发布时间：2023-07-31 17:00:21
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中图分类号:F301文献标识码:A文章编号:1672-3198(2009)16-0063-02
1 中日土地征收的概念和法律框架
1.1 征收的概念
日本土地征收,是“为特定公共事业之用,而强制性取得私人特定财产权的活动或制度”。因日本是实行私有制的资本主义国家,国有和公有的土地占不到土地总面积的百分之四十,且多为不能用于农业、工业、住宅的森林地和原野。所以政府为了进行国家的经济、文化、军事建设,为了兴办社会的公共事业,在必要时通过对私有土地有偿的强制性征收,实现对公益事业用地的最大保护和促进。
1.2 征收的法律依据
宪法作为国家的根本准则,制定了私有财产的关系基准。日本土地征收制度采用了目前世界主要立法形式之一的独立式,制定了《土地征收法》,它独立于土地法而单独以法律形式存在。目的是:为了全面地协调国家的公共利益与私有财产权利益之间的关系,为了使国家有限的土地能够得到最有效的合理利用。“土地征收法”对国家稳定和发展起到重要的作用,是协调国家全局性利益和个人私有财产利益的重要法典。日本的“土地征收法”颁布以后,日本还陆续颁发了一系列辅的法规,保证土地征收合法、有序进行。
我国并非日本独立式的立法形式,也非一些国家采取章节式的方法,即将土地征收的一些基本问题,作为土地法的一个章节处理。同时我国目前并没有《土地法》,只有《土地管理法》。所以土地征收以《宪法》为基准,以《土地管理法》、《国家建设征用土地条例》等为目前土地征收的法律依据对征收进行补充和解释。因为法律并非很完善,所以在实施过程中会出现一些仍需解决的问题,比如征收审查、征收补偿、征收纠纷裁决、强制救济等。
2 中日两国土地征收要素对比分析
2.1 对两国的“公共利益”比较分析
公共利益原则是每个国家进行土地征收的先决条件,体现在宪法等相关法中并要贯彻到征地程序的始终。日本宪法中的征收权的行使也必须是出于“公共利益”的需要,对何为“公共利益事业”的项目进行详尽的列举式,在土地征收法中罗列出35种可以征收土地的项目,并且几乎每种“公益事业”均相应有一部法律来约束,详细地囊括了国家社会生活、生产和科学研究的基本公共利益。政府没有任意行政权,不可能出现“因公之名”而为私益发动征用权的现象。所以日本对公共利益的严格界定和对公益事业的认定。
在我国,则是公共利益概念内容不明确,行政大量自由裁量权无法得到限制,导致土地征用权被滥用。我国《宪法》第10条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。但是对什么是“公共利益”还缺乏相关法律规定,可见,我国实行的也是概括式规定。这种概括式使得公共利益范围宽泛,为职能部门和主要行政领导自由裁量的权力提供了方便,在实际操作中,企业、工商业、房地产等经营性项目用地也可通过征地途径获得土地使用权。土地征收权的滥用造成了很多社会问题,因此,有必要借鉴日本立法经验,将“公共利益”的目的严格要求起来。
2.2 对两国的土地补偿方式进行对比和分析
日本的土地征收补偿原则上以相当补偿为准,但在实践中多以完全补偿标准确定土地补偿费,即当国家为了公共利益的需要必须征收土地时,国家根据被损利益的性质、范围、程度、价值等因素进行综合考虑,并给予全额补偿。日本对赔偿的类别和方式做了很详尽的列举。征用损失的补偿原则为:(1)项目人支付原则:土地的征用造成土地所有人和关系人的损失时,征用土地的项目人要赔偿土地权利人的损失。(2)分别支付原则:项目人赔偿损失时,只要能够分别进行损失评估,则要对土地所有人和关系人分别进行赔偿。(3)按正常市场交易价计价原则。(4)现金支付原则:对于损失,原则上要用现金进行赔偿。也可以通过土地征用委员会裁决,采用提供替用土地的方式进行赔偿。(5)赔偿金先付原则:赔偿金必须在土地权利人失去权利之前支付。
赔偿方式有五种:(1)征用损失赔偿。即按被征用财产经济价值的正常市价计算赔偿额,一般参考较近地区的交易价格确定。(2)通损赔偿。即对权利者因土地征收而受到的附带性损失进行赔偿。(3)少数残存者补偿。水库等大型公共事业建设,使建设地区的社会本身遭受破坏,多数人要搬迁,但少数人残存下来。对这些残存者因脱离生活共同体而造成的损失,应给予适当赔偿。可见,日本的征收补偿范围较广,补偿标准较合理。
我国宪法对土地征收之补偿原则无明确的界定,但《土地管理法》等有关法规规定,征收农民集体土地的必须向被征地单位支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费及青苗补助费等,并妥善安排好被征地单位农民的生产和生活。可见我国采用的是适当补偿法。补偿的范围比较小,仅仅限于与土地有直接联系的一部分损失,残余地损失和其他间接的损失没有列入补偿的范围,计算方法可操作性不强,并且前两项补偿费不直接发给农民,补偿内容事实上只有两项。所以,补偿范围不可以除了表现在补偿未包括因征收土地的集体组织和农民的间接损失,也忽略了土地对农民的社会保障功能。
2.3 对两国的土地征收程序进行对比和分析
日本土地征收之所以很好的落实,除了建立了合理的补偿机制外,还有一套土地征收法规体系,具体规定了土地征用的程序及征地双方的权利和义务,征地出现问题时解决的办法和程序,从而规范了各征地主体的行为,充分保障被征地所有者的权利,也为征地纠纷的解决提供了法律救济和援助。日本“土地征收法”明确规定,征收或使用土地的公益事业,必须遵循法律的条件和程序进行土地的征收或使用。土地征收采用具有透明度的申请、听取意见、审批、公告、通知、裁决等程序。程序通过各种条件对征收双方进行一定约制,达到在推动公益事业发展的同时,保护私有土地的安全和土地所有人利益的目的。依据“土地征收法”规定,公益事业项目人进行土地的征收和使用时,则主要通过以下几道程序:(1)政府对公益事业项目进行资格认定;(2)项目申请人编写土地调查报告;(3)征用委员会对征收或使用土地的具体事项进行裁决。完善的法律体系保证了征收程序合法有序地进行。
我国并没有一部具体的土地征收法来规范土地征收双方的权利和义务,其土地征收的程序就以《土地管理法》为主,以行政法规和各部门规章为辅。但同时,这些立法对征地的目的、程序、补偿以及征地纠纷的解决等问题缺乏具体的规范,导致征地随意性很大,补偿安置存在极大的后遗症,土地征收过程中引发的事故也无人承担。其现有程序缺陷:一是程序种类繁多、交叉重叠;二是流程冗长、步骤繁杂;三是盖章繁多、搭车收费;四是资料量大,报件复杂。另外,按我国《土地管理法》规定:有关部门批准征地要有公告程序,在征地前给予农民知情权与参与权。但可以看到实际操作过程中缺乏透明度,并没积极听取农民意见,公告内容由政府单方面决定,带有很大的强制性与垄断性,农民只能被动的服从。
3 日本土地征收对我国的启示和借鉴
(1)严格限定以公共利益为目的的征地范围。
国家行使土地征收权是为公共利益服务,其范围应该局限在基础建设、政府机关用地及为公益事业服务的公共用地。日本通过详尽的列举式对公共利益范围加以限制,在土地征收法中列出35种公益性用途,进而严格限制征地的目的,对政府征收土地的权利形成较强约束。因而我国也应该尽可能在立法上明确界定公共利益的范围,使得公益性用地点种类得以明确。同时要将用地目的严格区分为公益性用地和经营性用地,增设公益目的的认证程序。
(2)完善补偿制度。
征地补偿是土地征收制度的核心内容,也与农民切身利益相关,因此对于这项制度的完善有着更大的意义。如上所述我国现行的征地补偿制度存在着很多问题需要改进,依照市场原则,提高土地的补偿范围和标准。例如:土地管理法规定的土地补偿费和安置补助费的标准是按被征土地前3年平均年产值的倍数计算,但这是一种与市场无关的政策性标准。以倍数计算难以体现级差地租导致补偿费用偏低。失地农民没有了土地发挥的保障功能,在货币上也难以得到合理赔付。所以就要重新确定新的符合市场交易价格为基础的补偿金。
(3)建立健全土地征收程序。
科学合理的征收程序起着重要的作用,日本制定了一套完整的土地征收法规体系来保障土地征收到合法进行。我国也要建立健全土地征收程序,保障农民的知情权和参与权,完善救济机制。在整个土地征收过程中,保证被征收者在征地行为过程中的参与,让他们在征收的目的性、征收的范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会。即做好事前公告,事中听证,事后救济工作。
中国土地管理法及其实施细则均没有条文规定个体土地使用者在对国家征用的命令或赔偿金额发生异议时提出申诉的权利。但征收作为政府强制取得私有财产的损益,会对使用者造成不同形式的损失,因此必须通过法律设定有效的救济途径,这是保障私有财产权的最后防线。征收的救济是公民的权利和利益因政府实施征收而受到侵害时的防卫手段和申诉途径。征收引起的纠纷,主要表现在两个方面:一是对征收行为的合法性存在质疑引起的纠纷,主要包括征收主体、征收目的以及征收程序等是否合法引起的纠纷;二是因补偿问题引起的纠纷,主要有补偿的标准、数额、方式以及补偿费的归属问题引起的纠纷等。因两者引起的纠纷,都可以采用行政复议、行政诉讼。同时在诉讼中,法院要加强宪法审查和行政审查。
参考文献
[1]汪秀莲,王静.日本韩国土地管理法律制度与土地利用规划制度及其借鉴[M].北京:中国大地出版社,2004.
关键词:土地征收;农民利益;立法完善
土地是一种稀缺资源,伴随着我国城镇化和工业化的不断推进,对土地的需求量突飞猛进,而建设用地的稀缺性也相应突出。国家通过征收农村集体土地的方式缓解其中的矛盾,但由于土地征收制度的不完善导致征收过程中出现各种问题,反倒日益激化了社会矛盾。因而,充分认识我国农村集体土地征收制度存在的问题,并加以解决势在必行。
一、集体土地征收概述
由于我国土地所有采取公有制,而社会形态又呈现城乡二元结构,所以我国土地所有也相应的呈现二元化,根据宪法,分别为国家所有和农村集体所有。同时,在我国,农村集体所有的土地使用权不能直接进入一、二级土地市场,所以土地征收是农用地转为国家建设用地的重要途径。我国土地征收制度包含几个反映其本质的要素,例如公共目的、法定程序、主体强制、给予补偿等。因此,可以初步认定集体土地征收是国家为满足公共利益需求,依据法律,按照法定程序,并给予集体经济组织补偿,强制将集体所有的土地转变为国家所有的行政行为。根据以上分析,可以概括出集体土地征收具备的特点有:目的公共性、程序法定性、主体唯一性、行为强制性、权属转移性、征地有偿性.
二、集体土地征收制度存在的问题及分析
(一)公共利益的界定问题
公共利益为目的是判断征地行为的合法性和正当性的重要前提和标尺,应当是约束国家行使公权力的有效武器,但由于我国关于征地问题中的公共利益立法的空白,使得这一武器成为双刃剑。各级政府多以公共利益为借口强行征收集体土地,更形成了极具特色的“土地财政”。
(二)收益分配问题
国家在征收土地的时候,给予的征地补偿作为一种经济收益,同样面临分配的严重问题。现实中,乡镇政府或村一级集体经济组织把持征地补偿,失去土地直接受损害的是农民,而分享失地补偿最少的也是农民,农民个体利益受到空前的剥削。
(三)征收程序问题
首先,整个征收程序基本由政府一手操作,征地程序缺少适当透明度。其次,实际中存在许多地方政府对土地以征收名义在未获得批准的情况下实行先占的情况,使得大量土地事先集中到政府手中,形成土地闲置和浪费。最后,土地征收缺乏必要监督。土地征收往往就是政府部门对自己的行为加以监督,这样的监督机制并不具备实质作用。
(四)补偿问题
首先,土地征收补偿标准不明确,《土地管理法》仅就补偿的标准作了原则性的规定,具体实施时仍以各地方政府各自任意标准为主,农民利益很难保障。其次,补偿标准过低,现行的《土地管理法》以土地原有作用和价值作为测算补偿金额的依据,根据这样的标准测算得出的结果相比征收后土地产生的收益根本是天壤之别。最后,补偿方式不合理,总体来说,现在主要的补偿仅仅以货币形式发放,而失地农民失去了主要经济来源。所以,仅仅给农民少量的货币补偿难以弥补土地相对于农民原有的生活保障作用。
三、关于土地征收立法完善的建议
(一)明确界定公共利益
我国对公共利益的概念采取的是在宪法法律中概括性叙述的方式,这种方式能够跟的上社会发展步伐,确保法律概念的动态变化,但也受随意性的牵绊,使得政府在行为时自由把握的范围过宽,甚至可能被利用无限夸大权力范围,导致公权力滥用。所以,我国应当采取概括性叙述和逐条列举相结合的立法方式,以为不特定多数人共同利益的目的作为公共利益的底线加以概括叙述,再在法律中对明显的公共利益范畴加以列举说明。
(二)明确集体土地产权
明确集体土地产权的意义在于充分保证征地补偿收益能够切实落实到农民手中,因此,应当明确村民小组作为集体经济组织的代表,在割裂村民小组同基层政权的经济联系后,撤销原本乡镇一级的集体经济组织的地位。这样,农民作为村民小组的成员,可以直接参与到整个土地征收程序中来,有助于保障农民利益。
(三)细化土地征收程序规范
这就要求在立法中,对现行法律的程序性事项更加细致的规定,填补征地程序的空白,使整个征地活动从申请审批到征收补偿再到批准出让土地使用权都有法可依。另外,还要在法律中赋予被征地农民以相应的知情权,使农民在土地征收中不再处于完全被动的地位,能够自主保护自己的利益。
(四)调整补偿标准
对于补偿标准的调整不应当仅仅是数字上的增加或减少,最好的方式是适当引入市场机制,利用市场的价值规律平衡各方利益。应当赋予集体土地征收各方一定的市场地位,甚至可以考虑在协商补偿问题时引入听证制度,从而寻求各方利益的最大化。
参考文献:
【关键词】土地征收 政府职权 公共利益 正当程序 补偿安置
【中图分类号】F301.22 【文献标识码】A
土地征收的本质属性解析
“土地征收是指国家或政府为了公共利益的需要而强制取得私有土地并给予相应补偿的一项法律制度。在我国，由于实行土地公有制，因而土地征收主要是指国家基于公共利益的需要征收集体所有的土地。”①我国《宪法》规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地进行征收并予以相应的补偿。为了保障土地征收制度的实践性、有效性及合理性，我国相继出台了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及《物权法》，建构起了我国土地征收的基本制度。
土地征收作为未经土地财产所有人同意而强制获得土地资源的行为，其根本属性是公权力，是国家对内管理权的具体表现。公权力作为维护和增进公益的权力，其本质是社会成员部分权利的让渡或者说社会成员的授权。因为“国家的一切权力属于人民，人民是国家的享有者，人民只是基于保护自然权利这一特定目的，才把自己的部分权力授予政府。”②
土地作为人类最重要的财产，是人类生存的最基本资料和劳动对象，具有有限性与稀缺性。一般而言，土地资源是通过市场和政府实现有效配置的。土地征收作为政府配置土地资源的主要方式，必须以满足公共利益为实体约束，以正当程序为程序制约，以合理补偿和妥善安置为核心。只有这样才能平衡国家、集团与个人之间的利益机制，妥善解决国家公权力与公民私权利之间的矛盾与冲突，维持社会的稳定与和谐。
我国土地征收制度中政府的角色与定位
政府作为国家权力机关的执行机关，是国家公共行政权力的载体与实际行为体，承担着公共政策的制定、决策与实施的职权，以便保障人民民主、社会的有序统治与和谐。土地征收作为一项基于公共利益的公共决策，也属于政府职权的组成部分。在土地征收中，我国政府具有双重的角色与定位，具体如下：
一方面，政府作为国家权力代表，是土地征收的制定者、决策者与实施者。土地征收作为一项公共政策，以牺牲部分人的权益为代价，为全社会谋取福祉，对社会资源进行更合理的分配，解决社会问题，促进社会的进步与发展。政府作为公共权益的维护者与保障者，以国家根本大法为基础，行使土地征收的职权。由于国家的公权力来源于社会公众私权利的让渡，而土地征收又是基于公共利益，因而，政府是代表社会公众行使这项公权力，代表着全社会的利益与期望。
另一面，政府是为人民服务的行政机关，是人民的代表。政府是“为社会和人民服务的，政府的一切权力都来自于人民。因此，‘以人为本’和‘人权保障’是现代政府全部工作的出发点和最终依归。”③在土地征收中，这种未经被征收者同意而强行获得土地的行为，必然会对被征收者造成损害。但是政府作为人民群众的代表，不能因为社会的利益而忽视这部分被征收者的权益。因而，为了从根本上保障被征收者的权益，政府应该严格控制与限制土地征收，以公共利益、正当程序、合理补偿与妥善安置为土地征收的基本条件，保障被征收者现在以及未来生产生活的稳定性、持续性与品质性。
我国土地征收制度中政府职权存在的问题及原因
土地征收作为一项具有损益性的具体行政行为，采用强制性的手段将集体所有的土地转化为国家所有，兼具主动性与被动性，是政府实施公共服务职权的典型表现。但是，由于政府在土地征收中具有双重角色与定位，加之我国的特殊国情，导致我国政府在土地征收中担任了多项职责，且这些职责之间具有冲突性与矛盾性，使政府在行使自身职权时极易角色错乱或职权混淆，忽视土地征收的公益性、正当性与补偿性，导致“土地财政”的出现，使土地征收沦为地方政府不正当发展经济的工具。这不仅损害了人民的权益，浪费了有限的土地资源，还严重影响了党和政府的人民公仆形象，阻碍了社会的发展与进步。
首先，法律法规未对公共利益作出明确界定。我国宪法中明确提出，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收并给予相应补偿。但我国有关的法律法规并未对“公共利益”给出明确界定。但是，在《土地管理法》中规定，任何单位和个人展开建设需要土地的，都必须依法申请。这种依法申请的国有土地既包括国家所有土地，也包括土地征收前的农民集体所有的土地。虽然这条只是土地征收的申请条款，但实际上已在暗示土地征收所谓的前提，即公共利益具有相当的弹性，甚至可以无限扩大到“任何单位和个人展开建设需要的土地”。也就是说，这一条不仅没有对土地征收中的公共利益作出界定，反而将其外延无限扩大，严重损害了被征收者的合法权益。简言之，土地征收中“所谓的公共利益实际上成了政府决定的利益，只要政府决定了，则征收不可避免。”④政府在巨大经济利益的刺激下，往往打着公共利益的幌子，使土地征收沦为实现私欲的工具，为政府提供了方便之门。
其次，土地征收的程序过于简单、粗糙。土地征收作为一项具有损益性的具体行政行为，其应该有事前听证与事后救济的双重程序制约，以此保障土地征收的合法性、合理性与正当性。可是，我国对于土地征收的程序设置过于简单、粗糙，存在漏洞，为政府、提供了程序上的便利。
我国土地征收制度在征收前并没有赋予社会公众以广泛参与权，对于被征收者的事前异议或事后救济也都未设置相应的合法途径，将享受公共利益福利的社会公共与财产受损的被征收者都摒弃在土地征收这项公共政策之外。虽然在《土地管理法》中规定，在地方政府公告征地补偿安置方案后，其应听取被征地者的意见与建议。但是由于补偿安置方案都是在审批后才予以公告，也可以说是单方面的通知。这对于被征收者来说，根本就不具有实际意义。同时，对于事后救济，虽然我国《土地管理法》及其《实施条例》中规定，对于征地范围、补偿标准有争议的，应由县一级当地政府先行协调；对于协调不满意的，再由土地征收审批的政府作出终局裁决；但是，如果被征收者对于这项终局裁决还不满的话，怎样救济，向哪个机关申诉，却都没有规定。这直接抹杀了被征收者的救济权，刺激被征收者不断上访。
再次，补偿安置政策具有片面性、单一性与不合理性。根据我国《土地管理法》第四十七条，土地征收对于被征收者应给予一定的补偿与保障，但是仍然存在一定问题，具体如下：
一方面，征收补偿标准过低，仅限于被征收人的直接损失，并未将被征收者的生产生活，即迁移运输、教育医疗、养老赡养等问题考虑在内，这是土地征收补偿安置的明显漏洞。土地作为农民安身立命的根本，是农民生产生活的保障。可是，我国政府在土地征收时并没有考虑到这些，仅仅计算了被征收人的直接损失，补偿缺乏全面性、客观性与深刻性。
另一面，征收补偿的方式过于简单、单一，仅限于经济补偿和就业安置两种，无法解决土地征收后的众多遗留问题。在我国目前的土地征收补偿安置体系中，补偿仅仅限于金钱，安置仅仅限于就业，这两项根本就不能使被征收者达到被征收前的生活水平，也不能妥善解决土地征收后迁移运输、教育医疗、养老赡养等遗留问题。这不仅严重影响了被征收人的生产生活，也为政府在高昂的土地出让金与低成本的补偿安置费之间预留了大量的弹性空间，刺激政府。
最后，土地征收缺乏有效的监督、追责机制。我国现行的土地征收体制内，并没有建立有效的监督机制。因为我国政府在土地征收中，身兼多职，具有绝对的优势与地位，其既是土地征收的制定者与审批者，也是土地征收的实施者，权力制约无从谈起。而在权力缺乏有效制约的前提下，极易导致权力的腐败与滥用。因“权力过分集中，权力不受制约，权力必然腐败，这是一条历史的铁的规律。”⑤同时，由于没有权责统一的责任追究机制，不能威慑与警示政府的不法行为。
完善、规范我国土地征收制度中的政府职权
首先，明确公共利益的内涵与外延，使政府能准确把握土地征收的实体性条件。公共利益作为土地征收的前提与基础，其本身是一个外延宽泛且兼具高度概括性与抽象性的概念，具有高度的模糊性、不确定性及变化性，极难界定。虽然“在现代法治社会，公共利益是公、私权的平衡点，也是国家（政府）行为的合法性与合理性保持内在统一的重要依据。但迄今为止，包括我国在内，各国大都是在未加定义的情况下使用这个法律概念的。”⑥不过，我们仍然可以从公共利益的一般属性中，归纳出公共利益的基本特征，即公共性、利益性和发展性。公共利益不是绝对的，具有相对性，它是针对某一特定时期的社会或环境而言。公共利益会随着社会的发展而不断变化，摒弃或增加一些内容，以保证其本身的公共性与利益性。
虽然公共利益具有发展性与变化性，并没有固定的内涵与外延，但是它具有两项本质特征，即公共性与利益性。从这个意义上来说，公共利益是指影响着共同体所有成员或绝大多数成员，并与共同体的生存和发展密切相关的、具有共享性与有益性的社会价值取向。在立法上可以采取双向列举加兜底的模式明确公共利益的外延，增加公共利益的实践性与可操作性。双向列举是指采取列举的方式明确哪些属于公共利益，哪些不属于公共利益的范畴；为了适应公共利益的发展性与变化性，再设置兜底条款，以避免不足与漏洞，保障公共利益的灵活性与适用性。这样，不仅为政府依法行使土地征收职权提供了实体性基础，也避免了政府、滋生腐败，推动土地征收中国家、集体、个人利益的有机统一。
其次，设置符合正当程序原则的征收程序，给予政府职权以程序性约束。土地征收作为一项具有损益性的行政行为，集公权力与私权利于一体，具有相当的冲突性与矛盾性。为了保证这种冲突与矛盾转化为和谐与统一，必须以正当程序加以调和与约束。“行政法中的正当程序原则是指行政权力的运行应当符合最低限度程序公正的标准。它起源于英国自然正义原则，在美国宪法中得以发扬光大，现已成为世界许多国家行政程序的基本原则。”⑦在土地征收中，“规范征地权的关健是进行程序性制约。 ⑧因为正当程序具有规范、组织与校准功能，正当、公开、公正的土地征收程序，能从程序上对政府行使土地征收职权给予约束。具体如下：
一方面，前置听证程序。在土地征收申请被批准之前，应该设置专门的公共利益听证程序。这项听证程序由中立的第三方担任主持者与裁决者，无论是土地的被征收者还是土地征收这项公共政策的受益者或者是其他相关者都可以参加听证程序。在听证会上，政府必须对公共利益给予详细的解释说明，参与人员可以发表相应意见。听证程序要最大限度地保证听证的广泛性、公开性、透明度与公正性。
另一面，事后司法救济途径。在土地征收执行后，被征收人认为土地征收不符合公共利益或对补偿安置方案等不满意的，在采取了行政救济的手段，却仍对行政处置结果不满意的，法律应该给予被征收人进行司法救济的机会。司法权作为一种中立性的裁决权，只需要对法律负责。在土地征收中，政府处于绝对的优势地位，被征收者完全是弱势群体。为了平衡土地征收双方地位的不平等性，应该赋予被征收者以司法救济的权利，增加土地征收的均衡性、平等性与公正性。
再次，建构多元化、深刻化的补偿安置政策，拓宽、拓深政府的补偿安置职责。补偿安置是土地征收制度的核心与灵魂。为了保障被征收者的生存权与发展权，必须建构多元化、深刻化的土地补偿政策，拓宽、拓深政府的补偿安置职责，具体如下：一方面，补偿标准市场化，将土地增值的部分纳入补偿体系。在土地征收之前，由土地征收的双方共同选择中立的评估机构进行土地价值市场化评估，并将土地征用后的规划纳入评估体系，缩小土地征收中政府可获得利益的空间，增加评估的科学性、合理性与精准性。在评估完成后，向社会公布这份土地价值评估报告，并以此作为土地征收补偿安置的主要依据。
另一面，补偿安置的方式必须多元化、人性化、深刻化，并将社保功能纳入安置体系。单一的经济补偿与就业安置并不能保证被征收者的生产生活，为了保障被征收者享受其应有的生存权与发展权，补偿安置方式必须多元化、人性化与深刻化，并将社保功能纳入安置体系，解决被征收者的迁移运输、教育医疗、养老赡养等遗留问题，彰显政府的公共服务职能。
最后，建立有效的监督、追责机制，以保证政府职权的合宪性、合法性与正当性。政府作为社会公共管理的中心，行使对社会进行公共管理的职权。政府行使职权应该接受人大及其常委会的监督，并对其负责。土地征收作为其职权中的一项，同样也需要监督。为了保证这种监督的有效性与及时性，应在中央及地方各级人大内部设置自上而下的土地征收监督办公室。这种监督小组只对相应的上级监督小组负责，独立于人大内的其他机构与组织。同时，除了司法惩罚之外，应该在行政体系内部设置一套完善的土地征收职权的责任追究机制，保障土地征收中政府职权的合宪性、合法性与正当性。
综上所述，政府作为土地征收中最为重要的一环，其必须依照宪法、法律等法律法规正当合理地行使自身职权。虽然在目前看来，政府的土地征收职权还有待于进一步提升与加强。但是，我们相信，在不久的将来，政府作为公权力的具体表现形式，必将能在党的领导下，出色地行使这项公共管理职权，为全社会谋取更大的福祉，推进全人类的发展与进步。
（作者分别为中央司法警官学院副教授，中央司法警官学院讲师）
【注释】
①王太高：“土地征收制度比较研究”，《比较法研究》，2004年第6期，第16页。
②吴传毅：“社会契约・法律契约・政府责任”，《行政与法》，2004年第11期，第23页。
③刘旺洪：“论法治政府的标准”，《行政与法》，2005年第6期，第160页。
④蔡乐渭：“从拟制走向虚无”，《政法论坛》，2012年第9期，第11页。
⑤步云：“为‘司法独立’正名”，《环球法律评论》，2013年第2期，第22页。
⑥李延铸：“论‘公共利益’的立法定义及其判定问题”，《行政与法》，2007年第7期，第104页。
⑦吕新建：“行政法视域下的正当程序原则探析”，《河北法学》，2011年第11期，第165页。
论文摘要 土地征收权包括征收申请权、征收审批权和征收执行权，它体现的是国家土地行政部门在管理土地配置活动中与土地所有权人、土地使用权人及土地违法行为人之间所形成的法律关系。当前我国土地征收权因为配置存在申请主体范围过大、审批不严以及执行操作不当等问题，从而衍生了诸多的社会矛盾，甚至危及法治进程，同时严重阻碍了城镇化进程和耕地保护的开展，本文试从我国传统法律文化、法律价值取向、我国行政体系以及权力监督的角度来分析土地征收权配置缺陷的原因，以期能够抛砖引玉，尽快破解土地征收权配置之难题。
论文关键词 土地征收权 配置缺陷 行政体系
一、土地征收权内容
根据权力运行的一般原理，权力的实现离不开主体的实践，依据主体行使权力的过程我们可以总结出土地征收权的应有内容。根据2004年宪法修正案第21条的规定，为了公共利益的需要，国家可以依照法律的规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。也就是说国家是土地征收权的权力主体，但由于国家不是一个实体而欠缺行为能力，无法自己实施征地行为。为了满足公益的需要来征地，必须将土地征收申请权赋予给一些主体，让他们代表国家或者人民提出土地征收申请，同时还需要将土地征收审批权授予给一些政府机关，让他们代表国家审核土地征收申请人的征收申请是否符合法律的规定，另外，还要将土地征收执行权赋予给一些主体，让他们来代表国家具体实施获得土地的行为。 因此，我们从征收权被行使的三个阶段：申请、审批、执行来分析土地征收权，这样就可以涵盖征收权的所有内容了，即土地征收申请权，土地征收审批权以及土地征收执行权，特此说明的是关于申请权与审批权属于土地征收权目前在学术界几乎是没有异议的，本文将执行权纳入土地征收权之中是考虑到我国强制拆迁、暴力拆迁以及其他在征地后期执行过程中出现诸多困境的现实需要。
二、土地征收权配置缺陷及后果
（一）申请权配置缺陷及其后果
1.实际申请人范围过宽，导致征地程序启动具有随意性
根据有关土地征收管理办法以及土地管理法的规定，可以发现土地征收申请权的主体从1953年的国有组织到1998年的任何组织和个人，直至1998年之后名义上的征地申请人只能是政府，看似申请人范围的总体趋势是在缩小，但是这种缩小只是名义上的主体缩小，在实际上主体的范围十分宽泛且具有一定的随意性，即只要取得政府的支持，实际用地人即可轻松地在“幕后”间接启动征地程序。这类规定在计划经济体制下的弊端不会十分明显，但是不适合市场经济体制。因为在计划经济体制下，任何组织都是利益共同体，其所占有的生产资料属于公有，建设单位不能通过占有土地获得增值利益，授予几乎所有建设组织征收申请权，即使有缺陷，但是不会太严重，不会对占有土地的人造成很大的损害。但是，随着改革开放的逐步推进，特别是随着社会主义市场经济的发展和完善，加之土地固有的商品属性日益显露，各种组织和个人的利益日益独立，相互之间的利益冲突日益加剧，就可能出现为了个人和组织的私利而损害土地财产权人的现象，导致征地程序的随意启动，造成行政资源的浪费和土地资源的滥用。
2.间接申请方式不当，引发土地财政愈演愈烈
在直接申请的情形之下，申请人直接以自己的名义与被申请人发生关系，并且与审批机关接触，审批机关可以更清晰的、准确的审核土地申请的公益必要性，反观间接申请，一方面因为政府本身的为公共服务的职能属性导致其有浓厚公益色彩，当政府以自己的名义来替其他主体申请之时，很容易给审批机关以及广大群众一个以申请人身份界定公共利益的误导，最终致使公共目的条款失效；另一方面政府在间接申请中充当经纪人角色，在缺乏有效监督之下很容易滋生土地征收权腐败现象，或是政府为了政绩而与开发商沆瀣一气，只重经济发展而忽视百姓民生。更有甚者，低价征地高价卖出，以公益为名行土地财政之实，而政府从征地中获取巨额利益也是造成公共利益被泛化的根本原因之一。
（二）审批权配置缺陷及后果
1.审批主体不适当，导致被征收人救济困境
目前我国土地征收审批主体只要是省级政府和国务院，这种权限集中上收主要是基于耕地保护的需要及对地方政府的不信任，国家这样做的本意是上收权力，加强审批权威性和公正性，但是我国幅员辽阔，行政体系建设十分庞杂，在实践中，在具体的土地征收中，征收审批机关只是根据书面材料进行审查，由于信息的缺乏和不对称，并不能起到真正的审查作用，只能流于形式。层层上报的结果就是中央审核的审批资料与地方的实情可能并不相符。而且这种审批的强制程度远远高于地方，基于我国的行政复议、行政诉讼等终局制度，被征收人并没有有效地救济途径。
2.审批程序不当，有碍征地决策公正性
“程序是看得见的正义”，没有程序的正义就难以实现实体的正义，当前我国审批程序不公开，缺乏公众参与机制，被征收人并不能够参与到土地是否被征收的决定中去。根据目前的规定，在土地被征收时，被征收人只能有限度地参与决定征地补偿、安置办法，或者是对于有关规划提出自己意见，但是毋庸讳言，这些有限度的意见参与并不能发挥多大的实质性作用。加之征收审批机关在进行审批时仅根据相关的法律法规和政策对征收申请人提交的书面材料进行形式审查，不需要进行实质性审查，这种审批程序存在着一个很大的风险，即当征收申请人提交的材料是虚假材料时，征收审批机关极有可能作出错误决定，而且这种审批程序也为征地是否符合公共利益以及征地补偿问题留下很大隐患。
（三）执行权配置的缺陷及后果
1.强制征收权主体不当，危及法治公正
2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》以司法强拆取代行政强拆后，很多人认为这是强拆制度的一大进步，但笔者认为有待商榷。首先，行政强调的是执行性，强制拆迁本来就是属于社会行政管理层面，由经验丰富的行政机关来处理更能够提高效率、充分利用行政资源。其次，司法在强制拆迁中扮演的角色应该是监督者而非执行者，让居中裁判地位的法院来执行强制搬迁，从某种程度上来说是行政机关对于近年来强制拆迁矛盾尖锐的责任规避，但是这种规避不仅加重了法院的业务压力，而且折损了司法在拆迁中的监督价值。最后法院作为公平正义的最后一道防线，一旦卷入这些矛盾和冲突中，其公信力和权威性将受到严重损害，甚至危及到法治建设。
2.执行权行使程序不当，促使征地矛盾尖锐
首先，我国在土地征收决定和补偿方案审批之后的有关公告规定不完善，主要表现在没有将公告的有关事项诸如公告对象、地点、违背告知义务后果等予以明确，在实践中，往往会出现告知义务人不履行告知义务，侵犯被征收人知情权的情况。其次在强制拆迁方面，尽管《土地管理法》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》都规定了违法要承担相应的民事、行政甚至是刑事责任，但是其具体界限或操作程序规定的并不具体，致使实际操作中无法做出准确的考量。
三、土地征收权配置中存在问题的原因分析
（一）公益必然高于个人的法律价值取向
土地所有权是土地所有制关系的法律表现形式，一定的土地所有权形式，体现了一定土地所有制的内容，在这种“二元”土地所有制结构之下，对于个人来说，土地是间接财产，国家和集体是不动产的权利主体，不存在个人所有，只存在个人占有，人们的行为模式、心态都受到这一土地所有制度的制约，人不是单个的个人，而是集体、国家中的个人。基于此种社会经济条件，个人对国家集体的依附性很高，缺乏应有的独立性，这也就导致了无论何种情况之下，公益必然高于个人的义务本位传统法律特征残留明显，出现对国家公权力的过分强调以及对私权保护的忽视，对私有财产保护的文化传统和法律措施的缺乏，在土地征收权配置方面，就体现为具体制度设计上倾向于多征地，对公益不加严格区分，对公权力限制不足，对被征收者在征收中的权利赋予不够，救济途径不畅。
（二）侧重于法律价值合理性的传统法律思想
自古以来，中国就是“重实体，轻程序。”即注重法律的价值合理性而忽略法律的工具合理性，这种传统的法律思想也左右了土地立法的法律取向，使我国的土地征收制度更多倾向于保障公益的多征地，倾向于实体权利义务的规定，但是忽略了程序保障的实体利益是无源之水、无本之木，实践中，被征收人的知情权、参与权并没有得到程序性的保障。至于审批公告也是在征地被批准之后，此时被征地一方只有搬迁的义务，而没有保护自己土地不被征收的权利。 剩下的，只有对补偿、安置方案进行一些讨价还价的机会而已，而这些讨价还价的机会并不能为被征收人带来多大的实际利益，因为被征收权利人已经在审批前程序中已经在很大程度上丧失了谈判主动权。
（三）以中央集权为基点生长出来的行政体系
一个社会的行政体系是了解其行政法律关系的入口，我国行政体系的建设是基于我国的国情以及传统行政系统文化的影响，其有利于国家对于中央与地方的协调和控制，但是这种以中央集权为基点生长出来的行政权难免过于强势，忽视对于公民权利的保障，改革开放后虽然大肆“放权”，但对于权力的划分管理却深受计划经济思维的影响，按照事物的类别和产品的类型来设立管理权及相应的机构。 在社会经济活动相对简单、部门利益尚未形成时，这种做法的缺陷并不明显，但随着市场经济的发展，特别是部门利益被强化之后，其弊端不断暴露。首先是职责不清，各个机关职能混淆；其次就是审批权、执法权结合，导致执法目的扭曲。 而放权后导致行政机关膨胀，行政部门及工作人员数量大增，人员素质参差不齐，部分行政机关工作人员素质低下，粗暴执法，那么土地征收权实际执行之中被滥用、土地征收矛盾升级也就是不可避免的了。
（四）政策司法化下的权力监督
关键词：房屋拆迁；房屋征收；公共利益；法律服务；司法救济
步入新时代的我国，经济的迅速崛起开始表现出强烈的城市化渴求，发展中的大小城市几乎均以进行旧城改造为重要任务之一，即使是在一个中小等级城市，这一变化速度也是惊人的。然而，伴随着大规模的城市扩张和旧城区改造，各地拆迁问题愈发凸显出来，拆迁矛盾激烈、各方纠纷扩大，已不再是表面上的普通民事权益问题，实际上它已牵涉到法律观念、政府职能、公众权利等多个方面，不仅直接关系到市场土地供应、城市基础设施建设、房地产业以及国民经济的发展，而且直接关系到公民基本的财产权、居住权以及切身重大权益，正是上关国计、下系民生。一法牵动万人心，一拆激起千层浪。千呼万唤的新法规《国有土地上房屋征收与补偿条例》终于出台，并于公布当日起施行，将对我国的城市发展、经济建设以及法制建设影响深远。城镇国有土地上房屋征收涉及多方参与主体、多方利益调整，为之法律服务的提供主体也将是多样化，法律服务也必将任重而道远。
一、最主要的法律服务职业人――律师提供的法律服务
在房屋征收事务中，委托人主要有市、县人民政府，市、县人民政府确定的征收部门（以下称房屋征收部门），房屋征收实施单位，被征收人等主体。其中，上述前3主体实际上系征收人身份，后者则属被征收人主体，为两者提供的法律服务的对象主体、服务内容、侧重要点都是不同的，但体现的法律精神都是一致的，就是依法办事，依法维权，促进法治征收，力求和谐稳定。
（一）对征收人提供法律服务
1、法律理念服务。我国《宪法》第10条第3款、《物权法》第42条第1款、《土地管理法》第58条第1款、《城市房地产管理法》第6条，都一一明确规定了，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《国有土地上房屋征收与补偿》（以下称《条例》）第8条对“公共利益的需要”做了列举式和兜底式规定，可见，从根本大法、基本法律和专项行政法规来看，将城市房屋拆迁定性为国有土地上房屋征收，明确了城市房屋拆迁须有公共利益需要，这对于解决城市房屋拆迁制度的合宪性危机有着决定性意义，同时也有利于纠正城市房屋拆迁实践中混淆公共利益与商业利益的严重问题，那么具体到征收人这一主体来所，就必须明确为了公共利益才能征收，即不可滥用征收权。在理念上，要统筹兼顾工业化、城镇化建设和土地房屋被征收群众的利益，努力把公共利益同被征收人个人利益统一起来，这也是所有工作的思想指南。
2、法律程序服务。在中国现阶段，轻程序这一现象并不鲜见，部分官员倾向于认为某些法定程序的“花瓶化”而对其忽略，其实不然。许多程序尽管看似不显山，亦不漏水，但其融会了法律的严谨权威，不可小觑。研读《条例》，这些程序律师应跟进服务的：①征收决定的程序为：符合国民经济和社会发展规划等规划决策（纳入年度计划）制定规划并论证（要求征求公众意见）社会风险评估（人数较多要求政府召开常务会）补偿方案征求意见（期限不得少于30日）听证（旧城区改建异议较大）作出征收决定（属具体行政行为）公告（告知复议权、诉讼权）；②征收补偿的程序为：评估确定复核评估申请鉴定选择补偿方式（补偿费用足额到位、专户存储、专款专用）订立补偿协议（不履行可）作出补偿决定（公告并告知不服复议或诉讼期限）；需要一提的是，高院《关于执行若干问题的解释》第41条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”，可见，如未告知司法救济途径和期限，将极为被动；③征收搬迁的程序为：申请法院执行（拒不搬迁、也不通过法律途径救济）。在具体实施中，例如还可以创新行政送达方式如公示送达，以解决送达难问题，又如，房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任，故需要根据征收具体实际情况，签订实施征收委托合同，明确委托事项和委托权限，明确责权，落实内部管理的法律责任；律师还可担任行政复议或行政诉讼的人，提供应诉服务等。《条例》在总则第3条规定“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则”，其中“程序正当”是极其重要的，故律师在提供法律服务过程中，对其征收程序正当性的各项建议，要比普通人更专业，如对征收补偿方案、征收决定、评估结果、补偿安置结果都公开，将有力地打消许多被征收人的顾虑、防止暗箱操作、确保公平、赢得被征收人支持，还可以预防腐败。通过完善征收程序，加大公众参与，力争规范透明，否则易形成瑕疵漏洞，造成无效之果。
3、基本实体服务。《条例》明确规定被征收人可选择在改建地段进行房屋产权调换亦可要求货币补偿，且按市场价格实行“先补偿、后搬迁”的办法，以上规定虽然会大大增加今后征收工作的成本和难度，但制度本身的合理性是毋庸置疑的，政府、房屋征收部门、征收实施单位应当积极创造条件严格执行，避免过去因商业拆迁导致的大量矛盾纠纷。在具体工作上，律师沉到工作一线、全程参与、严格把关，根据项目实际状况，起草完善的专用补偿协议文本，加强签约指导，举办涉房权属纷争法律知识培训，与被征收人进行对话沟通，及时为群众答疑解惑，最大限度地取得群众的理解、支持和配合，全程跟踪跟进，为征收工作提供全方位的法律服务。
（二）对被征收人提供法律服务
1、知情权话语权的综合服务。指导被征收人通过各类正规权威渠道，知悉了解项目规划状况，分清孰为合法孰为非法，监督行政主体是否混淆公共利益与商业利益采取同样的征收方式。在设定的法定程序中，充分行使意见发表权、听证质疑权、论证修改权、复核评估权、申请鉴定权，形成多方声音表达、双方利益权衡的机制，但注意不能囿于封闭、狭小的空间和时段，避免错误信息误导，更不应听信小道消息而信谣传谣。由于房屋征收牵涉面广、人数众多，可以借鉴集团诉讼的做法，推举律师参加听证等等。
2、复议权和诉权的服务。被征收人对于法律赋予自己的权利往往不太了解，律师应积极指导和，用法律知识来保障被征收人的合法权益，在法律范围内争取更多补偿和权益。在具体实务中，律师可以帮助被征收人熟悉掌握被征收房屋价值的补偿，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿，停产停业损失的补偿，补助和奖励确切的构成、计算，帮助被征收人获取最大权益。律师在为群众提供法律服务、妥善解决纠纷的同时，注重向当事人讲解征收的法律法规和相关政策，引导群众依法、理性表达利益诉求。同时，发挥第三方调和剂作用，加大涉法纠纷调处力度。
3、过激行为的控制劝导服务。征收是指国家为了公共利益将房屋所有权人或者他物权人的财产私权强制性地转让给国家，是物权变动的一种特殊形式，征收是具有公法性质的行为，其主体只能是国家，因此是一种行政法律关系。《条例》第32条规定“采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作，构成犯罪的，依法追究刑事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”，故律师为被征收人提供法律服务时，还应尽量说服被征收人不可采取过激行为导致矛盾激化和冲突加剧，避免触犯法律，防范法律风险，造成人财两空的不利局面。
二、最具公信度的证明机构――公证处提供的法律服务
（一）测绘评估公证。实施主体可聘请房地产测绘和评估机构对被征收房屋进行现场测绘与评估，并由公证机构进行公证。
（二）通知通告公证。涉及公告、公示送达类文书可委托公证，稳固其效力。
（三）证据保全公证。涉及具体强制执行时，对于房屋内动物活体、季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，应当交强制搬迁被申请人处理。被申请人拒绝接受的，可办理公证提存。提存后缺损、灭失的后果依法由强制搬迁被申请人承担。
（四）款项提存公证。对下落不明产权人或其他原因造成补偿款发放不到位的，可将补偿金汇至专户存储账号额，并办理提存公证。
（五）房产继承公证。房产继承、房屋赠与、分家析产、放弃继承权等婚姻家庭、房产继承等民事类事项，可依法办理公证。
三、最具权威裁决权的机关――人民法院提供的法律服务
在《条例》确定的框架体系下，征收法律关系为行政法律关系，人民法院系居中裁判地位，与其说人民法院依法审判裁判，不如说法院将要成为房屋征收法律服务的重要主体了。
（一）行政诉讼案件的受案和审理。《条例》中规定的被征收人对征收决定、补偿决定不服的，可以依法诉讼。
（二）非诉行政执行司法审查工作。《条例》明确司法强拆取代行政强拆后，大量涉及房征收与补偿的非诉执行审查案件将进入法院，公众对法院的期望值大大提升，矛盾的焦点无形中也将转移到法院，法院将面临巨大压力。法院通过对申请执行的具体征收补偿行为的审查，达到既保护行政相对人合法权益，维护和监督依法行政，又能通过司法手段强化行政管理，促使行政相对人履行义务的目的。法院进行非诉审查，并依法作出准予执行的裁定。2012年4月10日起施行的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》探索的是由“法院审查、政府实施”的“裁执分离”模式，第8条规定“人民法院裁定准予执行的，应当在五日内将裁定送达申请机关和被执行人，并可以根据实际情况建议申请机关依法采取必要措施，保障征收与补偿活动顺利实施”，该规定一改原先法院执行规定硬性化标准，极富人性化，是法律服务生动化的体现之一，力求多做协调化解工作，尽力促成当事人自动履行。
（三）对普通征收民事主体的受案。在征收中，许多民事案件将进入法院，法院也将依法受理予以裁判，定纷止争，及时提供法律救济服务。
四、最基层的司法行政单位――司法所提供的法律服务
在房屋征收过程中，政府扮演着最重要的角色，既是征收行政法律关系的一方当事人，又是公权力的代表，承担征收管理的工作。同时，在维护社会稳定工作，政府又是责任人，由征收引发的各种社会矛盾化解工作主要由政府来承担。作为最基层的司法行政单位――司法所及受其管理的法律服务所，提供的法律服务工作艰巨而繁重，小而杂，大到重大利益冲突的维稳突发事件、小到某家某户婚姻家庭成员间房权纷争、安置房邻里纠纷等，基层司法助理员和法律服务工作者，可以积极发挥人民调解“第一道防线”作用，坚持“调防结合，以防为主”的原则，努力将矛盾纠纷化解在萌芽状态。相比法律诉讼更为便捷、亲民、不伤和气的民调工作和法律援助工作，在这类纠纷化解中有着天然的优势。
五、最体现自愿的调裁机构――仲裁委提供的法律服务
【关键词】听证程序；公信力；责任追究制
一、我国农村现行土地征收听证存在的问题
（一）土地征收听证没有明确的宪法和法律依据，立法层级过低
我国宪法规定公民个人的合法财产受到法律的保护，物权法也规定公民的个人私有财产不可侵犯。土地的所有权虽然不是归农民个人所有，但是作为在承包期内农民拥有使用权的最重要的生产资料——土地对农民的意义是其他任何财产都无法取代的，但是由于我国法治处于发展阶段，对土地及其附着物的保护的规定还分散在各个法律法规中，还没有一部专门的法律针对土地权利尤其是保护农民土地利益的保护。2011年1月21日，国务院公布了新修改的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，加强了对城市居民房屋权的保护，进一步维护了城市居民的合法权利。但是对于补偿标准更低、征收范围更多的农村集体土地的征收补偿法律还没有出台。较低层次的立法造成了立法的不统一和权威行较低，也造成我国土地听证立法随意性较强，部门法规冲突时常显现，严重损害法律的威严、造成听证规定的脱节，使其更无法的到应有的重视。
（二）土地征收听证的范围狭窄
现行的土地征收听证不包括征收目的。根据《国土资源听证规定》及《征地公告办法》的规定，我国现行的土地征收听证的范围仅限于征收补偿安置。征收补偿安置听证的范围，具体包括修改区域性征地补偿标准的听证、拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的听证。我国《国土资源听证规定》并未对征地前置的征收决策等内容进行是否举行听证进行规定，征收听证范围的狭小必然会对农民的利益产生影响，同时农民的发言权也被限制，而对于征收补偿的听证由于也有种种限制，这也使听证的维护公平的效果无法体现。
（三）土地征收听证利益代表缺乏广泛性及透明性
实行土地征收听证的目的是为了听取利益相关人意见和建议，进而论证征收决策的科学性和合理性。在听证过程中选择听证利益代表尤为对维护农民利益显得非常重要，因为听证利益代表是各个利益群体的代言人，他们在听证会上可以把农民以及其他利益相关人的意见反映给行政机关，从而对行政机关作出土地征收决策产生影响。当前，许多听证会代表的选择上都是既有政府部门负责人，又有社会上具有权威行的组织及专家代表，还有来自各行各业的群众代表，这看起来利益代表具有不同群体的代表性，但是，如果这种代表性仅仅停留在人员的众多与群体的多元表面层次上，那么就不能够真正代表农民及其他利益群体的利益，反而使真正的利益相关人的意见无法在听证会上得到体现。
（四）土地征收听证主持人缺乏独立性
目前，我国《国土资源听证规定》和《征地公告办法》虽然规定了征收听证主持人制度，但仅仅是规定听证主持人在听证员中产生及但须是听证机构或者经办机构的有关负责人。这样规定一方面可以避免听证主持的不了解听证内容，另一方机关负责人能够对正确的意见和建议能够及时吸纳。但是缺陷也是相当明显的，最重要的就是听证主持人缺乏独立性，无法做到公正“第三人”。
二、农村土地征收听证问题的原因分析
（一）缺乏上位法的支持，造成土地征收听证规则比较粗糙，内容缺失
由于土地征收听证在法律层面上没有宪法和基本法的支持，我国至今没有形成统一的土地征收听证法律规定，仅仅存在国土资源部的规章中及部分地方性法规中。现行土地征收听证的依据是国务院行政法规以及各部门的规章和地方政府制定的其他规范性文件，立法的不统一和层级过低使我国土地听证规定随意性较强，制度规定冲突时常显现，这就造成了程序的不完善不规范，听证规则操作性差，最重要的是给政府在土地征收过程中规避听证程序创造借口，逃避听证的约束。
（二）缺乏对土地征收听证活动的监督机制和责任追究制
首先，一般来说在土地征收听证活动中，听证主体包括听证主持人和听证参与人两个部分。听证主持人负责对主持双方的听证活动并对听证现场进行引导，听证参与人则围绕土地征收焦点问题展开辩论。但是整个听证活动中，缺乏公开、公平的其他组织和个人的介入监督，没有监督的土地征收听证能达到公平的效果会大打折扣。
三、完善我国农村土地征收听证的设想
（一）完善土地征收听证的原则
完善土地征收的听证的前提必须对土地征收的基本思想进行完善与规范，要不所有的完善措施都只是“头痛医头脚痛医脚”，而不能从根本上解决土地征收存在的种种问题。思想决定行动，因此必须重视对原则的重视，而不是简单的从实际的措施出发去完善。从其中最重要的程序性原则上来看，在我国依法治国的的制度中，依法行政是其核心，政府的行为会对公民的利益会产生巨大的影响，因此对政府行为的规范与约束就具有很重要的意义。但现代法治国家，政府行政行为能得到约束、行政相对人的利益能够得到保障，在很大程度上归功于法律程序的完善。如果出现了政府行为没有得到有监督的约束的现象，就应当梳理并审视其程序体制建设是否存在漏洞，这是一项极其重要的内容。
（二）完善土地征收听证保障制度建设
完善土地征收听证不要仅仅从思想上健全，具体制度要也进行相对的完善，这样才能保证土地征收听证的全面建设和完善。包括保障农民参与权的制度建设和完善全面的监督救济制度建设，以及完善土地征收具体程序等三个方面，如在完善征收程序方面可具体为第一，将听证程序前置。在征地依法经过政府审批通过前，土地征收部门要提前将公告内容涉及征地的用途、位置、征地补偿标准、安置途径的告知相关农民，？第二，完善公告内容。目前我国关于土地征收听证的《国土资源听证规定》只是原则性地规定了征地应进行公告，但对于公告的具体内容事项、公告的具体程序缺乏明确规定。第三，完善听证利益代表人与听证主持人的选择方式。当前应该规定听证主持人必须在听证程序举行前不得擅自接触听证双方利益相关人，不得接受请客送礼等，更重要的是赋予他们相对的独立地位，他们的升职与薪酬有法律来具体规定。
四、结 语
农村土地征收是国家、地方政府、集体组织、农民、开发商等各方的利益“博弈”，是一个现实的社会问题，这一问题的解决关系着社会公平、公正的实现和社会主义和谐社会目标的实现。现阶段，作为行政程序法中的核心内容即听证制度，我国已在各项基本立法上等初步进行了规范管理和司法实践。土地征收是土地管理中的核心内容。在新的土地管理法出台前，进一步对我国土地征收制度进行优化，完善听证制度是一个非常可行且必要的措施。
【参考文献】
[1]朱光辉.我国土地征收听证制度的反思与重构[J].法制与社会，2009（31）.
[2]彭宗超著.听证制度[M].清华大学出版社，2004.
理论意义：土地是人类社会最重要的财产，土地征收权力作为国家或政府为了实现公共利益而被赋予的一种强制性取得土地的行政权力，实践中其侵犯行政征收相对人，即被征地人权利的现象屡屡发生。为了充分保护被征地人的权利，许多国家都对土地征收的条件、补偿、程序进行了严密规定，并建立了充分、高效的争议解决机制。笔者的研究旨在探讨土地征收的理论基础，在分析集体土地征收中存在的问题，借鉴其他国家和地区的土地征收制度，对集体土地征收的问题提出解决方案。
现实意义：随着我国城市化的发展，大量的集体土地被征收。虽然经过多年的发展，征收制度逐渐完善，随着《国有土地上房屋拆迁和补偿条例》的出台，完善了城镇土地征收，但是在农村地区，集体土地征收依然存在许多问题。今年，xx在xx届三中全会会议上提出：城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。现阶段，我国现有法律制度与经济社会发展脱节，尤其是今年来公益征收的范围被不加节制的扩大，暴力征收现象层出不穷，导致了农民的合法权益遭到了严重侵害，引发了失地农民的不满。所以笔者认为，修改现有集体土地征收制度迫在眉睫。
二、文献综述(目前同类课题在国内外的研究状况、发展趋势以及对本人研究课题的启发等方面)
集体土地征收是指国家为了公共利益，根据法律所规定的程序和审批权限，把农民集体所享有的土地收为国有，并对其作出一定的补偿行为。现阶段我国关于集体土地征收的法律规定主要体现在《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《城乡规划法》等法律法规中，以上法律虽然相对具体，但是与时展需要相脱节。众所周知，西方国家虽然没有如我国一样的“集体土地”说，但土地征收制度理论却由来已久发展至今，其中英国、德国和美国的征地制度是当今世界比较完善和先进的制度体系。英国的土地征用的目的也强调是为了公共利益，但它并没有公共利益用地的目录，而且没有通过强制购买征地必须是为了狭义的公共利益即直接的公共使用的限制。在2019年颁布的《规划和强制购买法》中，对于地方当局通过强制购买实施城市开发的目的的规定更加具有弹性，只要符合下列要求，地方当局就可实施强制购买：促进或者改善该地区的经济福利，促进或者改善该地区的社会福利，促进或者改善该地区的环境福利。美国自建国初就在联邦宪法中规定：只有为了公共目的，而且必须要给予土地所有者合理的补偿，政府及有关机构才能行使征地权。德国关于土地征收的规定也相当完善，主要体现在《德国基本法》中包含了严格的限定，对征收的条件、程序、补偿及其他各方面均作出了详细的规定。
我国土地征收制度是与每一时期我国国民经济发展需要和发展水平、农民集体土地所有权变革情况相适应的。在计划经济时期,经济发展较为落后,百废待兴,农村土地实行农民集体所有制,土地征收权力运用较为频繁,当时的国家建设大多是国家投资的军事国防、基础设施等,与公共利益是相一致的。在社会主义市场经济时期,投资体制、用工制度、供地制度等发生重大变化,用地主体不再局限于国家投资主体,供地制度也逐步实现市场化,但是农村土地坚持集体所有,土地征收制度依然是农村土地转为国家建设用地的唯一合法渠道,具有高度垄断性。长期以来被征地农民的土地权利弱化、残缺,农村土地和城市土地在权利、使用和管理上一直存在着严重的分立和割据。农民土地权利的这些特性造成我国当前土地征收制度存在不少问题。如土地征收条件概念不清,土地征收补偿标准不科学、过低,土地征收程序不完善,争议解决机制不足等,导致政府滥用土地征收权力,被征地农民权利被严重损害。
通过对国内外理论和现存制度的研究笔者得到了很大的启发，笔者认为我国集体土地征收中存在问题的解决从根本上来讲还是应该从立法角度完善土地征收的制度，当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第 2 条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设，可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地，那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的，被征收单位不得拒绝，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的，才有权要求批准征收土地的政府裁决。最后我国土地管理法及其实施条例虽然对建设用地的规划、批准及其实施方案作出了具体规定，但在实施过程中存在许多问题，严重侵犯了被征地农民的利益。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定：市、县政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中不但不听取意见，甚至在补偿方案未出台的情况下用地单位就将推土机开到地里。在生活中这样的事早已不是新闻。另外在签订土地补偿合同时应该由征地单位和土地所有权人或土地承包人依法签订土地征收补偿合同，而在操作过程中显得很混乱，如新乡市东开发区在征收延津县农用地时先是延津县国土局和土地被征收的村民委员会所在的乡政府签订一份合同，然后再由乡政府和村民委员会签订一份合同，至于承包土地的农民任何合同都没有。
笔者认为：首先应先界定公共利益的范围(必须具备公共性、合理性、正当性、补偿性);其次加强农民对征地的参与;最后健全集体土地征收争议裁决制，将征收主体和裁决机构分开，完善集体土地征收行政与司法救济。
三、研究的理论依据、研究方法及主要内容
研究方法主要以行政法学理论和正在修订的《土地管理法》和《土地管理实施条例》，通过与老师指导和探讨，以文献研究为主，大量搜集、阅读报刊文献资料，同时借助媒体网络，广泛收集与集体土地征收的有关的资料。理论和实践相结合，思辨和实证相互运用，重在实证研究，在文章中提出自己的见解。研究的主要内容是有关集体土地征收制度的进一步完善的问题。
四、研究条件和可能存在的问题
主要是通过阅读有关集体土地征收方面的论文、书籍，并结合具体的实例进行研究;同时本论题所依据的材料和获取的信息主要来自期刊、相关报道，因此免不了会在信息方面有一定的瑕疵，自己的知识储备的相对贫乏和研究能力低下也会造成这次研究的瑕疵。
五、预期的结果
通过自己的研究，给《土地管理法》提供一个视角，完善相关的立法，更好的保护农民的权益，为不断涌现的土地征收方面的群众性事件提供一个解决问题的途径。
六、论文提纲
浅议集体土地征收存在的问题及其解决方案
(一)引言
(二)提纲
一、 集体土地征收的相关理论问题
(一)集体土地征收的概述
(二)集体土地征收法律制度的历史沿革
(三)集体土地征收的理论基础
二、外国土地征收法律制度的借鉴
(一)外国土地征收的法律简介
(二)英国、台湾土地征收制度的可借鉴之处
三、我国集体土地征收法律制度现状
(一)我国集体土地征收法律制度的相关规定
1、《宪法》
2、《物权法》
3、《土地管理法》，《土地管理法实施条例》，《城乡规划法》
(二)我国集体土地征收法律制度的缺陷
1、公共利益认定的模糊性
2、征地利益分配不平等、不合理
3、农民缺乏对征地活动的知情权、监督权
4、争议裁决及救济机制不完善
(三)我国集体土地征收法律制度缺陷的成因
1、城乡二元土地所有权划分与城市化发展的矛盾
2、集体土地所有权不完整
3、征地中农民的土地所有权主体地位被虚化
4、重人治、轻法治的传统思想
四、完善我国集体土地征收法律制度的几点建议
(一)健全公共利益征收模式
1、合理界定公共利益
2、明确区分公益征收和其他征收
(二)完善集体土地征收补偿措施
1、补偿标准市场化、方式多样化
2、对失地农民提供完善的社会保障
(三)健全集体土地征收法律程序
1、确立征收的正当程序原则
2、加强农民的参与权
(四)完善土地征收中的争议解决及权利救济
1、健全集体土地争议裁决机制，将征收主体和裁决部门分离
2、完善救济制度
(1)加强行政救济，将该争议纳入行政复议受案范围
因建设新汽车站需要，某市国土资源局（以下简称市国土局）于2003年11月3日根据《土地管理法》第五十八条相关规定，作出提前收回开发区某居民的国有出让土地使用权决定，同时确定由该市经济开发区管委会依法补偿。该居民不服，于2005年1月11日向某市人民法院提讼，要求撤销改决定。
该居民诉讼理由是：（1）市国土局收回原告上述土地用于划拨给某市运输实业总公司建设新车站，而该公司为企业法人，假设车站是出于自身经营需要和企业营利目的，不是法律规定的出于社会公共利益需要；（2）被告提前收回国有土地使用权，却确定由第三人对原告进行补偿，违反法律规定；（3）收回土地不在划拨给汽车站建设的土地范围内；（4）被告收回程序违法，原告依据不是被告送达的，而是原告在另案审理过程中得知的。同时，被告在收回中未依法履行提前通知的义务。
市国土局答辩称：（1）公共利益与经营营利是可以兼容的，汽车站属于一个城市的基础设施，公共交通服务也是维持城市正常运转的一项基本设施，显然属于公共利益的范畴；（2）《土地管理法》第五十八条规定只要求对相对人适当补偿，并未明确必须由作出收回决定的行政机关补偿，国土局明确由该市经济开发区管委会依法补偿并无不当；（3）按照该市建设局提供的汽车站规划图和国土局提供的汽车站划拨用地勘测定界图，收回土地明显在划拨给汽车站建设的国有土地范围内；（4）国土局依法报批及委托该市开发区管委会送达程序合法。
法院判决
一、二审法院均认可市国土局答辩意见1、2、3项，认为市国土局土地收回报批程序合法，但委任送达程序有瑕疵，而且未提前通告原告。法院同时认为，原告已经知道了收回土地的内容，并实际行使了诉权，因而其诉权及其他实体权利并未受到损害，因此判决驳回了原告的诉讼请求。
观点评析
公共利益是一个不确定的概念
本案中，市国土局依照《土地管理法》第五十八条第一款第一项规定收回已经出让的国有土地使用权，该条中的“公共利益”构成了争议的核心。该居民认为，国土局收回土地系为了企业法人的需要，而非公共利益的需要；国土局则主张收回土地建设的汽车站属于公共基础设施，应属公共利益的需要。
上述争议反映了公共利益认识角度的不同而导致分歧的情形。前者系土地的利用主体属性角度，后者则是土地的功能角度。不同的角度导致不同的判断。由于《土地管理法》及相关法律没有明确“公共利益”的含义及范围，学理上提出的判断公共利益的主体标准、功能标准、程序标准等均很难形成共识。因此，一般认为，法律上的公共利益是一个不确定的概念。本案中的公共利益标准争议也充分反映了这一点。
虽然公共利益是一个不确定的法律概念，但并不等于在法律实践中就放弃对公共利益的评判，以公共利益之名或者无为，或者无所不为。我们认为，理论上的不确定并不等于实践的无所作为，但也不等于无所不为。理论上的标准及现实中的实例仍可构成土地管理中判断公共利益的参考标准，而为了更为准确地运用相关参考标准，仍有一些统一的程序规则必须遵循：第一，“任何人不能成为自己行为的法官”。行政机关可以因其自身认定的公共利益需要而依照《土地管理法》第五十八条规定收回国有土地使用权，但该行为应受到中立的第三者的依法监督，如人民法院的司法审查。第二，任何不利处分应告知利害关系人并听取其陈述、申辩。国土局收回以前依市场方式出让的国有土地使用权，但又依《土地管理法》相关规定依行政职权收回该已经出让的国有土地使用权，这一行为对于权利人而言显然属于不利处理，因此收回决定必须告知权利人并允许其表达意见。本案中，国土局未能及时将收回决定通知权利人，当然会造成权利人的不满并进而成讼。虽然法院认定国土局的行为在实体上未造成权利人的侵害，但由于其告知程序的缺乏仍然使得行政机关的依法行政大打折扣。
因公共利益需要收回国有土地使用权应属征收性质
国土部门在土地市场上一方面代表国家行使所有者权能，另一方面又依法享有土地行政职权，这种双重性在国有土地使用权出让与国有土地使用权收回环节表现得尤为明显。在市场经济中，土地是重要的生产要素，完善的市场经济应是生产要素（包括土地）明晰、稳定的体制，因此土地的权利人应确定，且该权利应受普遍的保护。但是，国土部门依《土地管理法》相关规定又可因公共利益需要收回已经出让的国有土地使用权，这显然是对市场中的土地要素的明晰、稳定的破坏，实质上也破坏土地法律首先保障的法律秩序。因此，国土部门依《土地管理法》收回已出让的国有土地使用权是一种例外，且这种例外应受到法律保留原则的严格规范。
法律保留原则，又称消极的依法行政原则，主要是法治国家为了加强对公民财产权的保护而广泛于立法及行政领域运用的基本法律原则，指公民的合法权利只能基于法律的特别规定才能为行政机关所限制或剥夺。合法的财产权受到法律的普遍保护，这既是早期自由资本主义国家的“私有财产圣神不可侵犯”理念的核心，也是后期资本主义国家或社会主义国家在强调财产权的社会义务时不容放弃的重心。因此，《土地管理法》第五十八条所设定的依公共利益需要收回已出让的国有土地使用权必须遵循这一基本要求，即该权利的行使不能破坏土地市场的权利稳定并侵害法律秩序。相应的，同样基于法律保护原则的要求，公民财产权只能基于公共利益的需要予以征收、征用，权利人损失应当受到公正补偿。我国2004年通过的宪法修正案第二十四条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”同时，宪法修正案第二十条也特别规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”运用法律保护原则分析，我们可以看到，已经出让的土地使用权系权利人的重要财产权利，行政机关依照《土地管理法》第五十八条规定因公共利益的需要要予以剥夺，只能属于宪法所规定的征收性质。
2004年宪法修正案出台后，《土地管理法》依据其中的征收条款，相应地将旧有的“土地征用”修改为“土地征收”，仅仅属于法律术语的调整，却未能依宪法规定征收行为的法律保留原则精神。将《土地管理法》第五十八条第一款第一项规定（乃至第二项规定）统一纳入土地征收（或财产征收）的范畴予以统一，这对于完善土地领域的征收制度并无多大的帮助，特别在借鉴先进法治国家的征收理论及相关制度方面会形成制度性的阻碍。
将《土地管理法》第五十八条第一款第一项规定（甚至第二项规定）纳入征收范畴，不仅能在宪法及立法法层面上贯彻法律保留原则，也能在制度层面上解决收回国有土地使用权时如何处理对权利人的安置补偿问题。因为征收理论普遍认为，被征收人的安置补偿系征收决定发生法律效力的条件，也是作为不动产的土地使用权产生无权变动的前提。而在国土部门依《土地管理法》第五十八条实施土地收回实践中，不能处理好安置补偿与物权变动的关系，往往造成“一物二主”的局面，引发多方面的诉讼，在实质上也构成对权利人的普遍侵犯。
相关法条链接
1.《中华人民共和国土地管理法》
第五十八条：有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有权批准的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
2.《中华人民共和国宪法修正案》
