发布时间：2023-08-17 17:50:53
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的合同法的法律特征样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
一、承包合同的特征
1)承包合同以完成一定的工作为目的。
在承包合同中，承包人应按照与定作人约定的标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。
2)承包人完成工作的独立性
定作人与承包人之间定立承包合同，一般是建立在对承包人的能力、条件行人的基础上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。
3)定做物的特定性
承包合同多属个别商订的合同，定作物往往具有一定的特定性。
4)承包合同为诺成合同。
5)承包合同为有偿合同。
二、承包合同的内容
承包方的主要权利是依法享有的经营管理自主权(即承包经营权);主要义务是按企业承包合同的规定完成所承包的生产经营任务。
发包方的主要权利是检查监督承包方的生产经营活动;主要义务是按合同规定维护承包方的合法权益，依其联责范围帮助协调解决承包方在生产经营中的困难。
企业承包合同的签订，一般依法采取公开招标的方式进行。投标者可以是公民个人、集团或企业法人，通过竞争而中标者为企业经营者。在此基础上，由代表承包方的企业经营者与发包方，根据平等、自愿协商的原则签订企业承包合同。
企业承包合同的主要条款包括：承包的形式、期限，上交利润或减少亏损的数额，技术改造任务与国家资产的维护和增殖，产品质量及其他主要经济技术指标，留利使用、贷款归还、承包前的债权债务处理、双方当事人的权利和义务，对企业经营者的奖罚，违约责任等。企业承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得随意变更或解除。
法律规定可以变更或解除企业承包合同的原因包括：
(1)国务院对税种、税率和指令计划、产品价格进行重大调整;
(2)因不可抗力或当事人双方无法防止的外因致使企业承包合同无法履行;
(3)由于承包方经营管理不善无法完成承包生产经营任务;
(4)由于发包方违约，企业承包合同的对方当事人未按规定履行合同义务，均应承担违约责任。
对于企业承包合同纠纷，当事人可提请工商行政管理机关仲裁或向人民法院起诉解决。
承包合同的内容：
1、发包方和承包方的名称;
2、发包方负责人和承包方负责人的姓名、住所等信息。这是承包合同必须的条款，如果无法明确当事人就无法确定权利的享有者和义务的承担者，发生纠纷时也难以解决;
3、承包项目的内容以及发包方的具体要求。这也是承包合同必须具备的，如果没有此项承包合同无法成立;
4、承包期限和起止日期。承包期限直接关系到双方权利与义务的履行时间，涉及当事人的利益;
5、发包方和承包方的权利和义务。当事人双方在不违反国家法律法规的情况下约定各自的权利和义务;
6、承包方迟延履行所应承担的责任。包括承包方因素造成的延期开工和延期完工;
7、发包方因素造成的延期开工导致承包方无法按时完工的责任;
关键词：合同 合同法 市场经济 作用
一、合同、合同法的概念、适应范围和基本原则
明确合同及合同法的概念有利于深度了解它们在经济体系中的作用。
1.合同的基本概念
合同是两个或两个以上的当事人之间为实现一定的目的，明确彼此权利和义务的协议。
合同具有一定的法律特征，这些法律特征也就构成了合同法。下面简要说明合同所具有的法律特征：（1）合同是一种民事法律行为；（2）合同主要以设立、变更、终止民事权利义务为目的；（3）合同是表示一致的民事行为。
2.合同法的概念
合同法的概念其实很简单，它是一部法律，用来调整和谐平等主体之间的相互交易关系的一部法律，它主要对合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、解除、变更、保全、违反合同的责任义务进行规范约束。
3.合同法的适用范围
（1）合同法适用于两个或多个平等主体之间订立的民事义务关系的相互协议；（2）合同法适合使用的合同是各类民事主体订立的民事合同，这类合同要求民事主体在平等自愿的条件下签署，如果在被动强迫下订立则无效。（3）合同法适用的范围很广泛，包括当事人设立、变更、终止民事权利义务等协议、从这里可以看出合同法不适用于那些不属于平等主体之间所签订的民事权利义务关系。
4.不能用合同法来规范约束的关系
（1）政府部门依法执行维护经济秩序的管理类活动，就不属于民事关系，它属于行政管理关系，要用于政府部门有关的行政管理法律来调整；（2）法人或者组织内部的相互管理关系，因为其属于公司、企业内部的矛盾，不属于合同法应有的范围，所以不适用合同法；（3）属于家庭内部的婚姻、收养、监护等身份关系的协议，也不适合用合同法来调整，在中国的法律制度中有特殊的法律对其进行规范、调整。
5.合同法的基本原则
了解合同法的基本原则才能够更好、更灵活的运用合同法，避免因错误的理解而造成法律上的纠纷。以下是合同法的基本原则：（1）平等、自愿的原则。《合同法》第3条明确指出：“合同当事人的法律地位平等。”（2）以公平、公正、诚实为原则。可以根据《合同法》的5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权力义务。”来了解。（3）还应当遵守法律、维护社会公共利益，这一基本原则可以从《合同法》第7条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”中得出。（4）依据法律而拟定、签署的合同对合同当事人有法律的约束力。《合同法》第8条规定；“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”。
经过以上分析，可以得知合同法最基本的概念、适用范围和基本原则，从而对探讨合同法在当代经济体系中的作用更加有利。
二、中国当代的经济形势
据笔者多年研究调查和分析，据说当代很多人不看好中国目前的经济形势，甚至有一定的误解和误区。大多数人认为中国经济市场中的泡沫太多，前期的发展太快，而后期的经济增长过于平缓，甚至有下滑的趋势，认为中国的经济开始走向衰退的道路，国民生产总值与实际的人民收入相差较大，不符合人民心目中的期望而不看好中国的经济发展，有的人甚至还产生了消极的想法。在下面的研究讨论中，笔者会分析目前中国的形势及对误区的纠正。
1.过去几十年的经济飞速发展，为我国经济奠定了非常坚实的基础，经济快速增长主要是依靠国家的投资建设带动，在沿海地带的外汇及内地的房地产事业、基础设施的建设等都取得了巨大的成功。2.由于世界经济的缓慢和外贸出口率的降低对世界各大国家的经济都产生了不同程度的影响，但是，中国的资本投入与国民生产总值是同步增加的，所以对中国所产生的创伤较其他国家较小。3.目前，中国经济的增长速度有所下降，但并不意味着中国的经济就进入了衰退期，而是，国家对目前的经济形势进行一定的调衡，这种调整需要一定的磨合期，使中国的经济平稳的发展，减小城乡差距，真正达到共同富裕的阶段。4.加大各个岗位工作人员的培训，就业保持稳定的增长，工人是企业发展最大的支柱，有足够的工人，才有足够的产品和利益。
由于过去中国的经济发展过快，导致现在经济体系的改革具有一定的矛盾和困难，发展过快，经济基础得不到时间稳固，给小企业的发展增加了一定的困难。这个是经济改革中势必会产生的问题，这个问题不可避免，中国经济要改革成功就一定要跨过这个坎。
三、合同法在市场经济中的作用
合同法是我国调整当代市场经济基本的法则之一，关联着我国市场经济提的形成。在人类很早以前的发展中，奴隶制度国家的出现，对原始习惯提出法律的规范化和专业化，打破了不同地域、不同文化之间的界限隔阂，增加了交易的成本和交易的成功率，使交易越来越普通、平凡。研究历史轨迹，通过法律和文化经济的交错发展可以看出法律与市场、经济、商业都是交织相错的，它们紧密的联系在一起，共同发展，一方面的进步势必会造成另一方面的进步。随着市场经济的深入发展，市场变得越来越大，各种事物都将可能变成商品，范围越来越大企业由于生意的拓展而需要签订的合同也变得多了起来，其内容也变得丰富起来，对合同条款的要求和格式也越来越高，签约的程序和手段也变的规范得多，这都需要法律程序的约束和法律的保护。根据笔者的研究调查，主要总结出以下几点合同法在经济体系中的作用：1.平衡协调作用是对经济法的有效运用，从全局出发，平和协调关系我国国计民生的各行业育市场经济发展中的各种因素。对我国的经济的稳定和可持续发展给予保护。并且市场主体进行了规范，给个行业个主体进行了规定，这有助于对市场的有效运转的提高，也可以保证市场的良性运转。给整个经济体系起掌控全局的作用，它为整个经济体系提供给了一种指引，给在经济体系中产生的活动提供了一种必要的保护。合同法以合同的形势在经济体系中出现，经济体系中活动的建立都是以合同的形势来表现的，民事当事人根据合同确定自己履行的义务以及享有的权利。2.合同法为民事当事人提供了法律保障，减少法律的纠纷，当个体产生合同的纠纷的时候，就可以利用法律的武器保护自己，给民事当事人一种经济财产的安全保障，在当代中国的经济发展中经常会产生法律的纠纷，大多数是因为合同而产生的，大部分当事人由于不了解合同法适用的范围或者细节而签订了错误的合同，有的甚至不签订纸质合同仅仅是定的口头协议，这就会在工程完工以后产生利益上的纠纷，合同可以给法律提供一种证据，保证了企业的良性发展，为企业的做大做强起到了促进作用。3.合同法最终会使经济趋向于统一化，世界在进步，人类也在进步，合同法也在若干年以后逐渐的更加完善、更加完美，适用性更加广泛，漏洞及缺陷也会越来越少，完善的合同法就促使了经济体系的统一化，统一的世界经济化体系把世界各地经济紧密的联系在一起，促进各国经济的共同进步。
四、结语
合同法与经济的发展是一种相辅相成的关系，合同法调整着市场经济的发展，同时，市场经济也补充着合同法，合同是两者间的枢纽。合同法明确提出了它的适用范围，从而节省了人们在草拟合约、交易谈判、组织经营、改革制度、维护治安、诉讼纠纷等方面所花费的成本。合同法也给予了一种人权保障，不论年龄，不论性别，在合同法的面前都是人人平等的，笔者希望通过本文给大家传递出这样一个信息：合同法是保障社会经济活动最基本的法律，熟悉了解合同法，可以减少经济利益上的纠纷。
参考文献：
[1]张建武，高松茂.《劳动合同法》对劳动力市场的影响分析[J].中国人口科学，2009年02期
[2]吴宏洛.经济全球化下的中国劳资关系研究[D].福建师范大学，2009年
[3]邱友锋.新劳动合同法与企业用人决策、员工人力资本投资[D].复旦大学，2011
一、最密切联系原则在法律适用中的利弊分析
（一）最密切联系原则的优势第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复杂多变的客观形势。第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。
（二）最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到思想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的不公平性。综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问题。
二、最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善
令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的重要地位。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第41条明确规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。
我国立法对确定最密切联系地采用了“特征性履行”的方法。这样既顺应了国际通行的做法，吸纳了现代国际私法理论的最新成果，又在某种程度上保留了中国特色，有利于保护我国当事人的利益。同时，考虑到“条约必须信守”原则，在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时，应当适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国法律无相关规定，则可以适用国际惯例。鉴于对最密切联系原则的利弊分析，我们还应对在涉外合同领域最密切联系原则的具体应用做出相应的完善。
论文关键词：合同档案,归类,管理,措施
1 企业合同档案的特征
要想分析企业合同档案的分类管理，就必须掌握企业合同档案的特征，具体包括以下几点。
1.1 法律性
人类社会中，合同制度是一种最为古老的法律制度。对于经济社会而言，合同以法律形式存在，其目的是为了保障市场交易。合同在合同法的背景下，又赋予了法律效力。合同档案是一种原始记录，其记录内容包括合同变更、签订和终止整个过程，因此，合同档案具有法律特征。
1.2 凭证性
在市场竞争日益激烈的背景下，会引发较多的经济纠纷。合同既是当事人履行合同义务和权利的凭证，又是法院及仲裁机构处理和解决纠纷的一种法律依据。因此，合同档案具有一定的凭证特征。
1.3 规范特征
合同的签订、变更和终止等环节，必须要在合同法允许的范围内执行，也因此，赋予了合同档案规范的特征。就合同的内容和形式等方面而言，合同法均有明确规定。例如，订立合同的形式有3种，包括口头、书面及其他形式；内容方面，对合同的当事人姓名、数量、价款和住所等一般条款做了明确规定；还特别规定了合同的格式条款。只有赋予合同法律形式，才具备相应的法律效益。将合同作为档案保存时，一旦丢失某一部分，就失去了合同部分及全部法律效力，难以维护当事人的合法权益。
1.4 相关文件多
企业合同档案既包括签订的合同文本，又包括签订前和签订后的任何一个有关材料，例如，签订前的洽谈、招投标，签订后的变更、解除和签订等。邀请函、招标书、投标书、评标报告、会议纪要、议价单、会签审批表及解除协议等，组成了合同档案，要想确保合同档案的完整性，就必须做好合同档案的归档工作。
1.5 合同档案数量多
与行政机关相比，一个完备的企业，每年内制定的合同档案相对较多，少则几百件，多则几千件。在这种情况下，要区分两种合同档案的分类方法，从而更有效地做好企业合同档案的管理。
2 合同档案集分式归类方法分析
2.1 以集分式归类原则为中心
从旧版及新版电力企业档案分类表来看，主要是依据科技档案和文书档案进行归类，科技档案包括电力生产、科研项目和建设项目准备。而文书档案包括行政管理和经营管理两大方面。在这种归类措施下，既给合同档案的分类整理增加了难度，又不利于合同档案的查找及统计管理。对合同档案进行归类时，要以集分式分类原则为中心，依据《合同法》中无名合同及有名合同的种类，重新制定。
2.2 集分式分类表
根据我国合同法有关规定，适用于企业的有名合同包括：买卖合同，借款合同，运输合同，委托合同，技术合同，承揽合同，供用热力、水、电、气合同，技术合同及建设工程合同9种。依据有名合同和无名合同，制定集分式分类表，并在分类表中，将合同档案分类归档，依次为60～69号。
有名合同，又叫作典型合同，是指在法律规定中，确定其规则及名称的合同。无名合同，又叫作非典型合同，是指在法律规定中，未确定其规则及名称的合同。本科会计毕业论文
2.3 分类表的使用法方法
将合同档案分类归档过程中，年度、分类号以及件号共同组成档号，年度为签订合同的年份，与合同相对应的具体分类号码为分类号，件号是在相同年度、相同分类号中，按照合同签订时间顺序制定的流水号。“—”作为代码间裂解符号，代码用阿拉伯数值0～9标注。例如：2014—62—002，该档号表示2014年度，借款合同中的第二件合同档案。
3 合同档案归类管理的注意事项
在把合同方案转交至档案室前，企业要安排一个部门，做好办理合同的相关工作，防止出现办理人员和部门相对分散，无法做好合同材料收集工作。
对合同编号实行统一编制，并由合同主办部门负责，从而有助于合同材料的统计、保管和利用。要按照相关原则编制合同编号。诸如，将合同分为几大类，同时采用特定符号标记，例如物资类可以采用WJ表示。随后依据时间顺序，在类别号里编制流水号。独立性是各个合同编号的特性，一旦制定，无特殊情况，不允许私自更改。采用合同编号排列法，对未移交的合同材料进行保管，从而实现简便、快捷地查找相关合同材料。
移交前，由合同主办部门统一负责收集合同材料，并保管好。相关文件多和合同档案数量多是合同档案的两大特征，因此，合同主办部门在收集合同材料时，要将与合同有关的一切文件资料进行收集。档案室要监督和检查合同主办部门合同材料的收集和保管工作，各部门相互配合、协调，确保合同档案的完整性。
合同主办部门在规定时间内，将年度全部合同材料上交至档案室。有些合同在签订结束后，存在变更、作废和解除等问题，难以确定合同最终办理时间。所以，尽量不要将刚签订的合同转移至档案室。对于此类档案，先由合同主办部门进行收集和保管，待合同办理时间确定后，转交至档案室。
4 结语
企业合同档案管理，对企业的发展起到极其重要的作用。传统合同方案的归类管理，大多采用分散式归类管理，给合同档案管理带来一定难度，不利于合同档案的查找和利用及统计管理。对于企业合同档案管理来讲，充分利用其管理特性，采用集分式管理能够更好地实现对于企业合同档案的有效管理。由此得出结论，在企业合同档案管理工作中，集分式管理效果更好，更加实用，更符合企业合同管理的需求，能够在企业合同档案的查找、使用及统计中达到显著效果。
参考文献
[1] 李林峰.企业合同档案管理难点问题分析及建议[J].中国科技博览，2013（20）：231.
[2] 王志伟.企业合同档案管理初探[J].机电兵船档案，2015（4）：40-43.
[3] 李莹.浅谈企业经营管理中合同档案工作的重要性[J].商业文化月刊，2015（15）：83-84.
现代合同法的一个重要发展方向就是，经自由磋商产生的合同越来越少，取而代之的是标准化的格式条款。合同领域现实生活的变迁对合同法也提出了新的要求，我个人认为，合同法实际上已经演化为内在二重区分的双轨体系：针对经当事人自由磋商形成的合同和基于格式条款产生的合同（或者部分合同内容），合同成立、合同生效、合同解释规则以及合同诉讼机制等方面都存在严格意义上的区别。由于如何认定格式条款涉及到合同法适用的各个方面，因此，诚有必要探讨格式条款的基本特征，以此确保格式合同订入控制和内容控制。
一、格式条款的一般特征
判断合同条款为一般条款、即通过自由磋商形成的合同条款还是格式条款是对格式条款进行法律控制的前提，因此必须严格区分二者。格式条款的特征表现在主观和客观两个方面，其中预先制定、重复使用属于主观特征，单独提出属于客观特征，自由磋商实际上为消极要件，具体而言：
1．预先制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容，在判断是否存在预先制定的要件时，如下问题值得注意：
第一，格式条款是由使用人本人还是第三人制订并不影响对预先制定因素的判断，换而言之，使用人在合同订立时使用第三人的格式条款并不影响对该合同条款性质的认定。值得注意的是，合同当事人使用第三人制定的推荐性的范式合同也同样满足格式条款的预先制定标准。我国合同法第12条规定的内容，并不能够免除对范式合同的司法审查，尤其考虑到，我国行业协会与行业垄断企业存在一体性。从立法资料看，立法者同样主张范式合同文本不能免除内容控制[1]。我国合同法第39条第2款亦明文将预先拟定规定为格式条款的重要特征之一。但是该条具有一个严重缺陷，即将预先制定限制在由使用人本人提出，排除了将使用人直接使用第三人合同条款认定为格式条款的情况。就此，必须使用目的性扩张解释，扩大对该规定的适用余地。
第二，无论格式条款在整个合同中的范围有多大，如整个合同文本都是标准合同，或者合同中只有一部分或者一个条款是格式条款，都不影响对其性质的认定。
2．多次重复使用。多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复易的特点，即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。判断合同条款是否旨在多次使用的关键是使用者主观意图，在此采取了一种推定的方式。具体而言：如果某合同条款起初仅仅准备用于某次特定合同磋商，虽然此后其再次被用于其它合同，但无法认定其是格式条款，原因在于：使用者主观上缺乏使用该格式条款的计划性。使用者从一开始即将合同条款设定为多次使用的，即使在现实中仅被使用一次，并不妨碍认定该条款具有格式条款多次重复性特征。就企业使用的格式条款而言，因为企业赖于重复交易而生存，所以应推定其具有多次重复使用的特征，企业负担相反认定的举证责任。无论该条款是针对特定的合同当事人还是针对未来不确定的合同当事人都具有重复适用的性质。另外，在数量上如何确定多次重复使用也是一个主观裁量的问题。我个人认为，二次的使用目的即可满足多次重复的标准。
在实践中，公司章程以及其他团体协约都具有多次重复使用的特点，就此是否能够认定该协议的属性为格式条款？从严格意义上出发，我国合同法将格式条款定义为合同条款，合同法的适用范围也不包括公司法和其他社团法上的协议，因此，并不能认定此类协议为格式条款，但是，此类协议的发起人也可能利用该条款单方面违反公平和诚实信用原则非法牟取利益，因此，可以类推适用格式条款法律控制的相关规定。
3．单方提出。依据我国合同法第39条第2款的规定内容，所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。单方提出是格式条款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。从法社会学的角度出发，格式条款的单方提出特征使其获得了与法律规范相类似的法律地位：使用人通过单方提出格式条款并事先确定其内容为其所有潜在的合同当事人设定了合同内容，其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。从此种角度出发，有学者认为，格式条款具有规范性的性质。
4．未经磋商。与上述第三个特征相关联，单方面提出格式条款的结果就是合同对方当事人丧失了磋商的可能。反之，即使格式条款的使用人单方提出格式条款，但该条款订入合同是基于当事人的自由磋商而发生的，则该格式条款演化为普通合同条款，其不再受制于内容控制。我国合同法并没有严格区分格式条款的单方面提出和未经磋商该两个特征，但在认定格式条款时，仍旧应当区分该二者，因为在现实中存在，双方当事人同时指定使用某格式条款的可能，在此种情况下虽然存在未经磋商，但该格式条款并不是某合同当事人单方面提出，因此不能认定其具有格式条款的性质。
5．条款的具体表现形式并不影响对格式条款的认定。依据我国合同法第10条的规定，合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。因此，使用人以记忆的方式，多次单方面重复使用事先拟定的条款订立合同的，不影响对该条款属性的认定，当然，主张者应当负担举证责任。
必须指出的是，在认定是否存在格式条款时，必须同时存在上述特征，而不能孤立地适用单个特征以确认存在格式条款。
二、消费者保护对认定格式条款的影响
值得注意的是，随着消费者权益保护法的发展，民法中的主体原型由“一元”变为“二元”，即从一个“自我决定、意思自治的个人”为单一主体模式，发展到保留形式上平等的个人自治的“个人”与时刻处在需要法律提供外在保护的“弱者”并存的主体模式。民法的功能从彰显个人自治向直接外在“他治”转化。在民法中，保护弱者已经享有与“意思自治”同样的地位。因此，民法在围绕主体展开时，必须围绕两个主体原型的不同特点提供不同的制度模式，以私人自治为核心的法律行为制度原则上仅适用于主体具有外在意思表示真实的条件下，否则，法律以强行法的“他治”方式介入主体法律生活，以此实现实质正义。我个人认为，仅仅承认民法本位从“个人权利本位”过渡到“社会本位”并不足以解决对现代社会中因结构性不平等所导致的问题，必须承认民法的主体变迁和二元的主体模型并将消费者保护作为民法的一个核心任务之一，才能够确立民法在市民社会中的核心地位，否则民法在法律实际生活中地位不断受到侵袭并面临边缘化的困境将难以得到解决。将消费者保护法作为民法的特别法的作法是不足取的，其直接后果就是民法丧失市民社会中核心的法律地位。
受到消费者保护法律政策的影响，1993年的欧洲共同体关于消费者合同不公平条款的指令规定，经营者事先提出合同条款的，如果消费者在合同磋商时自身无法影响到该条款的内容，则该条款也被视为不公平条款。这样一来，在欧盟内部，格式条款法的适用范围获得了很大的扩张。由于欧盟指令具有一定意义上的强行性，所以所有成员国必须在最低限度内将该指令所规定的内容转入到内国法中，当然，成员国就具体方式享有选择权。目前，英国、德国等国家都吸纳了此种内容，此种扩张直接影响到在消费者合同中对格式条款的认定。
1．在经营者单方面提出合同条款时，即使其主观目的仅在于针对某个特定的消费者，即该条款并不具有重复使用的特点，但由于经营者和消费者之间结构性的不平等，导致消费者无法经过磋商改变该条款的内容，为了更好地保护消费者，在此情况下不采用重复使用的要件。
2．经营者使用该一次性的条款可能是基于自己事先的拟定工作，有可能基于第三人的条款基础，也可能是基于自己的专业咨询人如律师的建议，但这些都不影响对格式条款的认定。
3．认定消费者是否无法对该条款施加内容上的影响，不仅仅要看消费者是否存在和经营者进行磋商的可能，还要看该格式条款的内容是否清晰、透明。在现代民法中，透明原则渗透到许多部分法中，“透明原则”也应当构成现代合同法的一个重要原则，即复杂合同条款的订立人必须负担详尽的说明义务，否则此种严重侵害具有合理期待的合同主体利益的合同条款无法成为有效的合同条款。尤其在格式条款文本中，使用者通常故意乃至恶意订立复杂难懂的格式条款文本，该文本还使用很多具有很大解释空间的概念，文本之间相互援引，即使是专业的法律人才也难以正确区分其间真正的权利义务分配和风险负担。从经济的角度出发，判断格式条款是否透明还必须考虑到时间因素。我们无法期待一个法学教授在超市购买一个电话时，准备花费数个小时的时间研究商场和供应商所使用的格式条款或者标准合同。因此，经营者针对消费者负担尽可能清晰、透明制定其使用的条款的义务。
我国合同法形式上并不区分消费者合同和非消费者合同，但由于我国1993年的《消费者权益保护法》第24条先于《合同法》规定了对格式合同以及其不同表现形式加以规制的内容，因此，我国目前的立法体例还是从主体上区分相关法律的适用。如合同法也承认消费者合同的特殊性，合同法第113条第2款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。由于我国实行统一合同法，合同法第2条明确规定了合同法的适用范围，而且在体系上，格式条款法也被规定在合同法第二章“合同的订立”中，因此，无论是经营者之间的合同还是消费者合同，只要涉及到格式条款，都适用合同法第39条以下的规定内容。就合同的性质而言，区分消费者合同和非消费者合同具有一定的意义，如在违约责任方面，我国《消费者权益保护法》实行的惩罚性原则，而《合同法》实行的是补偿性原则。
从强化保护消费者的角度出发，有必要讨论是否应当引入上述欧盟所颁布的有关滥用条款的规制内容，即在消费者无法影响到一次性使用的合同条款的内容时认定该条款为格式条款。我个人认为，合同正义原则是我国合同法的基本原则[2]，合同的内容控制并不是一般合同的必然要求，其更多的在于纠正格式条款的结构性失衡。考虑到在格式条款之前消费者的利益更容易受到侵害，因此法律须针对主体特殊性提供特殊性的保护。既然经营者一次性适用的条款对消费者的利益构成侵害，以实质正义为本位的合同法必须作出相应的救济手段。我个人认为，强化消费者保护将增加企业生产成本、削弱民族企业竞争力的反对理由并不足取，因为在国际商品一体化的贸易环境下，法律无法依据生产者的国别制定不同的消费者保护水平。尤其值得注意的是，我国市场中直接进口的产品在市场中的份额并不小，如果简单主张削弱对消费者的保护以增强民族工业竞争力，可能会发生对本国国民“低国民待遇”的后果。
综上所述，在保留目前立法体例的前提下，我国《消费者权益保护法》第24条应当作出比《合同法》第39条有关格式条款特征更为严格的认定要件，即在经营者单方面一次性合同条款且消费者无法改变该条款内容时，可以将该条款认定为格式条款，类推适用有关格式条款的法律规定。
三、商事活动对认定格式条款的影响
在历史上，我国受到“重农抑商”治国策略的强烈影响，商人自始至终没有成为中国社会中一个独立的社会阶层，传统中国法也没有体系化的商法，当然，实质上的商法规范还是存在的。由于历史的特殊原因，商法在欧洲大陆先于一般民法发展起来，商法的价值也具有不同于一般民法的特点，如交易安全性、迅捷性和习惯性。在资产阶级民主政治在西方取得胜利之后，商人已经不再是一个特殊的社会群体，相反，任何人都享有经济上的平等权利，商法更多的表现为民法之外的特殊性规定内容，在法的部门划分上不具有独立性。我国民法自民国时期第一次法典化即不采用民商分立的体系。
值得注意的是，随着社会群体基于在市场中不同地位而发生的分化，现实法律生活中经营者和消费者的二元对立的法律意义已经逐渐超出了商人与非商人的区分意义，由此民法体系内部出现了两个子系统，即保护消费者的法律和调整经营者活动之间的法律。此种分化对各国民事立法都产生了很大的影响，如在法国，立法者在《法国民法典》之外又单独制定了一部相对独立的《消费者保护法典》，在奥地利亦是如此；而德国采取了民法中心的立法模式，将消费者保护的任务纳入到民法功能范围内，这集中体现在2002年的《德国债法现代化法典》中。在法律适用上，经营者的主体性特征优于商人主体特征，此外，关于商主体的内部复杂划分标准也是商人主体特征逐渐被经营者主体特征取代的一个重要原因。因此，我个人认为，在现代社会经济结构的背景下，经营者之间的合同与消费者合同的划分远比商事合同和非商事合同重要。在认定格式条款时，应当考虑到经营者的特殊主体性。
有人认为，经营者在经济上实力强大、具有较强的专业知识，并且此种合同的目的旨在盈利，其应当承受正常的商业风险，因此格式条款法不适用于经营者之间的合同。但此种观点值得商榷：
首先，市场中的任何经营者都以获利为生存基础，因此经营者的任何商业活动都必须计入到成本中。所以，法律无法期待经营者在面对任何一个格式条款时都以一种不计算成本的方式通过聘用法律专业人才等方式规避格式条款所带来的弊端，或者两个经营者通过博弈达到合同法所期待的理想公平结果。
其次，并不是任何经营者都从事法律服务的业务，其就其经营业务之外的法律知识的掌握情况与消费者并不本质区别，甚至其如同消费者一样在法律面前一无所知，如一般的小型合伙企业。
第三，经营者所订立的合同并不都旨在牟利，其同样必须购买与经营活动无直接关系的合同。这也是适用法律的一个重要难点，即依据何种标准判断一个民事主体在一定的法律活动中从事的行为是旨在获利的独立经营行为。虽然我们可以采取推定的方式，认定私法上一切旨在盈利的法人所从事的一切活动都是经营活动，但不可否认，在格式条款面前，经营者通常同样面临消费者面临的问题，除非经营者之间所使用的是行业中通用的交易条款。
从比较法上看，德国新债法第310条第1款规定：“本法第305条第2款及第3款、第308条及第309条不适用于针对经营者、公法上的法人或公法上的特殊财产所适用的一般交易条件。就本款第1句所规定的情况，本法第307条第1款和第2款造成第308条和第309条所规定的合同内容无效的，该两款亦有适用余地；此处应适当考虑到交易活动中具有效力的惯例和习惯”。其中，德国民法典第305条第2款及第3款涉及到格式条款订入控制的内容，其理由基于经营者之间通常存在惯例的考虑，但这并不影响对经营者之间格式条款的内容控制。而德国民法典在第308条及第309条所列举的绝对无效和相对无效的一般交易条件“黑名单”虽然不直接导致此类条款在经营者之间无效，但实际上，由于格式条款内容控制的一般条款如诚实信用原则集中体现在此类具体规定的内容上，所以，消费者合同中的无效格式条款具有很强的指示功能，即此种条款出现在经营者之间的合同中通常也应无效，只有商事惯例和经营者之间的特殊联系可以作为此种指示作用的理由。
我个人认为，虽然我国采取统一合同法，但我国民事立法总体上仍旧区分消费者合同和非消费者合同，格式条款法首先适用于消费者合同，而且其应进一步适用于经营者之间的合同，经营者独立的盈利活动不应构成否定格式条款属性的事由，但对经营者合同之间的格式条款的内容控制力度应有所不同，这体现在商事惯例和经营者之间的特殊联系可作为经营者之间使用的格式条款生效的特定事由。
四、社会保障领域格式合同的特殊性
须探讨的是，合同法所规定的格式条款法是否可适用于所有合同类型？我国合同法第10章专门规定了供用电、水、气、热力合同，依据此类合同的性质，其通常建立在格式合同基础上，依据合同的整体解释，合同法第39条以下的规定内容必然适用于此种格式合同。但是，我国合同法将供用电、水、气、热力合同与买卖合同等其他合同并列规定为有名合同似乎不妥：
首先，此类合同涉及到国计民生的基本社会保障，此类合同面向所有不特定的民事主体，其所承担的社会功能不同于一般合同类型，因此其必须采取格式合同（而不仅仅是格式条款）的形式，而且在合同订立规则上应实行缔约强制原则。
其次，至少在针对普通市民(消费者)而言，此类合同通常并不以盈利为目的；这集中体现在电、水、气、热力的价格必须由国家权威部门通过听证会的方式确定。实际上，价格是此类合同格式条款的重要组成部分，而在一般格式合同中，当事人仍然可以就价格进行自由磋商。
第三，此类合同的具体条款通常必须取得国家相关主管部门的许可，因此该合同的格式条款多以行政规章的形式出现，对其内容控制通常出现在立法过程中，而不是事后的司法控制。
【关键词】 高校；毕业生；就业协议书；法律地位
就业协议书是毕业生和用人单位在订立劳动合同前，关于就业意向达成初步约定，明确双方权利、义务的书面形式；它不仅是教育行政部门毕业生派遣的重要依据，而且具有严格的法律约束力。协议书涉及毕业生、用人单位和学校三方当事人的权利、义务，对高校法律地位的探讨具有重要的现实意义。
一、就业协议书的法律性质
就业协议书源于教育部规章，它是教育行政机关实施就业管理的形式；同时也是合同，而且是无名合同、格式合同，适用《民法通则》、《合同法》、《劳动合同法》等法律规范及相关司法解释。
1、教育行政机关实施就业管理的手段
教育部（原国家教育委员会）的部门规章《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（1997年3月24日）第二十四条规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签定的协议无效。”据此，教育部或各省级政府就业主管部门制作了协议书；协议书签约率直接反映毕业生就业率和国家就业管理工作的成效。
2、具有民事合同的法律特征
毕业生、用人单位和学校协商一致，签订就业协议书。签约遵循平等、自愿原则，适用《民法通则》、《合同法》等民事法律规定。从民事角度分析，三方当事人法律地位平等，签约是真实的意思表示，任何一方无权强迫他方签约或强求他方接受协议书的某项条款。协议书不是《合同法》分则明文确定的有名合同，属于无名合同；它具备合同的所有特征，完全适用《合同法》总则和分则的规定。由教育部或各省级政府就业主管部门制作的协议书，是典型的格式合同，适用《合同法》中有关格式合同条款的规定。
3、具有劳动合同的法律特征
协议书签订于订立劳动合同之前，是关于就业意向达成的初步约定，因此它不是劳动合同。但是，协议书的内容是用工制度，具有显著的劳动合同特征，适用《劳动合同法》等劳动法律制度。首先，毕业生与用人单位依法签订的就业协议是将来订立劳动合同的法律基础，协议书中已明确约定岗位、薪酬、福利待遇、工作地点等条款，用人单位在订立劳动合同时无权任意变更，除非经劳动者（毕业生）同意。其次，时效的连续性。协议书经三方当事人签章后成立、生效，毕业生与用人单位签订劳动合同前，协议书是合法、有效的；即使用人单位迟延履行签订劳动合同的义务，劳动者（毕业生）也可依据协议书维护合法权益，从法律角度分析，协议书起到实质劳动合同的作用。
二、就业协议中高校的角色定位
现行体制下，高校既涉及横向法律关系，作为一方当事人参与订约，适用民商事法律制度，又涉及纵向法律关系，作为管理者履行行政管理职能，适用行政法律制度；正所谓，既当运动员，又当裁判员。
1、行政管理职能
根据《教育法》、《高等教育法》及行政法的基本原理，国家教育行政部门授权高校教育管理职能，高校属于法律法规授权的组织，具有行政主体地位，适用行政法律制度。就业管理工作是高校履行行政管理的职能之一。根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第九条规定，首先，具有本校就业工作细则制定权。“根据国家的就业方针、政策和规定以及学校主管部门的工作意见，制定本学校的工作细则。”其次，具有毕业生资格审查权。“负责本校毕业生的资格审查工作，及时向主管部门和地方调配部门报送毕业生资源情况。”第三，具有毕业生推荐职能。“收集需求信息，开展毕业生就业供需见面和双向选择活动，负责毕业生的推荐工作。”第四，按要求向主管教育部门提出就业建议和计划。第五，毕业前教育与就业指导。第六，毕业生离校颁发证书和派遣工作。第七，就业情况调研。第八，协议书初审权。毕业生与用人单位签订的协议书，经学校审查批准后生效。
2、服务职能
对毕业生而言，学校的管理职能，同时体现服务职能。首先，组织大型就业双选会，积极走访、邀请和接待用人单位，花费了大量人力、物力和财力。其次，学校成立就业领导小组，集中全校各部门力量，形式多样地开展毕业生推荐工作，为毕业生提供一切便利。如发放协议书、审批就业推荐表、政审证明、信函邮递等。第三，就业指导。从新生入学伊始，对学生进行系统职业观教育，到了高年级则进行专门的求职技能训练，如简历制作、面试技巧、求职信息搜索、就业心理辅导等。
从人才供需角度看，用人单位与高校地位平等，权利、义务对等，适用民事法律制度。用人单位联系校方招聘人才，须履行如实告知义务，提供单位合法证明，同时应遵循诚实信用原则，披露真实的招聘计划和条件，保证签约程序和内容的合法、有效。高校作为人才供需方，须如实告知用人单位专业设置、学生的真实情况，认真履行毕业生资格审查和协议审批工作。高校须尽全力为用人单位招聘提供应有的便利条件。
3、合同鉴证职能
高校对就业协议书真实性和合法性的审查，体现了鉴证职能。这是高校教育管理职能的延伸，须经过教育行政部门的授权。高校的鉴证是初审，之后须报教育主管部门审批；初审是协议生效的成就条件。鉴证的主要内容：第一，协议的主体须是毕业生和用人单位。第二，协议内容符合法律法规和国家就业政策。第三，签约符合法定程序，须是当事人意思表示真实，平等、自愿协商的结果。第四，协议书主要条款完备，表达准确。鉴证制度严格限制了非法违约行为，维护了毕业生和用人单位的合法利益，为将来劳动合同的签订打下良好的法律基础。
三、法律责任
《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第四十八条规定：“对违反就业协议或不履行定向、委托培养合同的用人单位、毕业生、高等学校按协议书或合同书的有关条款办理，并依法承担赔偿责任。”据此，学校如有过错，给毕业生和用人单位造成损失的，应当承担违约赔偿责任。
【参考文献】
[1] 赵兴宏.就业协议适用劳动合同的思考[J].东北大学学报（社会科学版），1990.1.
[2] 李涛.浅谈大学生签订就业协议的法律问题[J].当代经济，2004.11.
【作者简介】
[论文关键词]无名合同 处理方法 法律适用
一、无名合同的含义
无名合同指法律规范未赋予某类合同特定的名称。无名合同是与有名合同相对应的法律术语,大量存在于民商事交易中。合同不仅仅体现在有名合同如《合同法》的15种有名合同及其他单行民商事法律规范中,还大量体现在无名合同中。可以说,无名合同与有名合同在动态平衡中相互补充,共同构成民法合同制度的法律基础。无名合同的产生与发展顺应了当今社会生活发展趋势,同时也是对民法基本原则“自由、平等”的尊重。行使这样的权利让主体利益在私法领域内得到较好的保障,因此而订立的合同应当得到法律的认可。
二、无名合同的类型
关于无名合同的分类,《法学汇编》把无名合同分为四类:(1)我给则你给,即物与物的交换;(2)我给则你为,即物与劳务或债的交换;(3)我为则你给,即债或劳务与物的交换;(4)我为则你为,即债或劳务与债或劳务的交换。但以上分类标准不定,笔者认为可分为混合合同、纯无名合同。
(一)混合合同
混合合同是指本身由数合同的部分所构成的一个合同,本质是一个合同。在混合合同中依据各合同的部分之间的关系又可分为:主从型混合合同、等值型混合合同、混合双务合同、类型融合合同。
1.主从型混合合同
这是指合同双方当事人所提出的给付有名合同,但一方当事人还附有其他种类从给付义务,如甲公司向乙公司出售设备并派人保养、护理,这里出售该设备可视为买卖合同中的给付义务,派人保养、护理可视为承揽合同中的给付义务,只不过给付有主次之分。
2.等值型混合合同
合同一方当事人所负的数个给付义务分别属于不同的有名合同,但彼此处于等值地位,对方仅负对待给付义务。典型的如旅游合同,旅行社提供交通、住宿、导游服务等多种给付,而游客仅需支付金钱。
3.混合双务合同
双方当事人互负的给付义务分别属于不同有名合同。比如甲公司委托乙公司提供项目报告,乙公司为甲公司工作人员提供住房,甲为乙的给付为委托合同,乙为甲的给付为租赁合同。
4.类型融合合同
此种类型的合同因其意思表示含混而受到质疑,签订合同时,针对一个特定事项的意思表示应确定,不能含有多种表示。
(二)纯无名合同
合同内容无法律的规定及不符合任何典型合同要件的一类合同。比如承办比赛合同、演出合同、特殊事项许可使用合同等。学理上还存在联立合同、准混合合同的分类。笔者认为联立合同、准混合合同因在实务中属多个合同,各合同体现了不同的权利义务,在适用上并无很大争议,因此未将其纳入分类。
三、处理原则与方法
《合同法》第124条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法总则或者其他法律最相类似的规定。”该条文可视为无名合同法律适用的一般规则,在类推适用分则及具体操作时有不同的理解和方法。
(一)混合合同
1.主从型混合合同
主从型混合合同法律适用主要采吸收说,即主要合同吸收次要合同。
2.等值型混合合同
等值型混合合同法律适用主要采结合说,依部分合同的法律规范加以规定。
3.混合双务合同
混合双务合同依据合同双方给付所属的合同类型,来判断其法律适用。
4.类型融合合同
类型融合合同在法律适用上应视具体情况而定。
(二)纯无名合同
1.约定优先
合同法总则具有指导意义,而分则适用于15种有名合同。若在无名合同中当事人约定:“出现纠纷参照某一或某几个有名合同处理。”只要该约定不违反国家强行性法律规定及社会公益、道德,应认定有效并在诉讼、仲裁途径中适用参照的有名合同。
2. 探究合同构成内容
这里的构成内容,可以分为形式上的即构成无名合同需具备哪些可能有别于有名合同的形式要件和实质内容即具体权利义务。实质内容尤为关键,它是民事法律关系的核心,该类无名合同中的权利义务并未在有名合同中出现过,这就需要仔细地识别与认定。王泽鉴先生在《民法思维:请求权基础理论体系》一书中写道:“请求权方法,系指处理实例应以请求权基础为出发点。”[3]这里不妨借鉴此方法识别与认定,把握当事人间具体的请求内容,从而把握“无名”的实质。当然也不能忽视形式要件,因为合同的外观特征往往给法官判案留下直观的印象。
3.比照相似度
我国民法学界通说观点认为以主给付义务为标准对有名合同进行分类。若无名合同的主给付义务为转移所有权的,则与买卖合同最相类似;若其主
给付为交付劳动成果,则与承揽合同最相类似。无名合同在未被法律化之前,依其主给付义务的特征参照有名合同,挖掘本质,比照相似度,便可较为清楚地识别与认定。
4.衡量适用的难易度
在这一原则方法中笔者认为需要考虑诉讼环节中证据问题,寻求法律真实。案件客观真实并非都是法律真实,法律真实需当事人从客观真实中找出证据并依法作出证明的事实。这里的“难易”可理解为法官依当事人提供的证据选择适用有名合同的繁复程度。具体来说即法官在分析无名合同时,仅从理论上似乎缺少完整性,还需结合当事人提供的证据来识别与认定。
5.重视交易习惯
在无名合同中,存在着未被法律化的构成部分,这些部分的法律适用有时需要依赖日常生活中的交易习惯。法官在查明案件事实、找法律依据时应当多了解民商事交易习惯,掌握其应用范围、采纳习惯的法律程序,依照习惯比照最为接近的成文法规范。
无名合同的法律适用需综合以上原则及方法识别与认定,试举两例说明:
案例一:A校为了方便任课老师到该校另一校区上课,与乙运输公司签订合同,约定如下:2010年5月1日至2011年5月1日,由乙每周一至五按时(早上7点30分出发,11点30返回。)派司机开大巴车将学校40名教师送至另一校区,费用支出由A校承担。后在一年时间内,乙公司多次出现忘记、履行不及时导致老师上课时间受影响,还在一次运载过程中撞伤行人。发生以上事实后,本案该如何处理?
要想正确处理本案,其核心是分析该合同的性质。首先,该合同不属于客运合同。客运合同是承运人将旅客从起运地点运输到约定地点,旅客支付票款的合同。(1)客运合同应是一次性短期合同,不存在长期性合同。一般来讲,应由旅客支付票款,而本案是由学校统一支付,这里的费用还有司机劳务的成分。(2)客运合同中运输旅客应面向社会公众,即面向不特定旅客,而本案A校已与乙公司签订合同,运输特定的40名老师。其次,本案不属于承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。(3)运输特定教师这一行为并不属于承揽的几种形式,超出承揽范围,即“工作”有法律上的限定。(4)承揽合同中给付的报酬,所对应的是承揽人提供的劳务。而本案支付的费用既涉及劳务费用还包括运输费用等。笔者认为该合同可认定为无名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的运输、劳务分别属于不同的有名合同,应依照相关有名合同处理。本案中的违约在合同无约定时可依据《合同法》第61条的补充协议或交易习惯来认定,如不能解决可依据客运合同中相关规定处理。侵权行为,由于A校并未租赁该车而是包车,应由乙公司这一实际使用人承担损害赔偿责任,如在司法程序中,从衡量适用的难易程度这一点出发,法官审查被侵权人提出的乙公司侵权行为的证据较为容易,提出由A校实际使用该车的证据难以被认定。这样侵权责任应由乙公司承担。
案例二:甲明星与乙公司签订协议,甲为乙公司产品拍摄广告,该产品的广告物使用期为2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月,甲发现乙公司生产销售的产品上仍附有甲的肖像,遂诉至法院要求乙公司承担违约责任。后经法院审理查明,影片及平面广告其着作权在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲参加广告演出的肖像版面在期满后如再使用需征得甲书面同意。
本案是演出合同纠纷,属无名合同。在法律适用上遵循:依据《合同法》第91条第(七)项:“法律规定或者当事人约定终止的情形。”甲主张的事实发生在双方演出合同终止以后,并非在合同履行过程中,因此不构成违约。对于此案也可以从交易习惯上考虑,乙公司在合同终止前就使用了甲的肖像,合同终止后乙公司并未继续使用,依产品销售行业规则不能要求商家收回已投放市场的产品,因此合同履行过程中并未违约。
以上两个案例均涉及无名合同的法律纠纷,在法律适用上可采取这样的逻辑思路:先判断是哪种类型的无名合同。若属纯无名合同,则直接适用《合同法》第124条并灵活运用以上5种方法进行识别与认定;若属混合合同,则在吸收原则、结合原则的指导下分别适用典型合同的规定,综合裁判案件。
四、无名合同法律适用的展望
一、格式合同的概念与特征
（一）格式合同的概念
格式合同，也称定式合同、标准合同、附从合同。在我国有的学者称之为标准合同，有的则称之为附从合同者或定式合同，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同。我国《合同法》第39条规定“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。有学者定义为“一方当事人或者政府部门、社会团体预先拟订或印制成固定格式以供使用的条款”。也有学者把格式合同界定为“合同条款由一方当事人为重复使用，即为不特定多数定约而预先制定的，相对方只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能协商的合同。”
综上所述，格式合同是指当事人一方与不特定的多数人进行交易而预先拟订的，且不允许相对人对其内容作任何变更，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。
（二）格式合同的特征：1.格式合同主体的一方固定性；2.格式合同要约的广泛性；3.格式合同内容的单方预先拟定性和不可协商性；4.格式合同形式的书面性；5.格式合同关系双方地位的不对等性。
二、格式合同的利弊
（一）格式合同的优点
1.格式合同能够节约交易时间，提高经济效率，降低交易成本。格式合同本身所具有的特点即主体一方和内容上的固定化、形式上的标准化，使合同可以对不同的相对人反复使用，从而简化谈判程序，节约谈判成本，提高了交易效率，避免了人力和物力的浪费。
2.格式合同可以补充法律规定的不足。随着社会经济和科学技术的的快速发展，许多新型交易形态也不断涌现，而有关法律规定往往落后于社会实践。这时新型交易合同的当事人可以利用格式合同明月双方之间各自的权利义务和法律责任。
3.格式合同的使用有利于事先分配合同风险、减少诉讼。格式合同的订立采用书面形式且其合同条款明确而细致，特别是格式合同中关于风险分配的条款，使得合同履行时当事人双方的责任和风险明确，从而有利于减少诉讼和提高诉讼效率。
（二）格式合同的弊端
1.格式合同违背了合同中的公平原则。鉴于格式合同具有的合同关系双方地位不对等性，而且格式合同也是由一方预先拟定好的，所以提供格式合同一方往往会利用其优势地位，制定一些利己、排除对方当事人权利，尤其是限制或者免除自己责任的条款。这与合同中应遵循的公平平等原则相违背。
2.格式合同违背了合同中的自由、协商原则。格式合同的预先拟定性和不可协商性，使得其与合同中的自由协商一致等原则相违背。
三、我国格式合同法律规制的现状及对策
（一）立法规制。目前我国立法上还没有形成完备的规范格式合同的法律体系。我国现行法中对格式合同的规定不多，且散见于单行法中，如《合同法》、《消费者权益保护法》、《保险法》等。其中《合同法》对格式合同的规定相对来说较为详细，但是仍不够全面详尽。
针对目前立法现状，应加强对格式合同的立法工作。尽快对《合同法》作出司法解释，其中包括不公平条款如何确定、免除或限制责任条款的认定以及合理提请注意的方式；或者对现行《合同法》进行修改，把格式合同作为加入合同法分论中作为合同的一个类型进行规定。建议在条件成熟后制定一部统一的《格式合同法》，全面而细致地对格式合同进行规制。
（二）司法规制。格式合同的司法规制是指法院依法律之规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力作出肯定或否定判断的控制方法。或者说，是指通过法院对格式合同纠纷的审理，消除格式合同中不公平条款影响，维护合同相对人合法的利益[1]。
在我国对格式合同的立法尚不完善的情况下，格式合同的制订方由于利益的趋势和优势地位难免会钻法律空子，侵害相对方的合法权益。此时面对立法的不足，司法机关就要在审判过程中，对格式合同普遍存在的问题，及时作出司法解释，维护法律的公平正义。但由于司法规制的被动性、事后性和低效性等缺陷，注定了它在规制格式条款方面要逊色于行政规制。但司法规制的效力具有终极性，法院的判决具有最终的法律效力，能切实地保护个案中当事人的合法权益。目前我国法院处理的格式合同案件尚不多见，司法规制在规制格式合同方面的作用在实践中不是很大，其主要原因是从事案件审判的法官不主动、司法不独立。
（三）行政规制。格式合同的行政规制是指行政机关依照法律规定对格式合同的内容进行规范，对格式合同的使用进行监督检查，从而防止和纠正消除格式合同不公平条款。虽然我国《合同法》第127条对格式合同的行政规制提供了法律依据，但没有明确行业主管部门的监督管理权限和工商行政管理部门的职权。因此，应明确规定行业主管部门和工商行政管理部门的监管权限[2]。但在运用行政规制方式对格式合同进行规制时，行政权力的本性是扩张和侵略，特别是对个体自由的侵略，因此对行政规制我们应抱着高度谨慎，防止行政权力在格式合同中过度渗透，杜绝用行政权力代替格式合同中当事人意志的现象。
（四）社会规制。对格式合同的社会规制是指消费者组织以及有关社会团体等，利用其自身的社会影响以及宣传舆论工具，对格式合同使用人使用格式合同进行的社会监督。对格式合同社会规制的方法主要有行业自律、消费者保护组织监督、新闻监督等。我国对格式合同的社会规制人们的认识尚显不足，既缺乏尊重公民自主选择的传统，也缺乏培养公民自主意识的制度机制。
因此要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报纸杂志、网络媒体等监督力度，加强对格式合同的规制。
参考文献：
