发布时间：2023-07-31 17:00:15
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的民事诉讼的辩论原则样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：辩论原则 大陆法系 比较 民事诉讼
1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。
2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认 的，法院必须认定并作为裁判的依据。
3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。
大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。
大陆法系国家的辩论原则与我国民事诉讼法的辩论原则虽名称相同，但内涵却有较大区别：
关键词：诉讼资料；随时提出主义；适时提出主义
中图分类号：D915.2
文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.01.0015
民事诉讼应当迅速高效地解决纠纷，所谓“迟来的正义非正义”。然而，诉讼迟延似乎已经成为两大法系民事诉讼运营所面临的共同问题。我国改革开放后，经济的高速发展不仅使得民事案件在复杂程度上日益加深，在数量上也急剧膨胀。在法院无法大幅度增加办案人员编制的情况下，诉讼迟延已然成为困扰我国民事诉讼的顽疾之一。此疾不除，民事诉讼“快速”审理的理想即难实现。因此，各国民事诉讼法设计了多种多样的应对措施以解决民事诉讼迟延的问题。当诉讼资料的随时提出主义被视为大陆法系民事诉讼迟延的病因之后（而英美法系典型国家的美国民事诉讼虽然也有诉讼迟延的问题，其最大的要因却是当事人和律师滥用证据开示制度），诸国共通的措施乃是对当事人诉讼资料的提出设置某些限制。具体来说，从诉讼资料的随时提出主义转而采用适时提出主义。面对诉讼迟延，究竟选择“失权”模式还是诉讼资料的适时提出主义，不仅仅牵涉诉讼资料之提出原则，而且关系到与整个诉讼构造、审理方式的衔接。本文以德日诉讼资料提出主义之嬗变为考察对象，以探寻我国诉讼资料提出模式的演进脉络。
一、诉讼资料概述
（一）诉讼资料与攻击防御方法
所谓诉讼资料，即当事人在诉讼中所提出的作为审判资料的事实主张与证据。同时，也有将其作为诉讼材料或者攻击防御方法的同义语使用者。所谓攻击防御方法即是当事人提出的作为自己请求基础的法律及事实上的主张对另一方当事人主张的否认，提出证据申请以及对他方当事人提出证据申请作出否认或提出证据抗辩等一切诉讼资料。其中，原告为支持自己本案请求的基础而提出的一切诉讼资料称为攻击方法。被告为了支持自己对抗请求基础所提出的一切诉讼资料称为防御方法[1]。但是，诉、诉之变更、反诉、中间确认之诉、控诉、上告、抗告等本身即是本案请求，非攻击防御方法。在攻击防御方法之中，类似所有权确认诉讼中买卖、继承及借款请求诉讼中的清偿、时效消灭等可以与其他攻击防御方法相分离并独立审理、判断者，可以称为独立的攻击防御方法。值得注意的是，不论是德国还是日本，言及诉讼资料或者攻击防御方法的提出制度时，所指代的范围并没有仅仅限于证据，还包括其他事实主张，所以德日民事诉讼法中并不存在独立的举证时限制度，而是使用攻击防御方法提出原则之提法。
（二）诉讼资料与证据资料
狭义的诉讼资料，仅指除去证据资料以外的事实主张。证据资料乃法院调查证据所获得的资料。证据资料系法官形成心证的基础，法官可以自由判断证据资料的证据能力并判定当事人的事实主张是否真实。在辩论主义之下，判断法律效果的直接必要事实乃主要事实，如果该事实未曾在当事人的辩论中出现过，即便法官从证据资料获得相关心证，仍不得将其作为判决的基础。换句话说，法官不得以自己证据调查的结果去补充诉讼资料[2]。否则便会造成突袭裁判，有侵害当事人诉讼主体地位之虞，严格区别诉讼资料与证据资料的意义或源于此。
（三）诉讼资料与不同的诉讼审理方式
诉讼资料的提出责任、提出主体、提出时限不同，都意味着背后的诉讼审理方式不同。根据诉讼资料的收集、提出之责任所在，可以将诉讼分为辩论主义与职权探知主义两个大类。根据诉讼资料的提出是否设置时间限制，又可分为同时提出主义（法定序列主义）、随时提出主义（自由序列主义）以及适时提出主义。不同的提出原则与不同的审理方式之间具有一定的对应关系。申言之，书面审理方式之下，往往采用法定序列主义，在诉讼资料的提出方面往往设有时间限制，即采用同时提出主义以及证据分离主义；相反，在口头审理方式之下，往往采用自由序列主义，对诉讼资料的提出既不存在诉讼阶段上的限制，也没有诉讼行为样态上的限制，即采用随时提出主义以及证据结合主义。
二、同时提出主义、随时提出主义及适时提出主义之变迁
在民事诉讼中，裁判基础之事实（诉讼资料）与证据（证据资料）的提出时期与方法，可以分为法定序列主义（法定顺序主义）与自由序列主义两种对立的原则。所谓法定序列主义，包括将辩论分为若干个阶段并限制每个阶段提出诉讼资料的顺次提出主义，以及规定所有诉讼资料在一定时期提出的同时提出主义等方面的内容，实际上就是将诉讼资料的提出时期限定为口头辩论终结前的一定的法定时期。反之，所谓自由序列主义是指从开始到口头辩论终结之间都可以提出诉讼资料，并无诉讼阶段或时期限制，所以又叫作随时提出主义。每个期日所实施的口头辩论构成一个不可分割的整体，即口头辩论的一体性。立足于法定序列主义的程序必须按照正确的顺序一步步走向诉讼终结，当事人在规定阶段一下子提出暂不急用的诉讼资料将会使得争点纷繁，加重法院负担以致最终导致诉讼迟延。相反，自由序列主义规定当事人在口头辩论终结之前都可以提出诉讼资料，所以不会导致当事人不分青红皂白地提出诉讼资料，而且法院可以基于最新的诉讼资料作出裁判。但是，自由序列主义容易诱发因准备不足造成的提出迟延，也容易促使当事人在口头辩论终结前才提出最有力的诉讼资料。在某种意义上可以说，民事诉讼的发展史就是一正一反两种主义原则不断交错、修正的历史。
（一）同时提出主义的式微与随时提出主义的兴起――书面审理主义到口头审理主义的变迁
在德国普通法时代，由于采用书面审理主义，对于诉讼资料的提出也根据攻击防御方法的种类限定在审理过程的不同阶段之中，在每个阶段之后紧接着进行证据调查，在证据调查之后，不得再追加本应在前一阶段提出的攻击防御方法。在书面主义之下，由于审理阶段化，因此往往伴随很强的失权效。为了避免失权效，当事人经常会提出很多不必要的假定性主张，从而导致诉讼资料膨胀、诉讼迟延。民事诉讼采用口头审理方式之后，深刻反省了书面主义下所存在的上述问题。在口头审理方式之下，诉讼资料的提出与书面审理主义下恰好相反，攻击防御方法并没有法定的审理顺序，主张与证据调查之间也没有中间环节，法律并不要求当事人同时提出同种类的攻击防御方法。比起书面审理方式而言，口头审理方式有很多优点，但是采用这种审理方式并非因为其自身有一些与正义有关的独特价值。为了充分发挥口头主义的长处，将辩论区分为若干级别的做法显然不适当，换句话说，对于作出公正判决而言，每次口头辩论的期日都应当具有同等的价值。从促进诉讼的角度来看，口头辩论的次数是越少越好。但是实际中的民事案件往往需要经过多次口头辩论，每个期日所进行的口头辩论并非相互独立，后面的口头辩论乃是前面口头辩论的延续，对于作为审判的基础而言，每一次口头辩论的期日都具有同等价值，并无优劣之别。从某种意义上来说，口头辩论的一体化与随时提出主义互为表里[3]。
如前所述，如果按照原告的请求原因、被告的抗辩、原告的再抗辩将审理分为几个阶段，针对各个阶段进行辩论，然后通过证据判决决定争点并提出证据申请而后进入证据调查的话，当事人如果在各个阶段没有提出必要的攻击防御方法，原则上在此后的阶段构成失权，不得补充提出攻击防御方法。因此，当事人唯恐自己遭受失权的不利后果从而提出很多无用的假定性主张与假定性抗辩。这不仅增加了法院的负担，而且法院为了整理这些主张往往造成诉讼迟延[4]。1806年《法国民事诉讼法》以来，欧洲诸国民事诉讼法典多半在采用口头主义的同时规定了随时提出主义。1877年《德国民事诉讼法》也采用了随时提出主义，甚至后来的日本大正《民事诉讼法》也继受了这条规定。随时提出主义的前提乃是口头辩论的一体化。由于原则上当事人可以在口头辩论终结之前提出攻击防御方法，所以当事人不必急于提出大量的攻击防御方法，而是可以根据审理的状况适当地提出必要的攻击防御方法。法院审理也因此变得轻松自由且充满活力。
（二）随时提出主义的限制
与同时提出主义相比，随时提出主义在促进审理方面颇见成效，但也孕育了诉讼迟延的病根。一般认为，梅雨式的诉讼资料提出方式正是造成诉讼迟延的重要原因。从作出公正裁判的角度来说，法官希望在审判时尽量获得更为充分的诉讼资料。但是，当事人在诉讼早期容易懈怠提出重要的主张和证据。为了赢得诉讼，当事人往往把尽可能晚些提出攻击防御方法作为一种诉讼战术，从而导致诉讼迟延。不论德国还是日本，都是采用三审制，二审控诉审都是续审制，因为二审往往也是事实审，所以作为二审判决基础的诉讼资料不会仅仅局限于一审判决作出时所收集到的诉讼资料，在二审口头辩论终结之前，当事人均可以提出新的诉讼资料。相反，与续审制相对应的则是事后审制，即二审的审查范围限于一审判决做出时的诉讼资料，二审不得吸纳新的诉讼资料。除了奥地利民事诉讼法之外，其他国家民事诉讼一般均采用续审制。我国二审审判范围也包括事实，同时当事人也可以提出新的证据，也属于续审制。因为包括控诉审在内的所有口头辩论均是一个不可分割的整体，所以当事人往往有过多的机会随时提出攻击防御方法，审理的中心也从一审转移到控诉审。由此也产生了一个非常不好的风气，即不打一审打二审。这一点有些类似我国诉讼中的现状，虽然我国采用的是两审终审制，但是我国的二审也类似续审。
虽然从随时提出主义的字面上看，口头辩论终结之前当事人均可以提出攻击防御方法，但并非没有任何限制。这表现在以下方面：
1.错过时机的攻击防御方法之驳回。所谓错过时机，亦即从辩论的经过来看，本来当事人可以提出，但是因其重大过失或者故意导致没有提出的一种状态。判断是否存在过失或故意，则必须根据本人的法律素养以及攻击防御方法的种类等因素。因此，在本人诉讼和律师诉讼中的判断标准也不同。此外，如果法官采用当事人提出的攻击防御方法不会导致诉讼迟延，则也不得以错过时机为由予以驳回。对于控诉审中的攻击防御方法是否属于“错过时机”，多数说和判例认为应当根据整个一审的情况来判断。
2.没有回应释明的攻击防御方法之驳回。如果当事人提出目的不明的攻击防御方法并且没有回应法官释明或者当事人不到场时，法官可以当事人不配合审理为由驳回当事人提出的攻击防御方法。
3.准备程序经过后新主张之限制。当事人在准备程序中没有提出的攻击防御方法，原则上不得在口头辩论中提出。与当事人懈怠相关的乃是失权效，亦即准备程序笔录或其他准备书状中没有记载的事项，原则上不允许当事人在口头辩论中主张。
4.准备书状中没有记载的事实不得在对方当事人不在场的情形下主张[5]。除此之外，上告审中也有关于上告理由的限制、诉讼费用负担等制裁规定。
因此，从某种意义上说，随时提出主义这个提法作为同时提出主义的对应物时是非常有效的，但是这并不意味着随时提出主义乃是绝对的、纯粹的、毫无限制的。实质上日本的随时主义称为限制提出主义似乎更为恰当。
但实际情况是，当事人往往滥用制度提出一些刁钻的攻击防御方法妨碍诉讼进行，而法官也很少会驳回错过时机的攻击防御方法。因此，随时提出主义的防范目标基本上成为泡影。其原因在于，旧《日本民事诉讼法》限制随时提出主义的立法技术存在诸多问题：第一，日本旧《民事诉讼法》以包括控诉审在内的口头辩论的一体化为前提并且通观全程以判定当事人提出的攻击防御方法是否错过时机，但由于先后参与审理的法官不同，贯彻上述目标几乎不太可能；第二，将故意、重大过失等当事人的主观原因作为驳回要件，也成为法官难以判定而犹豫不决的原因；第三，既然准备程序的效果基于控诉审，那么承认准备程序也就意味着制约了随时提出主义。甚至有观点指出，对于限制随时提出主义而言，必须改变控诉审采用随时提出主义的态度，针对准备程序、一审终结采用失权规定，仅在具备一定要件的情形下可以例外地允许当事人补充提出攻击防御方法[6]。
（三）诉讼资料提出的时代主题――适时提出主义
大陆法之典型国家德日两国从书面主义转而采用口头主义的审理方式之后，为了增强审理的灵活性采用随时提出主义并且希望藉此最大限度地发现案件的真实。但由于随时提出主义带来了诉讼迟延，成为漂流型审判与梅雨式审判的罪魁祸首。于是，德日转而采用适时提出主义，亦即根据诉讼的进行状况，当事人必须在适当的时机提出攻击防御方法的原则[7]。
德国受“诉讼促进义务”理论的影响，对《民事诉讼法》进行了系统的修改，规定当事人应在答辩期间或答辩的再答辩期间内提出自己的攻击防御方法。当事人逾期提出攻击防御方法时，法院应当要求当事人就其有无过失进行说明。只有依自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许；或者法院依其自由心证认为逾时提出或通知足以延迟诉讼的终结并且当事人就其逾期有重大过失时，可以予以驳回。1996年和2003年，日本相继对其《民事诉讼法》进行了大的修改，对于当事人因故意或者重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认定其目的在于迟延诉讼的，可以依申请或依职权裁定驳回。另外，修正后的日本法律规定了准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种争点和证据整理程序，在程序终结后再提出新的攻击防御方法，如果对方当事人要求，则应说明未能如期提出的理由。而法官可以通过判断主观上当事人对延误时机提出主张和证据是否有故意或重大过失，进而作出是否驳回的裁定[8]。
三、我国诉讼资料的提出原则
（一）《民事诉讼法》修改前的诉讼资料提出及其问题
我国民事诉讼没有采用诉讼资料提出的概念，而是采用“提供证据”或“举证”的提法。《民事诉讼法》在2012年修改之前没有规定举证时限制度，也没有就诉讼资料的提出方法作出一般性规定。因此一般可以认为，我国此前的民事诉讼采用的也是“诉讼资料随时提出主义”，这意味着当事人可以随时提出证据。具体来说，当事人在法庭辩论终结前，庭审的各个阶段均可以提出证据[9]。这种证据随时提出主义给我国的民事诉讼带来了很多弊端，比如一些当事人在实践中利用《民事诉讼法》的规定，持有证据秘而不宣，在诉讼中搞突然袭击，不打一审打二审，拖延诉讼。此外，当事人在诉讼中随时提出证据导致法庭审理无法集中，增加了对方当事人的诉讼成本，降低了诉讼效率，也给司法实践带来诸多问题。为此，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十三条、第三十四条首次规定了举证时限及失权制度，以图解决随时举证产生的弊端，从源头上遏制诉讼迟延。其相关条文是：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院许可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书次日起计算。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”因此，如果当事人没有在举证时限内提出相应的证据，将丧失此后提出证据的权利和庭审质证的资格，即证据失权。
表面上看，《证据规定》的举证时限制度似乎已经解决了当事人举证迟延的问题，但实质上该制度存在诸多问题：第一，按照《证据规定》，举证时限制度已是民事诉讼的必经程序，这意味着举证时限是介于与审理之间的类似庭审准备的一个独立阶段，其实质乃是民事诉讼审理方式向“法定序列主义”的复古，某种意义上这是一种立法技术上的倒退；第二，我国民事诉讼的审理构造原本包含口头辩论一体化的内涵，而举证时限制度无疑打破了口头辩论的一体性，将我国民事审理构造向英美法系的诉讼构造迈进了一大步。这种做法不仅背离我国民事诉讼法所隶属的大陆法族，而且会与其他诉讼制度发生异质性冲突；第三，失权制度，哪怕仅仅涉及证据失权，已在大陆法系的民事诉讼法典中销声匿迹。德日法都没有规定证据因程序经过而失权，比如日本法规定，当事人在争点整理程序经过之后提出攻击防御方法并不当然失权，而是负有说明义务，且此说明义务与法院驳回该攻击防御方法之间并无直接关联。另外，德日法规定了法院驳回当事人错过时机提出的攻击防御方法的严格要件，不会仅仅因为程序经过或期限经过而简单驳回。因此，《证据规定》在举证时限及失权制度的设计上似乎显得逆潮流而动；第四，姑且不论举证时限制度的功能有限、无法真正解决诉讼迟延的问题，即便其可以有效发挥相应的机能，也将使得众多案件的判决并非建立在事实清楚的基础上，从而动摇民众对司法的信赖和整个诉讼制度的基础。倘若当事人撤诉后再，举证时限制度亦将形同虚设。基于以上原因，《证据规定》的举证时限制度并未实现设立初衷，并在长期实践中成为“僵尸条款”。
（二）新《民事诉讼法》及司法解释的证据适时提出原则
修改后的《民事诉讼法》第65条正式确立了证据适时提出原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）对此在举证期限的确定、逾期举证的法律后果等方面作了进一步的细化。
1. 设定了当事人适时提出证据的义务。《民事诉讼法》第65条规定当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。因此，及时提供证据是法律为当事人设定的义务，违反此义务将产生相应的法律后果。从一般层面理解及时的要求，可以解读为当事人应当根据诉讼进行的状况，适时提出主张及证据，尽可能减少非效率的、不合理的时间的浪费，即禁止懈怠。具体到修改后民诉法所规定的及时，应包括两个方面的要求：其一，法院依据法律的规定为当事人提供证据指定了明确的期限的，当事人在指定的期限内提出即为及时；其二，法院没有指定具体的举证期限的，当事人应根据诉讼的状况，诚实而不拖延地提出相应的证据即为及时[10]。
2.举证期限的确定。举证期限是举证时限制度的基础，举证期限的确定也是举证时限制度首先需要解决的问题[11]。
（1）举证期限何时确定。《民事诉讼法》对举证期限的确定时间未作明确规定。根据此前《证据规定》第三十一条第一款的规定，举证期限是在法院受理案件的阶段确定的，《民事诉讼法解释》第九十九条对此调整为“审理前的准备阶段”。
（2）举证期限如何确定。《民事诉讼法》规定举证期限由法院确定，《民事诉讼法解释》延续了《证据规定》的思路，规定了法院确定和当事人协商并经法院准许两种方式。在法院确定具体期限上，《民事诉讼法解释》规定为一审普通程序案件不少于十五日，当事人提供新的证据的二审案件不少于十日。
（3）举证期限的例外。《民事诉讼法解释》规定，举证期限届满后当事人提供反驳证据或者补强证据的，法院可以酌情再次确定举证期限，且不受上述期限长短规定的限制。
（4）举证期限的延长。根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》的规定，当事人申请延长举证期限应当在期限届满前提出书面申请；法院审查认为理由成立的，可适当延长举证期限；延长的举证期限适用于其他当事人；法院对当事人的延长申请负有答复义务。
3. 逾期举证的法律后果。设定逾期举证的法律后果是举证时限制度发挥其功能的重要保障。《证据规定》对此设定了证据失权的后果，存在过于简单、刚性的弊端。《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》对此作了灵活、宽缓的处理，以证据不失权为原则、以失权为例外，即法院应当责令当事人说明逾期举证的理由，拒不说明理由或理由不成立的，法院根据其主观过错程度，可以适用不予采纳证据、或者采纳证据但予以训诫、罚款等不同的后果：
（1）因故意或者重大过失逾期举证的，不予采纳该证据，即产生证据失权后果。但该证据与案件基本事实有关的，不产生失权后果但应予以训诫、罚款。值得一提的是，实践中对于拒不说明逾期举证理由的，一般可推定为故意或重大过失。
（2）非因故意或者重大过失逾期举证，法院应当采纳该证据，但应予以训诫。逾期举证的原因分为客观原因和主观过错，而主观过错分为故意和过失，其中过失又可分为重大过失和一般过失，结合《民事诉讼法解释》第一百零一条第二款“因客观原因”逾期举证“视为未逾期” 的规定，此处“非因故意或者重大过失”不包括“客观原因”，而只能理解为主观过错中的“一般过失”。
（3）无论当事人逾期举证是由于何种程度的主观过错，均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任。
4.“逾期提供的证据”与“新的证据”之关系。对一审普通程序案件而言，《民事诉讼法》第一百三十九条（原第一百二十五条）规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据。”此前《证据规定》第四十一条对“新的证据”作了具体解释，并将其视为未逾期证据（不失权证据）。但《民事诉讼法解释》第二百三十一条规定，“当事人在法庭上提出新的证据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规定和本解释相关规定处理。”因此，《民事诉讼法解释》施行后，“新的证据”与“逾期提供的证据”当为同义，其范围比《证据规则》界定的“新的证据”更加广泛，而失权范围则更为狭窄。从实质上讲，《证据规则》对“新的证据”的界定条款已不能直接适用，尽管该条款所述证据在实质上仍属《民事诉讼法解释》第一百零一条第二款规定的“视为未逾期”证据范围。
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一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
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德意志帝国于1877 年制定的《民事诉讼法典》( CPO， 1879 年10 月1 日施行) 虽然沿袭了日耳曼法的传统。在接下来的一百二十年里，法律的修改始终保持着加强法官能动性的主线。1976 年在《简化附律》中，扩大了法官对诉讼权利的实体指挥，2001 年《民事诉讼改革法》是法官的实质性指导诉讼义务，在《民事诉讼法典》第一百三十九条的规定。这一法条被学者誉为民诉法中的大，由此就可以看出它的重要地位。
从1887 年到2001 年德国民事审判方式改革的不断改革中，其不变的核心就是对法官诉讼指挥义务的不断完善和强化。日本学界的观点就是反应了德国的实质指挥，法官仅负协助责任，并缺限定于帮助阐明事实的范围内，但是法官并不得依职权将新的事实引入诉讼，只是提醒当事人忽略观点防止突袭裁判，对事实阐明首要负责人仍是当事人。
总之，对诉讼本质的判断不是对当事人的命令义务，法官不控制诉讼而与当事人是对话伙伴关系，在对话中，积极的活动和指挥被视为他的义务和责任。
二、我国民事诉讼中法官与当事人权限分配的混乱
在我国民事诉讼中虽然也有关于辩论主义的规定，但我国法律中的辩论主义与德国的实质完全不一样。其次，《民事诉讼法》第六十四条二款明确规定当事人因客观原因不能自行收集证据或者案件审理需要证据的，法院可以通过参考收集，那么也就是说，当事人的申请不是启动这一程序的必要条件。《证据规定》的新发展: 第三条第一款规定普遍建立了法官解释，促使当事人适当的证明义务和诚信义务，而第三十五条第一款将法官的晓谕义务拓展至告知变更诉讼请求这一领域。但《证据规定》第十五条将人民法院认为审理案件需要的证据限定为两类，一类是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，另一类是涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。显然，这一限缩性解释不符合《民事诉讼法》第六十四条的本意。作为司法解释，《证据规定》显然不能违反《民事诉讼法》。因此在《证据规定》等没有明确禁止法院作为当事人的事实的基础上对本次辩论的判决不能彻底。
透过上述规定，我们大致可以了解到，我国也在建设类似德国的指挥系统的实质性的诉讼义务，但相关规定仍分散不够，没有形成一个系统，采用标准的概念不统一。
三、实质指挥义务对我国改革的借鉴
从国体、政体和立法背景上来说，虽然我国和德国不同，但是，德国法官的探讨义务、发问义务和晓谕义务还是值得我国借鉴的。这对分配民事诉讼中法官与当事人的权利义务十分重要。
“民事诉讼之理想所在，应是在求裁判正当、公平、迅速和诉讼之经济”。①而民事诉讼失权制度[民事诉讼中的失权，是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。②]的建立，正是为了满足裁判正当、公平、迅速和诉讼之经济之要求，因此有学者认为，“民事诉讼失权的正义性原理源于诉讼效率性和时间经济性的认同”。③民事诉讼失权主要有答辩权的丧失即答辩失权、上诉权和申诉权的丧失、管辖异议权的丧失、证据提出权的丧失即证据失权，其中上诉权和申诉权的丧失、管辖异议权的丧失在我国现行民事诉讼法中已经进行了规定，而对更为重要的证据失权、答辩失权没有进行规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，对证据制度进行了重大改革，终于将证据失权的确立载入了我国民事诉讼史册；④“由于证据制度是民事诉制度的核心，触及这一核心的改革立即就产生了‘牵一发而动全身’的效应，终于引发了民事审判制度乃至整个司法制度的全面改革”，⑤自然答辩制度的改革也不例外；另外，没有答辩失权制度的建立，似乎证据失权难以更好的实施，因为被告在答辩期间不提出答辩状，对原告实施诉讼突袭，造成事实争议难以确定，原告的证据提出就难以相对确定。因此，笔者认为，伴随着证据失权制度的建立，应确立我国民事诉讼答辩失权制度。⑥
二、我国民事诉讼答辩制度的现状考察
（一）立法上的考察
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条第一款规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状”，该条第二款后段又规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”。从该条文规定的内容来看，并没有明确要求被告答辩，答辩权被告可以行使也可以不行使，也并不会因为没有在答辩期限内提出答辩状而丧失答辩权，即法律不存在强制被告答辩的制约因素。因为立法上如此的规定，加上我国民事诉讼对当事人拥有辩论权作为一项基本原则来加以规定，⑦因此，普遍认为“答辩的本身既是被告（包括被上诉人）的一项诉讼权利，又是被告的一项诉讼义务”。⑧被告答辩首先是被告的诉讼权利，是当事人辩论权的外在表现，答辩权是被告辩论权中最重要的权利之一，是与原告的起诉权相对应的。被告的答辩从作为被告的一项诉讼权利来说，主要是指被告提出各种事实、主张、理由包括证据来反对原告的请求以维护自己合法权益的诉讼手段；也是我国民事诉讼以辩论权为基础确立的辩论原则所赋予被告的权利。其次，被告答辩又是被告的一项诉讼义务。持义务说观点者，从提交答辩状对于原告及法院的影响出发认为，被告不按期提交答辩状，直接关涉到原告一方是否能够借此及时地了解被告的抗辩要点并据此进一步做好相应的出庭的准备，亦影响到法庭及时了解诉讼争议焦点，从而正确指挥诉讼及提高庭审效率。因此，“与其说被告按期提交答辩状是其所享有的一项诉讼权利，毋认为它是被告应尽的一项诉讼义务。”⑨义务之所以为义务，是因为不履行义务就得承担相应的责任。尽管法律没有明确规定不答辩的法律后果，但是，从民事诉讼法的整部法律规定来看，首先在程序方面，还是可以看出不履行答辩义务就得承担相应的责任，如被告对管辖权异议的提出必须在提交答辩状期限内，否则就失权，被告对管辖权异议的提出，就可以理解为被告在程序上的答辩内容之一；在实体方面，答辩又可以理解为应诉的内容或方式之一，被告仅有答辩，而不参加开庭，不能认为被告没有应诉，法院对答辩意见在实体处理同样要认真对待，但是，被告如果不参加开庭，又没有提出答辩意见即答辩状，法院就可以作出缺席判决。
今年4月1日开始实施最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中该规定的第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。该条文规定要求被告在答辩期届满前提出书面答辩意见，答辩的内容是阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见，没有规定不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果，因此，并没有确立答辩失权制度，而仅仅是更强调答辩人有答辩的义务，加重其答辩的责任感。同时，答辩的内容的规定，则是对民事诉讼法的有益补充。
（二）实践中的困惑
由于被告在答辩期间内不提出答辩状不但不会产生不利法律后果，而且突袭答辩、拖延诉讼客观上常常对被告有利，故被告也没有在答辩期间内答辩之激励动机。在诉讼实践中，被告在答辩期间，特别是上诉人不提出答辩状是常有的事，而在开庭审理中直接提出口头答辩意见或当庭提交书面答辩状，或干脆待一审判决下达后，再提出上诉。原告已经将对案件的请求及事实理由全部展示给对方，却未能在庭前得到对方的回应，在庭审中才知晓对方的观点，有时无法对被告的抗辩意见及时提供再抗辩观点及证据，诉讼无法正常进行。被告方的抗辩观点在一审时不提出，在二审时才提出，二审法院实际上只能对案件进行重新的审理，其后果与一审终审无异。这同时也与被告为“防御者”主张吻合，有学者认为“在诉讼中，被告所实施的各种形态的诉讼行为均在客观上具有直接或间接回应原告诉讼行为的特质，究其原因，这主要是由于被告在民事诉讼中自始至终在扮演着”防御者“这一角色所决定的”。⑩因此，作为被告而言，消极诉讼，有意识地拖延诉讼的进程，并不奇怪。
三、答辩失权制度的建立
（一）答辩失权制建立的价值考量
民事诉讼中的答辩失权是符合公正和效率原则的。11民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。由于民事诉讼解决纠纷之目的、以及对公正和效率价值的兼顾性追求，诉讼必须在有限的时间内完成，故须对诉讼主体的诉讼行为在实施时间上予以限制。如上文所称，被告在答辩期间不提出答辩状，对原告实施诉讼突袭，不符合程序正义的要求，造成时间浪费和诉讼迟延，同时将伴生诉讼成本和审判成本的攀升，不符合程序经济之要求，也影响开庭审理的效率。
答辩失权制度的建立也是诉讼权利平等原则或程序正义的要求。民事诉讼平等原则要求民事诉讼当事人双方平等地享有诉讼权利和平等地承担诉讼义务，被告可以充分了解原告的主张和证据等，就应该同样赋予原告了解被告的主张和证据等，否则，被告隐蔽自己的观点与证据，就剥夺了原告的庭前诉讼知情权并限制了其辩论权的行使。对原告实施诉讼突袭，不符合程序正义的要求，因为公正的程序要求双方当事人平等且对等地攻击和防御，对方当事人应有机会进行陈述和辩论。
答辩失权制度的建立也是效益性价值目标要求。随着我国人民法院受理民商事案件数量大幅增加，民商事审判压力日益加大，进一步提高民事审判效率成为司法改革的客观要求。同时，人们也越来越关注法律的效益性价值目标，以及开始重视程序经济问题。12程序非经济是一个世界性的普遍问题，程序经济是世界各国程序改革的主要动力和重要方向，也是中国司法改革的大趋势。在这种背景下，被告在答辩期间不提出答辩状所产生的消极后果愈来愈清晰地显现，主要包括：对原告实施诉讼突袭，不符合程序正义的要求，因为公正的程序要求双方当事人平等且对等地攻击和防御，对方当事人应有机会进行陈述和辩论；答辩期间将形同虚设，造成时间浪费和诉讼迟延，同时将伴生诉讼成本和审判成本的攀升，不符合程序经济之要求；原告无法知悉被告对原告起诉主张和事实的意见，因此难以对被告的反驳和主张作进一步的辩论，显然将影响开庭审理的效率，并且第一次开庭通常难以取得较好效果，因为被告开庭时提出答辩主张和事实的，法院应给原告机会和时间重新收集证据，为开庭审理作准备。规定强调答辩人的答辩义务的主要目的，就在于消除上述消极后果，防止被告的诉讼突袭，避免对原告带来的不公平，减少诉讼迟延，防止诉讼成本和审判成本的扩大，有利于督促当事人为维护自己的权益而斗争，从而提高诉讼效率。强制答辩人进行答辩，有利于庭前准备工作有效进行，如举证时限、证据交换更为全面有效落实，发挥更好的作用。如有利于对争点进行整理，被告答辩确认原告主张的事实即当事人自认而可以免于原告举证及证据交换，当事人主要依事实争点举证及进行证据交换。
因此，“程序上给当事人提供了进行攻击防御的充分机会，当事人却完全不加利用的话，不仅意味着放弃了自身的程序保障，而且实质上还使对方获得的程序保障从无实现，如果迁就这种当事人就可能导致诉讼失去对抗性，还会带来拖延诉讼等危及效率性的后果，所以，这样的当事人必须立即为此承担败诉的责任”13.
（二）答辩失权的立法例。
从各国立法例来看，答辩失权大致有两种模式：一是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和上诉请求。二是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利。普通法国家多属前种模式，大陆法国家多采后一做法。
1、美国联邦民事诉讼规则确立了答辩失权制度。《联邦民事诉讼规则》第8条第4款规定“不否认的效果。对必须回答的诉答书中的事实主张，除关于损害赔偿金额数的主张外。在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。在不要求或不允许提出应答的诉答文书中的事实主张，应视为否认或主张无效”。14不难看出，在美国联邦民事诉讼中，答辩权是被告所享有的重要诉讼权利，但是提交答辩状与否不能由被告自行选择决定，即被告必须提交答辩状，否则，将要承担诉讼上对自己不利的后果。“如果被告没有充分地回答起诉状以否定起诉状中的主张，则原告可以提出要求对诉辩状判决的动议并能够不经审判即告胜诉”。15另外，《美国联邦民事诉讼规则》第7条-12条还就答辩状提出的一般规则、期限、格式、内容、修改等均有详细的规定。16
2、英国《民事诉讼规则》第15.3条规定“如被告不提出答辩，只要符合本规则第12章（缺席判决）规定条件的，原告便可取得缺席判决”。17所谓缺席判决，指被告未提出送达认收书或答辩状的情形下，法院不经开庭审理而径行作出判决。18
3、日本新《民事诉讼法》规定，法院在原告起诉之后，可确定第一次口头辩论期日。在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有对原告的主张提出抗辩的，也就视为被告承认原告的权利主张。在口头辩论期日，当事人未到庭亦视为承认对方的主张。19
4、奥地利《民事诉讼法典》第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。我国香港有关法院规则规定，被告人应当在受到令状后的14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）在14日内提出答复书；如果被告没有答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。20
（三）建立我国民事诉讼答辩失权制度。
1、正当提交答辩意见，否则承担答辩失权责任。（1）提交答辩状的限期。限期仍可根据现时民事诉讼法的规定，时间为收到起诉状或上诉状后十五天；认为无法在此期间内提供充分的答辩意见及搜集必要的证据时，可以向法庭提出延期的申请，与最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》的证据失权制度吻合。如果在提交答辩状限期届满时，当事人不提交书面答辩状，也不提出召开庭前预备会议的申请，也不申请延期答辩者，则视为被告对于案件的诉讼程序及本案原告的实体主张及事实均予认可。原告可直接获得缺席的判决。（2）提交答辩状的方式。单纯考虑在开庭前一定要求当事人提交书面的答辩状，这是不符合国情的做法。相对而言，有些案件比较简单，对于不熟悉法律程序的被告，或是那些认为原告的起诉是错误或是自己根本不需要承担责任的被告，不会考虑聘请律师提供法律意见或是担任案件的诉讼人。这种情形下，为保护被告的答辩权，可由选择在法官面前提出口头的答辩意见，并由书记员记录在案。如果当事人认为需要口头答辩的，应当在答辩期限届满前向法庭提出召开庭前预备会议的申请，交换证据及答辩，可一并在庭前预备会议上进行。在此情形下提出的答辩，仍可视为提出了答辩状。（3）答辩状的内容—自认与否认。被告可以提出承认原告的事实与主张，或是全部否认或部分否认原告的事实及主张。如果作出否认时，被告有义务说明否认的理由与事实。当然，这种理由与事实可以概括地说明，但是必须是作出说明，否则，原告仍是无法知道对方的真实观点，这与不提出答辩意见的后果是一样的。另外，答辩状的内容，应划分两项：一项是对于程序上的问题的抗辩，一项是对案件实体的抗辩。如英国《民事诉讼规则》第16.5条规定，“答辩状须对原告每一项主张进行回复，载明：（a）被告否认原告在诉状明细中的哪些主张、否认的理由、并可提出不同于原告陈述的案件事实；（b）被告不能自认或否认原告的主张，但要求原告提供证据证明；（c）被告对原告主张的自认。被告对原告主张的款项金额提出异议的，须陈述理由，并尽可能提出有关款项金额的已方陈述。被告可主张对原告享有金钱债权，作为对诉讼请求的抵销，而不论该抵销是否为第20章之诉。被告以代表资格提出抗辩的，须陈述其所代表的资格是什么。主张诉讼时效过期的，应写明细节。被告未提交送达认收书的，须提供送达地址。答辩状须经事实声明确认。”21（4）基于民事诉讼上的诚实信用原则，被告的答辩对以后辩论行为应具有拘束力，如无特殊事由，不得随意推翻原来答辩状的内容，因此不得作出虚假陈述。如英国《民事诉讼规则》规定，当事人的案情声明（包括答辩状）等需经事实声明确认。当事人若签署了事实声明，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果；而不签署的，则案情声明法庭将不予采纳。22为提高诉答状的真实性，美国还要求律师签名及做“真实声明”。23
2、答辩失权的例外。
（1）、对当事人以公告送达进行传唤的，这非属于当事人主观原因不进行正当答辩，因此，不在此限。如日本就有这种规定。24
（2）、被告在答辩期间已经满足了原告全部诉讼请求的要求。如英国《民事诉讼规则》有类似规定。25
（3）、原告提起的诉讼包含金钱给付的内容，被告未及时答辩，原告仍应对金钱给付的金额进行证明。
（4）、涉及国家、集体、他人及公共利益的，被告不就有关的问题进行抗辩的话，法院应直接依职权进行审查。
（5）、对配偶提起的侵权诉讼或对未成年人、精神病提起的诉讼，被告不答辩，申请缺席判决须有证据证明。
注释：
[①] 陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局印行2000年11月版，第13页。
[②] 张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第440页。
[③] 同注③。
[④] 《规定》第三十四条第一款规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的。
[⑤] 程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第1页。
[⑥] 民事诉讼答辩失权即被告人答辩权利的丧失，主要是指在民事诉讼中的一审被告、二审被上诉人在规定的期间内，没有实施答辩行为而丧失于后的答辩权利。参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
[⑦] 《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。
[⑧] 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第261页。
[⑨] 唐德华主编：《新民事诉讼法条文释义》，人民法院出版社1991年8月版，第211页。
[⑩] 赵钢：《对被告应诉行为的定性分析》，载于田安平主编：《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社2001年10月版，第259页。
[11] 肖扬院长在2001年新年献词指出“人民法院在21世纪的主题就是公正与效率”。
[12] 所谓程序经济，简而言之，就是诉讼主体以最低诉讼成本取得最大法律效益，实现诉讼目的。程序经济主要包括二方面的要求：一是使司法资源耗费降低到最小，达到最低诉讼成本；二是加速程序进程，降低诉讼拖延。
[13] 王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年第1版，第131页。
[14] 白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，中国法制出版社2000年1月版，第24页。
[15] [美]史蒂文·苏本 Stephen N.Subrin 玛格瑞特（绮剑）·伍Margaret Y.K.Woo，蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年4月第1版，第155页。
[16] 白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，中国法制出版社2000年1月版，第22-31页。
[17] 徐昕译：《英国民事诉讼规定》，中国法制出版社2001年1月第1版，第72页。
[18] 徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年第1版，第146页。
[19] 参见白绿铉译：《日本新民事诉讼法》第159条，中国法制出版社2000年5月版，第73页。
[20] 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年第1版，第264页。
[21] 徐昕：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社2001年第1版，第79-80页。
[22] 参见徐昕：《英国民事诉讼规则》第22.1-22.3条，中国法制出版社2001年第1版，第99-108页。
[23] 汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年第1版，第350页。
[24] 参见白绿铉译：《日本新民事诉讼法》第159条第3款，中国法制出版社2000年5月版，第73页。
在纵向的时间维度上，我们至少可以在罗马法中窥见诉讼契约的身影。在法系的范畴内考察，现存的两大法系均存在诉讼契约现象。例如，人们所熟知的“辩诉交易”实为一种较典型的诉讼契约，尽管其正当性受到一定的质疑。而从大陆法系部门法的视角，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼均不同程度地存在诉讼契约现象。在三大诉讼中，基于私法自治理念，民事诉讼契约的正当性理应更能得到认同。但事实上，以大陆法的德国为代表，对于民事诉讼契约的正当性及适用效力曾存有一定的理论分歧。其中证据契约作为诉讼契约的重要组成部分，因被质疑以私权利干预公权力行使，其效力颇受争议。大陆法系对于证据契约的相关理论问题存在认识上的分歧一度影响了证据契约的适用，随着当事人程序主体、程序利益保障等学说的发展，证据契约的效力逐步得到肯定。
一、民事证据契约概述
对于证据契约之认识，理应追溯至诉讼契约，证据契约实为诉讼契约之一。当事人对于现在或将来发生的法律纷争，就诉讼法上的特定行为或事项形成合意，此种合意对于诉讼程序的进行产生一定的影响，故称之为诉讼契约{1}(P.216)。诉讼契约与一般民事契约虽同为契约，但存有一定差异。诉讼契约除受到规范契约的民事实体法调整外，由于其主要效力发生在诉讼法规范调整的范畴内，基于诉讼法的公法性质，诉讼契约在可契约程度及契约效力认定上明显有别于一般民事契约。而证据契约作为民事诉讼契约的重要组成部分，是形成于证据领域内的诉讼契约。一切与证据规则相关联的合意，理应都属于证据契约的范畴。[1]
认识证据契约，可通过其分类得到进一步的明晰。证据契约，以契约的缔约时间为依据，由于其既可发生在诉讼前，也可发生在诉讼中，故以缔约时诉讼系属是否形成为标准，可分为诉前证据契约和诉中证据契约。由证据的两栖性质所决定，证据契约的内容有的关乎诉讼的程序事项，有的关乎争议的实体内容，由此可将其界分为程序型证据契约和实体型证据契约；从证据契约的具体内容出发，又可分为举证责任分配契约、证据方法契约、证明力契约、自认契约、当事人约定委托第三人鉴定并受其约束的鉴定契约等；以证据领域的两大形态来划分，证据契约既存在于静态的证据领域，如对于证人、鉴定人或者书面证据的约定；也存在于动态的证明领域，如取证契约、举证契约、质证契约和认证契约；从证据契约的形成依据及最终效力判断，证据契约又可分为法定的证据契约与任意的证据契约。法定的证据契约源于法律的明文规定，契约取得当然法定效力，任意的证据契约的效力有待进行具体分析。随着证据契约研究的深入，证据契约的分类亦将不断得到细化和深入。
从诉讼制度的发展历史看，有关证据的合意在罗马法中已经出现，罗马法中出现有关当事人合意争点的证据契约。即在民事诉讼中，为成立审判程序，须以双方当事人在执行官（后为法务官）面前合意决定争点{2}(P.26)。大陆法系关于证据契约的学说及立法经历了一个发展过程。以德国为例，对证据契约的效力认识，德国经历了从肯定到否定再到肯定的认识变化过程。在德国普通法时期，证据契约被视为当然有效，后来，由于认为诉讼法在性质上属于公法，证据契约是当事人通过事先约定来干预国家的审判权，所以对证据契约持否定态度。之后，德国又从辩论主义的角度重新评价了证据契约，认为法院在诉讼证明中应当尊重当事人的约定{3}(P.303)。值得注意的是，德国关于证据契约的立法相对滞后，对于争点简化协议等证据契约，德国虽在学说及实务上承认，但民事诉讼法对此并无相应的明文规定。[2]
在关于证据契约的立法方面，意大利具有一定的特点。其民事实体法和民事诉讼法中均有相关证据契约方面的规定。由于意大利民法典体系比较完善，所涉内容基本涵盖了私法中可能领域，其现行民法典专门在第六编“权利保护”的第2章中对证据进行专章规定。其中，即有关于证据契约之规定。意大利民法典第2698条规定，“当举证责任倒置或加重举证责任的约款涉及双方不能处分的权利，或者导致一方当事人行使权利极度困难时，该约款无效。”除此外，该民法典多处关于私法契约之效力规则亦适用于证据契约{4}。
中国台湾地区沿袭大陆法之理论传统，对于证据契约的理论研究及制度建设较为重视。近年来，台湾学界从程序主体论等视角对于证据契约的正当性进行分析，总体上肯定了证据契约的效力。台湾现行“民事诉讼法”[3]确立了证据契约的一些基本内容，包括对于争点简化协议等证据契约予以明文规定。证据契约的立法依据，主要体现在民事诉讼法第270-1条中规定的整理并协议简化争点及第376-1条所规定的证据期日之协议。依民事诉讼法第270条之规定，法院得运用诉讼指挥权致力于促成简化争点（含证据上之争点）之争议；而第376条承认当事人在诉讼尚未开始前，可于保全证据期日，就事实、证据成立协议。
我国由于尚未建构独立的证据法，有关证据的规定主要散见于诉讼法及相应的司法解释之规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）可谓是关涉民事证据的主要规范。该规定明文赋予了当事人进行证据合意的权利，范围主要包括第26条关于鉴定机构、鉴定人员、第33条第2款的举证期限、第38条的证据交换期日、第72条的自认等合意的规定。
从现存关于证据契约的相关立法内容判断，我国尚未构建完整的证据契约制度。究其成因，一方面，我国民事诉讼较长时期处于职权主义或超职权主义的模式下，司法实践中忽视证据契约的存在及其效力。与之对应的是，理论上对于证据契约乃至诉讼契约的研究并不重视。另一方面，由于统一的证据立法尚未完成，对于证据制度的相应规定及认识易出现零散、混乱的现象，其中对于证据契约的认识和制度建构具有明显的滞后性。
二、民事证据契约效力之理论依据
民事契约的合法性基础源于私法自治，但私法自治通常并不足以充分说明民事证据契约的合法性，盖因证据契约的效力主要作用于民事诉讼法领域，诉讼法的基本法理与民事实体法相异。证据契约系属于诉讼契约，故其基本法理与诉讼契约同理。
（一）当事人程序主体性原则
当事人程序主体性原则的基本内涵在于，当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重，并享有权利保障其自我决定的自由的原则{5}。在现代民事诉讼中，当事人程序主体性原则日益得到重视。“没有当事人独立的主体地位，就没有民事诉讼的现代化”{6}(P.8)。程序主体性原则要求确立当事人程序主体的地位，尊重当事人的意愿，使其能享有较高程度的程序参与权、程序选择权。当事人作为诉讼程序主体，其权利才可能得以及时主张和处分。当事人作为程序主体，除对争议权利具有实体利益的处分权外，同时亦享有程序利益处分权，可以在一定范围内决定程序或影响程序的进行，在程序进行中，当事人有权追求实体利益与程序利益之间的平衡，而证据契约可谓是当事人在追求这种平衡过程中既对抗又合作的具体表现。
从现有研究看，两大法系中，诉讼的契约化程度往往与当事人主体地位之保障休戚相关。当事人程序主体地位之于诉讼契约的影响表现在于，当事人诉讼主体化之程度与诉讼契约化程度存有密切联系，此种现象在两大法系中均有所反映。大陆法系之德国并非一开始即承认诉讼契约之合法性，而是愈肯定当事人就诉讼程序之进行具有主体地位，愈强调当事人自主性解决纷争，即承认诉讼契约之类型及其合法性的范围亦愈大。而这一现象在英美法系亦得到印证，依美国联邦诉讼规则第29条规定，美国当事人原则上是证据开示程序的主导者，在证据开示程序中，当事人及其律师得经由书面协议，就证人与当事人讯问之时间、地点及相关事项予以约定。当事人可以通过约定修正联邦诉讼规则第26条所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可见，当事人程序主体地位之确立，拓展了诉讼契约化、证据契约化空间。
（二）处分原则
民事诉讼贯彻处分原则的依据在于，民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，民事诉讼的目的在于实现和确认私人的实体权利{7}(P.104-105)。基于处分权主义，当事人就诉讼的开始、审理的对象、范围及诉讼的终结享有主导权。处分主义要求尊重当事人的自由选择权，并对其选择结果予以肯定。处分主义从民事实体法走向民事诉讼法，使当事人的意思自治不仅在实体法领域得以体现，而且在民事诉讼这一程序法中也能够得以体现。证据契约的分类所覆盖的范围可谓是处分主义在民事诉讼证据领域可实现的范围。通常认为，民事诉讼中赋予当事人较大的处分权，盖因民事诉讼乃解决私权纷争之程序，民事实体法之私权自治等原理一定程度上仍可适用于民事诉讼法，作为保障民事实体权利实现之诉讼制度，原则上自亦应尊重当事人之自主意思决定。
民事诉讼法基于其公法的强行法性质，无法实现当事人完全的契约自由。但在处分权主义适用之范围，对于当事人可处分之证据内容，应承认证据契约之合法性。证据契约中证据方法、举证责任等因其属于当事人处分权适用的范围，从而成为证据契约的客体。证据契约是当事人在证据领域行使处分权的一种表现，处分主义之下的证据契约化可谓是双方当事人在实现证据对抗时的特殊形式。当事人通过证据契约，以合意方式行使其在诉讼中证明权，证据契约显示了当事人在民事诉讼中的自主性和能动性，同时契约本身又直接约束了当事人的诉讼行为，因为证据契约中的处分是当事人双方的共同处分，不同于单一当事人的处分。
（三）辩论原则
辩论原则可谓是现代民事诉讼的重要基本原则之一，其与处分原则共同构成当事人主义诉讼体制下民事诉讼的两大基石。现代民事诉讼的制度构建离不开上述两大原则的支持。辩论原则的主要内容包括以下几方面：(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辨论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据。(2)当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据。(3)法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据{8}(P.9)。
辩论原则主要涉及据以作为裁决依据的案件事实应由当事人加以提供，强调法院裁判的依据来自于当事人的主张，从裁判依据的角度限制了法院裁判权的适用，倡导当事人程序参与的实际效用。诉讼契约可谓是诉讼殊的“辩论”的形式，一般情形下，从辩论原则的实质考察，辩论原则为证据契约的适用提供了空间，为证据契约的效力提供了原则根据，证据契约可谓是辩论原则的最佳注释之一。
（四）促进诉讼论
亚里斯多德曾说：“人是一种理性的动物”{9}(P.245)。人具有趋利避害的本能，诉讼中的当事人都是“理性经济人”，是自己利益的最佳判断者与决策者。基于理性的判断，当事人可以选择在实体利益与程序利益之间进行取舍。例如，在诉讼中，当事人可以通过舍弃一定的实体利益，促进程序之运作，自认契约即是其典型之一。自认通常带来不利的实体后果，但从程序运作而言，由于其避免了自认事实的证明环节，大大提高了诉讼的效率，我们也可以理解自认实为当事人理性选择的结果。
“法律上明文承认之诉讼契约多系为追求程序之经济、迅速，不仅为当事人程序利益，亦使当事人得自主性解决纷争，而减少利用法院之资源”{10}(P.138)。整体而言，证据契约具有促进诉讼程序的经济、便利之效用。证据契约中当事人选定鉴定人、取证、举证、质证、认证契约及确立争点、举证期限、证据交换等契约客观上均具有节约诉讼成本，提高诉讼效率的作用。由于合意是当事人的意思表示，当事人更易服从法院依据证据契约所作出的结果，有助于实现诉讼经济减少讼累，使诉讼取得更好的社会效果。
三、民事证据契约的生效要件
基于上述对于证据契约的分类，不难发现证据契约具有多样性。不同类的证据契约其生效要件之判断是否相同？学界对此存有争议。此中差异直接源于对于证据契约的性质判断。笔者以为，就诉前证据契约与诉中证据契约而言，诉中证据契约是诉讼系属形成后的行为，此时证据契约有效应具备的要素判断理应与诉讼行为相联系。“诉讼契约之订立，一般而言，其生效要件应依诉讼行为之要件。例如当事人应具备当事人能力及诉讼能力，而非权利能力或行为能力。但此乃系对诉讼中订立之诉讼契约而言，若系诉讼前订立之诉讼契约，是否应为相同解释，则有争议。即若在诉讼前订立者，因其主要系置于实体契约中，似仅须以实体法生效要件规定即可。” {10}(P.115)考虑到诉前证据契约和诉中证据契约的生效要件有所差异，此处探讨的民事证据契约的生效要件主要以典型的诉中证据契约为对象。
（一）形式要件
首先，证据契约应采用书面形式，书面形式有利于保障及强化契约内容的真实性，有利于防止欺诈和重大误解的产生。这一形式要求的例外情形是“自认”，证据契约中自认契约的成立具有一定的特殊性。自认契约通常经当事人口头陈述，由法庭记入笔录，不一定由当事人同步达成合意。而自认中默示的自认属于默示的证据契约，我国证据规定肯定了默示证据契约的效力。（见上述规定第8条）
此外，证据契约一般不得附条件。证据契约主要发生诉讼法上的效力，而诉讼程序运作具有典型的程序特征，即每一诉讼行为是在特定的诉讼阶段完成，同一诉讼主体的诉讼行为具有顺序性、渐进性。同时，为促进诉讼，通常情形下诉讼程序之运作是不可逆的。由此诉讼行为一般不得附条件生效，否则可能影响诉讼程序的效率，造成诉讼之拖延。证据契约附条件生效的例外情形是，自认契约应允许附条件自认。
（二）实体要件
证据契约实体要件的主要内容包括适格之当事人，在不违背法律的强制性规定之下，为意思表示真实之证据契约行为。从诉讼行为主体的要求判断，证据契约的订立者应为诉讼之适格当事人，具有当事人能力及诉讼能力。总体而言，证据契约主体应具备当事人能力、诉讼行为能力，具有诉讼实施权并遵从诉讼行为表示主义。
在诉讼程序中，基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑，诉讼行为的有效成立并不以“意思真实”为生效要件。但证据契约的效力关系到诉讼结果，证据契约可能改变了一定的证据规定，可能会产生对其中一方当事人的不利后果。因此，当事人达成证据契约时意思表示必须真实。证据常游走于实体和程序之间，对证据的处分往往分不清是对实体权利的处分还是对程序权利的处分，所以当事人对证据问题的合意宜受“意思真实”的制约。在自认等证据契约中，当事人因受欺诈、胁迫、错误而做出非真实的意思表示的，原则上应允许撤销该表示行为。
在保障当事人订立证据契约的意思表示真实方面，法官和律师可以起到相应的作用。诉讼中双方当事人的合意，并不排斥法官的“阐明权”。构建证据契约制度，亦不应排斥法官的职权介入，法官对于证据契约相关内容的阐明和告知有利于避免当事人的意思表示不真实。同时，由于当事人之间在进行诉讼中可能存在能力差异或不平等，因此，为避免证据契约沦为强势当事人实现不法目的的工具，在证据契约尤其是诉前证据契约的签订中，律师应发挥积极作用。
当事人在意思表示真实的前提下所为的证据契约尚需受到法律的限制，即不得违背法律强制性规范。证据契约不得违反公共利益和第三者的合法权利。
（三）效果要件
证据契约以追求诉讼法上的效果为目的。证据契约在契约形成之时即产生诉讼法上效力。“诉讼契约虽系由当事人以一般民法之契约方式为之，但其主要内容系以产生诉讼上一定效果为其目的，其情形与单纯之契约显然不同。”{12}(P.329)陈荣宗教授等认为，诉讼契约是当事人之间以直接或间接地对现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定之法律效果为目的，所成立之法律行为{13}(P.467)。当事人如不以追求诉讼法上之效果而订立证据契约实无必要，当事人实可直接订立民事契约以解决实体利益之处分。
就民事契约而言，基于当事人的意思表示真实，可以后一契约内容取代前一契约内容。由于诉讼程序在大多数环节具有不可逆性，因此，基于程序安定性和诉讼经济的需求，当事人一般不能通过证据契约改变或回溯至业已进行或过去的程序状态，此系诉讼的程序特征所决定的，当事人不得以意思自治完全改变诉讼程序的运作。
四、民事证据契约的效力认定及拘束力表现
大陆法的传统理论认为，证据的收集、运用及对证据的审查判断，是诉讼公法性的体现，属于法官的专断领域，不允许当事人通过合意变更证据规则的法律规定干预法官自由心证之形成。而现代民事诉讼基于当事人主义诉讼机制，强调当事人对于可予以处分之标的，就事实、证据有处分权限，在不侵害法官就证据予以自由心证原则的情形下，宜尊重当事人为处分程序利益和实体利益而为证据契约之效力。肯定证据契约效力，并非排斥法官的审查权，事实上法官对于证据契约进行的审查，有利于保障当事人的利益，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。
（一）证据契约的效力认定准则
1．诚实信用原则。诚实信用原则首先是在民事实体法中得以确认，既而被引入诉讼法，成为民事诉讼的基本原则。诚实信用原则要求当事人为诉讼之真实行为，在契约当事人双方能力不平等时，诚实信用原则有助于判断契约之合法有效性。台湾“最高法院”曾在公布的判决中就诚实信用作出较明确的说明：“诚信原则乃斟酌事件之特别情形，衡量双方当事人之利益，使其法律关系臻于公平妥当之一种法律原则。”{14}(P.17)依据诚实信用原则，有助于判断、识别诉讼个案中当事人利益之保护。“诚信原则所具有之意义，除了以依赖保护为立足点外，事实上其亦具有在公平或称衡平之观点下，保护另一方当事人之利益。若就诚信原则之适用观之，虽然其系一般条款之性质，但其所展现出法的续造功能，则是显现在个别之具体案例及个别具体之利益中。因而，其所实现的系一种具体个案之合理化。”{14}(P.23)
从现阶段来看，由于证据契约的诸多内容在民事诉讼部门法上并无明文规定，以诚实信用原则为标准对于证据契约效力进行判断尤为重要。契约内容如有违诚信原则而显失公平，应为无效。
2.利益衡量机制。对于证据契约的效力，需要借助利益衡量机制加以判断。利益衡量机制是一种相对量化的评价机制，通过利益衡量同时有助于我们判断当事人所为诉讼行为的诚实性。衡量的方法是指将证据契约给当事人带来的利益好处及相应的利益减损加以比较，利益大于或等于不利益则认可证据契约的效力，否则不予认可。基于“理性经济人”的假定，当事人订立并履行证据契约的动机应出于利益驱动，故变更一般证据规则而重新约定新规则能为其产生新的利益方能合理解释他们这种契约行为的目的。利用证据契约所获得的程序利益和其他实体利益的增加大于因此所遭受的实体利益的减损，则证据契约行为有利可图。因此，如果当事人遵循证据一般规则或程序所获得的实体利益的增加小于因此所遭受程序利益和其他实体利益的减损，则应当认定当事人为证据契约具有正当之目的。当然，如上所述，证据契约是当事人在实体利益和程序利益之间平衡的结果，因此，实体利益或程序利益的局部减损，可能并不足以推定当事人行为之不正当。法官经审查如发现其中一方当事人利用该证据契约将在实体或程序上出现“无利可图”或将导致严重不利益，则该证据契约可能显失公平。此时，法官理应行使阐明权，阐明利害关系，但如当事人不请求撤销也不作出合理说明的，法官有权在契约结果可能损害第三人合法权益之情形下认定该证据契约无效。
证据契约往往基于当事人的其他价值需求而产生，这些价值和利益显然应成为判断证据契约是否可信、合理的重要指标，而这种衡量的判断权无疑需由法官掌控。有学者认为，
“既然对证据契约效力的判断需要进行价值衡量，那么立法应当将之委诸于法官进行自由裁断。反对证据契约的最主要理由是侵犯了法官自由心证，而是否是真正的侵犯，还有赖于法官自己的判断，法官如果认为证据契约中对证据方法和证据证明力的约定，直接和自己的心证抵触，或者证据契约带来的利益小于维护自由心证的利益，可以宣布不予采信，但如果认为证据契约并没有侵犯自己的权利，或者有其他的较大利益，也可以认定证据契约的效力。这是一种双重授权，一方面，它为法官拒绝证据契约的适用提供了权力来源，另一方面，也为法官适用证据契约而‘违反’法定证明程序提供了正当性基础”{15}。
3．不得显失公正原则。众所周知，显失公正是民事实体法中认定民事法律行为无效性的一个法定事由，在证据契约的效力判断中同样应适用此原则。诉讼程序的公正性和公平性是其赖以存活的基本价值，失去了公正的价值，民事诉讼制度就失去了应有的功效。具体到证据契约而言，契约如显失公正，对于不利方当事人而言，契约订立之意思表示真实性将受到质疑。
由于证据契约的效力主要发生在诉讼程序法之领域，因此，对其效力的认定更具有公法色彩。在对其效力的审查判断方面亦比一般民事契约慎重，因为证据制度不仅仅涉及双方当事人，同时还可能涉及案外人。当事人对证据事项的处置不得影响案外第三人的合法权益，故在考察证据契约效力时，要求不仅仅考察契约效力是否对当事人显失公正，还需关注契约效力有无损及第三人合法利益。这也有助于防止虚假民事诉讼，防止当事人借助契约形式不正当处分他人利益。因此，如何避免证据契约损害第三人合法权益将是构建证据契约制度必须考虑的问题。
（二）证据契约的拘束力表现
作为缔约主体，证据契约的效力首先及于当事人。依据有效的证据契约，当事人不再依法律既有规定而依契约之约定。需要考虑的情形是，证据契约如存在意思表示瑕疵时，其效力如何？一般认为，证据如因意思表示瑕疵而存在撤销可能性，应承认其撤销权。只是由于受程序不可逆的限制，其撤销权并非是绝对的，具有时间限制，即证据契约因瑕疵而撤销须在第二审言词辩论终结前进行。
此外，当事人如违背证据契约，其引发的法律后果如何？是区分证据契约的具体内容而定，还是作统一形式之救济？学界对此存有不同看法，主要涉及是予以其实体权利救济还是程序权利救济。台湾学者沈冠伶认为：“诉讼契约系以诉讼上权限或程序内容为契约标的，在当事人一造违背诉讼契约时，即违背当事人间所约定应进行之诉讼程序。就此，他造当事人如提出抗辩，非属上述实体抗辩，而属程序法上抗辩。”上述观点具有一定的代表性{1}(P.238)。
证据契约对法院所产生的约束力，可分下述情形而定。其一，证据契约系依据诉讼法上明文赋予当事人处分权的规定而订立。如我国现行民事诉讼法律规范中的合意鉴定、合意举证时限、合意证据交换期日等。此类契约，可认为系当事人行使法律上所承认之处分权限，在判断其是否合法有效时，除非法官认为有必要重新对于个案进行衡平审查，否则当事人依法享有处分权限之范围内的自由处分权，契约内容自然对于法官裁判产生拘束力。因此，此类证据契约的效力，依诉讼法的明确规定直接发生诉讼上的效力。我国民事诉讼证据规则中已予规定的自认契约、举证时限契约、证据交换契约等证据契约，法院应当尽可能认定其效力。其二，民事诉讼并未直接赋予当事人程序上权限之规定，但当事人合意欲改变或不适用该规定之内容。换言之，当事人之处分对象并非程序上权限，而是对于规范之处分情形。此时，须进一步判断该规定之性质属于任意法规或强行法律。民事诉讼法具有公法性质，但并不意味着民事诉讼法之规定均不得由当事人另为约定，予以处分、变更。程序规定之违背得因当事人单方事后地不予责问而被治愈，不影响诉讼之进行，则事前由双方合意与诉讼法上规定相异之程序内容，即属可能且合法{1}(P.225)。当然，民事诉讼法中“非仅为当事人之利益而设者”，因涉及有关于公益之程序制度，系为保护公益而设计，不得由当事人任意加以处分{16}(P.181)。
在现今司法实践中，如何更好地理解和适用证据契约？我们首先有必要清楚认识现时所处的社会是一个法制转型时期，在这一特殊时期，为解决法的局限性，司法不仅承担法的适用功能，还应具有生成法的功能。法官得以通过对于制定法的解释适用，从而弥补法律之漏洞。
法律制定公布施行时乃为法律生命之开始，而非结束。对于法律受限于时代精神之本质如有所认识，则执法者应对其寻找与确认时代价值之任务得有更深刻之体会。而凡在宪法价值许可下，实务家对于法律如何适应时代及人民需要，不应受限于一时立法之形式，而应基于其良知及该法之基本法理考量，为利益衡量及价值判断，以行动切之法律适用及裁判活动，并赋予法律持续成长之活力{11}(P.19)。
基于上述理念，对于证据契约效力，若法无明文规定，只要不违背法律的强制规定及公序良俗，不损及第三方的合法利益，皆应承认其合法性及效力。
五、结语
在以“个体本位”取代“国家本位”、“权力本位”的民事诉讼理念重构过程中，在民事诉讼机制从职权主义向当事人主义或协同主义的优化进程中，当事人关于程序利益之自主衡量得以重视，诉讼的契约化现象将不可阻挡。“民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再建构过程中必须植人的一种基本要素，如果没有这种基本元素，民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法，因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素—契约自由与私法自治。”{17}而作为诉讼契约之重要构成的证据契约，其价值理念符合市场经济的自由、平等、理性、功利等价值目标。同时，证据契约在促进程序之运作的同时，具有彰显程序公正和实体公正的功能。在我国民事诉讼模式优化，诉讼理念转换的契机下，构建证据契约制度可谓水到渠成。
主题词：释明权 辩论主义 制度基础 制度构建
一、释明权及其制度基础
释明权，又称法官释明权、阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。[1]释明权具有以下法律特征：第一，释明权的主体是法院，释明是法官的职责和职权，它属于法院诉讼指挥权的范畴；第二，释明权只能在特定情形下使用，这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾，应提出的证据材料没有提出；第三，释明权的行使方式是通过向当事人发问、提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充和修正；第四，释明权行使的目的是为了促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整，将不当的主张予以排除，将不充分的证据材料予以补足。
释明权是西方民事诉讼立法与理论体系中一个十分重要的概念。释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国 1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即消除在法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的诉讼指挥权制度。[2]1806年法国民事诉讼法的制定正处于自由资本主义时期，该法体现了私有财产绝对权利、契约自由、意思自治等资产阶级民事法律的基本原则。当事人在民事诉讼结构中享有充分的处分权，实行辩论主义。1877年的德国民事诉讼法虽然是在法国民事诉讼法的模式基础上制定的，但立法者却意识到，在民事诉讼过程中过分强调当事人的作用而忽略了法官职权指挥诉讼的作用，势必影响诉讼效率甚至可能带来实体的不公。与此同时，在德国民事诉讼理论界，诉权公权说占据了主导地位，“诉讼不仅仅是当事者私人之间的事务，这在德国也是一个得到广泛承认的命题。即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。”[3]因此1877年德国民事诉讼法便规定了释明（Aufklaerung）。[4]1895年的奥地利民事诉讼法、1890年的日本民事诉讼法，都有关于法官释明权的明确规定。19世纪末，法国的民事诉讼理论界也对法院在民事诉讼过程中过于消极被动、完全受制于当事人的做法提出了批评，认为不能把诉讼的指挥权完全交给当事人，法官也应该对诉讼的运行有一定的控制权。德国、奥地利等国家民事诉讼法典的制定，促使了法国对1806年民事诉讼法典的修改，该法对当事人和法院在诉讼中的地位及作用进行了调整。英美法系国家虽无成文法直接规定释明权，但二战后，英美法系国家中的法官职权也有所加强，出现了许多管理型的法官，因为他们不仅意识到绝对的当事人主导会导致诉讼迟延、成本高昂等弊端，而且即使出于功利考虑，诉讼案件膨胀这一无法回避的现实，也促使他们不得不通过扩大法官职权来提高司法效率。
之所以在大陆法系和英美法系国家都有释明权的规定，这确非一个偶然事件。辩论主义和处分权主义是现代西方国家民事诉讼的两大基石，释明权的制度基础正是辩论主义。辩论主义意味着只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能成为法院判决的基础。其核心体现在它规制着当事人与法院的基本关系。只有在辩论主义的制度背景中，由于法院判决所依据的主张、诉讼资料均来自于当事人，所以如果当事人的声明、陈述和证据方法不明了、不完善，法院就会以此为依据作出不利于该当事人的判决。也就是说，按照辩论主义，如果当事人持有证据但不知道应当向法院提供，法院也不能启发他提供或补充证据，法院就只能判决其败诉。显然，彻底的辩论主义在发现真实、保障当事人合法权益方面是有缺陷的，“这种审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，因而也是对公正、公平之审判目标的讽刺。”[5]释明权就是在此制度背景下产生并与辩论主义共生存的。
辩论主义的对立物是职权探知主义，即法院判决所依据的诉讼资料由法院依职权收集，不受当事人诉讼资料的约束。法院在诉讼的任何阶段，均可通过询问当事人、证人甚至依职权调查取证，从而获得裁判所需要的证据材料。至于在诉讼程序的发生、变更、消灭方面，法院也可依职权决定，或者虽然立法上规定当事人享有相应的程序权利，但仍要接受法院的审查并且由法院决定。不过，职权探知主义的事实审理方法也确实具有某种优势，主要表现在，法官以其职业素养容易较为准确地确定双方争执的焦点，确定调查事实的范围，可以避免当事人过于强调自己的立场而纠缠细枝末节，造成诉讼效率低下和司法资源的浪费。因此，在实行职权探知主义的国家，不需要释明权这样一种机制，民事诉讼立法没有关于释明权的规定，理论上也不研究释明权问题。
在辩论主义与职权探知主义的对比中，显然职权探知主义是由法院依职权进行事实审理，当事人被排除在发现真实的活动范围以外，因而当事人的主体地位不能得到体现，不利于调动双方当事人辩论、对抗、质证的积极性，并且法院行使职权可以不受当事人诉权的制约，容易动摇诉讼程序的正义性基础，因而在进入现代社会特别是市场经济社会之后，各国纷纷放弃职权探知主义而转向辩论主义。
释明权制度是辩论主义的产物，从释明权性质的演变及其各种学说，到释明权规定的具体内容，无一不是建立在辩论主义的基础之上。关于释明权的性质，在德国早期，释明曾被认为是一种权利；但后来德国、法国学者认为释明权是一种义务；在日本及我国台湾地区，学者们认为释明既是一种权利又是一种义务。不论如何解释释明权的性质，客观上相对于当事人的诉权而言，释明权属于法院的诉讼指挥权，是诉讼指挥权的内容之一，也是审判权的组成部分之一，既是法院的职能又是法院的职责。其正义性根源，一方面在于诉讼程序的公法性，另一方面则正是来源于辩论主义：其释明的内容及范围被限定在当事人主张的范围以内，因而它既克服了职权探知主义的致命缺陷，又使辩论主义趋于完善。
进入现代社会以后，“民事诉讼法的发展史就是一部法院或法官的诉讼职权不断强化的历史。”不仅如此，“强化法官对诉讼程序的管理和监督，增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预，是近年来西方国家民事诉讼体制改革的基本倾向。”[6]在这个过程中，法官释明权的强化及释明权制度不断完善的趋势是非常明显的。可见，作为释明权制度基础的辩论主义，从来就不排斥法院的职权，决定辩论主义或是职权探知主义的关键性因素不是法官职权（包括释明权）的大小与多少，而是当事人与法官在诉讼中的地位及相互关系。西方国家无论是以何种形式加强和扩张法院的职权，都没有改变辩论主义这一基础，辩论主义过去是、现在仍然是释明权最重要的制度基础。
二、释明权在我国的立法与实践
在建国以来的我国民事诉讼立法中，并无严格意义上关于释明权的规定，相应地也就没有法院行使释明权的实践。如前所述，辩论主义是释明权的制度基础，而在我国建国后的大部分时间里，民事诉讼中的事实审理均实行职权探知主义，法院可依职权调查取证并将其作为裁判的根据，对审理对象的确定、证据的收集调查均可不受当事人的约束而享有绝对的职权。例如，根据1982年颁布实施的《民事诉讼法（试行）》之规定，“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”； “第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”。因此，在当事人的主张、请求、陈述意思不明确或不充分、不适当的情况下，法官根本无需通过行使释明权来解决。
近十几年来，随着市场经济的逐步建立和发展，传统的审判方式暴露出种种弊端，直接影响了法院及时审理日益增加、日趋复杂的民事案件，于是，我国法院系统从1988年下半年开始进行了民事审判方式的改革，从最初强化当事人的举证责任到法院的工作重心由全面收集证据转为全面审查核实证据；从落实公开审判，到强化合议庭功能；从加强当事人庭审质证、辩论到强调法官公正裁判，越来越清晰地凸现出改革的主基调——强化当事人的主体地位、弱化法院的职权干预。[7]在1991年修改后颁布的民事诉讼法中，改革的部分阶段性成果得到了反映，如将诉讼程序的启动权更多地交给了当事人；改变法院全面、客观地收集证据的作法；将第二审法院的审理范围限定在当事人的上诉范围以内等等。此后的若干年里，改革的实践中越来越多地呈现出当事人主义诉讼模式中的某些作法，而法院的职权作用则明显减少，最突出的表现就是在证据的收集方面彻底改变了“当事人动嘴、法官跑腿”的传统作法，代之以当事人承担举证责任，诉讼的进程及结果更多地依赖于当事人。
与现代西方国家普遍强化法官诉讼职权的作法相反，在民事司法改革的过程中，我国法官的诉讼职权在减弱，这固然是对以往超职权主义的一种矫正，但是在辩论主义没有确立，当事人主体地位没有充分保障的前提下，单纯削弱法官的职权，只会将辩论主义中过份依赖当事人所带来的缺陷失当放大。当事人因为不具备基本的诉讼意识、诉讼知识而在诉讼中导致“陈述不适当、不完善”的情况普遍存在，此时法院若退居消极、被动的仲裁人位置，其结果必然是离客观真实、实质公正更远，通过司法实现社会正义的理想更难以实现。也正因为如此，越来越多因此而败诉的当事人对于这种改革是心存困惑、疑虑和不满的。
针对这种现象，学术界开始有人对法官释明权进行思考和研究，意识到释明权对于正在向当事人主义过渡的中国具有重要借鉴意义。而身处民事审判方式改革第一线的法院，更是在司法审判中开始践行释明权制度的重要精神和原则。尤其值得注意的是，北京市一中院近期出台了关于法官释明权的规定，据报道，该院要求法官在诉讼中加强对当事人的诉讼指导，确保当事人的诉讼知情权和参与权，消除当事人的疑虑，避免一部分当事人由于诉讼知识和法律知识的欠缺而输掉官司，从而增进当事人接受法院判决、服判息诉的效果。“自这一作法实施后，该院民事案件的撤诉率和调解率不断上升，尤其是在婚姻家庭案件上体现得尤为突出。2004年上半年，婚姻家庭合议庭共审理二审民事案件87件，其中31件案件撤诉或者调解，调撤率比去年同期上升了近40%”[8]最高法院江必新副院长在全国行政审判工作会议的讲话中也明确提出：“要充分运用释明权，通过必要、公正的诉讼指导方式，告知当事人举证责任及其他各种诉讼权利义务，充分听取当事人的质辩和意见，避免当事人因请不起律师或者缺乏诉讼知识而承受不利后果”。这一动向值得关注。
不论是理论界对释明权的研究，还是法官对释明权的实践，出现在民事审判方式改革的今天，绝不是偶然的。与审判方式改革最初由法院启动的情形相类似，释明权的实践也具有较多的自发性成份。但这种自发性往往蕴含着某种事物发展的内在规律。我国目前关于释明权问题的立法、实践与理论，亟需从思想观念、法理机制、制度构建等方面进行整理与研究。对此，笔者以为，准确认识我国现阶释明权的立法与实践，是一个十分重要和基本的前提。
从立法层面看，首先，在我国民诉立法中，并不存在严格意义上的释明权制度。有人将民诉法中关于告知当事人诉讼权利义务的规定视为释明权的规定。这是很牵强的。现行民诉法的颁布与修订之时，还未确定辩论主义，作为辩论主义产物的释明权不可能有意识地植入我国民诉法中，事实上，关于诉讼权利告知的有关规定，客观上也的确不是出于弥补辩论主义不足的考虑，即使这些规定与释明权的某些规定在内容上有相似之处。一些学者和法官认为，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第35条直接规定了释明权，笔者对此有不同看法。该条规定：当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应告知当事人可以变更诉讼请求，并且重新指定举证期限。首先这一条是关于举证期限的规定，而非直接规定释明权；其次，这里实际上也是告知而不是释明。告知与释明确有共同之处，表现在，二者都是法官行使诉讼指挥权的具体体现，对于当事人进行诉讼活动都有一定的指导作用，并且对诉讼活动可能会产生一定的影响。释明有时可能也会以告知的方式进行。但告知与释明是有区别的，首先，基础不同。释明以辩论主义为基础，有特定的功能和特定的内容，而告知则无法以辩论主义为基础；其次，前提不同。释明的前提是：当事人的声明、陈述不当或不明确，而告知则不需要这个前提；第三，法律后果不同。释明权无论被解释为一种权利还是一种义务，都与一定的法律后果相联系：应释明而未释明，可成为当事人上诉的理由，而告知则不具有这种法律后果；第四，限制不同。释明的基础是辩论主义，因此法官的释明应受辩论主义约束，即应在当事人主张的范围内进行，“若依当事人言词之主张或书状之记载，根本无法引起发问或晓谕之线索，则不得迳以已忌为发问或晓谕”；[9]而告知则不受辩论主义的约束，告知事项的范围也较释明广泛，立法上一般不对告知作限制性的规定。
综上，笔者认为，在我国目前的立法中尚不存在释明权制度，已有的关于告知的规定，无论是从功能上，还是从内容及结构上，都不可能发挥释明权应有的功效，不能满足实践需要。因此，我们需要根据中国的现实从立法上解决释明权制度的构建问题。
从实践层面看，正如民事审判方式的改革率先由法院启动一样，法院对于释明权的实践，再一次走在了立法的前面，可以说北京市一中院关于法官适度行使释明权的规范已基本具备了释明权制度的要素。首先从理念上充分肯定了当事人的主体地位；其次在指导思想上，是为了加强对当事人的诉讼指导，确保当事人的诉讼知情权和参与权；再次关于释明的对象、范围、方式的规定已比较具体、明确，具有可操作性。但这一规范所能适用的法院有限，它也不可能对违背释明权制度的法律后果这样的立法问题作出规定。因此在充分肯定其现实意义的同时，也不能不承认其局限性。据了解，在全国法院系统已有不少法院在审判中有行使释明权的实践。这一方面说明，释明权制度在我国民诉法中的确立，具有客观必然性和现实基础，另一方面也说明，民诉法对释明权作出全面规定已刻不容缓，如果不从立法上作出统一规定，法官行使释明权将无法可依，势必在审判实践中再次出现各地法院各自为阵的混乱局面。
三、释明权制度基础之培育
就释明权本身而言，它是民诉法中一项微观的制度，在已有成熟范本及成功经验可资借鉴的情况下，借民诉法修改之机对其作出规定，并不是一件困难的事。但在我国职权主义虽已受到清算，以辩论主义和当事人处分权主义为核心的当事人主义模式并未建立起来的今天，加强对释明权制度基础的培育，并解决几个相关的思想观念问题，无论对释明权的立法还是实践，应当是更加至关重要的。
（一）释明权在我国的现实基础
尽管有很多人认为我国已从职权主义诉讼模式转变为当事人主义的诉讼模式，在我国民事诉讼的规则层面中，也确实出现了一些具有当事人主义特征的规定，如举证责任、证据交换、自认等等，法院在审判实践中甚至连一步到庭，交叉询问都有了。但笔者始终认为，当事人主义最核心的内容（原则）——辩论主义在我国还远未建立。如前所述，辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的事实并经辩论，才能作为法院裁判的依据，反之，当事人在诉讼中没有提出的事实或未经辩论的事实就不能作为法院裁判的依据。由此可见，辩论主义是对当事人辨论与法院裁判二者之间关系的界定与说明，二者之间的关系不同，对民事诉讼体制及一系列诉讼程序的构建与运行都将会产生直接的影响。在我国现行的民诉法中，法院的审理对象、范围及裁判须受当事人主张的约束，至少在立法的指导思想上是不存在的，而在裁判中不反映或不全面反映双方当事人辩论意见及证据的法官更是大有人在。“民事诉讼中法官与当事人关系问题，是一切民事司法程序的中心，它不仅制约着民事诉讼程序的具体样态，而且也决定着民事诉讼体制发展的基本走向”。[10]在我国未来的若干年里，民事司法改革应抓住落实辩论主义，尊重当事人的程序主体地位这一核心问题来展开。
我国现阶段对于释明权制度构建的基础，与当年西方国家释明权制度构建的基础有很大的不同：西方国家是出于对绝对的辩论主义、过度的当事人主义的矫正，而我国则根本不存在这样的基础，相反，在我国法院审判民事案件的实践中，法院及法官观念中职权主义的观念以及处事方式根深蒂固，“中国民诉法规定的法官在庭审过程中所享有的权限过大，几乎达到不受限制的地步。[11]因此，释明权制度在中国的建立，必须将落实辩论主义与释明权制度之建设结合起来，同步进行。如果盲目地认为我国已经是当事人主义了，并在此基础上强调法官的释明权，很容易又回到职权主义的老路上去，经过释明后当事人的陈述或声明就依然不能成为裁判的基础。所以，辩论主义在中国的确立带有根本性。
辩论主义的确定，是一个立法问题，更是一个观念问题，一个思维方式问题。即使随着民诉法的修改而在我国确定了辩论主义，如果作为裁判者的法官观念上不转变、不配合，释明权制度也不能很好地运作。我国传统的审判理念是职权主义的，这种理念常常会很自然地带入对具体审判事务的处置中。虽然经过十几年的改革，当事人的举证、质证、辩论与对抗在加强，但在庭审中当事人的陈述、辩论经常被法官以“与本案无关”为由而粗暴地打断，而“与本案有关”的争执焦点却不是由当事人而是由法官依职权确定的；有的法官虽然让庭审辩论质证顺利完成了，但却不是依据庭审辩论、举证的情况而是依职权“自由裁量”作出裁判，当事人拿到的裁判文书与自己所参与的辩论程序没有关系；有的法官甚至不能忍受当事人在庭上长时间的陈述与辩论，“毅然”地打断当事人的发言，让双方庭后将各自的书面辩论意见呈到法庭，供该法官在裁判时自由取舍。因此，目前最重要的是确立辩论主义的理念与思维。民事诉讼所要解决的是平等民事主体之间的私权之争，应尊重冲突主体的自由意志，争执的对象、诉讼主张及证据材料的提出均应由当事人决定，裁判应在辩论的基础上作出，只有在当事人因为不懂法或没有诉讼经验而导致陈述不完备、不明确，或证据方法不当时，法院才通过行使释明权令其完善或明确，从而保障当事人诉讼权利的有效行使，保障裁判结果与诉讼程序的公正性。
（二）释明权与法院职权
释明权属于法院的职权，属于诉讼指挥权的一部分。在西方，与释明权制度的建立与完善相伴随的，是法院职权的扩张与加强。但我国目前建立释明权制度，却有着经过民事司法改革、强化当事人的主体地位并相应地弱化法院职权的背景，因此有人担心，构建释明权制度是否会与我国司法改革的方向发生冲突？在这一点上，我国与西方国家虽有不同，但只要我们坚持改革的方向，辩论主义就是必然的选择。在辩论主义的基础上，当事人是决定诉讼对象与诉讼发展方向的主导力量，法院在此基础上行使必要的职权，不仅是具有正当性的，同时也是必需的。在我国的司法实践中，客观上存在着这样一个认识上的误区：将职权与职权主义等同。认为既然向当事人主义转变，那么法院就应当是消极中立的，应尽量少地行使职权。在释明权制度的构建中，这一误区必须澄清。实际上，不论是采用哪种审判模式，法院的职权都是必不可少的，重要的是，这些职权是建立在辩论主义的基础上还是职权探知主义的基础上。行使释明权的法官应当对辩论主义的本质含义和基本要求准确把握，处理好当事人辩论与法官裁判相互之间的关系。当然，立法上也应当对释明权的范围、释明的程度等作出明确的规定，为法官行使释明权提供依据。
（三）释明权与诉讼的价值目标
如果说，西方国家的民诉立法加强并扩张法院职权，其首要的或主要的动因是出于诉讼的经济性、迅捷性之考虑，那么，在我国目前情况下，笔者以为释明权最重要的价值是对公正的追求。理由是：第一，虽然辩论主义充分尊重当事人的主体地位，但正因为当事人的诉讼行为对诉讼结果将会产生更为直接的影响，因而当事人如果不能正确理解实体法和程序法，不能在诉讼过程中准确地主张与陈述，不能很好提供和运用证据，就难以获得胜诉。而现实是我国当事人的这种诉讼能力很弱，即使是这样，当事人还是大量的亲自进行诉讼，如果法院完全处于消极的裁判的地位，不闻不问，相当多的当事人就有可能因此败诉。第二，辩论主义的基本程序结构是双方平等对抗，法官居中裁判，以此实现公正的前提条件是：双方当事人完全平等、攻防能力平衡。然而现实中诉讼的双方当事人常常是不平等的，特别是一方有专业的律师，而另一方因为经济能力限制而不得不亲自诉讼时，预设中的攻防平衡就会被打破，较弱的一方当事人往往不能有效行使法律赋予自己的诉讼权利。如果赋予法官必要的释明权，将能够有效的维护当事人平等的诉讼地位以及均衡的攻防能力。尤其在我国目前公民文化素质、法律素质的整体水平较低、法律援助制度不够健全的情况下，释明权在保障公正方面具有积极意义。第三，释明权应以探明当事人之真意为目的，避免在辩论、对抗中因一方对法律的误解，或另一方的诉讼技巧而导致错误的事实认定，从而保证正确处理案件，因为“民事诉讼是为保护权利而设立的一项制度，并非偶然因为当事人玩弄技巧或实施泯灭良心的行为就能决定其胜诉败诉的制度。”[12]如果明知当事人不懂法而作出了不真实、不明确的主张或陈述，法官却坐视其败诉，不仅违背了司法公正，而且损害了司法的威信。尽管释明权制度在诉讼效率方面的作用也十分明显，但在我国目前情况下，对于公正这一价值目标的追求与保障作用更为重要。
四、释明权立法中的几个问题
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互联系
二者的联系非常密切，对此，马克思曾有过深刻论述，他指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”①具体而言， 民事诉讼法与实体法的联系主要表现在以下几个方面：
（一）二者在内容上往往相互交融，牵连难分
一方面，民事实体法中常常包含程序性规范；另一方面，民事诉讼法中也有一些体现民事主体实体权利义务的条款。而诸如法人、、诉讼时效等制度则很难由单个的法律部门规定完全，需要由民事诉讼法与实体法相互协调予以规定。
（二）民事实体法与民事诉讼法的目的及原则有重合之处
在目的方面，诉讼法上有私权保护说、维护司法秩序说等等，可无论是哪一种学说，实体法同样也有；在原则方面，二者也有许多相同的地方，如意思自治原则、诚实信用原则等等。二者都是为了解决民事法律纠纷，更好地调整民事法律关系而服务。
（三）民事诉讼法与民事实体法相互为用
1.实体法对程序法：民事实体法为民事诉讼法提供裁判依据，脱离实体法，诉讼也将无法进行，诉讼程序将变为一纸空谈。
2.诉讼法对实体法：
（1）民事诉讼法为民事实体法提供了适用的程序，保障其实现，虽然，民事实体法的实现有多重解决方式，如和解、调节、仲裁，但无疑诉讼是解决民事纠纷最权威、最基本、最主要的途径。
（2）民事诉讼法及诉讼程序能使法律的适用更合乎理性。民事诉讼法所尊崇的当事人主义、辩论主义等基本原则，以及其所设计的公开审判、举证、质证、辩论、合议等一系列科学的程序制度，能为当事人提供平等和充分陈述的机会，并尊重其处分权的行使。②
（3）为审判结果提供公信力。裁判结果本身是否公正又不可能有一个客观的衡量标准，当事人往往是通过对诉讼程序过程的直接感受来评价裁判结果是否公正的。③诉讼程序的公正性是使塑造司法权威，赋予裁判结果正当性的重要根据。
（四）民事诉讼法具有补充、发展民事实体法内容的功能
因为法律成文化的滞后性，大量新型的民事纠纷没有相对应的实体法，这种情况下，人民法院往往会依据法律原则以及法官的自由裁量权予以判决，这些新型的实体权利能够被法院判决确定下来，从这个意义上说，民事诉讼可弥补实体法的不足。
二、相互独立
（一）民诉法具有独立的价值
民诉法的存在不仅仅是为实体法服务，其本身也具有自己的价值。实体法的规定都是出于公正，而诉讼法的立法目标不仅要顾及实现实体法的公平公正，还要考虑效率、司法资源等方面的问题。
（二）适用观念不同
民法的适用，有就具体的个案寻求妥当解决的观点倾向；而民诉法的性质，在于寻求程序的划一、程序安定上、寻求一般化的解释标准，原则上不再个案中作便宜行事的解释。④有时候，为了保证普适的程序正义，必须牺牲掉一部分个体的实体正义。
（三）民事诉讼当事人与民事主体可以是分离的
在现代社会中，随着诉讼程序的完善化与多元化，民诉当事人与民事主体可以是分开的，除了有直接利害关系的当事人之外，诉讼当事人还包括当事人的人及诉讼人等等。
（四）诉权与民事实体权利的分离
根据诉讼时效的规定，超过诉讼时效的当事人虽然还拥有自然权利，但是已经失去了胜诉权。可见只有在诉讼时效内的实体权利才会得到诉讼法的保护。⑤
（五）用语上有差异
近代民诉法学从民法学中独立出来以后，表达概念的用语有时会词同意异，不能混为一谈。如民法上“请求”、“连带责任”、“合同履行地”与民诉法上在不同意义上使用，因而造成了民事诉讼中确定诉讼标的、必要共同诉讼人、合同诉讼管辖连结点的履行地时，奉行不同的标准；同时，为了强调民诉法的特殊性，有时也会出现异词同意现象，如“民事权利能力”与“诉讼权利能力”、“诉讼法期间”与“诉讼时效”“”与“诉讼”等等。⑥
在社会与经济飞速发展的当下，民事诉讼法与民事实体法关系“并重论”得到越来越多人的认可。他们的关系就如车之两轮，鸟之两翼，缺一不可，彼此相辅相成。他们之间不需比较，无需衡量，只有二者的和谐共存，才能共同推进民事法律的前进与发展。
注释：
①江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.
②江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.
③李欢.试论民事诉讼法和民事实体法的相互关系.中国商界，2008年第5期192页.
④江伟主编.民事诉讼法（第六版）.中国人民大学出版社，2013年版，第6页.
