发布时间：2023-08-01 17:07:09
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的不动产登记风险点样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：物权法；银行业机构；金融风险
文章编号：1003－4625（2007）10－0064－02中图分类号：F832.2文献标识码：A
2007年10月1日起正式实施的《物权法》对各微观经济主体的经济行为将产生重大影响。对于银行业机构最为关心的担保物权，《物权法》较《担保法》有很大突破和改进，对银行业机构开展业务既有有利的影响也有不利的因素。因此，研究和用好《物权法》，对银行业机构防范风险、促进业务健康发展具有重要现实意义。
一、《物权法》对银行业机构有利的影响
（一）确立不动产统一登记制度，完善担保物权实现方式，有利于银行业机构降低交易成本和资产保全。《物权法》第10条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理，国家对不动产实行统一登记制度”。不动产统一登记制度的确立，为当事人办理物权登记提供了极大的便利，降低抵押人和抵押权人的交易成本和法律风险，方便银行查阅、复制有关不动产的登记资料，有利于银行业机构开展资产业务。《物权法》第195条规定，进一步完善了担保物权的实现规则，为债权人提供了申请求偿的选择权和法律保障，在债务人到期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以实现担保物权，且双方可以约定实现物权方式。这一规定增强了银行业机构的主动性，也为银行业机构保全资产创造有利条件。
（二）扩大担保物的范围和担保种类，有利于银行业机构拓展新的业务领域。同《担保法》相比，《物权法》扩大了担保物的范围，明确增加担保物种类：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；二是原材料、半成品、产品；三是正在建造的建筑物、船舶、航空器；四是应收账款；五是依法可以转让的基金份额。另外，《物权法》第180条规定“行政法规未禁止抵押的其他财产都可以设定抵押”，进一步扩大了担保物权的范围。担保范围和担保种类的扩大将有利于促进资金的融通，银行业机构可以根据这些新的担保种类开发更多的融资产品。
（三）预告登记制度，保障物权实现，错误登记追责制度，有利于银行业机构索赔。预告登记具有排他效力，《物权法》第20条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，上述规定对于当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议的，可保障将来实现的物权，能切实保护购房者或银行业机构的合法权益。以往因登记机构错误办理登记而造成银行业机构贷款损失的纠纷时有发生，但银行业机构向登记机构索赔却很难。《物权法》第21条规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”，这一规定为银行业机构索赔提供了法律依据。
（四）未办理物权登记的抵押合同，不影响合同的效力。《担保法》第40条规定“不动产抵押合同自登记之日起生效”，该条规定混淆了抵押合同的生效和抵押权的生效，不利于保护债权人的利益。根据《物权法》第15条规定，不动产抵押合同未办登记的，不影响合同效力，只是抵押权不发生效力，抵押合同仍然是自合同成立时即生效。因此，如果抵押人在银行业机构发放贷款后故意不办理抵押登记，则银行业机构可依据《合同法》要求抵押人承担违约责任。
（五）人和物的担保并存的法律规则，有利于银行提高担保物权的能力。《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，物的担保优先于保证，而《物权法》第176条规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，也就是说，如果保证人和物的担保都是第三人所提供的，则债权人可以选择其一实现。这一点应值得银行业机构注意，银行业机构可以通过此条规则，有效的选择抵押人或保证人实现债权，从而提高实现担保物权的能力，有利于保障银行贷款的安全和实现贷款债权。
（六）设立最高额抵、质押权，有利于银行业机构提高抵、质押贷款效率。最高额抵、质押贷款是指不必每次交易都设定抵、质押权，借款人在一定期限内可在最高抵、质押权的限额内取得贷款。《物权法》增加了“抵押人（出质人）与抵押权人（质权人）可以协议设立最高额债权”条款，简化了频繁办理借贷时的抵、质押手续，满足借款人及时获得贷款需要，节省借款人交易成本，提高银行业机构贷款工作效率。
二、《物权法》对银行业机构不利的影响
《物权法》给银行业机构开展业务带来机遇的同时，也给银行业机构带来不利影响和挑战，因此，银行业机构应高度关注这些不利因素，加强风险管理，防控各类风险。
（一）缩短了担保物权行使时间。《担保法》规定“担保权人可在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权”，而《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。这一规定将不利于银行业机构实现担保物权，因此，银行业机构在开展业务时应注意物权行使时间变化，并在规定的主债权诉讼时效期间届满前及时行使担保物权。
（二）怠于行使质权造成的损害，质权人应承担民事责任。《物权法》第220条规定“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”。也就是说，出质人请求银行业机构及时实现质权，银行业机构应及时去实现，否则因怠于行使质权造成损失的，银行业机构应承担赔偿责任。上述规定对银行业机构在实现质权方面提出了更高的要求，应引起银行业机构的注意，银行业机构要严格按照有关制度执行。
（三）以将来的动产抵押，银行业机构抵押权存在落实的风险。《物权法》第181条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”，但是，第189条又规定“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。银行业机构在办理企业、个体工商户、农村承包经营户以现有的以及将来拥有的动产抵押的，即使办理了登记，如果抵押人将其产成品销售并交付给了其他人，且该买受人已支付合理价款，则银行业机构的抵押人不能对抗该买受人。此时，银行业机构的抵押权将落空。因此，银行业机构对此类抵押物应更加全面客观地调查分析，审慎接受。
（四）同一抵押物可设置重复抵押，对银行业机构提出更高的要求。《担保法》第35条规定 “抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，而《物权法》认为抵押物的价值是不断变动的，且按照一个时点的抵押物价值抵押是不合理的。因此，《物权法》第199条规定可以设置重复抵押。这一规定对银行业机构的担保物权管理识别能力提出较高要求，银行业机构要独立判断是否可以重复抵押，因此，银行业机构要完善担保业务的相关内控制度，切实加强并提高对抵押物价值的评估能力和管理能力。
（五）异议登记的规定将使银行业机构面临更大的风险。《物权法》第19条规定“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。上述规定对银行业机构办理抵押贷款提出了较高要求：一是银行业机构要对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷，银行业机构将面临物权的法律风险；二是不能接受异议登记期间的不动产作抵押物，因为银行业机构接受异议登记期间的不动产作为抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此，银行业机构在办理抵押贷款时要对不动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。
（六）以预告登记的不动产抵押，银行业机构抵押权面临落空风险。《物权法》第20条规定的预告登记制度给银行业机构带来有利影响的同时，也给银行业机构带来不利因素。如果银行业机构接受了预告登记的不动产为抵押物，而抵押人在“预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内”未申请登记的，银行业机构的抵押权将因抵押人的物权预告登记失效而面临落空的风险。因此，银行业机构在接受预告登记的不动产为抵押物的，应当及时督促抵押人及时办理正式登记手续，避免抵押权落空。
三、几点建议
（一）认真学习《物权法》，提高从业人员的法律意识，积极应对《物权法》带来的不利影响。各银行业机构要组织相关人员认真学习《物权法》，研究其可能给银行业机构业务带来的各种影响，分析资产业务办理过程中可能遇到的新情况、新问题，做好应对准备，制定切实可行的措施加以解决，防范各类风险。
（二）修改完善内控制度和业务操作规程。《物权法》的实施会影响银行业机构资产业务流程，因此，银行业机构要根据《物权法》有关规定重新梳理现有的相关制度和规定，将《物权法》新规定科学合理地融进各项规章制度当中，进一步完善内控制度。同时，规范业务操作流程，明确各部门的工作职责，合理调整授权范围层级，按照内控制度和业务流程进行严格执行，防止出现不必要的损失。要重新设计担保合同、借款合同等文本，并对照《物权法》来切实防范法律风险。
（三）加大风险管理力度，切实防范动产抵押、质押风险。银行业机构在办理抵押、质押贷款时要结合《物权法》有关规定，做好以下几方面工作：一是认真开展贷前调查，精选客户和担保种类；二是规范办理抵、质押担保手续，切实防范可能出现的各类风险；三是加强贷款管理工作，实行动态监测、及时预警机制，防范风险。
参考文献：
「关键词不动产、用益物权、不动产债权利用权
为取得对他人不动产利用的权利，人们可以采取两种方法：一是通过设定用益物权的方法，取得对不动产的用益物权；二是通过债权的方法，取得对不动产的债权利用权，如租赁权、借用权等。这就是通常所说的不动产利用的二元体系。对不动产的利用而言，所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代。如何协调对他人不动产的利用关系，不仅涉及到权利人的保护问题，而且也涉及到民法体系的构造问题，因此，实有深入研究的必要。
一
在罗马法上，物权与债权并没有严格的区分，用益权、地役权、债权等权利都被看成是无体物。直到《德国民法典》明确提出物权、债权的概念之后，物权与债权才完全区分开来，形成了财产权的两大支柱。但是，随着社会经济关系的变化，在现代民法上，物权、债权又逐渐相互渗透、相互融合，出现了所谓的债权物权化与物权债权化的现象，如租赁权的物权化、物权的证券化等。有的学者甚至指出，由于物权和债权相互渗透，两者的差别日益淡化，区别两者本已无实质意义。[1]（P183）笔者认为，尽管物权与债权出现了相互渗透、相互融合的现象，但物权与债权毕竟是两种性质不同的权利，两者仍有本质上的区别，两者仍有区分的必要。否则，极不利于民法体系的完整和协调。基于物权与债权的区别，用益物权与债权利用权之间的区别主要在于：第一，二者的性质不同。从性质上讲，用益物权属于物权，而债权利用权有物权化现象，但其仍属于债权。第二，二者的客体不同。尽管不动产利用的用益物权和债权利用权都是以不动产的使用为目的的，但两者的客体是不同的。用益物权的客体是不动产本身，表现的是用益物权人对不动产的一种占有关系。而债权利用权的客体并不是不动产本身，而是特定债务人的特定行为。这就表明，在债权利用权中，债权人并不像用益物权人那样，可以占有支配不动产，并不表现为债权人对不动产的占有关系，而只表现为债权人有权请求债务人交付一定的不动产。只有在债务人交付了不动产之后，债权人才能占有支配该不动产。第三，二者的成立条件不同。用益物权与债权利用权在成立的要求上有所不同，这主要表现为两个方面：一方面，物权的设立必须公示，必须具有“外在象征”，而物权的公示方法因动产或不动产而有所不同，即动产一般采取交付占有为公示方法，而不动产以登记为公示方法。由于用益物权是以不动产为客体的权利，因此，用益物权的成立须采取登记主义，未经登记的，用益物权不能成立。债权只是在特定当事人之间存在的权利，并不需要具有公示性，因而债权的成立不需要公示。债权利用权尽管涉及到不动产，但因其不是以不动产为客体的，因而，债权利用权的成立也不以登记为条件。关于登记问题，需要特别提及租赁合同的登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第53条的规定，房屋租赁应由出租人和承租人签订承租合同，并向房产管理部门登记备案。那么，房屋租赁合同的登记备案发生怎样的效力呢？对此，理论上有不同的看法，如生效要件说、对抗要件说等。笔者认为，房屋租赁合同的登记只是房屋租赁权的对抗要件，即没有经过登记的房屋租赁合同仍然是有效的合同，只是不能产生对抗效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”根据这一规定，如果法律、行政法规明确规定了办理批准、登记手续是合同的生效条件，则登记是合同的生效要求。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”从我国目前关于房屋租赁合同的法律规定来看，并没有要求合同于登记后生效。因此，房屋租赁合同的登记并不是合同的生效条件。但是，如果房屋租赁合同没有登记，则租赁权不能产生物权的效力即对抗效力，因为未经登记的租赁权不具有公示性，不具备产生对抗效力的条件。另一方面，因用益物权与债权利用权的客体不同，故两者在成立的要求上也存在差别。这就是说，用益物权只能就现有的不动产而设立，就尚不存在的不动产不能设定用益物权，这是物权客体的特定性的要求。而债权利用权只是一种请求权，因此，在债权利用权成立时，不动产可以不存在。即使在债务人履行债务时，不动产仍不存在也不影响债权利用权的有效成立，而只是导致债务的不能履行问题。第四，效力和权利内容有所不同。尽管用益物权与债权利用权在效力和权利内容方面存在相似之处，但用益物权与债权利用权在效力和权利内容上还是有区别的。在效力问题上，就一般意义上说，用益物权具有排他效力、追及效力、优先效力、物上请求权效力，而债权利用权则不具有这些效力。即使是物权化的租赁权，因其在本质上仍属于债权，因而，在效力上仍存在一定的差别。例如，在排他效力上，由于租赁权的客体为出租人的特定行为，而不是不动产，因此，在同一不动产上，出租人有权设立两个以上的租赁权。该两个以上的租赁合同都可以有效成立，只是不动产权利人只能向其中一个权利人履行义务，而对其他不能履行义务的权利人承担违约责任。在权利内容问题上，用益物权的存续期间一般要长于债权利用权的存续期间。例如，根据我国现有法律的规定，租赁合同的最长期限为20年，而土地使用权的最长期限可达70年，最短期间也为40年。在使用费问题上，用益物权所支出的费用一般要高于债权利用权的费用。例如，房屋典权的典价要高于房屋租赁的租金。在权利处分问题上，根据我国现有法律的规定，用益物权一般均具有处分性，而债权利用权的处分性则受到严格的限制。例如，在租赁合同中，只有经出租人同意，承租人才能将租赁权转让于他人。
二
正是基于用益物权与不动产债权利用权的上述区别，就决定了对不动产利用权的物权或债权的选择问题。
对不动产利用权如何加以选择，首先涉及到用益物权与债权利用权的功能问题。应当说，用益物权与债权利用权这两种权利关系具有不同的利益、成本和风险。从利益上说，由于用益物权具有权利明确、对抗效力等特点，因而用益物权人通过用益物权可以获取更大的利益。而债权利用权不具有公开性，一般没有对抗效力，因而，利用权人通过债权可以获取的利益往往不及用益物权。例如，就房屋利用而言。如果设定典权，则典权人不仅可以自己利用房屋，而且还可以不必经出典人同意即将房屋出租以获取收益。而承租人在不经出租人同意的情况下无法将房屋转租。从成本上说，由于用益物权的收益往往高于债权利用权，因而其订立成本也会高于债权利用权。例如，设立用益物权的手续要比债权利用权的设立手续复杂，用益物权人付出的费用也要高于债权利用权人付出的费用。从风险上说，由于用益物权的权利关系明确、对抗性强，因而权利人所承担的风险也较低。在权利存续期间内，不动产的所有人无法干涉用益物权对不动产的利用。但债权利用权则有所不同，因其不具有对抗效力，故而其对不动产的使用往往受制于不动产的所有人。因此，债权利用权人所承担的风险也较高。可见，对当事人而言，用益物权的订立成本较高，也不够隐密，但权利明确且风险较低，债权利用权的优缺点则正好相反。[2]（P99）因此对不动产的利用而言，采取用益物权或债权利用权的形式，虽然都能达到利用不动产的目的，但由于这两种权利的制度功能存在着差异，因而会对当事人的利益发生不同的影响。因此，立法上如何规范不动产利用权，将直接影响着不动产利用的效果。那么，对不动产利用权的物权或债权应当如何选择呢？就是说，对不动产利用权是以物权规范之，还是以债权规范之，或是区分不同情况分别以物权或债权规范之呢？对此，理论上有不同的看法，其争议的焦点主要集中在不动产租赁权的性质问题上。对此，理论上历来存在不同的观点，主要有以下三种：
一是债权说。该说认为，承租人对于租赁物使用收益的权利，并非因租赁合同的成立而当然成立，而是因租赁物的交付而取得。但这种权利并非如物权人直接支配标的物之独立的权利，而是从属于租赁权的权能，所以，租赁权非物权而是债权。这种观点是罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，与罗马法上的“买卖破租赁”的思想是一致的。
二是物权说。该说认为，租赁权是对租赁物的使用、收益的权利，是对物的直接支配，而这种支配权实为租赁权的本体。租赁权人的其他权利，如请求交付租赁物、修缮租赁物等权利，都不过是由此本体而发生的效果。因此，租赁权为物权而非债权。
三是租赁权物权化说。该说认为，租赁权在性质上仍属债权，但法律为强化其效力，保护租赁权人的利益，使之物权化，即赋予租赁权一定的物权效力。一般地说，租赁权的物权化包括如下四个方面的内容：（1）对抗力，即承租人在租赁关系存续期间，可以以其租赁权对抗取得租赁物所有权或其他物权的人而继续为使用、收益。这就是现代法上所说的“买卖不破租赁”原则。（2）对侵害租赁权的第三人的效力，即租赁权人对于侵害租赁权的第三人，有权请求损害赔偿和排除妨害。（3）租赁权处分的可能性，即租赁权的处分（包括让与和转租）逐渐被承认，不再特别重视谁为承租人，只要能保证出租人的租金收益，承租人是谁已经不再那么重要。（4）租赁权的永续性，即赋予租赁权以较长的期间，同时承认租赁期间的更新。[3]（P148-150）此外，有学者认为，租赁权物权化除上述四个方面的表现外，还包括废止利用方法的限制和租金的客观化两个方面。废止利用方法的限制，就是承认承租人得享有改建建筑物或进行重大修缮的自由；租金的客观化，就是通过客观的方法确定租金，如规定为法定租金，允许增减租金等。[4]（P386）
从立法例上看，关于租赁权的性质，各国立法虽有不同的反映，但绝大多数国家将租赁权规定在债权编中，并一般都有租赁权物权化的规定。例如，《德国民法典》第571条关于“出让不破租赁”中规定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”《法国民法典》第1743条（1945年第45—2380号法令）规定：“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”等等。当然，在立法例上，也曾有将租赁权规定为物权的事例。例如，日耳曼法曾将不动产租赁权规定为一种物权，[5]（P134）日本的旧民法也曾将租赁权规定为物权。[6]（P135）
在我国法上，租赁权属于债权，但历来承认租赁权的物权化。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第119条中规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”可见，我国法也遵行了“买卖不破租赁”原则。但是，我国法所规定的“买卖不破租赁”没有区分动产与不动产，由此可以推断，动产租赁也可实行“买卖不破租赁”原则。笔者认为，动产租赁不应适用“买卖不破租赁”的原则。这是因为，第一，动产的种类繁多，且价值普遍较低，通过市场交易很容易取得，因此，没有必要给予动产租赁权以特殊的保护。第二，对动产租赁适用“买卖不破租赁”原则，不利于财产的流通，不利于充分发挥财产的效用，不符合物尽其用的财产利用原则。第三，租赁权的物权化应有一定的边界，否则不但有违租赁权物权化的初衷，而且会导致法律体系的紊乱，这一边界应通过其适用的客体体现出来，即租赁权物权化应是指不动产租赁权的物权化。[4]第四，从各国立法来看，立法例上都是对不动产实行租赁权物权化。可见，我国法不区分动产与不动产，笼统地规定租赁权物权化是不适宜的，应当明确不动产租赁权的物权化。
基于对不动产租赁权的不同认识，我国多数学者认为，不动产租赁权属于债权的范畴，应通过合同法加以规范。但为保护承租人的利益，应赋予不动产租赁权以一定的物权效力，即实行租赁权物权化。但也有学者基于不动产租赁权物权化的趋向，认为不动产租赁权已经具备了物权的性质，应当将其规定为一种用益物权。其理由主要是：在我国经济生活中，存在着大量的不动产租赁关系，承租人依租赁契约所享有的权利实际上就是物权性质的不动产租赁权。不动产租赁权与土地使用权、地上权、承包经营权、地役权、典权各不相同，根本不可能相互替代，因而，债权有必要在物权立法中规定不动产租赁权，从而提高经济效率，同时也有利于对承租人的保护和租赁物的利用。[7]（P251-256）
笔者认为，在不动产利用权问题上，如何界定用益物权和债权利用权的范围，必须考虑如下情况：一是要考虑交易的成本和风险。对不动产的利用应区别其交易成本、风险分担，合理配置成本与风险的关系。二是要考虑当事人的主观需要。对于当事人而言，付出不同的成本应当获取相应的收益。因此，法律上应当给予当事人一定的选择空间，使当事人根据自己的经济能力决定以何种成本去获得收益。三是应当考虑法律文化的因素。一国的法律文化传统是多年形成的，对整个社会会产生很大的影响。因此，设置不动产利用权的体系不能不考虑法律文化传统方面的因素。综合上述考虑，笔者认为，不动产利用权应区别不同情况分别纳入物权和债权两种不同的权利范畴。这是因为，第一，尽管用益物权从整体上较之债权利用权更有利于维护权利人的利益，但也不能就此完全否定债权利用权的合理性。债权在保障财产流通关系、实现资源最优化配置方面，有时有着比用益物权更完备的功能，[8]（P582）而且债权利用权具有较广泛的私法自由的空间。[9]（P12）因此，不宜将不动产租赁权纳入用益物权体系。第二，法律分别将不动产利用权纳入物权或债权的范围，有利于当事人选择。例如，同样是对土地的利用，当事人基于自己利益的考虑，可以采取设定用益物权（如土地使用权）的方式，也可以采取设定租赁权的方式，如何选择全在于当事人的意愿。如果将不动产租赁权规定为用益物权，则当事人只有设定用益物权一种选择，反而会不利于物的利用。第三，从不动产租赁权与用益物权的关系来看，各国立法上均规定了诸多以不动产的利用为目的的用益物权，且基本上涵盖了不动产利用的各类情形。如果对租赁权的物权化程度不设限制，使不动产租赁权成为一种用益物权，则难免使一些用益物权无适用的余地，甚至使用益物权更加混乱。例如，就国有土地使用权而言，按照现行法，土地使用权主要是通过出让的方式取得的。同时，通过租赁也可以取得土地使用权。可见，租赁只是取得土地使用权的一种方式。如果将这种租赁权规定为用益物权，则土地使用权与土地租赁权的关系是无法处理的，而且通过比较低的成本获得对土地利用的物权，会使出让土地使用权的适用受到冲击。
「参考文献
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关键词：家族信托；不动产；信托登记
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.16723198.2017.02.067
1 中国式家族信托的法律困境
与我国国家税收改革不断深化相对应，未来我国房产税、遗产税或将不断出台，家庭信托产品将越来越多的高净值人的尊敬和信任。根据市场的需求分析和家族信托内含的功能作用，未来我国信托市场的发展前景辽阔。但处于现阶段的家庭信托，也存在着巨大的隐患。信托行业和其他的金融业一样，都必须要在合理、规范、健全的法律环境之下才能有序发展。
1.1 信托财产所有权归属不明
信托财产的独立性设计赋予家族信托在面临企业破产、债务追偿、夫妻离婚、遗产继承等风险时，起到有效隔离保护和资产保障功能。在我国，真正决定信托财产有无独立性的是信托财产所有权真正归属于哪一方。《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人。”立法中用“委托给”代替了国外信托法中定义的“转让”，两者区别的关键在于信托财产所有权的转移。一种观点以周小明博士为代表，主张所有权归受托人所有，持有另一种观点的张淳教授则认为信托财产应该归委托人所有。
考察立法者制定本法的意图和原因，了解到立法者有意模糊财产权的转移。信托制度源于英美法系的国家，其双重所有权的特点有效解决所有权归属问题，而当信托制度移植中国时，由于严格遵循一物一权、所有权绝对原则，同一物上不可能融合两个所有权，立法者索性规避这个敏感问题，使用“委托给”的字眼，信托财产所有权是否发生转移，不得而知。财产所有权归属不明意味着信托财产独立性难以保障，由此将引发一系列的法律问题。
1.2 家族信托登记的缺位
无论从理论上探讨还是实务界分析来看，我国尚未建立起信托登记制度。《信托法》第十条，明确我国实行财产转移登记制度和信托登记制度，但无具体条文明确信托登记的具体内容和详细规则，因此我们不能从笼统的条文上得出中国已经建立起信托登记制度的结论。基于信托登记制度的缺位，目前家族信托主要还是以资金为主，涉及非资金家族信托的占少数，主要原因在于信托登记是财产信托生效的前提条件，以现金作为信托财产的交付无需办理登记即可成立有效信托，而股权、房地产等非现金财产需要办理信托登记手续才产生信托效力。信托公司开展股权家族信托或不动产家族信托将面临无效信托的法律风险，这也将导致在我国信托制度发展受限，不能像国外一样有健全的法律制度予以保障。
缺乏信托登记制度，一方面，导致需要登记的非货币性资产只能通过贸易、资金转移财产转移过程的销售过程，产生很高的税收成本。另一方面，信托财产如果过于单一，以非现金财产管理为主导的家族信托难以真正回归本色，无法区别于一般类型的信托，更难以满足广大客户的多样化需求。
1.3 理论上双重征税，实践中无人纳税
在实践中，在没有信托财产在转移过程中税务负担的具体规定时，适用一般纳税准则，将信托财产转移行为界定为第三方交易过户，导致的后果是重复纳税。
2 不动产家族信托的尴尬处境
近日，中信银行联合中信信托，成功与财富客户签署业界领先的家族信托产品。与常见的长期资金管理型家族信托所不同的是，此次推出的首单家族信托产品辐射的对象除了现金，还可承接客户包括股权、不动产等非现金类资产，信托财产的多样化满足了一大批以非现金资产为主的客户需求，但同时对于非现金资产的管理也对受托人提出更高的要求。
中信信托联合中信银行签约的家族信托产品曾被媒体报道中国打破现金为主的财产种类，开始首单不动产家族信托的尝试，实际上所谓的不动产家族信托无非只是先以现金设立信托，然后再使用该现金置换委托人名下的不动产，究其本质也属于资金信托的范畴，算不上纯粹意义上的不动产家族信托。
目前不动产家族信托在国内面临的最大尴尬是信托登记制度的缺失。《信托法》第10条规定：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。我国《物权法》属于此类法律，其中强制性规定不动产必须统一办理变更登记，并采取登记生效主义，这是物权变动的效力。如果以不硬作为信托财产，则需要办理信托登记才发生信托效力，即我国采取信托登记生效主义。但由于信托登记制度的缺失，我国法律未明确规定信托登记的登记机关和操作规程，导致在现实中此类不动产无法设立信托，这是目前我国家族信托发展的最大障碍。
2006年6月，国内首家信托登记中心――上海信托登记中心就在浦东新区设立了。从登记的基本内容来分，信托登记可分为三类，即信托产品登记、信托文件登记和信托财产登记。但登记中心在性质上只限于地方机构，未涵盖全国所有信托公司，而且办理信托登记属于自愿行为，不做强制性规定，上海信托登记中心从目前看来只是自贸区的信托登记试点，仍未建设成全国性的信托登记中心。2015年施行的《不动产登记暂行条例》，也没有规定信托登记，从信托法颁布至今已近15年，信托登记的立法和实践至今仍是一片空白。
3 不动产家族信托本土化的法律构建
3.1 明确信托财产的独立性
我国立法者使用“委托给”而有意规避信托财产所有权归属问题，是出于我国一物一权原则下的无奈之举，如今要理解信托财产的本质属性，应对信托财产的所有权归属做出科学界定，这也是确保信托财产独立性的前提要素。
笔者认为明确规定信托财产归属于受托人所有，不仅是必要的而且切实可行。我们应摆脱传统民法体系中所有权不可分离的固有观念，用一种灵活的眼光看待信托，由受托人以所有人的名义占有、使用、处分信托财产，由受益人享有对信托财产的收益权。一旦享有信托财产的所有权，受托人以自己的名义管理、执行信托事宜就有了法律依据，当然受托人对信托财产的处理应受到一定限制，受托人应按照信托文件的要求享有权利承担义务，不可将信托财产视为自有财产随意挥霍。明确信托财产的独立性，首先应厘清信托财产的所有权归属问题，将信托财产所有权归属于受托人名下，不仅有效发挥受托人的积极性，而且实现信托财产独立性和风险隔离的优势。
3.2 建立信托登记制度
我国信托行业发展的困境和瓶颈主要在于一直以来信托登记制度的缺失，建立全国统一的信托登记制度，对构建信托发展的基础性平台、保护三方当事人的合法权益、满足客户家族信托财产种类多样化需求等具有重大意义。
建立完善的信托登记制度应明确以下几点：
3.2.1 信托登记的对象
笔者认为，出于对信托财产独立性和风险隔离的目的，保护受益人的受益权，避免受托人对信托财产的破坏，我国构建的信托登记制度应是对信托财产的权属和性质进行登记。
3.2.2 信托登记的机关
目前我国已经成立一家上海信托登记中心，但仍处于试点阶段，且在实践中是否认可登记中心的登记效力存在质疑，还应考虑信托登记与权属登记的对接关系。我国应尽早建立信托登记制度，但是否有必要建立统一的信托登记机构还处于争议中。从我国目前的立法现状来看，权属登记部门根据财产属性的不同由不同部门分别管理，若在此基础上再建立统一的信托登记机构，当事人在设立信托后，应先办理权属登记，再到信托登记机构办理信托登记，不免环节过于复杂效率不高，且权属登记与信托登记难以实现所有权归属的一致性。综上分析，结合我国目前的现状和国情发展，从效率和资源配置的角度出发，最适宜的做法就是将权属登记部门与信托登记部门两者合二为一，权属登记部门再多一项职能――信托登记。
3.2.3 信托登记的效力
我国《信托法》规定设立信托后应当办理信托登记，未按照规定办理信托登记，不产生信托效力，即我国目前实行强制信托登记。但并不是所有信托都应办理登记，根据信托财产的不同种类，只对那些财产转移需要办理登记的财产种类必须办理信托登记，并且实行登记生效主义。
3.3 完善信托税收制度
家族信托不同于传统信托的主要优势在于税务筹划，实现合法避税。在信托税收筹划过程中，首先需要明确信托登记制度实质上是属于财产的非交易过户，以所有权转移的形式实现信托财产的有效隔离，在税收方面既要避免双重征税对纳税人造成严重的税收负担，又要防止税收流失、影响国家税收安排。
首先，在信托财产交付前端的所有权转移不同于一般的交易行为，因为财产转移是为了设立家族信托，所以，不应当征收任何税收；其次，在受托人管理处分信托财产的运营阶段，信托财产在本金的基础上有所增值和收益，对于增值收益部分理应按照税收的一般法律规定进行征收；最后阶段是信托财产的发配端，是否应该征税以及有无造成重复征税的可能，应当分情况讨论。若受益人为委托人自己，则不再征收；若受益人为委托人子女，这种情况在家族信托中最为多见，在未推出遗产税的情况下一般不对收益部分征税；若受益人为他人，则对收益部分征税不产生重复征税的问题。
3.4 不动产家族信托：曲折中寻找希望
在中国，高净值人群中的财富种类普遍以不动产居多，不动产家族信托所面临的法律风险和尴尬处境也是我们亟需要解决的问题所在。
除了建立信托登记制度及完善相关税收配套设计，不动产所有权的转移不应视为交易，故而在交付前端不用征收税费。一方面是这是符合信托法的有关规定，普遍使用于不动产、股权等非现金资产，另一方面也是出于鼓励不动产家族信托业务的顺利开展，不给委托人太大的税负压力。
此外，目前的以现金方式为内容的家族信托和不动产家族信托相比较，在操作框架上可以说一脉相承，但是由于不动产的经营管理和维护修缮远较单纯现金方式繁杂，因此对于不动产信托相关的信托契约及交易架构必然要求更具前瞻性的设计和考量，这也是信托法学者需要研究的方向。
参考文献
[1]汤淑梅.“信托登记制度的构建”[J].法学杂志，2008，（06）.
[2]王舒.“论信托财产独立性――兼析《信托法》第16条”[J].中国地质大学学报，2002，（03）.
我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。
有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。
另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。
笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。
最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。
同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。
一、所有权转移。关于所有权转移的时间，规定在合同法第条，从这一条看来，标的物所有权的转移，自标的物交付时起转移所有权，但当事人另有约定或法律另有规定的除外，这里还有一种除外情形是所有权保留的买卖，我们在下面会讲到，我们先看：
（）、所有权转移因动产和不动产而分不同的情形，这里我们总结为法定三公式：
动产：合同交付所有权
不动产：合同登记所有权（在中国特指房屋）
特殊动产（如车、船）：特殊动产交付所有权
）、以动产公式为例来说明，这里要注意三点：
，所有权转移以买卖合同有效为前提，如果买卖合同是无效的，即使这里已经办好了交付或登记，但买受人是绝对不能取得所有权的，双方只能负相互返还的义务，在这一点上我国不承认德国法物权行为的无因性和独立性，德国法认为只要双方签订了合同，标的物交付了，所有权就转移了，所有权转移的效力与合同的效力是相分离的，是交付行为导致的所有权的转移，它的效力不受买买合同效力的影响。
，只有合同有效是不行的，还必须交付。这与法国法的规定不同，法国法规定合同成立即取得所有权。我国不是这样，我国合同成立了，还必须进行交付，这说明债权行为与物权行为的效力有一定的联系，但还是有所不同的，这就是物权法上的区分原则，也就是债权行为必须加上交付或登记行为才能取得所有权。
，买卖合同中实质上有两个所有权，一个是标的物的所有权，一个是货币的所有权，这两个所有权是相分离的，它会与风险合起来考，很多考生经常在这上面犯错误，他认为货币没有转移，那么标的物的所有权也就没有转移，这是十分错误的，这两个所有权没有关系。
综合以上三点：中国的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付对于产生所有权是缺一不可的。对于汽车，所有权转移也是交付，但是我们说汽车是特殊动产，这时，特殊动产也可以登记，这里登记是发生对抗的效力，而不是产生合同生效的效力。而对于不动产，则采用登记方式，登记是生效要件，比如房屋登记是过户登记，不登记就不转移所有权。
交付有两层含义：，客观上必须有占有的转移
，主观上有转移所有权的意思
交付分为现实交付与观念交付，现实交付又分为送货上门、上门取货、代办托运三种，送货上门的清况下，卖方要将货物送到买方那里才丧失所有权，这期间发生的风险当然由卖方承担；上门取货的情况下，买方主动到卖方那里去取货，卖方将货物交给买方时所有权即转移为买方所有，风险也自然转移为买方承担；代办托运是由卖方为了买方的利益订立合同，约定由买方支付运费，这时，卖方将货物交给承运人时，所有权即转移给买方，风险也自然由卖方承担。观念交付分为简易交付（规定在合同法第条）、拟制交付、指示交付、占有交付。后两种考的可能性小，简易交付一般会结合试用合同来考，比如甲向买乙的电脑，约定先适用天，天后甲为作出表示，视为同意，这里一般考所有权及风险的转移。拟制交付比较简单，最明显的是提单，提单具有物权的效力，转让提单即会发生物权转让的效力。而且这里要注意，合同的条规定，当事人有约定的从约定，这里的约定只适用于动产，不动产是法定的，而当时约定的一种比较特殊的情形就是所有权保留制度，我们在下面详细看一下这项制度。
（）约定优先：所有权保留。例如：甲卖牛给乙，价款元，约定乙付款元，月日将牛牵走，月日再补足余款，同时转移牛的所有权，这种情况类似于乙这时为甲提供了一个担保，而这个担保是以这头牛来做担保的，如果乙到期不能支付余下的货款，则甲可以不转移这头牛的所有权。这就是所有权保留制度，它的实质是，交付在先，所有权转移在后，具体什么时候转移所有权，由当事人自行约定，给当事人一种物权保护。所有权保留是所有权转移中的例外，在风险转移和孳息的占有上也不同于其他动产和不动产。下面我们将风险转移和孳息占有的情形简单的列出来，他们与所有权转移由密切的联系，明白了所有权转移的原则，就会很好理解风险转移及孳息占有的情形。
二、风险转移
⒈一般原则：
（）、在买卖合同等转移所有权的合同中采用交付主义
（）、在其他场合中采用所有权主义
（）、在路货合同中采用合同成立主义（规定在合同法条，路货合同即在途货物买卖）
⒉例外：
（）、所有权保留的买卖中采交付主义
（）、房地产买卖合同所有权转移依登记原则，风险转移采交付主义
三、孳息占有
⒈一般原则：
（）、在所有人与用益物权人之间，孳息归用益物权人。
（）、在买卖场合中，孳息采用交付主义。
（）、在其他合同中，采所有权主义。
⒉例外：
面对中小企业缺乏有效的抵押品，难以获得银行信贷支持的实际情况，中国人民银行曾对银行系统授信时是否接受中小企业的存货、应收帐款等作为抵押品进行了调查，从银行角度分析了中小企业难以凭借动产作为抵押担保获得贷款的原因。从银行角度而言，动产抵押难以推行的因素主要包括:其一，动产特征所致。在动产抵押中，动产易于移动导致实践中一物多抵和抵押物品不实。其二，银行控制风险的需要。银行信贷资源在我国的金融资源总量中占有绝对优势的地位，但目前信贷资源配置效率与其理想状态相比仍差距明显，银行系统中的不良资产问题没有得到根本解决，风险日渐累积，信贷趋于集中。在这个大前提下，银行防范风险机制不断完善，如商业银行普遍上收贷款权限，严格贷款发放程序和条件，重视对中小企业财务状况和信用状况的考察。这导致以担保贷款为主的中小企业难以获得银行的贷款支持。其三，银行应对动产抵押经验不足。动产抵押要求银行相当熟悉抵押品所在的行业，能确定抵押物品的真实价值。目前国内银行在这方面谈不上经验丰富。存货抵押的关键是有良好的仓储机构和监管措施，银行只能委托给中介机构去管理，这无疑增加了银行的成本，并且目前的中介机构由干诚信度普遍不高，银行不愿接受其评估结果。总的来说，就银行方面来看动产抵押很难操作。而制约银行接受中小企业动产抵押品的另一个原因在于法律规则的不确定性，除了上文所述法律没有明确动产抵押制度导致银行不清楚哪些动产可以设定抵押外，抵押登记规则不完善也是重要阻碍因素。制定可行的动产抵押登记规则，为银行的交易安全提供保障，此为解决中小企业担保困境的可行之策。
二、设立统一抵押登记模式的必要性
抵押登记，是指经权利人申请国家专职部门将有关申请人用于抵押的物权事项记载于登记簿的法律行为。物权的设定或变动事项应当登记，这是物权公示原则的要求。一般地，不动产以登记为公示原则，动产以交付为公示方法，而对于动产抵押来看，强调的重点就在于不交付，既然动产抵押权之设定即为使动产满足中小企业生产经营的需要，所以为保守商业秘密便不能采取交付的公示方法。那么，登记制度便在抵押权，不管是动产抵押权，还是不动产抵押权上占据重要位置。
目前，实践中动产抵押登记状况不容乐观，这已经对中小企业贷款融资发展形成很大的制约。实践中动产抵押登记的不足之处具体表现为:
1、登记效率低下。根据对工商局、银行、企业的调查，一般地，中小企业的动产抵押登记时间为:（1）设备登记，工商局认为实际所需时间为5天，而金融机构认为实际所需时间最短7天，最长为17天；（2）土地和建筑物登记，房地产登记所认为实际所需时间3天至15天；金融机构认为实际所需时间最短7天，最长为30天；（3）机动车登记，按《机动车登记规定》，汽车登记法定时间为1天，向登记机构查询信息，花费时间一般为1天至3天。这些均导致登记效率不高。
2、登记事项不合理。目前实践中动产抵押登记的指导性法规为《企业动产抵押物登记管理办法》。根据该办法第4-7条的规定，不仅反映出登记内容过于详细而且需要登记人员进行实质性审查。如在进行动产抵押登记时，需要对抵押的动产做出详细性描述。
3、登记机关杂乱。《企业动产抵押物登记管理办法》第2条规定“工商行政管理部门是企业动产抵押物的登记机关。”《物权法》也采用相同规定，于第一百八十九条规定了动产抵押的部门，即“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。”但是实践中，动产抵押的登记机关远比上述法律规定要混乱。
因此，动产是种类物和抵押物的不特定性以及抵押后容易替换，造成抵押登记在操作中的困境。再加之实践中登记机关杂乱，登记效率低下，可以说动产抵押登记状况不容乐观。动产抵押登记无章可循成为影响银行接受动产抵押权的重要原因。
三、设立统一抵押登记模式的可行性
统一登记模式是为了克服分别登记制而产生的登记机构混乱无章的弱点，其优点在于登记规则统一，信息量集中，当事人可以便利的获取相应信息，降低整个登记系统的运作成本。目前，学者对不动产统一登记机关的问题较为关注，建议不动产登记机关的司法性和统一性。登记机关司法性的理由，在于“因不动产物权登记均具有决定公民与法人的财产权利的司法的意义，故各国法律一般均把不动产登记机关当做司法机构之一”但本文认为，我国不动产和动产抵押登记仍然由工商系统来完成更为恰当，一是惯例因循的结果，二是全国工商系统已经开发了登记软件，这是司法系统不具备的优势。至于不动产登记和动产抵押登记的统一性，是推行登记制度的共同要求。
【关键词】买卖合同；孳息；所有权；归属
标的物的孳息，是指买卖合同中标的物因其本身而产生的利益。孳息是与原物相对而言的，指由物或权利而产生的收益，分为天然孳息与法定孳息。天然孳息是依据物的自然性能或者物的变化规律而取得的收益。例如土地生长的稻麦，树木的果实，牲畜的幼畜，剪下的羊毛，挤出的牛乳等。法定孳息是指依民事法律关系产生的收益，如有利息的借贷或租赁，出借人或出租人有权收取利息或租金等。买卖合同中标的物涉及的孳息，一般为天然孳息。但如果买卖的不是一般的货物，则也有可能涉及法定孳息，如买卖正被出租的房屋。
在民法理论中，关于标的物孳息归属的判断与标的物风险负担是相联系的，一为“所有权主义”，即认为风险应由所有人承担，因此风险应随所有权的转移而转移，而不论实际占有是否转移；二为“交付主义”，指标的物的风险由所有人负担，以标的物实际占有的转移为风险转移的标志，而不论标的物的所有权在何时转移。孳息的归属和风险的负担是密切相连的，因此二者应遵循同一规则。
我国合同法第一百三十三条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时第一百六十三条规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”从上述规定可以看出，标的物的“交付”与所有权的转移同时发生（法律另有规定或当事人另有约定除外），所以依物之所有权来确定买卖合同中标的物孳息的归属并不存有障碍。买卖合同中利益与风险共存，我国合同法对利益与风险在买受人与出卖人之间如何分担，原则上都规定了以标的物的“交付”为分配点，但由于买卖合同标的物本身的复杂性，在司法实践中形成标的物交付方式和所有权转移方式的多样性，给实践中正确判断标的物孳息的归属带来一定困难，理论上也颇多歧义。在实践中，单纯依所有权来确定孳息的归属并不能解决所有问题，尤其在买卖合同的履行中，未取得标的物所有权的买受人有权收取孳息的情形即时常发生。
一、动产所有权的转移对标的物孳息归属的影响
（一）合同当事人对所有权无特殊约定的，动产所有权从交付时起转移，在实践中，无论是现实交付还是拟制交付，标的物的所有权自标的物交付时起发生转移，故标的物孳息的归属亦可依物之所有权来确定，即所有权转移（交付）前孳息归出卖人，所有权转移（交付）后归买受人。
（二）合同当事人约定出卖人对标的物所有权保留的，标的物的孳息自交付时起转移给买受人，而不以所有权是否转移为条件。但在实践中有观点认为，所有权保留的约定一般是以买受人未支付对价为前提，此时买受人未支付合同价款，就不应享有收取孳息的权利。笔者认为，孳息的归属确是基于物权法上所有权的理论来判断，但在实践中有例外，买卖合同中标的物孳息的归属即是例外之一，即以标的物是否已交付为判断标准，因为买卖合同中当事人对标的物的认知与认可是在交付之前作出判断的，其对价也是基于此而定，交付之后标的物的自然变化与买卖行为本身并无关联，所以法律规定了以“交付”作为买卖合同中风险承担与利益承受的分配点，一般情况下，所有权转移伴随标的物交付行为的完成而发生，至于当事人约定所有权保留的，不过是出卖人基于减轻交易风险而采取的一种担保措施，在买受人不适当履行支付价金义务时多了一条法律救济的途径，既可要求买受人支付价金，又可要求其返还原物，而此时，出卖人是否可以要求买受人一并返还孳息？笔者认为答案是否定的，因为买受人基于双方签订的买卖合同而占有标的物并非无权占有，其未支付对价只是与出卖人之间形成一种合同之债的关系，出卖人可通过要求买受人在返还原物的同时承担赔偿损失的违约责任，而不能对标的物的孳息一并主张权利。
二、不动产所有权的转移对标的物孳息归属的影响
关于不动产所有权的转移，现代各国法律一般都明确规定了登记公示的原则，我国相关法律亦规定了不动产所有权的转移以登记为准。但实践中不动产标的物的交付行为与所有权变动的登记行为有时同时发生，有时先后发生，这就给确定标的物的孳息归属造成一定的难题。
（一）不动产标的物的交付与所有权变动的登记行为同时进行的，此时交付行为与所有权转移同时发生，标的物孳息的归属一般不存争议，交付（所有权转移）前孳息归出卖人所有，交付（所有权转移）后孳息归买受人所有。
（二）交付不动产标的物后再办理所有权变更登记手续的，此时买受人依据买卖合同已实际占有标的物，无论其是否支付对价，孳息均应归买受人所有。例如，房屋所有权人（出卖人）在变更产权登记前即已将该房屋钥匙交给买受人，在法律上应视为已实际交付房屋，此时若将房屋出租，租金应归买受人所有，承租人如向产权人（出卖人）支付租金，出卖人则不得收取，如果收取即属不当得利，应予返还。
（三）先进行所有权变更登记后交付不动产标的物的，此时仍应以交付标的物的时间作为判断孳息归属的利益分配点，交付前孳息归出卖人，交付后孳息归买受人。在所有权变更登记行为完成后，出卖人应当交付标的物而未交付的，其占有标的物也不能认为是无权占有，而属履行合同义务不适当，即迟延交付，其应承担迟延履行的违约责任。此时，买受人对出卖人可享有两项权利：一是基于买卖合同的债权请求权；二是基于标的物所有权的物上请求权。而对于标的物所生孳息，买受人则无权收取。
参考文献
[1] 黄彤.合同法[M].浙江大学出版社，2013：163.
关键词：国内;不动产登记制度;探讨
中图分类号：D923.2 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）027-0000-01
引言
针对不动产登记，虽然我国已经制定和施行了一系列法律法规，比如《不动产登记暂行条例》等，但是这些法律条例并不能有效解决所有不动产登记问题，仍然遗留着一些问题需要有关部门予以解决。因此，应该将不动产登记制度作为重点研究课题，对制度中妨碍不动产登记的条例进行改进或者废除，以此来确保不动产登记过程的合规合法。
一、不动产登记制度的内涵
不动产制度作为我国物权制度的一种，是在《中华人民共和国物权法》的基础上确立实行的，它直接服务于利害关系人或者权利人，可以将其作为一种物权公示手段来理解[2]。其中，权利人或者利害关系人想要进行不动产登记需要提前申请相关不动产物权的变动事宜，而这一过程都要如实详尽的在政府相关的专职部门进行记录。与此同时，在我国市场经济体制不断完善的过程中，不动产登记制度也随之产生并得以完善。由此可见，不动产登记制度的确立执行一方面是为了满足市场经济要求，另一方面还涉及到每一位公民的切身利益。因此，只有实现不动产登记制度的建立以及完善统一，才能在有效解决登记问题的前提下，体现市场经济的核心价值。
二、当前国内不动产登记制度的漏洞以及不足
通过研究不动产登记制度的发展演变过程可以发现，不动产根据性质的不同，其管理以及登记分别被土地、房产、林业、渔业、水利以及农牧业等行政主管部门负责，而这些部门在规章制度以及遵循的法律依据都存在一定差异，它们会依据不动产权利类型以及相关职能等进行分散登记，这就很难对这些不动产的登记行为进行有效管理[3]。与此同时，不动产统一登记的改革与多部门多级别的等级制度、当前的市场经济形势不匹配，行政审批管理的职能仍保留在原来的不同的职能部门，仅仅是把登记的职能统一，特别是当前将不动产交易、抵押管理与登记行为分别交由两个部门，及其容易引发下列问题：第一，不动产交易的风险加大;第二，在一定程度上增加了权利人的登记成本;第三，造成登记资源的浪费;第四，如因行政审批的错误导致不动产登记发生错误，会引起不必要的责任推逶，影响到政府的公信力等等。
三、完善我国不动产登记制度的建议
1.完善不动产登记制度
目前，我国尚未建立和实行专门针对不动产登记的法律法规，虽然国家出台的《不动产登记暂行条例》是目前国内最高水平以及最前沿的关于不动产登记的立法。但是想要确保《条例》的顺利实施，就要对当前政策法规中关于不动产登记的条款进行重新梳理，或者将其纳入到《条例》中，也可以对其中不利于不动产登记的条款进行修正或者废除，以此来为不动产的统一登记奠定基础。其中，可以从以下几方面入手，来完善当前的土地登记制度：第一，对土地登记申请制度进行完善。在土地登记申请过程中，除了权利人要按照程序行事之外，登记相关人以及义务人也应该向其提供协助登记的义务，从而在保护权利人利益的同时，提高登记的公信力;第二，确立实质审查制度。登记机关人员在受理了权利人的申请后，应该进行实地调查，以保证土地登记结果的准确性。与此同时，可以借鉴其他优秀的登记制度，比如托伦斯登记制度，来维护权利人的利益。当遇到欺诈或者划界错误情况时，受害者可以恢复其权利的请求权，以此来提高土地登记的公信力;第三，目前，我国关于土地登记簿公开的相关制度还不够完善，为保证土地转让或者出租等相关利益方的知情权，应该坚持土地登记簿的公开查阅，这不仅可以对土地登记实施有效监督，同时也有助于社会和谐;等等。
2.完善不动产登记机构的责任赔偿制度
不动产登记机构在整个不动产登记过程中扮演着至关重要的角色。如果不动产登记机构在交易审查过程中没有尽职尽责，或者存在暗箱操作等问题，都会给当事人乃至整个市场造成巨大危害。而一旦损害到当事人的切身利益，怎样赔偿就成为各相关部门或机构都要关注的重点问题。现如今，很多不动产登记机构都存在登记人员素质参差不齐的现象，登记错误问题时有发生，也让该不动产登记机构的公信力受到质疑。所以，想要最大限度的减少发生登记错误的几率，就必须要加强登记人员关于登记业务相关技能的学习培训，对登记业务流程有一个熟悉以及掌握。与此同时，为保证登记效率，可以对本单位所有人员进行资质认证，比如注册会计师考试以及国家司法考试等，建立和完善不动产登记人员从业资格选拔机制。另外，还可以面向社会公开招募一些专业技能过硬的人才，从而有效提升整个登记团队的综合素质。
目前，很多不动产登记的纠纷虽然由法院做出了相应判决，但是受经济因素影响，很多受害者就算拿到了赔偿判决书也迟迟得不到赔偿。这是由于当前我国的不动产登记机构很少会设立专门负责赔偿的款项，这就使得很多机构没有能力去执行法院的判决，从而影响到法院的公信力。基于此，相关部门应该结合当前的不动产登记情况，建立和完善相关的责任赔偿制度，对不动产登记机构应承担的责任，都做出明确规定。而登记机关赔偿的资金来源，可以参照国外做法设立专项赔偿资金。从登记机关上一年度收取的费用中划拨出一部分资金专门用于不动产登记错误的赔偿，必须做到专款专用。只有这样，才能从根本上维护受害者的切身利益，进而促进社会主义市场经济的良性发展。
四、结语
综上所述，我国当前的不动产登记体系已经初步确立，但是在实际工作中，仍然暴露出一些问题。因此，为进一步确保不动产交易双方的根本利益，相关部门应该就目前不动产登记制度中存在的问题加以研究，并提出有建设性的建议，来不断完善我国的不动产登记制度。
参考文献：
[1]阙持辉， 唐冬梅. 我国不动产登记制度若干问题探讨[J].工业b，2015（8）：17-17.
