发布时间：2023-08-02 16:37:25
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律推理的原则样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
维方法和形式。我国是成文法国家,认为法律条文是唯一的判案准则,要求法官的审判行为遵守“以事实为依据,以法律为准绳”的法律适用原则,因此,在我国目前司法体系通用的法律推理形式是三段论式的演绎推理,即以法律规则为判案说理的大前提,以案件事实为小前提,推导出裁判结果。显然,这种法律推理形式使判案结论具有正当性和必然性,能最大限度地减少法律适用中的非理性因素,更规范法官的自由裁量权,使法律规定在审判中能得到一贯的、严格的执行,在保障司法公正方面有明显成效。但是,法律推理的复杂性,不仅在于它并不是机械的操作方式,正如美国著名法官波斯纳所说的,“即使在法律的原文约束力较强的场合,法律家也不可能像一架绞肉机,上面投入条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,保持着原滋原味”;还在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情况下,特别是在一些疑难案件中,法官自觉不自觉地在运用着实质推理进行裁判。
一、实质法律推理的内涵及其在司法活动中的适用范围
我们应该看到,在司法实践中,由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性、案件事实的复杂性与社会发展的持续性,一些问题往往用形式推理的方式难以解决。例如,当案件事实即可适用此规则又可适用彼规则,或两个规则都不可完全适用,并且这些都可适用或都不可完全适用的规则间又存在相互冲突的情况下,法官就可以而且必须在法定框架内从公平、正义出发,根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡推理,这就是实质法律推理。这种推理主要是法官对法律规定和案件事实的实质内容按合法性和正当性原则进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。举个实例就可以说明这个问题:在众所周知的“医生秘密摘取尸体眼珠案”中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象。在这种情况下,不对该医生判罪处罚,既符合社会进步与社会发展的理念,也符合立法目的与立法价值取向中的合理成分。关于实质推理在司法活动中的适用范围,美国法学家E·博登海默曾列举如下几种情况:
(1)法律没有提供解决问题的基本原则;
(2)法律规范本身相互抵触或矛盾;
(3)某一法律规范用于一个具体案件明显又失公正。
有学者认为上述列举的适用情况不过全面,指出法律实质推理的适用大体包括如下几种情况:
(1)出现“法律空隙”;
(2)法律规范的涵义含混不清;
(3)法律规范相互抵触;
(4)面临“合法”与“合理”相悖的困境;
(5)法律条款包含了多种可能的处理规定。
实际上,归纳起来,无非是两个方面的问题:一是当案件面临着“合法”与“合理”相冲突的矛盾,当严格适用法律条文会导致不公正的困境时,在选择作为大前提的法律规则是既要考虑相关的法律规定,也要从社会整体利益,从普遍道德准则出发,加以权衡,选择好大前提,作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论;二是当法律自身存在冲突时,需要法官依据法律规则、立法精神,甚至是法理,进行辩证推理,从中选择正确的判案依据。例如,当民事审判无法可依时(当然不包括刑事审判),法官有时也需要依据公理来推理选择,而公理在我国主要来源于公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等。正是因为以上特点,实质法律推理有可能成为法官在司法实践中弥补法律漏洞,实现社会公正,促进司法公正的重要方法。
二、实质法律推理的类型
对于实质法律推理的类型具体又哪几种,没有过一致的意见。波斯纳就说过,法律推理就是一个“杂货袋”。罗素干脆把超出演绎逻辑之外的“永远只带有概然性的推理”称为“实质性推”。笔者认为,法官在司法活动中进行实质推理,主要包括以下几种类型:
(一)归纳推理
归纳推理的逻辑形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于归纳推理是从个别到一般的推理方法,它通过具体的个案,证明某种普通性的东西,因此,在司法实践中,它在判例法体系的国家里被广泛使用。事实上,在有些情形中,法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导其审判工作,但他也许能够从对一系列早期判例与判例价值所进行的比较推论出有关的规则或原则。例如最高人民法院于1989年11月21日的《关于人民法院审理的离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,它把夫妻感情已破裂这一判决离婚的法定界限具体化为14条意见,凡符合其中之一的,视为夫妻感情确已破裂。在这14条意见中,有一些就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功判例的出的。这时候,归纳推理的逻辑形式就可表达为:A1案件被成B符合社会公正的需要,A2案件被判成B也符合社会公正的需要……,因此所有A类型的案件被判成B都符合社会公正的需要。
(二)类比推理
类比推理的思维原理是:把两个(或两类)事物进行对比,并根据他们的某些属性相同,而推测出他们的另一属性可能相同的结论。用逻辑形式表述为:
A与B都具有属性a、b、c,A还有一个另一个属性d,所以B也可能具有属性d。由于类比推理的形式具有双重性,是近乎于归纳推理与演绎推理相结合的一种推理形式,所以在司法实践中,当法无明文规定,即出现法律漏洞时,法官就会先通过归纳总结,寻求最相类似的法律条文来进行漏洞补充,再运用演绎推理将案件事实涵盖于法律规则之下得出判案的结论。此时,类比推理的逻辑形式就可表达为:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件类似(小前提),故S也有P法律效果,因此M应当作为案件适用的法律(结论)。
(三)当然推理
当然推理,指某些事实虽没有法律明文规定,但与有法律规定的事实相比,更有适用该法律规范的必要。这种推理亦即法律中所谓的“举重明轻、举轻明重”。如,公园禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛马通行,则较牛马更大的象,更不待论。当然,当然推理,首先要认真考察立法者的目的。例如:我国《刑法》第170条规定,“以营利为目的制作、贩书、画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”显然,法律条文中没有关于制作、贩秽影片的明文规定,但依立法者的意图看,制作、贩秽影片较之前者,有更大的社会危害性,因此更属禁止之列。法官运用当然推理时还会受其本人价值观念、情感因素以及周边环境等的影响。
(四)直觉推理
当法官凭自己具备的知识和经验对案件的结论作出自觉或情绪的判断(司法感知),然后回溯到选中的法律条文并采用不同的解释方法解释该条文,为预先感知和判断得出的结论“给出理由”,或者说检验此判断是否正确。在能够给出理由或者认为判断正确的情况下,将该法条作为下一步司法推理的大前提,否则就予以排除。这个过程实际上就是一个直觉推理的过程,它是一种经验方法的法律推理。直觉推理的逻辑形式可以表述为:如果直觉是M,那么,在能够给出理由时M就是真的,反之M就是假的。这里,推理的作用就在于为下一步的司法推理提供大前提或者排除其作为大前提(当M为真实时为大前提,当M为假时不是大前提);它的特殊性在于不能单独而要与其他解释或推理方法配套使用;它的价值在于提高法律推理的效率,即在凭直觉迅速选定相关发条后,通过对发条的直接解释或推理解释,为这个选择提供理由或为否定这个选择进行论证。
三、正确运用实质法律推理,进一步实现和促进司法公正
所谓司法公正,是指法官遵循正当的法律程序,运用法律公正地解决诉讼所涉争议事项,并在社会公众面前树立起公正的形象。公正是司法活动的灵魂和归宿,不求公正的司法,毫无实际的意义;损害公正的司法,其危害不亚于违法犯罪行为者本身。司法公正是司法活动的一条基本原则,是维护公民合法权益的需要,是司法主体最起码的伦理要求,更是建设法治国家的迫切需要。如果一个社会不能做到司法公正,那么这个社会其他任何形式的公正就不再有保障,人们的合理预期就无法得到实现,公众则会对这个社会失去信心,进而可能引起社会的动荡不安和政局的不稳定。世界各国的司法实践证明,正确运用实质法律推理,能进一步实现和促进司法公正,这是由法实质推理的性质决定的。
(一)实质法律推理是一种论证性思维活动,具有理性特征,有可能成为实现司法公正的基础。实质法律推理不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法,而且还为审判提供了目的性标准,使诉讼成为一种理性的(而不是专断的、情感的)、辩论(而不是默想的)思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论,则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是利用直接理由还是最终理由,实质法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中,运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由,应用最终理由的司法推理则创造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。从评价的角度看,不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时,需要根据它们的份量作出取舍。也就是说,法官在作出裁判时,应当为其裁判结果提供充分的理由,这个理由不仅表现为论证本身能够自圆其说,而且其说理本身也要在裁判中得到最大化的体现。换句话说,实质法律推理的过程就是论证裁判结果,在多种利益相冲突时,法官要寻求最大权益的合法化,或者说要追求法律、政治、经济和社会四个效果最大限度的和谐统一,这就必须提供充分的理由和根据才能使人们接受其裁判结果。而在以上四个效果中,法律效果体现的是法律的内在价值,政治、经济和社会效果体现的是法律的外在价值,一个好的裁判应当实现法律的内在价值和外在价值的和谐统一。法官要实现上述目标,就只有通过实践推理中的论证说理才能检验案情事实归纳得是否正确,才能说服当事人、人、辩护人和社会公众接受法官的观点。例如,审理案件时,在双方当事人提交的证据发生矛盾难以认定案件事实的时候,我们首先要根据最高人民法院关于刑事、民事以及行政证据规则规定的原则精神,从举证责任的归属入手,评价负有举证责任的一方是否尽到了充分提供证据的责任义务,如果该当事人没有充分行使举证的责任,则应当由其承当举证不能的法律后果。在刑事、行政诉讼案件中,由于“无罪推定”和行政机关必须证明其具体行政行为合法的特殊性,除非巨额财产和行政侵权赔偿案件,一般不能采取优势证据原则。但在民事诉讼案中,如果对方当事人的反驳也构成一种主张或由于其他原因双方当事人都负有举证责任,则应当根据优势证据原则作出价值评判。
(二)实质法律推理是一种有目的活动,具有实践性的特征,有可能成为实现司法专横的手段。之所以说实质法律推理是有目的的实质活动,这是因为:
第一,它涉及人的行为,事关案件当事人的权利与义务。
第二,它涉及行为目标,需要推理主体在多种行为决定方案之中择定达致目标的最佳方案。其直接目标就是依据有实践信息明确争端双方的权利义务,间接目标则可能是解决纠纷,也可能是维护个人权利、实现社会发展目标等。
第三,它本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代性的规则解释方案中作出选择。
以价值判断与利益权衡为核心的行为选择之所以不会成为法官的个人专断,法官之所以不被认为是纯粹的强力机构,人们之所以在对它还能保持一定程度的合理期待,就是因为法官群体大体上受到实践理论的约束,以具有普遍性的社会规范来作为法律推理的证据,克服情绪化的因素对法律推理的影响是实质法律推理过程与结论大体上具备一定程度的客观性,实质法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动。法律推理作为一种实践推理活动,“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价:说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。也就是说,法官个人行为目的的达成,离不开主体间最低程度的合作,社会评价也对实质法律推理构成了重要限制与约束,即使是以国家政治权利为依托的法院也不能置当事各方的评价于不顾而一意孤行。在实质法律推理中,法官总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。比利时哲学家佩雷尔曼提出:“实质法律推理不是一种形式的阐释。而是一个旨在劝说和说服那些它所面者们的论辩,即这样一个选择、决定或态度是当前合适的选择、决定和态度。根据决定所据以作出的领域,在实践性论辩所给出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、经济的和宗教的。对法官来说,它们实质上法律的因为他的推理必须表明决定符合他有责任适用的法律。“法官的任务,就是运用法律推理的方法,依照法律制度努力促进的价值,使法律的精神与文字协调一致。”
(三)实质法律推理是寻求价值衡平活动,具有正当性的特征,这是有可能成为司法公正的重要途径。
法官进行实质法律推理时应当考虑到社会正义,公共福祉,公序良俗等价值取向,考虑案件的具体情况,考虑社会安定与稳妥的需要,兼顾社会的公正要求和道义原则,最终在相互矛盾的规定和推论中作出选择和决断。在法学领域,因为法律是一种社会规范,其内容为对人的行为的要求、禁止和允许,所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是:规则的正确含义及其有效性即是否正当的问题,行为是否合法或是否正当的问题,当事人是否拥有权利、是否应负法律责任等问题。美国新自然法学家德沃金认为,法律的正当性的主要来源是法律的整体性。所谓整体性包含两个原则,即立法的整体原则和审判的整体性原则。它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”当然,德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它确以法律的一致性为基本条件。而实质法律推理的目的是寻求价值衡平,是为了解决因法律规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题,为法律适用提供正当一致的理由。因此,在审判实践中,实质法律推理必须对多种因素进行全面、综合的考察,往往综合运用演绎、归纳和类比等推理方法,并通过多样化的推理规则获取符合法律和事实辨证发展规律的正当性结论。
法律推理通过对正当理由的探索,“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构,在此制度内争论表现为论证和反论证,而不是使用暴力的威胁。”通过法律推理,对判决结果给予具有说服力的理由,是法治型法律制度的一种强制性要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求,使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中,负有为判决结论提供理(法律理由或正当理由)的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务,就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说,法律推理就是“说理”,法制发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。
(四)实质法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,具有职业化的特征,这是有可能实现司法公正的重要条件。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。
如何抑制乃至消除“司法腐败”?人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是,怎么样将上述方法与司法独立协调起来,如何避免对法官这种特殊职业群体行业的行政化管理,则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。通过长期的、各种形式的法律教育、法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性思维方式,这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业,具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器,而通过先例约束法院和法官,使下级法院受上级法院判例的约束,上级法院受自己判例的约束,就是在司法职业内部建立了一种自律机制,这是在制度上实现司法公正的重要方法。法官队伍职业化,是法官独立的重要标志,也是实现司法公正的重要条件。要真正实现法官独立或职业化,不仅要有适合于法官职业化的司法制度模式,而且还要有适合于法官职业化的法律思维模式。
当前,在司法体制改革进程中,在司法特别是法院、法官没有真正实现独立的状况下,我们强调法官在审判活动中应用法律推理更具有重要的现实意义。法律推理作为法律思维方式或方法,具有规范性、确定性、一致性等性质,它不仅规制了法官的思维路径,即从法律规范和案件事实之间的联系合乎逻辑地作出判断的结论,而且也制约着法官的审判行为(对于法官及其他司法主体来说是如此)。在司法过程中,司法主体通过法律推理活动完成司法任务,达到司法公正的目的。需要指出的是,实质法律推理是在法治社会生活里由于常用的形式推理有着其固定的局限性,而能满足公正司法的需要时,才应用的辨证方法,其目的在于在一定框架内寻找和确认解决民事争议的法律根据,这无疑是弥补制定法的漏洞,推动司法公正的一个重要途径。
由于社会事物的纷繁多样，决定了公证事项的复杂性。公证实务中，一些公证当事人申请的事项、提供的材料，形式上看起来，似乎“合法、真实”，其实质内容往往“不合法、不真实”；相反，一些从形式上看“不合法、不真实”的事情，其实质内容却“真实、合法”。因此，对较为复杂的公证事项进行审查，我们不能停留在“形式审查”的层面，而应该进行“实质性审查”。即：公证执业人员要善于运用法律职业思维、法律推理、判断，对公证事实、证据材料进行实质性的识别，并对识别结果予以证明。这样一个过程我们称它为“推理公证”。
“推理公证”是公证思维的特殊形式，它客观存在于具体的公证实务中。下面就“推理公证”现象，介绍一个实践中的典型案例：
2005年1月17日，修水籍客运汽车承包人王参国等，从广东惠州发车运载旅客至修水，途经广东韶关路段时，客车不幸与其它车辆碰撞，发生车祸，造成乘车的8位旅客不同程度受伤。韶关交警处理事故过程中，将8位受伤旅客送往韶关“铁路医院”救治，并作了事故记载。事故第二天，滞留旅客及受伤8位伤员共同乘座修水客车转送回修水。其中，有4位轻微伤伤员至修水境内时，急着回家过春节，相继中途下车，未留下联系地址。另4位伤情较重的伤员即转入修水大桥镇、义宁镇医院继续治疗，至2005年3月份相继痊愈出院。2005年4月初，当事人王参国持4位伤员的出院证明到韶关进行事故理赔，被告之要其出示8位伤员治疗痊愈的公证证明。而当事人向公证处仅能提供4位较重伤员的痊愈出院的资料，对另外4位轻微伤伤员无法提供出院痊愈材料，人海茫茫，不知他们下落。公证员以“当事人提供什么出什么，自己看到什么出什么”为由，拒绝出具8位伤员痊愈出院的公证。而当事人则再三要求公证证明8位伤员痊愈，可公证员只同意证明4位痊愈，双方一直争执不下，为此，公证员将问题提交公证处主任会议研究，修水县公证处经研究决定：责成公证员对客运车辆驾驶员、售票员和已知出院的4位重伤员及其他知情的车辆股东补充调查，并核实了解其余4位无法查找的轻微伤员当时的伤情及在韶关“铁路医院”的治疗、检查记录。之后，公证员根据当事人提供的材料、调查的证据，综合推理分析，推定无法查找的4位轻微伤伤员痊愈出院，并制作出具了8位伤员全部痊愈的公证证明法津文书，使当事人9万余元的车祸损失及时到广东韶关得到了理赔。
透过上述案例，不难发现，“推理公证”是一种顺应社会需要的，体现公证法律价值的实质性公证；是一种公证员运用逻辑思维，进行推理、判断的职业风险公证。对于“推理公证”的认识，我们不妨作如下几个方面的探讨：
一、推理公证的法理基础
“推理公证”从理论上分析，它是一种法律上的推理思维；法律推理思维可划分为形式推理和实质推理。形式推理思维包括归纳推理、演绎推理、类比推理三种不同思维形式；实质推理思维包括辩证推理、辩证逻辑等思维形式。“推理公证”究竟属于哪一类思维形式呢？首先，“推理公证”表现为执业公证员对已知公证材料的审查，并运用法律职业思维、价值判断，去伪存真、由此及彼、由表及里的理性认识过程，因而它属于法律实质推理的范畴；其次，“推理公证”它又表现为公证员以现有的证据、材料为前提，在当事人举证不足或举证困难的情况下，辅以相应的调查核实手段，对已经发生的事情作出事实性判断和价值评价。它回答的是：过去发生的事件是否客观存在、合法、公平与正义。因此，“推理公证”的法律推理思维形式应该是：辩证推理和辩证逻辑。
另外，从“推理公证”的法律根据看，法律推理思维离不开法律判断；而法律判断是以现行法律为基础的。因此，“推理公证”也是以现行法律为依托的。这里所讲的现行“法律”包括现行的法律原则、法律规范、规章、习惯、政策、道德伦理、公平与正义的法律意识等，它们都是“推理公证”的法律依据。
二、推理公证的证明要求
在司法活动中，按照不同的证据采信制度，有不同的证明标准。刑事诉讼的证明标准是：“事实清楚，证据充分，证明须达到法官的确信状态或者能够排除一切合理怀疑”；民事诉讼的证明标准是：“高度的盖然性或较高的盖然性”。公证制度作为一项司法制度，在我国起步较晚，其证据采信规则、证明标准，法律有关规定不是很明确。从公证制度的起源看，它源于大陆法系（即民法法系）的司法制度。大陆法系国家广泛实行“自由心证”的证据采信规则，其司法活动的证明要求是：“以法律执业者的内心确信”为标准，基本上是依据法律执业者个人的理性思维来判断。
在“推理公证”中，由于当事人申请的公证事项比较复杂，或存在举证上的困难，或举证明显不足，必须借助执业公证员的辅助调查及法律推理思维活动，才能达到公证的目的。从“推理公证”的结果和过程看，它既类似于民事诉讼的盖然性（即可能性）证明要求，又类似于大陆法系的“自由心证”制度。所以，“推理公证”的证明要求可以表述为：公证执业人员运用专业知识，按照“自由心证”的规则，对公证事项进行法律推理思维，而得出的较高盖然性结论。
三、推理公证的法律价值与法律风险
“推理公证”是法律意识、公证观念发展的产物。在我国公证制度确立初期，人们对公证活动价值的认识是模糊的，一些公证当事人申请办理公证，寻求的是一种法律上的心理安慰，他们在办理公证事项的前与后，总是说不清、道不明公证的法律效用与价值。我们且把这类当事人称之为“模糊公证”当事人。随着我国公证制度的发展与完善，市场经济体制的逐步建立，公证当事人的法律风险意识、法律价值观发生了根本性的变化。一些可公证或可不公证的事项，或者没有法律价值、法律效用的公证，当事人一般是不会办理的。现在到公证机关办证的当事人中，办理“模糊公证”的当事人少了，代之而来的是“风险公证”、“目的公证”当事人。因而对于事实清楚、法律关系简单明了的事项，如果法律、习惯不是要求应当公证的话，当事人是不会选择公证的；相反，法律关系复杂，容易引发纠纷；或是举证不能、事实模糊、易发生法律风险的事项，当事人却迫切要求寻找公证法律保护，转嫁法律风险。这就是当前公证当事人的法律价值追求。而“推理公证”正是为了满足这一法律需求应运而生的。
也许有人认为：从当事人的法律需求看，“推理公证”充满着法律风险，因怕承担法律风险，所以不敢或不肯办理。不错，“推理公证”存在着一定的法律风险，正因为它有法律上的风险，才体现了它的公证需求价值。试想如果公证机构、公证员，终日固守原来的思维模式不变，无风险的公证社会不需要你办，而社会需求的公证因有风险你又不敢办，势必会使公证的路子越走越窄，公证事业的发展就会徘徊不前。毕竟，公证行业本身就是一个风险行业，公证员承担的法律风险从公证制度的构建上看，它比法官、律师的执业风险要大得多。因而承担一定的执业风险是公证制度和公证职业道德对公证员及公证执业机构的基本要求。公证员及公证机构正是利用自身承担的法律风险为当事人提供有效的公证服务，才显示出公证本身应有的社会价值。
四、推理公证的适用前提
“推理公证”的有效运用，取决于两个方面的前提因素：一个是适用的事项条件；二个是公证人员的法律素养。一方面，从公证形式看，“推理公证”一般仅适用于要素式公证，而不适用于定式公证；从公证内容看，“推理公证”适用于当事人对申请事项举证不足或举证困难的情况，着重解决公证材料、证据与公证事实之间存在的“内容”与“形式”、“合理”与“合法”之类的矛盾。
另一方面，从公证队伍执业素质的现状看，不是所有的公证人员都能够得心应手地运用“推理公证”，熟练顺利地解决公证中的复杂法律问题。因为，“推理公证”是建立在法律执业者的专业思维基础上的，它要求执业人员有较高的法律素养和法律思维能力。所以，“推理公证”需要一支高素质的公证执业服务队伍。
五、推理公证对公证活动的影响
（一）“推理公证”促进了公证职业思维的发展，提升了公证的社会公信力。一方面，它使公证员思维模式由简单的形式逻辑思维、发展到复杂的理性执业思维；它使公证当事人的法律意识、价值观念，由“模糊公证”过渡到了“价值公证”。另一方面，“推理公证”的存在使公证书的法律价值得到了充分的体现，满足了公证当事人的法律需求。另外，由于“推理公证”为当事人承担了一定的法律风险，使公证的服务领域、服务质量上升到了一个新的较高层次，从而增强了公证的社会公信力。
关键词：法律事实；法律发现；法律解释；法律论证；法律推理
案件链接：
涉诉地块位于上海外滩，介于豫园和十六铺世博水门之间，占地约4.5万平方米。上海证大2010年以92.2亿元投得该地块，刷新了当时的“地王”记录。
2011年11月，上海证大以95.7亿元向海之门出售外滩地王项目。截至2011年11月2日，上海海之门房地产投资管理有限公司由浙江复星、证大房地产、绿城及磐石投资分别直接或间接占有50%、35%、10%及5%。
到了12月29日，SOHO中国公告，通过从证大、绿城和磐石收购股权，从而持有了上海外滩8-1地块50%的股权。这也意味着，SOHO中国将与复星共同持有外滩地王项目。
在SOHO中国收购之前，复星一直掌握外滩8-1地块的控股权。但SOHO中国40亿元的收购，使得该项目变成了各占半壁江山的局面。
直至2012年5月31日，复星国际宣布正式就上海外滩8-1地块的权益向有关各方提出民事诉讼，以保障公司在项目上的优先认购权。
2012年11月29日，外滩8-1项目股权纷争案在上海一中院一审开庭。
一、法律事实的认定
司法的一个基本原则就是“以事实为依据，以法律为准绳”。此处的事实不是我们日常生活中的事实，而是指法律事实，即能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实，是经过法官的筛选后确定的作为判案依据的事实。面对具体的纠纷， 法官的首要任务是进行法律事实的认定，以之作为判案的依据，即寻找所谓的小前提。法律事实是法官依法认定的事实，在这一认定过程中也包括了当事人以及证人等的参与。但是，诸多的事实资料最后却只能交由法官依法进行“剪裁”（普通法系交由陪审团裁定），由法官享有法律事实认定的独断型权力，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。可见法官在法律事实的认定上具有独断性和权威性，虽然这并不表明法官的认定总是准确无误的。
本案中，对法律事实的认定一直存在争议。在11月29日的开庭中，有关复星是否有股东优先购买权以及复星的股东资格是否适当成为当日庭审焦点。
复星诉称，复星与证大五道口的母公司证大早在2010年4月签署了一份《合作投资协议》，根据这个“母协议”，“未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让该协议规定的权利和义务”。复星的律师在法庭上宣称，SOHO受让股权的行为没有得到复星的同意，因此此项交易违反了“顶层协议”的约定。
SOHO中国、证大、绿城对此反驳称，此次证大、绿城只是把其持有海之门公司股份的控股公司转让与SOHO中国，而不是直接出售海之门股权，因此复星不拥有优先认购权。
复星方面则反驳，在该交易中，SOHO为此交易特别设计了这样的一个交易结构――通过收购目标公司（海之门公司）的上级公司股权，并剥离这些上级公司的资产，使其成为仅拥有目标权益公司的壳公司，其用意是绕开复星在目标公司内的优先认购权。
在合资公司中，复星、证大、绿城、磐石的股份都由下属公司持有。但是SOHO在收购复兴外的50%股权时，并没有直接收购这些下属公司持有的股权，而是收购这些下属公司的再上一级公司股权。表面上看，这种收购似乎是在上一级公司之间进行的，但目的就是为了收购下属公司的部分权益。问题的关键就在于，法官对于这一设计如何认定。由于本案的案件事实具有一定的特殊性，不能像一些典型的事实一样直接归类于某一事实范型中。而是可能归类于某几个事实范型中，这就需要法官根据自己的经验和专业知识以及公平正义观念作出权威性的认定。《公司法》确实明文规定，在“同等条件下”，其他股东有优先认购权。在庭审中，作为被告一方的证大方面单独辩称，在去年的11月份期间，证大就与SOHO中国达成意向交易曾两次发函给复星，但复星都没有给予回应，并且证大之所以向复星发函，只是一种交易告示，并不是向复星承认其拥有股东优先权。显然，《公司法》对优先购买权的行使只进行了原则性规定，实际操作只能由法院具体裁决。
二、法律发现
法官在裁判案件之前必须在错综复杂的法律规定中选择要适用的法律，这就是法律发现。法律事实的认定和法律发现是三段论推理最主要的最基础的工作，小前提和大前提确定以后才能按照推理规则得出相应的容易为人们接受的结论。法官发现法律首先应从制定法中寻找，这是限制法官自由裁量的第一步。可见法律发现的主要场所是制定法，这有利于保持法的稳定性和可预见性，是法治社会的必然要求。但首先在制定法中进行法律发现并不否认在特殊情况下适用其他的法律渊源，，如在出现法律空白时可以适用公平正义观念、公序良俗、公共政策等。
本案原被告双方在法律发现上存在重大分歧，原告复星认为应该适用《公司法》第72条的规定，而被告却不以为然。我国《公司法》第72条规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。所谓股东优先购买权，是指股东在同等条件下可以优先的购买其他股东的权利。这种优先购买权是有限责任公司定的一种权利，公司法为了保证有限责任的股东的权利和利益，规定股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的控制。这种规定不仅是一种对老股东对公司的贡献的承认，也是为了在股东之间能建立起良好的合作关系维护公司当中的人合性。如果认为本案适用《公司法》72条的规定，质言之，如果认为复星没有行使优先认购权，意味着承认了复星的优先认购权。而如果复星优先认购权的诉求获得法庭支持，SOHO中国所在的被告一方将陷于被动。
三、法律解释
法律发现的结果可能是明确的规范也可能是模糊的规范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果发现的法律是模糊的那就有必要进行法律解释。法律解释是法官在处理具体案件中经常用到的一种方法，其目的在于使大前提具有明确性，为处理具体案件提供法律依据。法律解释的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理由。通过法律解释来明确三段论推理的大前提，这一过程应由法官这一主体作为权威性的解释主体， 同时法官也必须根据法律进行解释，而不是任意进行解释。因此，法律解释具有独断性特征，这有利于建立统一的秩序，增强民众对法律的信赖，也符合法治社会的要求。法官在进行法律解释必须遵循一定的规则和原则，即法律解释的方法。法律解释的方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等。法治原则要求法律解释首先要接受法律字面规定的约束，而不能脱离法律的明文规定进行随意解释。文义解释具有客观性，符合法治的原则和要求，因此在进行法律解释时首先要考虑进行文义解释。只有在具有排除文义解释的理由时，才可能放弃文义解释。文义解释的严格遵守法律进行解释这一特征也决定了其具有机械性和僵化性， 在一些情况下需要通过目的解释、体系解释等来克服这一缺陷，实现法律解释的目的。
本案中一个引起广泛争议而需要解释的问题是：复星是否有股东优先购买权。《公司法》第72条规定了有限责任公司股东的优先购买权。公司法规定的优先购买权对公司原有股东具有普遍性，主要体现在：原有股东对于对外转让的股权具有优先购买权；同时主张优先购买权的股东协商不成时按各自出资比例行使权利。公司法没有规定内部股东之间转让的优先购买权问题，但规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条规定给股东优先购买权留下了丰富的设计空间。
股东优先购买权，对于投资者来说具有以下意义：
1、限制外部股东加入。有限责任公司具有“人合性” 的特点，为维护公司股权结构和经营运转的稳定，投资者对股东对外转让股权设定前置程序――经其他股东过半数同意，设定限制条件――其他股东放弃行使优先购买权。只有这两个条件得到满足，股东对外转让股权才能实现。
2、确保和增强投资者股东地位。除公司法设定的对外转让股权的优先购买权外，投资者还可以要求内部股东股权转让的优先购买权、对内对外股权转让的最优级优先购买权，从而确保和增强自身的股东地位，甚至取得控股法律地位。
根据本案，对于复星来说，实现优先购买权利益最大化方式是，协议取得优于现有股东和未来股东的最优级优先购买权。即未来海之门公司任一股东转让股权，无论对内还是对外转让，复星都作为第一顺序受让人，复星有权选择行使协议约定的最优级优先购买权，购买转让股权的全部或部分，在复星放弃优先购买权的情况下，其他股东才能行使次级优先购买权。如果复星公司是股份有限公司，则无法协议约定复星的优先购买权。原因在于《公司法》第138条规定股份有限公司“股东持有的股份可以依法转让”，该强制性条款排除了章程的自由约定，投资者没有股份对外转让的优先购买权。因此，就本案而言，对《公司法》的第72条应该作出何种解释，取决于复星与证大在设立合资公司之初，在“母协议”中究竟是怎么约定的。
四、法律论证与法律推理
法律论证和法律推理是有区别的。法律论证是论证大前提的合理性，目的是解决大前提的缺陷，而法律推理则是根据推理规则推导出结论。司法必须要以法律为准绳，一方面法官也不能随意选择法律进行断案，另一方面在选定了法律规范之后还必须依照一定的推理规则进行。法官在选定了法律之后，要对选择适用的法律作出合理的论证，为什么用这条法律，而不是其他的，即论证大前提的合理性，属于外部证成。在认定了法律事实这一小前提，寻找到了法律依据这一大前提，并通过法律解释和法律论证使大前提具有了明确性和合理性之后，再依据推理规则进行法律推理得出最终结论，属于内部证成。
法院若依据《公司法》第72条的规定认定复星具有股东优先认购权时，首先必须论证为什么要适用《公司法》第72条的规定。法院若认为证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为与直接出售海之门股权的行为没有本质的区别，并进一步从主客观方面论证SOHO中国受让股权的行为没有得到复星的同意，违反了复星与证大、绿城的“母协议”约定，从而为适用《公司法》第72条这一大前提提供了合理性支持。
法院若最终认定SOHO中国的行为侵犯了复星的股东优先认购权，这样还必须论证证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为就是直接出售海之门股权的行为。因为不能直接按照推理规则推导出这一结论。这一命题，需要加入一个新的三段论来论证，这个新的三段论即属于外部证成。这一新的三段论的大前提是新《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对于股权转让另有规定的，从其规定，”这表明新《公司法》第72条之规定属于任意性条款，只有公司章程没有规定股权转让规则的时候才适用。这就为按照推理规则进行法律推理提供了合理的大前提。
法律推理就是指以法律为大前提，以事实为小前提的演绎推理过程。至于对作为推理前提的论证、辩论过程则由其他的法律方法、法律论证、解释等来解决。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72条的法律规定，小前提是证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为就是直接出售海之门股权的行为，结论是SOHO中国侵犯了复星的股东优先认购权。
人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”
1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。
2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”
3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。
4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。
二、事实部分应详叙主要事实。
行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。
1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。
2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。
3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。
4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。
5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但
不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。
行政裁定书包括以下几种裁定：1、不予受理；2、驳回；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。
三、理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。
1、关于三段论推理
推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。
三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。
三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。
法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。
例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。
这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。
例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。
这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。
四、行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。
形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。
1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。
2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。
3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。
4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。
参考资料：
1、《行政法与行政诉讼法》主编张正钊副主编李元起
2004年1月中国人民大学出版社
2、《行政裁判文书改革与实例评析》编著周道鸾
2001年5月人民法院出版社
3、《法律逻辑学》主编吴家麟副主编阳作洲石子坚
2004年2月群众出版社
4、《中国法院诉讼文书教程》主编祝铭山副主编解士明
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-009-02
一、概述法律方法研究进程
在21世纪前，我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨，但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的，在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。” 随着西方解释学在我国学界的广泛传播，我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换，以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越，成为我国法学研究的一种重要进路，而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。学者们日愈意识到，应该超越对法治价值及其必要性的呼唤，对法治的研究进入到如何操作的阶段。
现代大陆法系的法律方法，已经历了从法律涵摄、法律解释，到法官续造，直到法律论证的嬗变轨迹。但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲学的欠缺，有学者认为我国坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。 陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决，却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此，我们无需胆怯，而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。
二、综述法律方法基础问题的研究
（一）法律方法的定义
在定义上，各学者一般都是较宏观、泛泛的定义，如“站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法”、“法律方法是法律应用中的方法”。按此定义，立法、行政、司法中涉及绝大部分的与法有关的方法、技术似乎都可以划归于法律方法之下，但从大量专著及论文中，我们可以很容易发现，“法律方法”几乎仅限于在司法程序甚至仅限法官判案中得到应用，而其他的立法、执法程序中最多就是一句话列举带过 ，为了解决这一不对称的现象，学者们常用这样的语言“这种方法最为典型的状态是司法过程中常用的方法”。当然也有学者采取另一种方法对其范围进行缩小，如严存生认为狭义的法律方法仅指司法方法 。如果能了解法教义学的影响及“在西方法学史上，这个用语相沿成习，有着特定的内涵和所指，即被作为法官裁判的一个专门研究领域。”
（二）法律方法与法学方法的关系
由于法学方法是法律方法之前的一个称呼，两者有着诸多的融合，而随着法律方法学科意识的增强，对于两者的区分就成了绕不过的话题。对此，当下学界主要有两种不同的观点，孙笑侠教授认为法学研究方法中的绝大部分方法都是囊括在法律解释方法之下的，前者包括后者，而葛洪义教授认为两者是相对独立的，其意义明了的将前者描述为“根据法律的思考”，而后者是“关于法律的思考”。
笔者认为法学方法大体上就等同于法理学教材导言部分讲述的“法学研究方法”，是关于法学这一学科研究过程中涉及到的最普遍、最基础问题的方法，从而是偏理论，具有相当哲学意味的。法律方法则是在既成的法律的基础上，对于法律适用时所具体应用到的方法，它源于实践的需要，有极强的服务司法实务的特点，具有比较强的可操作性。两者有着极大地区别，在可以确定某一方法的研究对象时，则更能清晰地辨明。
（三）法律方法与法治的关系
法治的重要体现就是依法治国，但是一般的法律与具体的案件之间总多少有着一些不对称，呈现出不确定性，而法官对法律方法的应用就是对这一不对称或不确定的一种理性回应，这可理解为法律方法对法治的积极作用。另一方面，有学者也发现法律方法异化可能对法治建设存在一定的危害，这主要是指当法律方法作为工具被不恰当运用于规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用而改变或消减司法实践活动的程序公正或结果公正，从而背离了法治的目的，这也是不容忽视的。可见法律方法与法治间的关系并非单方面的影响，只要法律方法应用得当，两者是相互为佐，相互促进的。
（四）法律方法与法律思维的关系
所谓法律思维，是一种以“法律”为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。 葛洪义认为“法律方法的核心是法律思维”，“法律方法包括法律思维”；陈金钊也提出法律方法“大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式……” ，但郑永流在《法律方法阶梯》 一书中明确“法律思维的范围比法律方法大”。
笔者认为，法律思维与法律方法的关系如“知”、“行”间的关系，前者为后者提供思想基础、指导，后者则是前者的具体应用与体现，同时可对前者中的不足之处进行矫正。如马斯托拉蒂所言“仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决办法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“法律方法发挥着在作出判断过程中系统引导的作用，它帮助法律者支持或者反驳其初步的判断”，两者或许不能完全区分开来，但至少无包含关系。
三、综述法律方法内容的研究
（一）法律发现
法律发现是指法律人尤指法官在法律渊源的范围内探寻针对个案的法律，因此，与法官造法及对法律的自由发现相对。似乎法官在案件处理过程中并没有刻意地去寻找法律，但这并不意味着这一过程被跳过了，只是受到专业训练的结果。由于我国是成文法国家，所以判例、习惯及法理就并不能成为法律发现的对象，但制定法中的法律规则及法律原则等能否成为法源则有争议。法律发现后，针对具体案件可能会出现三种情况：面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。
（二）法律解释
法律解释方面的争议似乎不多，但它呈现了各个部门法争相研究的局面。也是法律方 法研究发展的一大趋势。它除了应遵循文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等原则方法，陈金钊教授的《法律解释学》一书中有详细的讨论，另外各部门法也提出了一些自己的要求。如刑法坚持罪刑法定而严禁类推解释。
（三）漏洞补充
国内学者对于漏洞补充的研究相对法律解释起步较晚，其绝大部分观点或是观点渊源均可见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》或拉伦茨的《法学方法论》中，本文就将学界的主流声音置于此，个别有创造性的观点也予以摘抄。漏洞补充是法官法律续造的主要形式。法律漏洞是“指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”故立法政策上故意不予规范的情形不应视为漏洞而补充。法律漏洞可分为开放漏洞及隐藏漏洞，其中隐藏漏洞是指关于某项规定，应例外规定但却没有限制的。郑永流教授认为填补法律漏洞的方式有三种“有类似的规范参照——类比”、“无类似的规范参照——法律补充”、“事项列举穷尽——反向推论”。虽然漏洞补充在一定程度上可能会影响法制的稳定性，但却是促进法制进步发展不可少的推动剂。
（四）法律推理
法律推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理，而常见的是三段论推理，即以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程，是为了解决判决的合法性问题。有许多学者认为法律方法其实就是法律推理的过程，从而将其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法阶梯》一书的结构似乎也体现了以上观点。但随着对国外观点的引进以及对三段论自身不足的反思，“目光在事实与规范之间的来回穿梭”这种观点越来越盛行了。另一方面，非形式逻辑的研究对法律推理的观念有所突破，它可以弥补法律推理传统的逻辑推理的缺陷与不足。
（五）法律论证
法律论证可以说是法律方法大家庭中的后起之秀，主要来自于阿列克西的论证理论，自从被引进后就大受学者们的关注。它主要解决的是如何将法官做出的判决予以正当化、合理化，论证法官为当事人建构应得可能生活的法律依据、事实依据、逻辑依据和制度保障。它是非形式逻辑，关注思维的实质内容。在法律论证领域新兴的主要有融贯论 及论证的充分性研究。另外，法律论辩这一通过交互对话或商谈为法律行为提供合法性、正当性理由的证明活动也得到较多的研究，主要是围绕其对个案公正的促进及对话本身的局限这两方面展开。
四、小结
对比法理学者研究法律方法的专著及部门法学者的法律方法论著，前者书中大量的理论表述，但当将其应用于司法实践时则总有不适之处，至少有些别扭，后者的则是叙说的游刃有余，尤其是见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》，言之有物。当然这并不意味着法理学者有先天不足，笔者认为法理学者应当放低姿态，积极与部门法靠拢，尽量扬长避短，让法律方法这一实践性的概念能真正服务于实践，为实践者所了解、接受并运用。
注释：
徐广林．法律方法概念之我见．江西社会科学．1986．5．
胡桥．现代大陆法系法律方法的嬗变轨迹及其背后．政治与法律．2008．11.
张文显．法理学．法律出版社．2007．247．
严存生．作为技术的法律方法．法学论坛．2003．1．
仁．法律人的思维方式．怀化学院学报．2007．3．
陈金钊．法治与法律方法．山东人民出版社．2003．198．
法院在对“以贩养吸”（贩毒之人同时吸毒）的案件定罪量刑时引用的法律条文是我罔《刑法》第347条关于贩卖罪的规定，但在合议案件时却参考最高人民法院关于印发《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法(2000142号)。该通知在关于犯罪案件的定罪问题中规定：吸毒者在购买、运输、存储过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的数量大的，应当以非法持有罪定罪；数量未超过《刑法》第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒晶的情节。
笔者认为对于以贩养吸的被告人，以查获的数量认定其犯罪的数量，固然可以严厉打击犯罪，遏制泛滥的势头，但也存在如下问题：
一、“应”是一种推理，不是事实，违背了刑法“以事实为根据”的基本原则。法律，尤其是刑法必须以事实为根据，拒绝推理，否则无法定罪量刑一对于吸毒又贩毒的人，查获的到底是供本人吸食还是贩卖，公诉机关一定要有证据证实，不能靠含糊推理来解决。作为最高人民法院，在公诉机关没有证据证明查获的是用于贩卖时，不能出台这样的会议纪要靠推理解决举证不能的问题。因为对于查获的，吸食和贩卖的可能性均存在，在没有形成贩卖事实前推理为贩卖的数量对被告人不公平，有加重被告人刑罚的嫌疑。
二、违背了刑法谦抑的原则。刑法具有谦抑性，谦抑即温文而又谦卑退让，其表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已，不得把某种行为在刑法中加以规定，不得动用较重的刑罚，即学者所说的刑法的最后性或者补充性．宽容性的最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。刑法的谦抑性贯穿于刑法、刑事政策的制定过程中，体现在罪刑法定、疑罪从无、有利于被告原则和严格限制死刑等诸多方面。体现在司法活动中，就是尽量慎用刑罚措施，使刑罚逐步轻缓化、行刑更人道等．最高院关于审理案件的该会议纪要不但不能体现刑法的谦抑性原则，相反却体现了刑法“嚣张”、疑罪从重的一面。
三、公诉机关举证不能，疑点利益只能属于被告人。即便对于查获的到底是用于个人吸毒还是贩卖不好证明，公诉机关依然承担举证的责任，举证不能时不能靠推理来加重对被告人的处罚，因为这种推理是不符合逻辑、单向思维的，能推理为贩卖也能推理为个人吸食。正确的做法应该是：在存疑的情况下，疑点利益归属于被告人。如果查收的超过法定数量，充其量按照非法持有罪定罪量刑，而不宜认定为贩毒的数量。
四、容易造成逻辑混乱。对于吸毒又贩毒的人，其持有的无非有三种用途：吸食、贩卖、非法持有。对于吸食不能按犯罪处理，但贩毒和非法持有却是犯罪行为。公诉机关应该弄清楚查获的到底是什么用途，这样的做法难度大但有利于保护被告人的合法利益，是法治社会必须付出的代价。如果按照目前最高人民法院的这个会议纪要，靠推理解决现实层面有难度的问题，不仅回避现实，而且容易导致逻辑混乱。会给人带来在无奈、弄不清事实的情况下作出判决的感觉，而且判决出了，也还是没有道明门查获的的真实用途。
无论是与19世纪最后二十五年里的需求，甚或与本世纪前二十年的需求相比，当前法院不参照在先的判决或者相似的案件而自由裁决每个案件，这种需求的强烈程度都毫不逊色，这种比较是有益的。即使是在本世纪的前十年，这种需求依然存在，即法院不应该被准许发展法律的传统要素，法院不应该被准许通过推理发展经验，但在断定判决的事实依据以及调整关系和规范行为的实践手段方面，所有事项均应且只应由立法机关决定。法院应该被限定为对既定规则的机械化的逻辑的适用。若其行为不限于此，即被谴责为越权。也许在一代人以前就已经达到了登峰造极的地步。当时，一方面，进步的鼓吹者指责，法院未能通过似是而非的解释来修正宪法，另一方面，法院适用真正解释的一般标准，来赋予制定法以合理的意义时，也遭到同一些学者和教师的抨击。通常当人们采取极端的立场时，真理就存在于两者之间。
首先我们必须对背景加以廓清。当前这样一场讨论，在很大程度上必须取决于我们对于法律秩序的观念。我们视为通过采用政治性组织的社会力量进行社会控制的时代已经终结，那就截然不同了。像过去的人们那样，我们可能认为，那种力量的体系化的、统一的和可预期的应用符合通过官方技术形成的权威性决定形式。另一方面，像今天的许多人那样，我们也可能认为，在政治性组织的社会力量调整的关系范围内，没有看起来是同种类型的系统、秩序或者可预期性的必要要素，可以在司法程序或司法和行政程序的范围内定义法律，并且接受法律并非是管理或者旨在管理政府行为的，而政府行为本身是法律。如果那些坚持法律规范是显要的社会和经济阶级利己的规范的人是对的，简单的裁决不可避免地会被阶级利益或偏见强行规定；或者如果那些宣称法官不可能在心理上客观和不偏不倚的裁断的人是正确的，事实上每件案子将被单独处理，而且法律推理和对传统的裁决或者成文法规范的参考是对于凭借偏见的擅断所作的空洞掩饰，那就没有必要讨论遵循先例了。应该把它和被那些自封的“现实主义者”称之为对法律的迷信和神化的所有其他的东西一起扔进垃圾箱。但，有多少持怀疑态度的现实主义者确实相信他们对遵循先例的攻击的那些夸大的言辞，这是意义重大的，不是像假装所标榜的那样，而是作为对司法绝对主义的某种限制和约束，他们实际上也以另一种方式宣称其已经存在。事实上，虽然他们经常拒绝接受社会科学中关于“可能的”任何不科学的观点，看来他们主张，司法绝对主义体系存在的可能性不亚于行政绝对主义。
如果我们和持怀疑态度的现实主义者说，法律无论如何是由官方来运作的，我们不必担心关于它可能如何运作这种无意义的理论，诸如是基于扩展被制定的文本，还是通过由权威的技术形成的过去的判决来发展经验，或者由专家依职权基于直觉来适用。如果出现在所有的经济秩序和人们厌倦了一方服从另一方的专制的愿望之后，确实要求在关系调整中的体系、秩序和可预见性，我们可能会求诸于一个超凡行政领导，来维持官方对秩序和体制进行一些可以容忍的限制。
边沁攻击我们当前所说的法官造法是越权，把法律搞成法规的堆积，使制定法成为法律的一种类型。他坚信，法典编纂应该详细地查明和颁布裁决形式，使法院的作用不超出对于与手中的案件相关章节的一种纯粹的解释，并能通过机械化的逻辑程序把这个案件与相应的法典分类相对应。近期的政治理论令人惊讶的特征是，对于普通法法院的批评，一方面，重复了边沁的观点，指责法院在本应只适用法律的时候未经授权即创制了法律，而且，另一方面，指责他们为适应单一案件的迫切需要而左右摇摆，在不改变法律体系的传统要素的长期存在的规范方面，反对进步，墨守成规。但我们必须记住，在所有的法律史中，人类的实践总是在两个极端之间动摇，一极是将法官束缚在严格的法律的苛刻的规则之下，另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。
在19世纪，世界正在对道德和法律的同一化，所有事情涉及的个人原因，以及随之在17、18世纪的衡平法和自然法领域出现的个人正义加以回应。这种回应在19世纪下半叶的美国尤为强烈。在王室统治者和由其委任的议会作为立法机关、最高行政机关和最高复审法院的上议院的体制下，殖民者对个人正义有丰富的经验。他们完全了解，这究竟是为什么，当殖民地独立时，他们依权利法案制定宪法，要求法治政府而不是人治。但是，在欧洲大陆盛行的、对我们形成影响的、舶来的自然法的理念，塑造了这样的观念，只要可适用就接受英国的普通法。司法选择的边界包括“可适用的”和一段时期的探索决定接受什么或者拒绝什么，取代一个世纪以前被TimothyWalker警示的观点，他提出的反对任何司法行为的自由的观点是在下一代人中盛行的观念模式的典型代表。
像TimothyWalker时大多数人反对司法程序那样，今天的很多法律教师反对，在上世纪的后二十五年中强加于美国法律的、将其作为逻辑上独立的规范的主体而对法律分析理论的过度限制。英国的分析法学家们，边沁及其追随者，告诉我们财产规则是典型的法律，而且法学家坚定地努力了相当时间来使所有法律都符合那种类型。五十年前，过失法律被毫无疑义地认为可以被约简为一个规则体系，以致如果一个人上下行驶中的汽车、站在行驶中的车辆的平台上或把胳膊放在车窗外，本质上都是过失。我们的美国大法官中最持自由派立场的几位之一，即便并非是最持自由派立场的那位，也认为法律最终要求人们无论在何时何地何种环境下，在要经过人行横道时，都要停、看、听。
在19世纪，我们对历史有坚定的信念。对于法律，我们像学习其他学科一样，寻求通过研究它的发展来理解它。历史的时代已成往事。尤其是在法律中，不再考虑把习惯和学说的历史作为教学的必要部分。我们教授公法，好像它昨天通过权威的命令而生效，并不存在详细而复杂的、引导性的、历史的需要在先作为这一进程的原因。因此，出现这种趋势，忘记权力分离的历史背后的依据，假想一些哲学理论产生于18世纪之外，我们可能最好抛弃那些当今的较不严格的政治和法律理论。当我们的权利法案被制定时，斯图亚特王朝的行政特别法庭的记忆就消失了。17世纪的英国，在二者之间发生过艰苦的斗争，为了创制新的法律以取代国王的意愿，普通法法院中的法官被免职，在一段时期内看起来普通法法院可能被弱化为王室的行政管理机构。科克（Coke）第二原则宣扬法律的最高权威和这块土地上所有种类和级别的官员均应服从法律。在根据长期议会（LongParliament）的命令公布之后，该原则被奉为殖民者的圣经。17和18世纪美国经历了长期的行政官员集立法、行政和司法权于一身的统治，法院的裁决依据行政主体的行为，且不受法律规则的约束。事实上，殖民地法院通常具有司法和行政的双重性质。只是在独立战争的前夕，一些州才开始建立独立于行政机构的法院。立法机关通常是最终的复审法院。若非如此，总督和议会通常是殖民地的最高法院，英国的枢密院是终审的上诉法院。此外，另一个行政机构，商务和种植业委员会，对于殖民地事务有很大的控制权力。枢密院不是法院，虽然它已具有这种性质。有时枢密院要求检察总长出具意见书。但是通常参与其中的贵族和绅士认为它对于殖民地立法的通过和否决有管辖权，有权向管理行政的王室统治者命令，有权依据自然法复查殖民地法院的判决，而不必有被法律的技术性所束缚的自由裁量的经验。加之，殖民地立法机关相应的并不服从个人的意愿。他们通过成文法剥夺一个人的土地所有权而把它授予另一个人，他们有时不经审讯而是用易于被称为立法的私刑的方式，来裁决人们的罪行，强加惩罚和没收。他们对于败诉的被告人进行新的审判，检验法院不服从其意愿的遗嘱，对于特定财产的行政管理给予专门指导，在法规的范围内运作以豁免特定案件中的特定被告人。在独立战争之后，这一类的立法正义在一些州几乎不存在。但是当我们发现，立法机关被指控在一些被诉诸法院的案件中过于不可靠时，我们可以理解，为什么在1776年独立的殖民地的第一个法案，是构建宣布权力分立的权利法案，而当进行展现公共机构的发展轨迹的历史研究时，为什么美国在19世纪坚持要求法官而不是其他国家机关工作人员统一、稳定、可预期的行为。经验表明这里的坚持甚至有些牺牲。
我重申，作为行政科层制中有效部分，要求法院继续以行政而非司法的方式运作，在世界范围内是绝对主义的总体复兴的一部分。在上世纪，认为法律是一个逻辑上相互依赖的、规范的、整体的普遍理想的人们，坚持按照他们分析的理想方案的要求，判决应该被撤销。当今，撤销判决的要求多半来自那些其理想方案包括基于对当时观念的个人的自由裁量而对每个案件的自由判决。
正确的理解是，遵循先例是普通法审判技术的特征。在这种技术中，或者在我们的法院对该技术的适用中，什么是不当行为，何者被用来支持对这一技术的放弃？普通法技术是基于这样的法律理念，即实践通过推理而发展，推理通过实践来检验和发展。这一技术是从被记录的司法经验中发现判决的基础，通过要求与对过去相同问题的判决的一致性实现稳定，当新问题出现或旧问题以新形式出现时，允许在平级的判例相争的类推之间自由选择发展和变化。在这种技术中，存在有拘束力的判例和有说服力的判例之分。在普通法的管辖权限之内，最高法院的复审判决对于所有的下级法院有拘束力，它本身在将来的案件中涉及该判决的法律问题也受其拘束，至少必须求助于该判决。不仅如此，它还必须提供相似之处，并作为对于由不同事实状况产生的新的、不同的问题进行法律推理的基础。但是通常存在与诸如被认为是说服性判例的另一些相似之处，法院可以根据社会和经济秩序要求而被接受的想法来自由选择。在另一些管辖范围内，判例只是说服性的，在诉诸法院时被认为是法律推理的一个出发点。
在普通法技术中“有拘束力的判例”是如何体现拘束力的呢？一个简单的判决从来不会被认为对所有的案件有绝对的拘束力。但是，另一方面，由于在先的判决确立的规范与法律的规定相悖，以至于对于通过类推推理判决新问题的过程有不利的影响，而且如布莱克斯通所言，其结果是“绝对的”不公平，逐渐公认的首要的信念是，证明司法对先例的否认是合理的。可能因此导致“有拘束力的判例”一词的精确的界限从未被严格的定义过。科克认为，所有引自《查士丁尼学说汇纂》的定义都是危险的。这一学说是对在摆脱行政行为的限制的公众的压力下，司法行为不可能摆脱限制的检查。
但是在该学说所包括的相对狭窄的限度内还要求抛弃什么呢？过去该学说用来反对的一类案件是通过司法裁决确立程序性规则。当前，没有必要通过司法撤销裁决的过程来全面修订程序。如实践所表明，准许法院在可能时改变法院规则的程序性细节，这种必要性已经被排除。另一种引起对这种学说的争议的案件在确认某些成立过失的事实状态的裁决中出现。例如，在机动车道与有蒸汽机车运行的铁路的交叉口适用的停、看、听规则。此时涉及正当注意的适用标准，这与发现和制定法律规范是截然不同的事。法律规范定义了标准，但没有一套详尽的标准可以使每个案件套用。每个案件的事实只是和标准的定义相似，从另一个角度说，案件的事实大致被同一法律规范所调整。当以每小时四十公里快速通过的火车和人们驾驶的马车穿过路口时，如何决定是合理的，并不会被下述事实，即当火车以七十到一百公里时速通过两个车道甚至四个车道的机动车道的路口时，做出同样的决定是缺乏合理性的。
还应注意到的是，当明确的事实状态有显著区别时，法律规范不是类比推理的唯一起点。在绝大多数案件中，对于不同的事实状态使用其他类比可能会获得更加令人满意的起点，讯问可能通过发现区别的常规技术而建立在与时间和场所的紧迫需要相关的基础之上。把确切的、详尽的法律后果和确切的、详尽的事实状态相联系的法律规范通常只有相当短暂的生命，因为他们的适用排除了事实状态的变化，只留下一种类推，本来是有说服力的，而在此处可能已经成为有拘束力的法律规范。
随之，我们也必须区别：对在先前的案件中得出的结论的推理的司法否决，用不同的推理得出的同样的结论，要求不同结论的被改变的裁判过程。可能并无述及这一问题的必要。但当所有的行为是用来昭示，对一种更好的推理方式的接受将有利于维持旧的判决，并导致对首次出现的新案件较好的处理结果时，一个人会面临接连不断的陈述，一种在先的判决方式被同时一种新的判决方式被开创。在上世纪的后二十五年的文本撰写衰落时期，美国的普通法技术被文本撰写者极大地损害了，受雇佣的文本撰写者自以为是地宣称，与在法院精确的语言范围之内的法律规范相比，判决的语言没有仔细考虑案件的处理结果。它通常需要司法包含和除外一个漫长的程序，来制定一个规则或一系列规则以使在法律的某些领域内的一系列新案件可以置于推理的规则之下，使我们有能力构建一个有保证的规则体系。表达方式可能在法院后来的意见书中不得不多次变更，然而如果发展是完善的，我们回顾那一系列判决时，我们可能发现在这一系列之初的案件的判决仍应像当初他们被时那样。在先的案件的表达方式不被接受，则无疑可能依据进一步的经验而被否决。但是得出的处理结果仍然是相同的，通过裁决过程保持延续，最终产生可行的规则。很少听说这类案件被最高法院反复的，他们对这类案件无所作为。如果有的判决或有的规则被，一定是由于在规则仍处于形成中时，鲁莽的文本撰写者或者意见书撰写者敢于基于不充分的材料来提出概括的观点。通常不能坚持认为，我们的普通法技术不能使法律文本具有权威性，而不只是有拘束力。其最终结果是成为法律的一部分。
我没有忽略这些案件，近来被俄勒冈州最高法院了其在先的判决，随之纽约上诉法院在1871年宣布完全拒绝接受的理论，作为一个不诚信者欺骗一个轻信的、可能的不诚信者，以及那些循着Thorogoodv.Bryan案的思路，把抛弃不止一个规则归咎于涌现的这样那样的过失的案件。在布莱克斯通的建议中，这些案件是公正的，并致力于展示，普通法技术非常相称于那些明确要求司法有所行为而非等待立法行为的情形。我也没有忽略诸如美国的McPhersonv.BuickMotorCompany案和英国的Donoghuev.Stevenson案。很多人认为前者了司法独立。当然这些案件确实产生了文本中大量过时的条款。但是关于过失的大致原则长期以来已经被较好的理解，而且这两个判决的价值在于，他们囊括了按照普通法的传统技术发生的发展历程，并依据我们对于过失责任的认定的整体经验沿袭了这一原则，而不是根据在早期的特殊类型案件中对条文的逻辑发展，那些案件试图导出与法律总体不相符的原则，而且不能证明其结果是合理的例外。加之，这些案件大部分得出了我们目前认为正确的结果，可能被放弃的推理并不影响处理结果。这并不背离普通法技术。
人们可能对晚近的案件作类似的考察，在这些案件中一些人极力主张过去的判决并侵犯了宪法的权力分立。其中一部分案件只是认识到，标准的适用可能就司法功能一样像行政功能，因而当行政机关间或被涉及时所担当的执行功能，就好似法院间或被涉及时所担当的裁判功能一样。另一些案件在很久以前已由马歇尔大法官解释过。当权力的分类存在疑问时，例如，对于房地产税的制定，立法机关负责授权给相应的部门。在这些案件中被提出的难题源于无根据的假设，即每种权力只能在一个方位运行而且那里不能有别的权力，现在我们了解，不论是从分析的角度还是从历史的角度，都有很多的权力可以平等的置于不止一个部门之下。于是，法律的文本，而非判决的过程，被再次。
还应述及的是商法，无论如何，合乎规范的技术准许司法在更宽的范围内在先的判决，以便在几个州内实现和保持统一，统一州法律关注这一主题的所有重要问题，如果未被关注的问题出现，即使不求助于任何一般方法方面的剧烈变化，单通过司法判决来实现统一认识，也已足够了。
在司法程序中还存在很多我不故作否认或企图忽略的真实的难题。但是被攻击为由于遵循先例而产生的那些问题，更多的是与宪法和成文法规范的解释有关，与适用标准有关，而不是与随之由司法判决确定的长期存在的规范有关。在判决的有拘束力的资料体系中包括三个要素，一是规范要素，一是技术要素，一是理念要素。在标准的解释和适用中，理念因素是有最终决定性的因素。实际上，这一因素为此时此地的社会秩序描绘出可以接受的理想图景，提供法律秩序的理念。固有价值的可能的解释的问题、合理性问题，总是涉及标准的适用，是参照这幅图景来考量的。在上个世纪，这是显而易见的。这是我们在那个时代的理想图景，先锋的、乡村的、农业化的美国。这并非当今这个城市的、工业化社会的理想图景，并非在这块土地上的所有部分都如此，而是在不同的地方程度不同。但是我们尚未形成对于城市工业化社会的明确的理念，我们对于体现社会在乡村农业化社会和高度工业化社会两极之间的理念的细微差别认识更少。法官将对此做出突破。我们需要对被接受的传统理念的批评。我们需要研究如何重新勾画这幅图景并把它勾画清楚。用一百年前的美国社会的蓝图来实施今天的司法社会工程，是不明智的。但是我们不应接受这一批评，我们不应通过树立详尽的司法供给与转向司法和行政绝对主义来进一步重新勾画或重塑已被接受的理念。
我已经指出，我们的司法供给的悲哀在于我们本应忙于做的事情。但是，不止于此，并非是仅仅因为在英语国家中法院是而且应该是谨慎的这个时代迅速到来，而呼吁抛弃审判技术的必要特征的被认为不明确的文字的部分。法院不愿意随着每次的政治和经济观点的转变长期存在的规范，在这些转变迅速和频繁时尤其如此。这些突然的变化，使立法机关产生作用于将来的新的规则。法院必须牢记，为过去和将来的案件确立类似的规范。事实上，当他们一项过去的判决时，相比其确立和使用而言，对于一项法律规范，就经历了与过去不同的处理或定位。因此，英语国家的人们普遍认为对于司法权的审查是必要的。权利法案寻求阻止适用一些在作为殖民地的美国适用过的有溯及力的法规。司法判决有必要的溯及力。为了将其适用于过去发生的一系列事实，法院制订法律规范或者发现规范。在普通法国家对司法行为的审查建立在法院已确立的实践之上，要求法院对权威性的判决的事实适用权威性的技术，通过这种技术确保和维持稳定和变化之间的平衡。
如果我上述内容被充分认可，导致对遵循先例的不满的原因就不在于这一学说，而在于我们的技术适用标准和在适用标准中起决定性作用的法律的理念要素。让我们以普通法的传统方式接近研究对象。让我们考虑旧的法律、不明确的条文和救济。在我看来，19世纪产生抱怨的主要原因源于对于法律的思考模式，使法律成为法律的总和，把法律作为规则的要素，使财产规则成为规则的类型和模式。法律不仅是在有权威性的判决事实意义上的体系，与其说它是联系确切、详尽的事实状况和确切、详尽的后果之间的规则，不如说它是事实体系的规范要素。在今天的法律中，日益增加的重要类型的规范确立和规定了标准。这一规范规定了在行为过程中不能使其他人遭受不合理的损害风险的合理注意，规定了在不符合标准的行为造成损害时的补偿责任，没有制定确切详尽的事实状况，也没有为这样的一个事实状况附加一种确切、详尽的法律后果。法律的正当程序是一项标准。在宪法中有这样的规范，规定了立法行为和实施行为不应是任意的和不合理的。宪法规定了这一标准，但是没有任何规范定义了合理性或者详细的规定了不合理性。没有对这些事物性质的规定，能做的至多是以其与被接受的有权威性的理念的符合程度或不符合的程度来考量行为，而理念本身必须随着社会图景的变化而变化。根据被接受的理念，适用标准必须因时间、地点和环境而宜。对于马拉车构成过失的速度对汽车则并非如此。在乡村农业社会是不合理的事物，在城市工业社会不必然是不合理的。在昨天的情境下不合理的事物，在明天的情境下可能如此也可能并非如此。我重申，法律的观念不过是法律的总和，法律必须是财产规则类型的规则，这是错误的。如果在头脑中发现和产生了在适用这样的规则和适用标准的区别，显然，根据遵循先例原则，除非时间、地点和环境条件均相同，对于过去的条件下发生的任意的、不合理的事件的判决是没有拘束力的。
在司法程序中完美的稳定性、完整的确定性和可预期性，社会和经济秩序中的变化需要的完全持续的适应和完美的灵活性，不可能同时实现。能做到最好的就是在两者之间维持平衡，以使我们可以持续的对二者分别施加影响而不损害另一方。通过发现和确立原则、法律推理的有权威性的起点来实现这一目标，才能依据经验和跳出经验适用的规则来处理新情况。飞行员飞越土地上空的事件可能是这种普通法技术准许的创造性的法官造法的一个范例。如果只在规则的范围内考虑，可能认为违反了上空所有权不明确的古老规则。但是这类交通是新出现的，而这一规则表达的只是过去形成的经验。可利用的、有权威性的判决的素材不只是这一规则，还有被确立的在私人拥有的河床上行船和钓鱼的权利。在根据这一权利的类推发展新的对象的学说时，没有违背任何已经确立的法律规则，对于判决的延续过程没有冲击。
对于旧的法律而言，也即，所有的法律必须按照财产法的规则模式制定和实施，法律的理念要素可以被忽略或排除，不精确的文字，关于适用标准的教义的应用，已经成为当今法律秩序中的重要工具。那么如何救济？除了在一些极端的案件中，对于需要改变的规则和已确立的原则，合乎规范的普通法技术寄希望于立法机关来宣告旧法无效并构建和制定新的法律规范。英国法院一向恪守这一理念。但是在几个月前，并未被工人损害赔偿法所废除的残余的承担雇员责任规则诉诸上议院。Wright勋爵简短总结了上诉法院一致通过的意见，即“上议院不能篡夺立法机关在这一事项上被赋予的权力。”Westbury勋爵和布兰代斯（Brandeis）法官，在普通法法官中位居最开明的一部分，都对此表示了明确的积极的支持，不只是关于财产法，而且还包括调整行为的规范。如霍姆斯（Holmes）法官所定位的，法官造法只是权宜之计。
立法机关在应对法律在调整人与人之间的缺陷时比较迟缓，而且已经越来越不愿为被称为“律师的法律”而自寻烦恼，这是实情。与司法程序和改革一样，立法程序需要仔细而彻底的检查，无论如何法院的改革是迫切的。当对已实现的法律平衡彻底的重新调整，例如，要实现基于应受处罚行为在安全和责任之间的平衡，贯穿了侵权法，不能要求法院一举把司法判决的全过程转向正确。如果他们在新的司法理念的影响下试图这么做，将出现司法无序的局面。在英国，法律修订委员会要求废除简易契约中的原因要件。某个人会要求通过司法判决要求废除它吗？委员会还要求废止成文法中诈骗的部分。在一个案件中的司法废止和在另一案件中对于废止权利的司法承担是否有实质性区别？
由于在法律技术中司法判决是法律推理的起点，与立法相比，在推广关于司法判决的新理念时，谨慎更是有必要的。他们通过类推而及于其他案件。另一方面，成文法制定规则仅限于其范围内的案件。因此，当立法机关提出新的建议时，无论它是如何远离过去的走向，并不触及整个法律体系。但是当一些全新的观念被纳入司法判决中，没有人能预料可能的影响效果。它不仅仅决定了导致裁决的事实的确切状态，对于法律体系中宽泛的不同领域而言，也是潜在的类比推理的起点。一度了规则A的法院，确立了规则B、C和D，规则M和N，规则P和有疑问的Q，因为所有归根到底与规则A相类似的规则看来很可能被取代了规则A的规则X的类比所质疑。
法律改革者应该攻击的不是遵循先例原则。美国法院非常彻底地倾向于根据被使用于经验的推理来纠正明显的、清楚的判决错误。需要纠正的是这些司法习惯，即依照从文本制定者的背景剥离出的文本，符合固定格式而不是判决规则，当条文需要解释时，采用法律语言而不是司法行为。再者，在标准调整的法律秩序的很大的范围之内，遵循先例原则并无责任。在规则和标准之间难以区别，试图减少标准的适用而转向苛刻、快速的规则也是失败的。更有甚者，在当前所有被困扰地认为传承了遵循先例原则的案件中，真正的困难是法院解释法律规范的蓝图、选择法律推理的起点和适用标准。当司法的理想处于不稳定状态时，我们面对这一难题。这导致稳定和变化之间的平衡一直难于维持，非常艰难。但是我们必须考虑到法律中的理想要素，如何批评和组织它，而非深入探讨关于遵循先例的微不足道的事情。
非形式逻辑在实践中体现为用日常生活中的自然语言来加以论证，而形式逻辑的论证则用的是人工的数学语言。形式逻辑侧重研究论证的有效性，而非形式逻辑则侧重研究论证的合理性。早在两千多年以前，逻辑学就与法律结下了不解之缘。古希腊的第一批逻辑学家就是律师。19世纪以前，在逻辑学的教学中就一直延续着一种所谓大逻辑的传统。亚里士多德一直重视关于论证的研究，所以其《工具论》和《修辞学》的研究对象就都是对运用自然语言作论证的分析与评价。亚里士多德还对运用自然语言作论证提出了三种评价方法，即分析方法、论证方法和修辞方法。在亚里士多德那里，论辩理论与形式逻辑是受到同等重视的。但是，自19世纪中期数理逻辑兴起以后，现代逻辑就统治了对逻辑学的研究，人工语言也完全取代了自然语言。但这种过度形式化的逻辑与人们的思维是严重脱节的，所以它就不能满足论证实践的需要，尤其是法律实践中论证的需要。20世纪中后期，为了解决这个问题，非形式逻辑便应运而生了。佩雷尔曼认为，“形式逻辑是关于演绎和强制的论证，非形式逻辑是关于说服的论证。法律逻辑是一种启发性的逻辑，而形式逻辑则是证明的逻辑”。非形式逻辑运动的兴起既是因应法律实践需要的一种创新，也是对逻辑学研究传统的回归。非形式逻辑拒绝为逻辑而逻辑，它使法律逻辑学因而能面向真实的法律实践，所以就具有重要的现实意义。
二、法律逻辑学教学应实现形式逻辑与非形式逻辑的互补
关于逻辑学的定义，以下几种观点具有代表性。1）逻辑学是关于思维形式和思维规律的科学；2）逻辑学是研究推理的有效性的科学；3）逻辑学是研究区别正确推理与不正确推理方法与原理的科学；4）逻辑学是研究区分好论证与坏论证的方法与原则的科学。从法律专业教学要求的角度出发，笔者认为，前述第四种关于逻辑学概念的表述更为可取。逻辑学作为法学体系中的一个工具性的学科，其中的非形式逻辑不仅是法律逻辑学中的一个分支，并且是法律逻辑学中的一个重点。因此，那种认为非形式逻辑不是逻辑的观点是不成立的，凡是以思维的基本形式及其规律为研究对象的理论都属于逻辑学的理论。在法律论证中，一直存在着两种逻辑方法：一是形式符号的方法，二是论辩的方法。前者强调的是其论证的正确性、可控性和确定性；后者则强调意见冲突、选择评价和理性抉择。实际上，法律论证是非形式的，法律逻辑学的使命就是要为这种非形式论证的有效性确立起一种理性的标准。这样，与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的“去形式化”，还不如说非形式逻辑是把形式逻辑能把握的逻辑法则用另一种形式运用于实际论证的过程之中而已。历史地看，逻辑学一直在关心论证和推理。但自100多年前开始，它开始转向专注于数学。在整个20世纪，逻辑学中“哲学性的成分渐渐地变得越来越少，而技术上却越来越精致”。逻辑语言因此也在高度技术化，也完成了它从自然语言到人工语言的巨变。然而，法律实践是一个非常复杂的过程，法律思维必须面对的恰恰正是这种复杂性，所以企图人为地用某种形式之义的思维方式或处理方式将之消除是不可能的。另外，事实上，包括一些数学家在内，任何人都是不可能放弃其母语的，而在法律逻辑学教学中教师脱离自然语言与符号泛化也是使学生产生不满的原因之一。作为逻辑学中的一个分支学科，在法律逻辑学教学中也要求学生应掌握其中的符号技术和工具的使用方法。但是，在将其应用于法律实际的论证时，却会困难重重，因为学生在耗费了大量的时间和精力去学习其中的符号化的语言后，却无法在实践中得到验证。人工语言中的逻辑形式与自然语言中的语句有明显的区别，以数学形式出现的学生在日常生活中不讲或不愿讲、不能讲的语言，会让他们觉得法律逻辑不是关于推理和论证的。学生要求理论与实际相结合，要求能学一门真正的关于推理和论证的课程。形式逻辑明显地解决不了这个问题。在教学过程中，笔者曾屡次听到过学生的抱怨，即抽象的逻辑演算对他们认识现实生活中的法律问题没有帮助。前提的可接受性、前提与结论的相关性及结论的可接受性等，这些法律论证过程中的问题，形式逻辑几乎都不能给出回答或无法对之有回答。形式化的现代逻辑在特定的领域中很有价值，但它不适合法律领域。随着逻辑学在形式化的道路上越走越远，它也就越来越脱离我们的生活，以至于会使学生谈逻辑而“色变”。法律逻辑学作为一个应用性学科，必须立足于实践，必须能发挥它的推理和论证的功能。法律逻辑学作为一门“临床”逻辑学，如果将之建立在一种“纯粹”逻辑的基础之上，那么它就会失去应用价值。波斯纳曾说：“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑——数理逻辑和谓词演算之类的；那是吸引另一类人的逻辑。”
三、法律逻辑学教学应强调法律论证的合理性
逻辑学首先是一门形式科学，它首先关心的是推理形式的有效性。但是，将形式逻辑中的数学式的推演方法应用于法律实践有根本上的局限性。人们无法通过逻辑性的演绎来得到具有强制力的自证性的结论。法律逻辑学应以法律论证的实践为导向，否则就只能是一种“大众逻辑”或“普通逻辑”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演绎推理，而是似真推理，是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止的推理。“随着举证事实数量的增加，推理中得出的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。在法律实践中，面对某个被演绎出的有效的论证，具备理性思维品格的人对之都必须予以承认。承认了前提，就要接受结论；如果承认了前提却拒绝接受结论，那就必然使当事者陷入一种自相矛盾的状态中。尤其在民商法领域，对证据的要求是要以其“盖然性占优势”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法实践中，对证据的要求也是正确性与可靠性，远不是逻辑学所要求的有效性。在法律实践中，有效的逻辑推理可能产生的条件及其适用范围是十分有限的。三段论是以真前提为前提的，但“真”在衡量是否存在谬误时却并不是一个有用的标准，对“真”的终极确立是不可能的。法律对话中的参与者必须先接受某些承诺，必须以这些已被接受的承诺而非命题的真伪来展开对话，这种承诺是不适合用“真”或“假”来评判的。况且，法律规范本身也只有有效与无效之分，而无所谓“真假”之别。在法律实践中，人们更关心的不是某种论证或推理在逻辑关系上是否严格而有效，而是其前提能否对其结论提供足够的支持。法律思维要同时关心思维的形式和内容，但形式逻辑只涉及前提和结论之间的关系，对可接受性却缺少关注。法律论证的合理性除了形式上的标准以外，还要求要有相应的实质上的标准。法律逻辑不仅应有推理形式上的有效性，并且还应有推理前提的真实性和可信性。
四、法律逻辑学教学应关注法律逻辑的终极目标
1832年，奥斯丁在其《法理学问题》一书中明确提出了“法律命令”的概念，把确定性视为法律的生命，认为司法的作用仅仅在于运用逻辑推理中的三段论方法将法律适用于案件。然而，随着逻辑学和论证理论的发展，作为形式逻辑核心的三段论遭到了空前的批判。论者认为，虽然运用形式逻辑进行推理能保证其结论的确定性，但作为演绎推理的法律却并不具有严格的明确性、一致性和完备性。法律规则有其“开放结构”，所以在适用过程中总会出现立法者不曾预见或不可能预见到的情形。因此，我们可以说，“这种严格性和确定性是以空洞性为代价而实现的”。“就其本性来说，形式逻辑没有能力来处理人们的日常思维中所涉及的这类问题”。并且，演绎推理是以其前提的真实和充分为条件的，但在法律论证的实践中，前提不够真实和充分的状况是无法回避的。这样，削足适履式的法律逻辑学教学的结果，就极可能造成学习者日后在运用该法律理论时对相关事实或法律规范的扭曲。另外，衡量法律论证的成功与否，主要并不是基于逻辑形式做出的评价。一个法律论证，其逻辑形式有效，能被目标听众所接受，并能使论辩中的意见分歧得以消除，这自然是它要追求的目标。但是，实践中经常会出现的一种情形则是，虽然其论证也完全符合形式逻辑中的关于有效性的要求，但目标听众对之却不接受。反之，另一种常见的情况则是，虽然其论证的逻辑形式是无效的，但目标听众对之却能接受，并且也能使论辩中的意见分歧得以消除、纷争得以平息。因此，虽然形式逻辑中的规则是不能违背的，但在逻辑的法则之外，我们还需要对法律论证的特殊形式与具体运用作研究。这样的法律逻辑学的教学才能真正适应法律实践的需要。
