发布时间：2023-08-28 16:53:49
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的医药知识产权法样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
我国的传统中医药知识长期以来得不到应有的重视，导致相关的利益大大受损。在考量传统知识的国际保护背景下，借鉴国外传统医药知识保护的先进经验，从专利保护、商标保护、著作权保护、商业秘密保护以及构建地区性保护屏障来探讨建立和完善我国传统中医药保护的制度。
关键词
传统知识；传统中医药知识；法律保护；知识产权
传统中医药因进入公有领域，使用价值一直被无偿攫取，而传统文明的创造者及传承人却从未得到知识利益的任何回馈。国家间在经济贸易的过程中，慢慢对传统中医药的利益权人应得到尊重和价值保护达成共识。在遗传资源和传统知识保护方面，给予传统知识的创造者和继承人应有的财富所有权。
一、传统中医药知识概述
（一）传统知识的内涵传统知识，依据世界知识产权组织（WIPO）的定义可以概括为：从一代传向下一代的知识系统、创造、创新和文化表达。具有继承性、群体性、公开性、共有行、特异性、不可再生性等特点。
（二）传统中医药知识的内涵传统医药，包括传统中医药学、阿拉伯医药学、印度医药学等传统医药学系统以及各种形式的民间疗法。传统中医药分为汉医药和民族医药，其中的汉医药即中医药。“中医药”是“中医”与“中药”的统称。“中医”是指中医学的各种理论和疗法，始创于战国时期，以《黄帝内经》为形成标志。“中药”指以中医理论指导临床实践，具有药性（四气五味）、归经、功能、主治和配伍的中药材、中药饮片和中成药制剂的总称［1］。1．传统中医药知识的定义传统中医药知识是指基于中华民族传统的、在继承中持续发展创新、有着现实或潜在价值的医药方面的传统知识。中医药知识是中华民族的瑰宝，是迄今为止世界上保存最为完整的民族医药知识体系，它是中华民族在长期的生产、生活实践中预防、治疗疾病经验的高度总结。2．传统中医药知识的特点作为传统知识的重要组成部分，除具有传统知识的基本特点外，传统中医药知识还具备如下特点：（1）传统中医药知识具有广泛性，这是就其本身的性质而言的。中医药传统知识不仅积累了中药学丰厚的物质财富与中医学深厚的理论和实践经验，还包括优秀的卫生从业精神财富。这是传承和继承传统中医药学的前提。（2）传统中医药知识具有基础性，这是就中医药传统知识对中医药事业发展的功能作用而言的。中医药传统知识历经数千年积淀，稳定深厚，是中医药学的根基和灵魂。（3）传统中医药知识具有特殊性，这是就传统中医药知识与其他传统知识和外来医药学而言的。传统中医药独具的核心理念、价值观念、思维模式和发展规律，是传统中医药知识的独特魅力所在，是中医药文化内涵的根本体现。（4）传统中医药知识具有时代性，这是就传统中医药知识在科技时代下的创新、发展与完善而言的。学科交叉、技术集成，尤其是量化和提纯技术在中医药方面的运用，促使经验医学更加科学可靠，传统知识焕发出时代光彩。3．传统中医药知识利益流失的起源、现状及保护意义中医药领域隐藏巨大的国际市场，中国作为中医药的原产国和最大消费国，原有3％的国际市场占额在十年间不断下滑。国家医药保健品贸易数据显示，中成药进出口自2008年开始出现贸易逆差，在主要的欧盟市场植物提取物在各类出口药品中的比例超过52％，在拉美市场高达87％。多数植物提取物出口后，被加工成附加值更高的成药，最后返销到中医药的故乡———中国。经济利益流失源于知识产权制度使用不佳。利用中国海量开放式的传统中医药知识，跨国公司凭借先进的研发手段、高水平的生产工艺无限攫取中医药价值，更有甚者对传统中医药知识据为己有。日本仿照中国的古代中医“汉方制剂”制备的“救心丸”，与我国的“救心丸”如出一辙，从中攫取的巨额利润累计超20亿美元。科学技术对生物和文化多样性的破坏是传统医药知识不断面临盗用。进入21世纪，经济全球化趋势愈演愈烈，进入到公有领域的各种知识资源已成为各国为加强自身竞争力的重要措施，因此对传统医药知识的不当利用和无偿占用成为利益纠葛的中心［2］。分析发现，深得消费者青睐的“洋中药”质量上乘，剂型剂量准确，但是适应症和主治功能等使用说明与中医药古方不谋而合。在国家层面，许多发展中国家对传统医药知识的保护在立法上已经有所体现，如1997年菲律宾颁布“传统可替代医药法”，2002年印度颁布“生物多样性法案”。在国内，传统中医药面临边缘化的尴尬境遇，缺乏正确评价与尊重，生物盗版严重。国内对传统中医药知识的产权保护研究起步晚、研究弱。从全球来看，尚未形成一套国际认可度高的传统医药知识保护方案，伴随着各国对知识产权的日益重视，具有借鉴意义的国内立法和区域性协议有望创举。传统中医药作为唯一延续至今的世界传统医药体系具有顽强的生命力，在现代科技发展的推动下，其科学性逐步得到国际认可。目前，我国探明的药用动植物和矿物资源累计超过12000种，是开发新药的重要来源。数据显示，流行于国际市场的119种利用植物开发的药品中，超过70％从传统中草药中提炼而成。坐拥海量传统中医药知识和质量上乘的原产药材，国内医药企业拥有得天独厚的优势。毋庸置疑，基于传统中医药的新药研发具有广阔的市场前景，坚持保护与开发相互促进、协同发展的模式，可以捍卫民族文化根基，增强民族认同感，促进传统知识向经济利益的转化，实现文化经济双丰收。
二、传统中医药知识国际保护简述
（一）国际组织与国际法律保护1．世界知识产权组织世界知识产权组织（WIPO）是联合国促进使用和保护人类智力作品的国际组织，是推动和保护中医药传统知识国际保护发展的专门机构。2000年，WIPO成立知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会，确定了传统知识保护的国际法律保护框架。2006年，WIPO郑州研讨会将传统中医药知识列为其重点保护的对象之一。WIPO是国际最重要的知识产权保护组织，在推动传统医药知识保护方面发挥举足轻重的作用。2．WTO和TRIPS中国作为世界贸易组织（WTO）的正式成员，必须履行《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）中的规定。TRIPS协议要求各国在制定技术法规、标准、合格评定程序时，要以国际标准为基础，实际上是把TRIPS协议作为国际市场的准入标准。中国是最重要的中医药生产国和消费国，协调传统中医药保护立法与TRIPS等国际立法精神的一致性，并与在全国范围推进国际标准迫在眉睫。TRIPS协议条款还规定，只要具备新颖性、工业利用价值、能提供发明步骤等说明，专利可授予包括产品和方法在内的所有技术领域任何发明，这就为传统中医药产品的专利注册提供可能性。但是同时要认识到，TRIPS没有为药品专利权滥用问题提供解决方法，导致发达国家在发展中国家只是一味的申请药品专利而不实施专利，造成一些发展中国家在医药领域科技创新水平低。传统中医药知识是唯一存续至今的世界四大医药体系，中国应当不遗余力将传统中医药知识产权纳入TRIPS协议保护范畴，共同致力于实现TRIPS协议中传统知识与遗传资源的来源披露、知情同意、惠益分享等公约成果。3．世界卫生组织世界卫生组织（WHO）是联合国（UN）内负责卫生事业的专门机构，作为传统中医药知识最主要的保有国家，中国仅仅有《执业医师法》、《药品管理法》以及《中医药条例》、《中药品种保护条例》等法律法规。不难发现，我国对传统中医药知识保护的立法没有得到足够重视，缺乏专门的法律，行政法规的约束力普遍较低，而《中医药品种保护条例》主要是品种保护，不是权利保护。2002年，WHO出台了首个传统医药全球发展战略———《2002－2005年世界卫生组织传统医药发展战略》（以下简称《战略》），首次确定了传统医药的概念。当前形势下，中国迫切需要根据《战略》提出传统中医药的保护目标，研究制订中医药发展的国家战略，积极推进中医药法的立法进程。政府要大力支持WHO在中医科学院中药研究所、上海中医药大学等7个机构设立的传统医学合作中心，推动我国中医药标准成为国际标准。4．《生物多样性公约》《生物多样性公约》（CBD）是第一份全球性的生物源多样性保护协议，其主要贡献是确立了事先知情同意原则。公约第15条规定，任何国家有权但只有事先征得生物资源原始持有人的知情同意才能获得或开发遗传资源，由此产生的商业利益必须采取资金补偿、技术转让、技术培训等公平合理的方式与遗传资源的提供国进行分享。CBD开创的遗传资源保护的事先知情同意原则，中国可以将保护对象从遗传资源扩展到传统知识，既可以促进对传统中医药知识的确认，也使我国中医药资源保护有据可循，对遏制“生物盗版”具有里程碑意义。综上所述，传统医药知识产权的国际保护虽然形成了基本的法律保护框架，但是尚未产生具有细致针对性和强大约束力的法文，不能为传统医药知识利益提供及时保障。
（二）外国传统医药知识保护概述由于发达国家对传统知识的商业化运作没有遵循TRIPS等协议的知情同意、获益分享原则，引起传统知识保有国的强烈抗议和不满，许多国家纷纷修改本国的知识产权保护制度将土著和传统社区的非正式创新纳入保护范畴。笔者主要以泰国、印度为主要分析案例，阐述他国对传统知识保护的先进经验。1．泰国泰国是单独立法的代表性国家。在保护传统医学方面，泰国颁布有最著名法案《传统泰医药知识保护与促进法》。此法规定：传统医药处方分为三级（国家、私人和普通）。国家处方是满足人类最迫切的健康需求，具有重大利益或特殊价值的处方，经卫生部认定核准，未经许可不得进行商业化生产；私人处方经由处方发明者、开发者或继承人提请注册，获批后为处方持有人自由使用，有效期截止至权利人死后50年，他人未经授权不得使用；一般处方为处于公知领域的药方，可自由使用［3］。《传统泰医药知识保护与促进法》对传统医药处方进行细致分级予以差异化保护，同时兼顾国家、权利人和公众三者的利益需求。对国家处方进行界定，有效避免因保护力度过大而阻碍传统医药实现经济利益的转化，赋予个人处方权利人一定年限的专有权，是专利制度和版权制度结合的有益尝试，为传统医药知识保护立法提供良好的国际借鉴。2．印度印度作为四大传统医药体系发祥国之一，鉴于“姜黄案”、“basmati案”的沉痛教训，其在国际社会上对遗传资源、传统知识保护的呼声最高，在国内立法和保护实践更是不遗余力。2002年颁布的《生物多样性法案》和2004年颁布的《生物多样性法细则》中规定，国家生物多样性管理局是唯一负责生物资源和传统知识授权管理的机构，任何人要获得基于二者研究成果的知识，必须事先征得管理机构的同意，同时遵循法案和主管部门规定的利益公平分享的期限和其他条件。除此之外，印度以地区、邦和国家三个不同层次的注册制度或特别法规的形式为传统知识提供差异化保护［4］。保护实践方面，印度创立生物多样性调查和归档国家计划，在多个村、部落、邦和研究中心和非政府组织中开展，旨在对散落各地的民间配方、医用植物、治疗技术等传统医药知识进行收集、归档。1999年印度国家科学普及局联合印度药品和疗法系统部建立“传统知识数字图书馆（TKDL）”。TDKL筛查百年以上科学文献千余份，收录古方250个、Slokas（Versus＆Prose）配方35000种，以英、德、法、日等多国语言编译，数据库资料累计超过140000页。此外，印度还建立了用于发明者注册登记的“蜜蜂数据库”（HoneyBeeDatabase）和较短保护期限的小型发明专利保护制度，促使印度传统医药知识实现文化到经济的转化，印度传统医药逐步走上产业化道路。3．其他国家日本传统医药学起源于中国，传统中医药理论传入日本后得到不同形式的发展，以汉方药为最大成就。日本政府特别重视汉方药的基础研究，尝试用当代西医的实验室研究对中医药机制作出合理解释。据统计，日本医药行业科技人员在全国同类占比中高达60％，政府每年划拨1．72万亿日元作为基础研究经费。在专利保护方面，日本企业制定“专利网”、“创造性仿制”、“海外拓展，专利先行”三大战略，形成产研结合，开发与保护协同进行的良性循环。在过去30年里，美国人对西医的局限性和副作用有着深刻了解，越来越多慢病、重症患者要求赋予传统医药学合法地位。2000年白宫成立补充和替代医学政策委员会，将美国传统整脊医学、欧洲传统顺势医学、传统中医药学、印度医药学一并纳入补充／替代医学范畴。中国医药产业存在严重的产、学、研脱节问题，资源开发利用不合理，浪费和毁坏严重，研发层次较低，出口贸易以原材料为主。为了扭转这种形势，我国需要对现行模式进行调整，实行“以经济驱动研发，以研发促进保护”的发展战略。此外，国人作为传统中医药知识发源地的土著居民，应当充分认识中医药的潜在价值，自觉学习并利用传统医药，尝试自下而上推动传统中医药知识保护立法的新方式。
三、传统中医药知识保护制度的完善
（一）专利保护一是因为传统知识已处于公知领域，明显无法归属于专利保护的专有知识，因此不符合专利要求具备的“新颖性”标准；二是传统文化的本质不符合创造性标准，体现的是继承性属性；三是传统文化的权利主体难以确认，不具有知识产权的私权特征；四是专利制度保护有期限、有明确对象，传统中医药知识产权不符合专利保护制度的标准及对创新的激励要求［5］。然而，在特定社群中延续、传承与发展的传统医药知识不应被简单视为公用知识，更不应以现代知识产权制度的标准来片面衡量，而应当另辟蹊径，或者提供略有差异的知识产权保护路径。目前，我国专利注册采用绝对新颖性标准，传统中医药知识在传统社区之中经过口头传播、书面记载、公开使用，已经构成了公共领域的知识。但是，我们应当认识到，许多传统中医药知识的公知领域至今限定在一定范围内，而传统中医药知识正是在这样的范围内孕育、发展、完善。在现代科学研究当中，新诞生的知识和发明在实验室等特定范围内也处于“公知”状态。因此，传统中医药知识作为专利客体予以审查时，应该对新颖性重新做出界定。参照《植物新品种保护公约》关于“商业新颖性”的规定，只要没有相关创新在先专利和同质技术的书面公开，不应认为传统中医药知识丧失了新颖性。作为知识产权对象的智力成果，其“创造性”可理解为该智力成果是独立创造或设计的，即具有独创性；或者理解为该智力成果相对于现有成果，还应有所突破、创新。从科学技术的角度用来分析传统文化是否科学，应当从中医药活性物质和有效成分角度出发，探索其有效成分，形成新的创新单，符合科学技术的逻辑性，这样就可以将传统中医药具备创造性特点，符合现有法律保护的机制。综上所述，专利法应当对传统中医药知识注册专利采取特殊的保护策略，其专利主体理所应当是原住地集体，客体是一个系统、完整的传统中医药知识群。具体来说，专利注册可以参考以下方法：1．从单方中开发新药，也即从我国古籍记载的单方或单味中药中提取有效成分；2．应用传统的有效名方开发复方制剂，通过分析研究传统中药复方中的有效成分，提取工艺研制新型制剂；3．通过改良剂型和变更给药途径的方式来开发新药；4．在科研实验成果中开发新的中药制剂。
（二）商标保护著名中药老字号如“同仁堂”、“潘高寿”、“达仁堂”、“陈李济”、“桐君阁”等，是传统中医药的无形资产。但是就全国而言，大多数企业知识产权管理和经营意识淡薄，甚至存在中药商标与通用名混用的问题。《商标法》（2013）第十一条规定，商标不得使用商品的通用名，不得直接使用标识主要原料、商品质量、功能、重量、数量等特点的文字或图形作为商标。国内许多企业或产品商标设计水平低，不具备所要求的显著性。因此，我国药品商标的注册量远远低于发达国家，仅占我国注册商标总量的2．5％，知名商标更是屈指可数。长期以来，由于我国缺乏对道地药材保护的认识，相关利益遭遇东亚和东南亚国家侵犯，如韩国将高丽参作为国家的特殊产品实行国家专卖，而事实上许多高丽参原产地来自中国东北。鉴于《药品管理法》（2001）并不要求中药材、中药饮片必须使用注册商标，而中药产品的命名对重要的成分和疗效具有一定描述作用，我国的中药仅通用名要求以规范的商品名称标识成分、功能，这无疑是中药打造本土品牌的重要突破口。道地药材是我国具有战略地位的优势资源，如云南文山三七、长白山人参、宁夏枸杞子、冬虫夏草、藏红花等，采用地理标志、集体商标或证明商标的形式来识别商品的原产地，是被各国广泛采纳的经济有效的保护手段。1995年，我国已将证明商标和集体商标用于地理标志保护，尽早把更多质地优良的道地药材列入地理标志的保护范畴，加强质量控制促进成产集约化，势将助力优质药材打造品牌，占领市场，获取更高效益。
（三）著作权保护在我国，著作权保护的对象是作品呈现的不同表达方式或方法，而非作品中的具体内容。在中医药领域，著作权法主要用于保护医药著作、论文、口述作品、工程设计、产品说明书、产品设计图、计算机软件等。但由于现有的医学专著进入共有领域，加之许多中医药企业缺少著作权保护意识，保护效果不佳。尽管著作权法在传统中医药领域中不直接涉及配方、工艺等具体内容，保护力度不如专利、商业秘密等保护方式，却有其不可替代的重要作用。首先，从著作权保护对象的特点出发，可以维护医药专著、古方典籍的完整性、系统性；其次，从著作权保护的功能出发，可以有效激励作者的创作热情，扩大知识传播的广度；第三，采用著作权法保护传统中医药知识可以树立传统中医药文化的国际声望，为传统中医药文化和产品走向国际化奠定思想基础。传统中医药知识涵盖民族医药、古方典籍、药物资源等，体系庞大繁杂，对其按照国际专利分类标准进行整理，建立中医药知识名录或数据库，确保行政和司法机构能够全面高效地进行检索。数据库要求对所有国家、地区和机构具有可及性，提供关键词检索、高级检索、交叉参考文献等友好界面、链接和全文获取，以确保权利授予机构最大限度地识别在先技术。标准化数据库的建立可在对传统中医药知识权利主体明确的基础上可以逐步建立起利益分享机制，一定程度上规避知识产权利益争端，降低对处于公知领域的传统中医药知识或相关技术方案授予专利权的可能性，维护权利主体的尊严和经济利益［6］。
（四）商业秘密保护与专利制度的公开化的硬性要求相反，商业秘密不要求具备新颖性、创造性和实用性严苛的审查标准。商业秘密保护制度通过限制信息的流动来防止个体利益流失，因此赋予权利人更多自主选择。国家中医药管理局数据显示，国内120家中成药重点企业生产的401种中成药中有61．8％被采取商业秘密的方式予以保护，其保护条件已趋于成熟。但是，截至目前我国尚未出台专门的商业秘密保护法，其保护规定散落在诸多法律条文中，故而存在许多适用障碍和局限性。尽管如此，相较于注册专利，商业秘密制度具有对技术信息保密功能的同时，没有繁琐的行政审批手续，只要保护主题具备秘密性、经济价值，并为当事人采取作为现代知识产权体系中的工业产权，因此商业秘密制度更符合某些传统中医药知识（如制配工艺）的保护需求［7］。值得注意的是，TRIPS协议将商业秘密的权利人界定为“信息的合法控制人”，相较于我国规定的“经营者”更加科学合理，修改现行法律予以扩展保护主体势在必行。此外，为了能够实现传统中医药知识商业秘密保护，还必须厘清现有立法对国家秘密与商业秘密的混用，建立专门制度与协作机制相整合的保护体系，协调信息保密与信息公开，采取公法保护与私法保护相结合的保护途径［8］。
（五）构建地区性保护屏障20世纪50年代起，非洲、南美多国率先提出保护民间文学艺术表达的主张，要求建立特殊制度以对抗对本土传统知识成果的不当利用。2000年，发展中国家的安第斯组织联合签署的《知识产权共同规范》中，要求该组织会员国在国内立法中对传统医药知识予以保护。在传统医药知识面临屡遭侵犯而又缺乏强有力的国际法律救援的情况下，许多发展中国家开始联合起来制定保护规则，共同构建地区性保护屏障。伴随综合国力的不断攀升，中国在上海经济合作组织（SCO）、亚洲太平洋经济组织（APEC）、亚洲基础设施投资银行（AIIB）等国际组织占有重要席位，在履行大国义务的同时，应当适时把传统医药知识保护提升到国际层面，积极主导传统医药知识地区性保护屏障的构建。东盟传统医药高峰论坛已成功举办两届，旨在“弘扬中医药文化，发展中医药产业，壮大南方药都”，与东南亚国家共同探讨传统医药服务和贸易模式创新以及传统医药的品牌建设。成员国共同签署发表《中国———东盟国家传统医药南宁宣言》，承诺坚持政企合作的方式，遵循“、优势互补、循序渐进、互利共赢”的原则，在传统医药贸易和知识保护方面共同做出不懈努力。医药高峰论坛是行业性的会议，并不直接参与国际法律、规则的制定，但具有高水平的专业性和权威性，对行业现状和未来趋势具有很强的洞察力。会议宜形成正式会议记录、医药行业发展年鉴等成果，由与会国家共同呈请世界贸易组织、世界知识产权组织等机构，表达加快传统医药知识国际保护体系构建的愿望。
参考文献
［1］胡真，王华．中医药文化的内涵与外延［J］．中医杂志，2013，54（3）：192－194．
［2］宋晓亭．国际传统医药知识保护的兴起及发展趋势［N］．上海中医药大学学报，2007，21（4）：69－72．
［3］张华敏，徐慧，唐丹丽．从泰国传统医药立法探讨我国的中医药知识产权保护方法［J］．国际中医中药杂志，2009，31（3）：215－222．
［4］梅智胜，肖诗鹰，黄璐琦，刘铜华．印度对传统医药知识保护的立法和实践及其对我国的启示［J］．国际中医中药杂志，2007，29（2）：80－83．
［5］张冬，马超．传统文化专利保护的合法性问题［J］．河北法学，2013，31（4）：32－38．
［6］李一丁．传统中医药知识共享资源获取和惠益分享的法律实证分析［J］．科技与法律，2013，101（1）：7－12．
［7］王艳翚，宋晓亭．道地药材地理标志保护模式研究［J］．时代法学，2014，12（3）：11－16．
[关键词] 知识产权 促进 影响 吸引外资
一、加大了我国利用外资的规模
我国吸收外资也可以分为三个阶段：在20世纪80年代，我国利用外资水平还比较低，1984年吸收外资实现了较大幅度的增长，同比增长54.9%。1992年，我国知识产权保护水平得到了进一步提高，利用外资水平相应的也上了很大的台阶，由1991年43.66%亿美元上升到1992年110.08亿美元，同比增长1.52倍，1993年又在1992年的基础上增长了150％。2001年，中国加入世贸组织后，我国在知识产权保护方面逐渐与国际接轨，在全球国际投资流量增长大幅下降的环境下，我国利用外资水平又实现了质的飞跃，2001年同比增长了15.1%。2002年我国取代美国，成为世界直接投资流入量最多的国家，2003年继续保持了这种优势。截致2003年底，我国累计批准设立外商投资企业465277家，合同利用外资金额943130亿美元，实际利用外资金额5014.71亿美元。
1.提高了我国利用外资的质量
我们知道，低技术的商品和服务，像纺织品、旅店、零售业，以及标准化生产的劳动密集型产品，受知识产权保护的程度相对较小，在这些行业外商直接投资，受成本、市场规模、交易费用和其他地域特征等输出成本和市场机会的影响较大。而产品或技术先进但容易复制的产业，如医院、化工、电子通讯等，以及考虑在东道国进行研发投资的公司特别关注东道国的知识产权保护水平，尤其是专利技术先进的外商投资企业的进入有利于跨国公司在中国设立研发机构，带动东道国产业升级。教育业利用外资 的规模也实现了从无到有的转变。
改革开放以来，电子通讯行来吸引外资总额超过700亿美元，设立外商投资企业1万多家，外资已成为推动中国电子信息产品制造业发展的重要力量。其中，2002年批准利用外资项目数为1993个，合同外资金额106.4763亿美元，同比增长36.75%，2003年批准利用外资项目2957个，合同外资金额150.47亿美元，同比增长3.34%。
2.加强知识产权保护对吸引外资的促进作用
我国著名学者余劲松教授在论及知识产权保护和国际投资关系时曾指出，知识产权保护和国际存在着密切的联系，知识产权保护不力可作为设置贸易壁垒的一种理由。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若目标国对知识产权缺乏有力保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，他们当然不愿前往投资了。就我国目前而言，完善知识产权保护对我国吸引外资的促进作用主要体现在以下4个方面：
(1)有利于我国引进先进技术。外商对先进技术输出的一个最大顾虑就是担心技术输入国不能很好地保护其技术专利，使其先技术在转让、许可或使用的同时被直接盗用、模仿而流失。因此有必要进一步加强我国知识产权保护，为外商投资营造一个安全、良好的投资环境，使外商放心将其先进的技术向我国转移。
(2)有得于我国吸引大型跨国公司，提高引资规模。大型跨国公司往往拥有许多先进技术和驰名商标，因此在对外投资区位选择时，资本输入国的知识产权保护，坚决打击侵权、假冒和盗版行为，保护外商的合法权益不受侵犯，可以吸引更多大型跨国公司来华投资，兴建的各种生产企业和企业，有效地带动了我国技术创新能力，提高了我国引资规模。
(3)有利于引导外资投向高新技术领域，提高我国引资质量。知识产权保护刺激外商投资的作用在不同产业部门是不同的，其中促进作用最为显著的当属高新技术领域的投资。高新技术关品往往具有投资高、风险大且易于被低成本复制、仿造的特点，故而受侵权的危害性更大，其知识产权所有人的合法利益更要受到法律的保障。因此，从某种意义上说，外国高新技术是否在我国投资，主要取决于我国知识产权保护水平的高低。
(4)有利于外商以技术入股方式参于投资。我国为吸引更多外商对高新技术领域的投资，从而积极鼓励外商以技术入股方式参与投资，而这种引资方式的实行尤为需要较高的知识产权保护作为保障。首先，外商能够以技术入股的前提条件就是其技术在我国知识产权法律体系内能够得到有效的保护，反之若该技术在我国处于共享技术领域，不具有投资价值，何谈用以入股？因此，完善我国知识产权保护的立法体系，加大知识产权保护的执法力度，可为外商以技术入股方式的投资保驾护航。其次，对技术价值的合理评估是以技术入股投资方式中致关重要的一个环节，也是在实践中双方分歧最大的一点，建立一套科学的知识产权价值评估标准，对外商用以入股的技术做出科学、合理的价值评估，既可以减少双方对技术价值的争执，降低交易成本，使外商更多、更方便地以技术入股参于投资，也可为我国合理、有度地引进外资提供技术性保障。
二、浅析吸引外资 和知识产权联系
1.知识产权法律制度和吸引外资之间的关系是正相关性
由于发达国的知识产权保护水平普遍高于发展中国家，故从总体来看，吸引外资最多的国家是发达国家如美国、英国等，两国吸引外资的总量几乎是其他发展中国家的总和。中国从1991年开始，与一系列的知识产权修法相对应，吸引外资数额也显著增高；2001年前生中国较大幅度的提高了知识关权的保护，2002年的外商直接投资将达到500亿元。国际对外直接投资的主体是跨国公司，据研究表明，投资东道国的知识产权法律保护制度对吸引跨国公司的投资具有很大的吸引力。
2.知识产权法律保护不是吸引外资 的最主要因素
对于发展中国家等资本需求国而言，由于资源在国家之间的分布不均稳衡，各国社会、经济因素和政府政策也存在差异，东道国外商直接投资 的吸引程度是不同的。在吸引外资的东道国综合法制环境中，知识产权法只是其中一部分，当然，较高的知识产权保护水平也使东道国具有地域优势。
3.知识产权法律保护刺激外商直接投资的作用在不同产业部门中是不同的
以中国为例，外商直接投资的产业主要集中在以高新技术为主的电子及通讯设备等工业部门，2001年1月至6月中国在第二产业中吸引的外商直接投资项目8822个，合同得用外资金额254.85亿万美元，比上年同期增长56.36%，实际利用外资 151.6%美元。具体而言，低技术的商品和服务，像纺织品、旅店、零售业及标准化生产的、劳动密集型的产品，依赖知识产权保护的程度要小些，这时的外商直接投资受成本、市场规模、交易费用和其他地域特征等输出成本和市场机会的影响。其次，产品或技术被模仿技术可能发展，因此也需要知识产权保护。最后，产品或技术复杂但容易复制的企业，像医药、化工、食品加工、软件等产业，当知识产权保护提高时，外商直接投资可能提升，
4.随着知识产权法律的发展，知识产权保护对吸引外资的作用将减少
首先是强化知识产权保护的国家动和将会增长，如在2002年中国国际投资 论坛上，中国表示将“加大知识产权保护力度，改善投资环境，吸引更多的外资”。各国吸引外资的数额差距也将缩小。但是，在外商直接投资的地域因素中，知识产权的不同保护水平起到了外商直接投资和技术转移的地域决定因素。在TRIPS协议全球最低标准原则的协调下，各国知识产权呈现趋同化，故将抵消知识产权高保护水平的优越性。对跨国公司而言，这提供了一个发展技术和产品的极大机会，因为他不需过多注困扰其信息财产保护地地域与执行问题。其次，强化知识产权保护，在某种程度上将降低技术交易费用，因此，技术转让有可能取代直接投资。
总之，通过上文的分析，我们认为知识产权法的根本目的在于保护和激励知识创新，从而促进经济增长。知识产权法在吸引外资中的作用是通过知识产权的根本宗旨来实现的。就发展中国家而言，提高知识产权保护是增强其吸收外资 的重要因素之一，尤其在高科技领域，既上文所指出的产业。就我国而言，知识产权立法向国际条约靠拢不仅是吸引外资的需要，更重要的是技术立国、科技兴国的需要。同时，知识产权立法应与时俱进，积极因应科技发展对知识产权制度的挑战，实现制度创新。
参考文献:
[1]张乃根:始于1991年6月30日的中美知识产权谈判无疑促进了中国知识产权法律制度的全面提升与完善.国际贸易的知识产权法，复旦大学出版，第215页
一、医药产业链，研发才是核心竞争力
1、医药竞争最后还是产品竞争
中国医药经济长期发展被每年超过GDP增长速度的表面数字所蒙蔽。然而中国目前医药企业缺乏创新能力，中高端产品市场逐渐被国外医药企业或者合资企业垄断，缺乏产品的危险导致未来民族医药产业走向飘浮不定。
20世纪著名经济学家约瑟夫·熊彼特说过：“社会现实中，首要的竞争并非价格，而是新产品、新技术、新的原料来源以及新型企业组织所引发的竞争……”
那么什么样的创新环境才适合创新呢？熊彼特进而提出著名的创新假说：完全竞争市场上的原子式企业是无法实现技术进步的，只有集中的市场上具有垄断势力的大企业才能实现创新，因而是进步和总产出长期扩张的引擎。”
创新是经济长期发展的动力。
2、国外研发投入
2005年辉瑞用于研发方面的开支约达76亿美元，与2004年相比增长1．3％，占其当年销售收入的15％。其次为葛兰素史克公司，2005年研发投入为53．5亿美元，与2004年相比增长3％，占其当年销售收入的14％。赛诺菲－安万特公司位居第三，研发投入为48亿美元。
3、外企产品占据第一终端高端市场
中国的医药市场70％以上集中在医院市场，主要是其使用的高端产品，赚取高额利润，而其中80％的医疗资源和市场又集中在三甲医院内。在中国的几大经济龙头市场如北京、上海、广州医院用药市场中，世界500强中的辉瑞、拜耳、罗氏、葛兰素史克等跨国制药企业分别占据北京医院市场销售额排名前5位。
由于国内医药企业缺乏研发能力，没有相应的专利产品，尤其是西药产品类别中只能生产一些国外专利过期的仿制药品。除了部分具有民族特色的中成药，第一终端市场基本上是拱手让人，而民族中成药的价格是无法和国外新的专利药物相提并论的。
4、外企合资产品不受降价影响
由于外资企业的产品大都是专利药品，具有全球性、唯一性、临床使用必备性等特点，符合优质优价和单独定价的所有要求，发改委根本就没有办法约束这类药品的价格，否则这些药品完全可以退出中国医药市场，这是卫生部门不能承受的损失。
在国外药品利润得到保障的同时，国内制药企业的产品尤其是一些获得80年代国家质量金奖、银奖的产品纷纷遭遇降价的摧残，利润被一步一步的压缩，研发投入本来就少，没有利润，那来钱去研发，中国广大药企首先要解决的是活下去的问题，然后才识研发，饭都没得吃了，有谁还来管研发，而没有研发，就更不能在竞争中取得先机，形成恶性循环，最后没有更好更优质的国产药供给市场，吃亏的还是广大老百姓。
目前药企是生存第一，研发只好再次靠边站了。
二、中外药企研发投入和运作方式对比
如果将中国和国际的研发进行比较，那么中国的研发就显得小巫见大巫了。日本的武田制药年度研发费用为1000亿日元左右，辉瑞制药则维持在70亿美元左右。2002年辉瑞、葛兰素史克等全球药业10强企业年度总研发资金达279亿美元；2002年美国的国立健康研究院2002年的拨款为273.35亿美元，占当年美国政府科研拨款总额1117.56亿美元的24.5%，仅次于对国防科研的拨款545.44亿美元(占48.8%)；据美国研究制药工业协会的统计，2002年美国整个行业在研发上的投入为440亿美元。因此，国际上的研发特点是以大型制药企业和国家相关医药研究机构为主体的研发军团控制了整个医药研发。
中国医药企业产品创新能力还处于较低水平：研发资金投入不足，我国医药企业新药研发投入平均只占销售的1%左右，2000年，我国支持生命科学基础研究的经费仅约为20亿元人民币，不足美国政府投入生命科学基础研究经费的1％，2006年国家自然科学基金总费用也不超过50亿元。
区域 研发资金 研发主体 研发方向 研发成本 研发时间
国际 总销售额的10-15% 企业与科研院所 新型化学药、植物药 1－10亿美元 5-10年
国内 总销售额的0-5% 科研院所与部分企业 药品新剂型、专利药仿制 0-1000万元 1-3年
从上面的表中可以看出，中国企业根本和外企不再一个数量级。
三、中国药企研发力趋零谁之过
据统计显示，2003～2006年全国医药生产企业盈利能力逐年下降，亏损金额则大幅度上升。2003年，全国医药工业年收入利润率税前为9.7%，2006年1～10月则降为6.34%，工业企业亏损面达到25.5%。中国医药企业管理协会常务副会长于明德曾经说过“如果不改变现状，国家在‘十一五’规划中制定的企业创新投入达到3%的目标就实现不了，没有创新的医药产业生存肯定会出现危机。”
那么是什么原因导致制药企业总利润下滑，研发能力趋零呢？
1、不按市场规律政府降价的摧残
中国医药商业协会认为，医药卫生体制改革自2000年16号文件下发至今已整整7年，国家各有关部、委、办、局做了大量工作，但成效甚微；国家发改委10年来先后降低药品价格22余次，降价品种1100余个，降价总金额达400亿元，但百姓未真正得到实惠；药品集中招标采购试点试了6年，各省市招标模式花样翻新，企业费用急剧上升，造成社会资源极大浪费——全国医药商业有17个省汇总性亏损，仅北京6家医药批发企业，两年半的时间就支付中介费4800万元之巨；创造财富的制药龙头企业华北制药、山东新华、山东鲁抗及东北制药等纷纷出现亏损，中国药品市场近60%的份额被合资和进口药品所占据。价格形成机制由政府主导，无形中伤害了制药企业的竞争力。
2、药监政策的摧残
首先是GMP认证的摧残，本来GMP认证是为了提升药品质量的，是件好事，但是中国行政官员在审批时肯定有部分权力寻租形象，把关不严，结果是绝大多数药厂都过了GMP认证，大量资金沉淀在设备厂方上，然后今年又开始大力度收回GMP证书，早知如今，话别当初！
请问谁对其造成的资金浪费结果负责？！收回证书后造成的浪费又是谁来负责？？这可都是社会财富的一部分啊！！
还有海量报批的后遗症，一年批上过万个生产批号，准入机制如此低廉，恶性价格竞争自然随着而来。没有了积累研发能力从何提高。
3、研发机制和报批机制的限制
药品的研发缺乏有效的监控，只是做一些表面文章，更多的是关注自身个人利益，使得产品研发出现严重的重复建设。一个产品可能有上百个生产企业获得批号，如板蓝根系列产品，企业只能为了生产而生产，却忽略了板蓝根也需要研发的道理，幸亏还有白云山和黄等一些优良企业，为中成药系列产品发挥企业的一份微薄之力。
仿制的泛滥还造成企业研发投入结果预期不明，谁都怕自己研发的药品被别人几年后又仿制了，谁都想大顺风车。这直接的责任人是政府有关政策没有引导鼓励药企的原创性研发。
还有鱼腥草注射液除了问题，结果整个生产企业全部是一锅到不能在生产，怎么就没有企业从事产品质量标准的提高工作，让产品过敏的问题得到解决，药品质量的改进报批怎么就不能向日化品那么容易呢？这样的申报报批制度是否已经阻止了药企提高药品品质的积极性，当然这也有药品是特殊药品，其安全性需要把控的原因。
再比如，世界卫生组织不久前宣布青蒿素单方制剂疗效欠佳，将逐步减少使用，取而代之的是其复方制剂，由此我国唯一有知识产权的西药产品将受到重创，笔者不禁要问：为什么我们的制药企业不大力开展青蒿素复方制剂的改进提高呢？现在我们的专家出来说这是世界卫生组织的专家和我们学术观点不同，单方仍很有用，这样说有个屁用。
4、流通机制摧残
药价高高在流通环节，这是人所共知的实事，即使高价制药企业也没有得到什么好处。当然也就没有研发的费用。
由于招标体制导致部分药品无法在城市内医院系统生存，在药品生产监管不力的前提下，部分无良医药企业生产相对低廉的药品流向农村市场，如2006年的“欣佛”事件，当然也有情节更加严重的“齐二药”属于伪劣药品在各级市场流通。
单纯以价格为准入指标，使得各种质量不过关、生产成本极低的药品在医药市场畅通无阻；而质量信得过的、临床疗效有保障的合格药品由于生产成本据高不下，无法与劣药竞争，反而将诚信企业逼入死角。
药品在医院“以药养医”的机制使得产品营销靠的是医生回扣，中标价越高越好卖，药品在医院的销售很大程度上不是真正靠产品力，而是靠医院各个环节掌权人的权利寻租来解决销售问题，因此也就没有企业真正重视研发了。
在零售终端，也是依靠仿制药拦截，设计成和品牌药相似的包装就可以堂而皇之的进行拦截，抢夺别人的利益。还有一些在零售市场销售的药品更是普通的食品保健品，依靠政府部门和媒体的违规广告，大肆炒作概念，骗取消费者的信任和眼球，从而轻松掘金，这样的体制真正研发具有疗效的产品反而成了傻瓜！
5、投入不足
长期以来，我国企业研发经费投入不足，研发经费人均支出仅为美国的1.2%、日本的1.1%；企业普遍认为国家的经费偏重于支持高校和科研院所；企业科技人员不足，而且流失严重；以企业为主体的创新体系尚未完全形成。发达国家80%的科研工作在大企业中完成，但我国企业研发机构数量较少，研发能力不足。据统计，2001年我国大中型企业有研发机构的仅占25％，有研发活动的仅占30％；国家相关优惠政策难以发挥应有作用等等。
在现阶段本可以依赖政府的力量，可是政府支持医药研发的经费少之又少，无法扛起药品研发创新的大旗。如青蒿素原本是国家攻关得到的，但现在世界卫生组织又开始推崇复方制剂，对我国青蒿素生产企业不啻是恶梦。
投入主体确失：中国目前已经不缺资金，股市与基金市场的火爆和流动过剩就是明证，还有众多的VC资金，有几个介入新药研发的，又有谁来说服他们投入新药研发。长期以来，我们的药品研发资金就是基本上是两个来源：一是国家行政拨款，效率低下，且与市场需求相去有一定距离，有些是实验室研发，二是企业自主研发，由于没钱经费严重不足。
四：研发趋零的后果
1、核心竞争能力的高端永远受制于国外
很多心血管、糖尿病、精神类、抗过敏等类的药品一直都是由国际制药集团引领研发高端，产品标准即由这列企业掌控，我国医药企业除了仿制还是仿制。中国的百姓为了健康而不得不支付高额的药品专利费用。
2、高额利润永远为外企攫取
2004年，医药企业利润比全国工业利润低了26.24%，不少大型抗生素生产企业利润下滑接近50%。而与国内企业的这种低利润相比，外国制药企业的利润高得惊人。相关数据表明，2004年全年，美国辉瑞公司利润上升191%，达到113.6亿美元；销售额上升17%，升至525.1亿美元，其利润与销售收入的百分比达到了22%左右。而据英国阿斯利康公司公布的2005年第一季度业绩报告，今年第一季度，其销售收入为57.43亿美元，利润为14.53亿美元，分别比2004年同期增长9%与34%，利润与销售收入之间的百分比高达26%左右。
以最能代表制药企业核心竞争能力的产品为例，辉瑞的重榜炸弹产品阿伐他汀2004年的销售额为108.62亿美元，而2004年中国制药企业能产出的所谓“中国炸弹”销售额最大的是江苏扬子江的左克和天士力的复方丹参滴丸，销售收入大约在10亿元左右，两者的差距仍高达90倍。
3、低水平仿制造成恶性竞争与恶性循环
我国出口一台DVD售价32美元，交给外国人的专利费是18美元，成本13美元，中国企业只能赚取1美元的利润。一台售价79美元的国产MP3，国外要拿走45美元的专利费，制造成本要32.5美元，中国企业获得的纯利润只有1.5美元。这是轻工业的真实案例。
那么医药企业同样是这样的局面，大量仿制药充斥在医药市场，低廉的利润造就了恶性竞争和循环。除了部分抗生素等原料药和部分中成药出口之外，我们根本就无法占领国外市场，面对国际严格的GMP要求，我们只能望而却步，我们的制药企业，进入国际市场的能力连印度都比不过，以后将何以为生？！
4、大病爆发将威胁国民整体医药安全
一个国家如果没有自己的药品研发机制，没有新药，新的基本药物不能保证公民所需，那将是危险的。如果我国的公民卫生健康系于外企药品身上，一旦战争爆发，我们将何去何从？！
关键词：传统医药；知识产权期限；挑战；保护
中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0116-02
一、传统医药知识相关概念
按照世界卫生组织的界定，传统医学是“知识、技术和时间的整体健康医护，维持健康和治疗疾病的作用性是经过验证的，并且是被接受的。它是建立在本土理论、信仰和经验之上的，被一代一代传承下去的”[1]，按照世界卫生组织给传统医药的定义，实际上，我国传统中医药知识是符合传统知识的特征及要件的。
二、我国知识产权期限制度的法律规定
1.专利权的保护期限。各国专利法对专利权的保护都有一定的期限，但期限的长短和计算期限的方法各有不同。“如我国、英国、法国、瑞士、比利时等国规定，发明专利保护期为20年，自提出申请日起算，但美国为申请批准之日起算20年。我国专利法规定，实用新颖、外观设计专利权的保护期为10年。”[2]164
2.商标权的保护期限。“有的国家商标权规定期限较长，有的国家规定期限较短，一般为10年至15年，最长的为20年，如瑞士、美国等。我国的商标法规定为10年。”[2]170商标的保护期与专利的保护期限有所不同：商标期满后，一般可以要求续展，而且续展的次数不限，续展期限一般与原保护期限相同。
3.版权的保护期限。对版权的保护期分为精神权利保护期和经济权利保护期两种。“版权中精神权利的保护期主要有以下五种：（1）精神权利保护期无期限。（2）精神权利中的一部分与经济权利的保护期相同，其他部分（如署名权）则无限制。（3）精神权利的保护期理论上无期限，但只能在经济权利有效期内由作者或其继承人（或指定人）行使。（4）精神权利与经济权利保护期相同。（5）对精神权利的保护期没有明确规定，只是一般承认作者死后仍然存在。”[2]172
三、我国知识产权期限制度对传统医药知识保护的挑战
1.知识产权期限制度对传统医药书籍作者权保护的挑战。由于英美法系和大陆法系的法律文化传统以及社会背景不同，导致著作权立法价值取向的不同。一般而言，英美法系国家在著作权立法中注重作品的商业价值，重视对财产权利的保护，而对精神权利的保护力度则相对不足。我国强调对精神权利的保护，著作权法第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”[3]“在美国，1986年Hodosh硝酸钾抗过敏牙膏专利案的判决，不仅暗示了美国可免费使用我国的传统中医药知识，而且否定了《中华医药大典》”[4]。
2.知识产权期限制度对传统医药专利权的挑战。中国专利法第25条第1款第3项规定，“疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。”因此，中国专利法规定疾病诊断和治疗方法不能被授予专利权。但是，在疾病诊断和治疗方法中所使用的物质和材料以及它们的制备方法则属于可被授予专利权的客体。即意味着我国的医药物品是可以授予专利的，当然要受到专利期限的制约。
3.知识产权期限制度对我国传统医药商标权的挑战。“商标是商品的生产者或经营者用来表明自己、区别他人同类商品的标志”[5]。现行知识产权制度对商标（商业秘密除外）的保护通常要规定保护的期限。“虽然在现行商标法修改以前的长时间内要求必须使用注册商标，但却不注重商标的设计、运用，没有几个真正叫得响的品牌。一个中药品种无数家企业生产是普遍现象，如人人都熟悉六味地黄丸、乌鸡白凤丸等药品通用名称，却不了解哪一个品牌的产品质量更可靠。”[6]261
广大的人士认为应把我国的中医药产品注册商标，以利于保护我国传统医药。然而“注册商标有效期为10年，自核准注册之日起计算。有效期届满需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，由注册机关注销其注册商标。”[4]这样浪费了不必要的财产和精力。
四、我国的知识产权制度对传统医药知识产权的保护
1.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药知识书籍作者权保护的规范化。在英美法系中，医药书籍是“已经存在于公共领域之中，是属于全人类的遗产，因此可以被用于商业开发。然而，这种“免费搭车”或“公共领域”综合征正在对本土所有者造成伤害。现存知识产权法律体系为本土知识提供的法律保护纯粹是经济方面的，而原住民的利益不仅仅是经济领域的，还与他们的自决权紧密相关。”[7]我们对这些不尊重我国传统医学知识的行为与举动感到愤慨。
但是，我们应该理性地思考问题。医药书籍是一种特殊的书籍，是应该利于公共利益的。因此，规定何种行为是对作者权利的侵犯，何种行为是对知识权利的冒犯，可以推动传统医药知识书籍作者权保护的规范化。
2.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药专利保护的规范化。如果想要更好地保护自己国家的传统医药知识，就得不断规范我国相关的法律体系。如在TRIPs协定中，专利指发明。“而在我国专利法中，专利的种类包括了三种：发明、实用新型和外观设计，中药专利对这三种客体都会涉及。由于中药产业的技术进步主要体现在与中药本身相关的开发和研究上，所以中药专利最重要的形式是发明专利。这些做法将会推动我国的药品专利更加规范化。”[6]24为了解决本土医药国家的利益与感情，我们在使用或生产是可以说明此药品的本土地为“此国”，当然在利益分配时应该平等。
3.知识产权期限制度有利于推动我国传统医药商标权保护的规范化。在面对中医药商标权利保护的尴尬境地，国外的抢注行为，如韩国抢注我国的六味地黄丸等行为。中药的世代传承性，持续发展性，在保护期限性的制度下难以确保其权益。因此，我国应采取相应的措施。在挑战的压力下，社会的商标意识应不断提高，我们必须使我国的中药商标保护规范化。
五、我国的传统医药知识如何在现有知识产权期限制度下得到保护
1.我国国民的知识产权意识需要增强。知识产权期限制度的建立有着深远的意义，“对创造性成果的权利规定保护期，是为了平衡权利人和社会公众的利益。如果对技术、作品等创造性成果给予无期限保护，必然会影响社会对这些成果的充分利用，阻碍社会的发展，而这绝不是保护知识产权的目的。”①
如印度保护传统医药知识也面临一些困难，但是印度国民通过自己的努力，战胜了侵犯自己国土医药知识的敌人。“姜黄案是一个很有名的案例，印度科学和工业研究理事会认为，姜黄被用作治愈伤口和皮疹已经有千年之久，因此它的药用用途没有新奇性。尽管专利权人有争议，但美国专利商标局废除了该专利。因此我国应借鉴印度的做法，这样类似于抢注六味地黄丸的行为才会得到遏制。”②
2.建立相应的国际合作研究传统医药知识的法律制度。大多数人认为，国际合作研究我国的传统医药知识是对我国的知识的掠夺，弊大于利。但是通过以下示例，可以说明这种观点是片面性的。
“萨摩亚（Samoa）岛上的原住民信奉传统医药（姑且称之为“萨医”吧）。考克斯发现其中编号为37的药材，这种药是用当地的一种名叫Mamala的树的树皮熬制出来的，此树是萨摩亚特产，别的地方没有。他们从Mamala树皮里分离出一种物质，能够抵抗HIV。伯克利大学将专利权的50%划归萨摩亚政府和当地村民所有。这项协议具有划时代的意义，它第一次承认原住民有权分享本应属于自己的专利权。”③
在国际间合作研究传统医药知识时，在面对利益分配时，必定会产生利益不平衡的现象，因此必须建立相应的国际合作研究传统医药知识的法律体系。
3.采取有期限附条件的商业秘密的手段保护中药的知识产权。面对知识产权期限制度对我国传统医药商标权保护的挑战，很多人士提出希望通过商业秘密来保护我国的传统医药的商标权，希望无期限地保护我国的传统医药。然而笔者认为应采取有期限的商业秘密保护手段。
药品作为一种特殊的商品，其公益性是其他物质都难以所及的，如果一味地过度保护，虽然维护了该国的经济利益，可对国民的身体健康来说是隐性杀手。因为，一旦作为商业秘密，那就意味着无期限地保护其权利。社会是不断变化的，传统的医药知识在当今复杂的社会下，需要创新，需要进步，只有这样才能和社会同步，对世界人民的身体负责。
六、结语
中医药是中华民族与疾病长期做斗争的实践产物，是世界传统医学的重要组成部分，为中华民族的医疗保健事业做出了巨大贡献。然而在知识产权期限制度下，我国传统中医药知识大量地流失。为了保护中医中药，虽然我们国家的政府也采取了大量的措施，如中药品种保护制度等，而这些制度也在一定范围内发挥了良好的保护作用。但是对于目前情形而言，要从多方面入手，全方位，立体保护中药产业，而不仅仅局限在一种保护手段。
参考文献：
[1]左言富.世界卫生组织2002――2005年传统医学战略评析[J].南京中医药大学报，2004，（20）.
[2]蔡四青.国际商法[M].北京：科学出版社，2005.
[3]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京：法律出版社，2006.
[4][澳]普拉蒂普・N托马斯.亚洲知识产权与传播[M].简・瑟韦斯，高蕊，译.北京：清华出版社，2009.
[5]田润.中药知识产权现状分析及发展对策研究[D].广州：广州中医药大学，2009.
关键词：中小企业 知识产权 保护
随着我国加入世界贸易组织，我国企业也逐渐地参与并融入了世界经济交往之中。企业开始意识到国际化、全球化的战略发展已成为其生存的必然选择。中小企业由于本身的灵活性和发展的巨大潜力，逐渐成为我国市场经济发展进程中不可或缺的力量之一。但在促进国家经济发展，创造经济利益的同时，由于缺乏对企业精神产品即知识产权的保护意识与必要手段，中小企业往往要付出巨大的经济代价，无形中也提高了企业运营成本，制约了其自身的发展。
一、知识产权的含义
知识产权是人们的智力活动所创造的成果和经营管理活动中的经验、知识的结晶而依法对其享有的民事权利。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，否则就是对他人权利的侵权行为。其特点有三点：专有性，即独占性或垄断性；地域性，即只在所确认和保护的地域内有效；时效性，即只在规定期限保护。
二、我国中小企业知识产权保护的现状
1.知识产权保护意识薄弱
在国外，企业早已对知识产权进行千方百计的保护了。然而，我国不少中小企业由于长期受计划经济的影响，变得只重视有形资产的积累与保护，忽视了对企业发展最重要的知识产权保护。大数企业在科研成果研究出来后，不是去申请专利寻求法律保护，而是进行成果鉴定，，公开成果，造成申请专利权利的丧失。
2.知识产权流失严重
这主要有两方面原因：一方面企业科技人员的流动造成知识产权的流失；另一方面企业忽视知识产权价值评估，导致知识产权流失。此外，以往因侵犯他人知识产权而被批评的中国内地企业，现在却不得不因为自己的知识产权频频被海外企业和个人恶意侵犯感到头疼。据报道，近几年中国内地著名商标在海外被侵犯或恶意抢注的至少在300件以上。
3.知识产权管理弱化
发达国家的企业普遍设有知识产权管理机构。而我国中小企业老板一般都是和一线工程师通过在市场上的摸爬滚打才闯出来一片天地，在他们看来，技术才是最重要的，知识产权保护对他们来说是比较遥远的事，更谈不上建立知识产权管理机构、灵活地运用知识产权战略来促进企业发展了。
4.不善于通过法律手段保护自己的知识产权。中小企业自身的经济限制决定了很多中小企业对于自身的知识产权被侵犯后，不能及时采取维权成本较高的法律手段来保护自身的知识产权。
5.企业没有制定知识产权战略。轻视了知识产权战略在企业的发展中的作用，主要表现在中小企业知识产权管理体制不健全；是知识产权的运用主体，但因为其实力弱、发展规模小，保护知识产权的力度很不够，80.2％的中小企业没有知识产权部门，88.5％的企业没有专利许可贸易。知识产权问题使得中小企业在竞争中处于被动位置。
三、加强中小企业知识产权保护的对策
1.加深中小企业对保护知识产权的重要性的认识
知识产权这种无形财富越来越显示其威力，诸如抢注商标、抢注互联网域名等侵权事件也大量出现，无论抢注者的真实动机如何，从某个角度来看，足以证明国人已逐渐对知识产权认识和重视。我们要把加强知识产权保护与管理作为规划自主创新工作的重要内容和主要指标，贯穿于创新发展的各个环节和方面，明确技术创新成果及知识产权的归属政策，依法规范科技人员在从事知识、技术创新活动中应当享有的权利，扭转重论文、重鉴定，轻专利、轻转化的倾向，在进行成果鉴定或验收之前，应当要求科技成果完成者提交知识产权分析报告，对创新成果申请知识产权保护。
2.提高中小企业自我保护知识产权的能力
首先，中小企业要建立专门的知识产权的研发机构。其次，要提高中小企业知识产权自我保护意识，企业应考虑多种方式或途径保护自己的智力成果，根据保护客体不同的情况采取不同的方式。再次，我国中小企业应健全知识产权管理机构和专利文献档案，配备专职的专利管理人员，将知识产权指标纳入企业绩效考核体系。
3.要避免侵犯他人知识产权
企业在注意保护自身知识产权的同时，也应注意不要侵犯他人的知识产权。有些企业在研究、开发新技术、新产品前，通常关心的是它们的市场前景，或者果断放弃，或者与对方协议有偿取得该技术的使用许可，由于公开的申请还没有取得授权，只是处于一种临时保护的法律状态，其许可费通常要比授权后的许可费低，或者向专利局提供有关资料，尽量使其不能通过实审。
4.熟悉国际知识产权法律规则
随着世界市场的逐步形成，我国企业将会越来越多地走出国门，参与国际竞争，如果不熟悉国际规则，就将举步维艰。中小企业要生存，要发展，必须熟悉国际规则，在国际市场上寻求自身发展的合理空间。知识产权保护范围的扩大化、保护标准的国际化、保护水平的高程化对企业提出了更高的要求，中小企业应认清形势，尽快转换角色，适应经济全球化的发展潮流。
5.完善保护中小企业知识产权的法律和法规
目前，我国已先后修改了《专利法》、《商标法》、《著作权法》及其实施细则，修订了《计算机软件保护条例》，颁布了《反不正当竞争法》等一系列的法律，修改了刑法对知识产权保护的相关规定，基本上建立了符合国际规范的知识产权保护法律体系。因此，我国现阶段需要进一步完善知识产权法律体系，尤其是制定《中华人民共和国知识产权法》，完善职务发明制度，进一步提高商标审查效率、缩短审查周期，健全传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制，制定专门保护中小企业知识产权保护的规章制度等，从而加强对我国中小企业知识产权保护的力度，使其在激烈的市场竞争中占据有利的地位。
参考文献：
[1]《中华人民共和国专利法》
[2] 韩学友.企业知识产权战略思考[J].电子知识产权，2003，(3).
但是，对于中药现代化，人们强调得更多的是如何采用各种规范以及何种新技术应用于中药产业，而对于知识产权在中药现代化中的作用却认识不够。实际上，知识产权已经成为物力、财力和人才之后的又一种新的经营资源，被人们称为“第四经营资源”。中药现代化将产生众多的技术创新与市场价值，而现代化的这些成果只有固化为受到法律保护的各种知识产权，才能真正保护中药企业的合法利益、规范中药市场秩序。
中医药理论与知识产权制度并不矛盾。专利制度的“三性（创造性、新颖性、实用性）”要求适用于所有行业，中医药行业也不例外。实际上，知识产权不仅可以作为中药现代化的表现形式，而且可以成为推进中药现代化的有效工具。经过数百年的发展，以专利保护制度为代表的知识产权制度已经发展成为一种促进产业步入良性循环发展的有效机制，成为促进技术创新的加速器。因为，一方面，知识产权制度通过给予发明人一定期限的垄断权利而鼓励人们发明创造的积极性；另一方面，通过公开发明内容，后人可以在更高水平的基础上进行新的发明与创造，既避免了社会的低水平重复，又减少了资源的浪费，从而推动社会快速向前发展。
二、继承和发扬中医药理论传统是中药现代化及其知识产权保护的基本原则
以知识产权制度作为中药现代化的工具，并不表明可以无须坚持中医药的基本特征了。目前，对中药未来的发展，有这样一种看法，就是认为中药应该按照西药的人体解剖学以及生化生理理论来加以改造，强调中药西药化，要求中药“与国际接轨”。其实，这样一种观念不但不会使中药得到发展，还可能导致中药与中医相分离，最终使中药走入死胡同。这是因为，中药知识产权具有不同于西药的特征，它与中医理论密不可分，脱离了中药的基本原则，药物也就不成其为中药了。实际上，在中医药的国际化与现代化过程当中，绝大部分标准规范，只能由中国自己利用知识产权制度的有效机制、依据几千年的中医药理论与实践来制定；并且要在此基础上，通过国际交流与合作，使之获得国际认可并成为国际植物药的规范与标准。
三、建立中药知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养体系
中药知识产权本身是个完整的体系，包括知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养等诸多环节，而每个环节又都包含众多的内容。因此，中药知识产权不仅仅是个保护的问题，必须将其作为一个完整的体系来对待。
（一）中药知识产权的创造
中药知识产权具有长链性(中药主要以动植物资源作为自己的原料来源。由动植物原料制造成中成药，必须经过诸多生产制作工序，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。这就是中药知识产权的长链性)。由于历史传统，我国在这个长链中的每个环节都未能建立起现代规范科学的知识产权体系。与此同时，许多有关中药的知识与技术大都还是以比较原始的方式存在着，面临着如何以现代技术进行表述与改造的问题。因此，我国在中药知识产权方面将大有可为。
1.理清中药知识产权的链条，明确各环节的具体情况、技术创新内容以及知识产权的表述方式（专利、商标、著作权）。根据特点，可以将中药知识产权的链条连结成中药材资源及其生产、中药炮制与饮片加工制造、处方与配方管理、中药制药工程技术、中药质量控制与保障技术、中药产品的包装、中药基础研究、中药临床用途等几个环节。每个环节都可结合不同特点，选用不同形式的知识产权方式，对中药知识产权链条进行全方位的保护，使我国能够在一定程度上对中药的国际贸易加以控制。
2.中医药知识产权要以现代科学技术为工具，选择那些共性的关键技术(根据有关专家的意见，这些共性技术主要包括指纹图谱技术、超临界二氧化碳萃取技术、大孔吸附树脂分离技术以及膜提取分离技术等)为突破口，以克服中药知识产权的难表达性，并在一些重要领域取得战略性的知识产权优势。我国已有民方和验方十万个之多，我国必须在此基础上对所有民方和验方进行单方分解，对每种药材的有效部位、有效组分甚至是化合物结构及其各类药物特性进行分析，完成“现代李时珍”的创举。与此同时，按照现代科学技术，以现代科学范式对四气、五味、归经以及“君、臣、佐、使”等中医药基础理论与原则进行重新表述，为中医药知识产权的现代化与国际化提供操作规范以及可供国际交流的平台。
3.中医药信息资源将是创造中医药知识产权的重要领域，也将为中医药知识产权的创新和保护提供有效工具。目前，我国中医药信息资源的分布比较散乱，因此中医药信息资源的系统化将是一项非常紧迫的任务。建议由国家中医药管理机构成立医药分类以及数据库软件系统开发与管理的权威组织，建立包括中药材资源分布和中成药等在内的各类中医药信息标准数据库，完善数据库加工与检索系统，使中医药的知识产权的创造、利用与保护建立在现代信息技术的基础之上。
（二）中药知识产权的有效利用
我国中药行业的知识产权一直未能得到有效利用，造成这种状况的主要原因，一是我国中药企业习惯于以商业秘密的
方式进行保护，知识产权的数量少、质量不够，专利、商标等意识也强烈；二是非职务发明比例远远高于职务发明，不利于知识产权的利用；三是行政保护为企业提供了过度的保护，企业对现行的行政保护过于依赖；四是中医药的研发与产业化相互脱节。因此，要提高中药知识产权的利用效率，必须在这些方面加以改进与提高。
与此同时，要充分利用信息网络技术的优势，以加快中医药知识产权信息的检索、查新以及知识产权申请工作步伐。此外，进一步完善各类已完成与政府机构脱钩的中介性知识产权服务机构，建立健全中药知识产权服务体系。
（三）中药知识产权的人才培养体系
中药知识产权的人才培养体系由知识产权申请、、中药企业的知识产权管理以及司法等几个方面。我国知识产权的专业人员本来就非常缺乏，由于中医药行业的专业性，这方面的人才就更是稀少。为此，除了加快高等院校的中医药知识产权人才培养之外，还应当加快相关的人才培训步伐。
四、完善中药知识产权保护体系
完善中药知识产权保护体系的关键在于根据中医药知识产权特征，协调知识产权法律与行政保护法规之间的关系。
（一）中药知识产权的法律保护
从最近对商标法、著作权法以及专利法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO的TRIPS相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于，知识产权这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。就专利制度而言，在中药专利的申请过程当中，可以考虑将中医药的理论与原则融入到专利的“创造性、新颖性、实用性”要求之中，制定适合中药专利审批的具体规则(为此，国家专利局可以考虑将隶属于“化学发明审查一部”的“中药处”单列出来，成为专司中药专利审查工作的“中药发明审查部”，从组织上保证中药专利审批制度的建立与完善)，使得中医理论与中药本身都可借助专利机制而获得创新与发展(中医药理论的专利化问题，可以参考世界上某些国家的软件专利化的做法)。只有与现代专利制度对接，古老的中医药才能真正地获得新生。
强化商标保护对中药产业的发展至关重要。当前，尤其要解决中药企业的“老字号”问题。长期以来，“老字号”已经成为困扰中药企业未来发展的一个潜在问题。例如，“同仁堂”是个已有300多年的中药老字号，但是，由于历史原因，现在除了北京同仁堂外，还有南京同仁堂、天津同仁堂等。这些“同仁堂”们都以中药为主业，但是相互之间却没有任何利益连带关系。因此，一旦哪个“同仁堂”出了什么质量问题，就很可能会产生连带影响，重演“冠生园陈馅月饼”的悲剧(2001年9月，南京冠生园食品有限公司使用“陈馅月饼”被媒体曝光，上海冠生园集团也受到“株连”，10天内月饼销售量急剧下跌50%。于是，上海冠生园首先站出来声明自己“与南京冠生园毫无关系”，后来四川新都冠生园又联合全国20多家冠以“冠生园”名称的食品企业，准备向南京冠生园“讨个说法”。
冠生园品牌系由1918年到上海经商的广东人冼冠生先生所创，最早经营粤式茶食、蜜饯、糖果。1925年前后，上海冠生园在天津、汉口、杭州、南京、重庆、昆明、贵阳、成都开设分店，在武汉、重庆投资设厂。其南京分店即是现“南京冠生园”的前身。1956年，冠生园进行公私合营。冼氏控股的冠生园股份有限公司解体，上海总部“一分为三”，各地分店成为隶属地方的独立法人，与上海冠生园再无关系。时至今日，全国已有数以百计的食品生产企业共占着这个知名商标的使用权)。对这个问题，可以考虑根据新商标法有关驰名商标、集体商标以及“权利在先原则”的规定，结合行政与市场手段，实现“老字号”的整合与一体化。
（二）中药知识产权的行政保护
中药的行政保护主要包括新药保护与品种保护制度。尽管行政保护的初衷是为了规范中药产品的市场秩序，但是由于行政保护实际上是一种全面的保护，因而对中药知识产权来说，也是一种有效的保护措施。现在的问题是，10多年前的行政保护制度到如今已经成为中药知识产权保护领域所面临的最大的问题，必须对其进行调整与改革。具体内容如下：
1.就中药而言，取消新药保护制度。新药保护政策主要是为了便于我国西药企业仿制国外专利药，但是，加入WTO之后，这种作用显然已不再存在了。2001年12月1日开始实施的新的《药品管理法》对此也没作要求。实际上，如果对品种保护政策进行修改，新药保护制度的某些功能完全可以合并到品种保护政策当中来。
2.修改中药品种保护条例。新的《药品管理法》明确规定，“国家实行中药品种保护制度”（第三十六条）。但是，在新的历史条件下，1993年的“中药品种保护条例”显然已经不适合WTO框架下的经济全球化的需要，因此必须对其进行修改。重要的是，中药品种保护的宗旨要从提高中药品种质量、维护中药企业利益转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。为此，中药品种保护制度可做下列修改：
（1）调整保护范围。第一、被保护的必须是符合中医药基本理论与原则的中药品种，已经西药化的药品不能作为接受保护的中药品种。第二、取消第二条“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例”，除了列入国家药品标准的中药品种外，还应当将获得发明专利的中药品种纳入其中，并且在一段相当长的时间内，逐渐过渡到专利中药品种上。第三、由于行政效力只在一国国内有效，因而品种保护仍然是在我国国内生产的中药品种。但是，在加入WTO之后的国际化经济环境下，这里的“国内生产”不仅包括内资企业，也会包括外资企业，从而体现WTO的“国民待遇”原则。这就表明，中医药产业的发展将采取开放政策，借助跨国制药企业的科技实力，让其与国内企业一道，为中医药的现代化发展而共同努力。另外，如果今后逐渐过渡到专利中药品种的话，中药专利的国际保护也将得到保障。同时，中药行业的低水平重复生产问题也将得到根本的解决。第四、中药保护品种必须体现环境保护的要求，鼓励开发野生中药材的人工制成品。中药品种保护必须用好世界贸易组织贸易技术壁垒协议（WTO/TBT）的有关措施，利用绿色技术管理体系保护我国中药产业。
（2）改善保护机制。第一、专利保护机制与分类保护相结合。利用专利保护机制的科学性，使中药创新进入一种良性循环；同时，根据中医药基本理论与原则所确定的中药品种的“三性（创造性、新颖性、实用性）”差异，对不同的专利中药品种实行分类保护。因为，专利制度实行的是无差异的等同保护，即对所有获得发明专利的产品一律实行20年的保护期限。不同的发明专利，其“三性”差异可能会比较大，在许多行业里，甚至还存在着垃圾专利的情况。以专利机制对中药品种进行分类保护的目的，就在于通过行政手段对真正的创新药品进行差异化保护，真正地促进中医药产业的现代化与科技创新步伐。第二、分类保护。行政保护自然要实行分类保护，可以考虑结合现有的新药保护和品种保护的分类标准，将其划分为4类或5类。
从实际效果来看，这套机制就相当于让专利保护与中
药品种保护成为中药的两种可供选择的保护方案。虽然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我国知识产权法律在保护效率与力度方面尚嫌不足，而行政保护则具有便利、快捷的特点，因而能够适应企业对中药行政保护的依赖性。与此同时，如果行政保护程度高于专利保护的话，中药企业将优先选择中药品种保护。此外，由于中药行政保护结合了专利制度，因而避免了与WTO有关法律与原则的冲突。
（3）合并保护期限。合并新药保护与品种保护之后，行政保护的期限应该减少，但是必须长于专利保护的20年，以真正体现差异化保护的目的。在WTO的机制下，这种较长期限的保护将促进跨国制药企业进入中医药行业，传统的中医药理论也许会因此获得新生。
（4）改革管理机构。目前的中药品种保护审评工作由“国家中药品种保护审评委员会”具体负责。中编办明文规定，国家中药品种保护评审委员会为事业编制，经费自理。但是，品种保护整合了中医药知识产权与药政管理职能，就我国现实情况来看，显然属于政府职能。因此，将“国家中药品种保护评审委员会”定为“事业编制”且“经费自理”，会给具体的评审工作带来不利影响。
一、张仲景文化知识产权保护的现状及问题
近年来，伴随着西方化学药物研发成本日益高昂以及全球医疗保健意识日益增强，医学界开始转向对传统医药价值的挖掘开发，许多传统医药的智力成果被现代科技利用，获得了巨大的商业利益。我国的中医药传统知识及民间验方也成了国外肆意开发和不当使用的目标。据报道，目前中药专利被外国抢注的多达1000多项，其中超过80%的中成药处方掌握在日本、韩国、德国手里。以张仲景经典医籍《伤寒论》和《金医要略》为例，里而有多达200个古方被日本无偿地用于商业开发，继而被批准为正式医疗用药，并从中获取了巨大的商业利益，每年仅日本的汉方药生产总值就己超过1000亿日元。除此之外，日本还利用我国中医药传统知识发展本国的旅游事业，其建造的阴阳池、药茶屋、五行广场、药王馆、药膳餐厅等项目，均为日本赢得丰厚的利润，以至于有国外的学者提出张仲景《伤寒论》的研究根在中国，但开花结果将在国外。
而对日益严重的张仲景中医药传统知识遭受侵害的现状，如何尽快实施有效的保护是摆在我国中医药界一个十分重要而紧迫的现实问题。但长期以来，由于中医药知识产权保护制度建设相对滞后，张仲景文化传统知识的保护遇到了办法不多的尴尬局面。
从立法保护的角度看，目前尚缺乏一部符合中医特点的、针对中医药传统知识产权保护的专门法律，虽然我国于1992和2003年分别颁布《中医药品种保护条例》和《中华人民共和国中医药条例》等中医药行政法规，但这些法律法规主要是参照西医药模式制定，难以体现中医药的特点，在一定程度上制约了中医药特色优势的发挥和中医药的传承发展;
从保护的时效看，中医药传统知识应保护的时限与知识产权法规定的期限相抵触。中医药传统知识是世代相传的，经过长期临床验证的，且在传承中是不断发展变化的，因此很难确定其保护期。
从保护的新颖性看，现有政策、法规、制度的设计是基于对传统知识利用而产生的新成果的下游部分进行保护，保护的主要对象是新知识、新技术、新产品。而对于己文献化的中医药传统知识，不少人认为本质上属于人人都可自由使用的公有公知领域，不符合新颖性的要求，不能予以保护。
从保护的主体看，现行的知识产权法要求权利主体无论是个人、多人还是法人，其身份都必须是可以确定的。但由于传统医学的特殊性，中医药知识产权的主体具有群体性和不确定性特征，因而无法得到现行知识产权法律制度的有效保护。
从国际保护上看，广大的发展中国家己经为本国的传统知识获得国际保护做出了不懈努力，初步达成了至少两个方面共识，一是把制止不正当和不公正利用、促进公正利益分享作为传统知识保护的政策目标和核心原则之一;二是对现有知识产权的框架的完善，增加披露传统知识的来源和实行利益分享原则。但由于发达国家的抵制，保护传统知识在短时期内难以取得实质性进展。
二、张仲景文化知识产权保护的主要内容
张仲景文化传统知识是指基于张仲景创立的、世代相传并持续发展的、具有现实或潜在商业价值的独特的医药卫生知识，同时包括了由该领域中一系列智力活动所产生的与此相关的革新和创造。医圣张仲景系统总结汉代以前的医学成就和经典中医理论，将医学的基础理论与临床实践密切结合起来，为后世临床医学的发展奠定了基础，对急症、内科杂病、外感病、预防医学、护病学、营养学等均有重要贡献;他创立了独具特色的六经辨证论治体系，使辨证论治的诊疗原则成为中医特色之一沿用至今;他的《伤寒杂病论》是我国第一部将理法方药融为一体的完备的经典医籍，其理法方药一直被后世视为中医临证之圭臬;张仲景创制与保存了诸多精当灵验的方剂及剂型，成为中医两大类治疗方剂中经方的杰出代表，被后世医家誉为医方之祖，对后世方剂学的发展影响深远;在张仲景身上体现出的体恤民疾、怀仁含慈的仁爱情怀，不分贵贱、普济苍生的医德医风勤求古训、博采众方的治学态度，一直为后世医家尊崇和敬仰，使他最终成为中国古代十大圣人之一。
由此可见，张仲景文化是一个具有丰富内涵的知识体系，有形式多样的存续、表达方式以及与之相关的具有商业价值的资源。其传统知识的主要内容包括:
张仲景基础医学理论，如六经、脏腑辨证理论体系;临床诊疗理论;药法方剂理论等。
独特诊疗模式，如理论与临床治疗相统一、辨证与辨病相结合的完整诊疗模式;理、法、方、药一体化的临床医疗基本规范;坐堂行医等。
张仲景中医诊疗方法和技术，如司外揣内的诊断方法;针灸与脉诊结合、重视灸禁、阳证宜针、阴证宜灸、针药并用的针灸技术和原则等。
仲景经方，如义理精深的立方及组方规律;配伍精当、组方严谨、疗效卓越的仲景方剂;历代医家传承发展仲景学术中创制的衍化方和制剂等。
仲景用药特色，如因人而异、因病而异、因时而异的用药原则;药性猛，药味少，药量重、随证加减，灵活多变的用药习惯;区分病情不同而采用适宜的剂型、煎法和服法的用药流程等。
中药材加工炮制技术，如以疗效为目标、视药而殊、辨方而施、以人为本的炮制理念;净制费工、水火共制、生熟异制的炮制方法等。
仲景养生保健知识，如注重阴阳平衡内养正气，外慎邪气、治未病、养慎的养生理念以及按摩、推拿、导引、食疗等养生之法。
张仲景文化知识特有的标记、符号、载体，如张仲景及历代仲景学派名医、大家的名字;张仲景原创医籍文献，历代医家通过校注、注解、阐发、争鸣等不同方式创新发展仲景学说形成的各类论著;仲景经方名称;伤寒学学科;在南阳、长沙医圣张仲景诞辰和民俗等纪念祭祀活动中，来自民间的艺术表演、求医问药、焚香祭祀、曲艺演唱等独有的民间艺术表现形式等。
上述被确认列入应保护之列的张仲景文化传统知识涵盖生命知识、养生知识、疾病知识、诊法知识、疗法知识、针灸知识、方剂知识、本草知识等诸多领域。其中，迫切需要得到保护的是:一是公知公有的传统知识，如仲景古籍《伤寒论》和《金医要略》中的大量古方、名方;二是后世医家在传承发展中创制的灵验药方;三是民间流传下来的制剂、单方、验方、秘方、秘技;四是一些中医医疗机构的传统制剂等。这些珍贵知识经过几千年的传承发展，虽经民间流传和书籍翻印大多已公开透明，但仍属于中国的自主知识产权。
三、张仲景文化知识产权保护的策略
(一)启动张仲景非物质文化遗产申报工作
作为医圣张仲景创造的、现实生活中得以持续的、活态的关于自然、人体、疾病的知识和实践体系，张仲景文化包括大量的医疗实践观察方法、知识体系、中药炮制工艺、组方理论等，是人类非物质文化遗产的重要组成部分，是中华民族特定族群、地域所体现出的有个性的特色文化之一，具有重要的历史、文化、科学、经济价值，属于2003年联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》中有关自然界和宇宙的知识和实践范畴，符合申报国家乃至世界非物质文化遗产的诸项要件。应不失时机地启动对张仲景非物质文化遗产的申报工作，要着眼于申报国家非物质文化遗产，可先组织张仲景文化遗产项目的调查、认定和记录等申报准备工作，为下一步的正式申遗做好准备。
(二)建立张仲景文化知识产权保护名录
建立张仲景文化传统知识的保护名录和相关数据库，是对张仲景文化从源头上、整体上进行保护的必然选择。作为张仲景故里的河南省南阳市，拥有丰富的张仲景中医药文化资源，具有建立张仲景文化传统知识保护名录的地缘优势，可在国家有关部门的支持和协调下，由当地政府牵头承担起这项工程。重点围绕分布在基层、民间的张仲景中医药传统知识展开抢救性调查、挖掘和整理，制定并实施好张仲景文化传统知识资源普查方案、宣传教育方案、保护与发展规划纲要、保护行动计划等。在完成上述工作的基础上，对亟待保护的地道药材品种、仲景方剂、仲景传统特色疗法、仲景孤本医籍等先期建立保护名录，并向国际组织提交保护名录及依据，逐步实现对张仲景文化传统知识的防御性保护，为中医药传统知识的保护和利用提供经验借鉴，同时将张仲景文化所蕴含的巨大文化、经济、科学价值转化为具有强大国际话语权优势的自主知识产权的领域之一。
(三)完善张仲景文化知识产权保护的法律制度
1.制定中医药传统知识保护的专门法律
加强中医药法制建设是张仲景文化传统知识保护的核心措施。要按照国务院提出的积极推进中医药立法进程，完善法律法规同的基本要求和方向，尽快出台《中医药传统知识保护条例》(以下简称《条例》)，内容包括中医药传统知识的保护名录、具体保护办法.管理办法.侵权处理办法、保障措施等条目。明确中医药传统知识的保护期限且要有一定的延续性，原则上对中医药传统知识应采取追溯性保护和永久性保护。增加有效保护中医古方、民间秘方验方、中医典籍、中药历代本草著作等法律条款，规范民间疗法以及单验方的注册管理制度。《条例》应遵循尊重、知情同意、利益分享和写明出处原则，为实现对张仲景文化知识的尊重、保存、价值承认与惠益分享提供法律保障，形成符合中医药发展特点和规律的传统知识产权保护法律体系和法制管理模式。
2.明确中医药知识产权保护主体
要明确谁是张仲景文化知识产权的获益人或者权利维护人。参照国际上有些地方的做法，可指定特定的群体、区域或个人作为权利主体，分国家、集体和个人三种情况对张仲景文化传统知识实行登记确权制度。在张仲景中医药传统知识的权利主体不能确认或无法行使权利的情况下，规定国家作为专门权利受托人，为特定区域或集体的利益行使所有权、利用与发展权、同意权和获益权等。也可以建立张仲景中医药知识产权的监理人制度，赋予监理人以相应的权利和义务。知识产权监理人具有监护人和人双重功能，实质是有偿的财产监管人、保护人和维权人，这不失为张仲景文化传统知识确立保护主体的路径选择。
技术转让通常发生在私人领域，由民商法律调整，主要包括知识产权法、合同法等部门法对其规范和保护，侧重对技术转让方私权的保护，强调转让方与受转让方之间的意思自治和私权神圣。
﹙一﹚气候技术转让的国际法依据从国际立法的成果看，目前并无统一的国”际法规范技术转让，已有的是以世界知识产权组织管理的系列条约、联合国体系中的国际条约或国际法文件及世界贸易组织体系下的与知识产权有关的贸易协议等为主的国际法体系。从《联合国贸易发展会议》2001年编撰的有关国际技术转让的文集看到，多边条约性质的国际法文件总共28个，涉及环境或环境保护约15个，超过总数一半［1］。气候变化国际法是与气候变化有关的技术转让的主要国际法律依据。总体而言，《框架公约》只是对无害环境技术转让作原则性规定，《京都议定书》也仅是在《框架公约》基础上稍作细微的具体化，涉及技术转让的内容主要还是见于历次气候大会的相关会议决定之中。《框架公约》在第4条第5款就作出规定，“发达国家应采取一切实际可行的步骤，酌情促进、便利和资助向发展中国家转让或使它们有机会得到无害的环境技术和技术诀窍”，这一条款是技术转让最重要的国际法来源。《京都议定书》是迄今为止具有法律效力的气候变化国际法规范，对技术转让的条款规定较《框架公约》具体。比如，第2条第1款规定，为履行排放量限制和削减指标的承诺以促进可持续发展，缔约方均应促进、研究、发展和增加使用可再生能源、二氧化碳减排技术和对环境无害的先进新技术；第3条第14款规定，发达国家应当履行将对发展中国家缔约方不利的社会、环境和经济影响降到最低程度，考虑包括资金筹措、保险和技术转让等措施来减少气候变化的不利影响；第10条﹙c﹚项进一步规定，发达国家应该制订政策和方案，以便有效转让公有或公共支配的有益于环境的技术，并为私有部门创造有利的环境以促进和增进转让和获得有益于环境的技术”。《京都议定书》较《框架公约》进步之处在于，不再局限于宣示口号，而是提出了一些技术转让的具体措施，包括敦促发达国家制定政策与方案，为私人部门创造有利于技术转让的良好氛围。世界气候大会所形成的会议决定也是气候技术转让的主要法律依据，几乎在历届会议决定之中都有涉及。自COP3以来，为落实减缓承诺，几次比较重要的气候大会通过了一些决定突出技术开发与转让的重要性和必要性。从表1可以看出，每次气候大会都在之前取得的成果上有所突破，历次大会的重要决定除不吝对技术转让的重要性加以表述外，更重要的是在解决技术转让的具体办法方面，气候大会循序渐进地提出一些切实方案。1998年布宜诺斯艾利斯大会决定建立协商进程，2001年马拉喀什会议决定设立技术转让专家小组和技术转让行动框架，2007年巴厘岛会议将技术确定为应对气候变化的四个决定性措施，2010年坎昆会议决定创建技术执行委员会、气候技术中心和网络两个技术机构，2011年和2013年的两次会议是对气候技术中心与网络的职权、工作范围、作用、模式和程序等内容作更进一步的规定，但2012年多哈气候大会几乎没有对技术开发与转让有任何表述，这在一定程度上可能表明，应对气候变化的技术开发与转让议题开始被边缘化或忽略。
﹙二﹚气候技术转让的国际法冲突及其根源气候技术转让的国际法冲突主要是在气候变化国际法与专利国际法之间产生，国际法冲突的实质又是气候技术受专利法的私权保护与基于气候环境的公共利益之间的对立。1.气候技术转让的国际法冲突从现有的可操作及权利义务明晰程度上看，气候技术转让的国际法依据还包括知识产权法，甚至主要适用该法律制度。气候技术在内涵方面与专利法调整的传统专利并无二致，权利客体的重叠，使得气候技术及其转让同时适用气候变化法和专利法，气候技术转让因此与知识产权之间发生密切关系。国际知识产权制度对发达国家将气候技术转让到发展中国家是否造成了阻碍？就此问题，发达国家与发展中国家的观点和立场截然相反，发达国家主张应该加强知识产权对气候技术的保护，不应该为气候变化而专门设置知识产权制度，现有的知识产权不会成为气候变化的障碍①，甚至有些国家建议取消气候谈判的知识产权议题②；发展中国家则认为严格的知识产权保护提高了技术转让的成本，应当对气候变化技术的国际知识产权制度进行调整，以促进气候变化技术的有效转让［2］。事实上到底如何？如前述发展中国家所言，知识产权在很大程度上的确阻碍了气候技术转让，知识产权制度对私权的严格保护使得气候技术转让变得极为困难，发展中国家，特别是最不发达国家获取技术的经济成本极大，实践中也难以发生实质性的技术转移，特别是核心技术转让，这对发展中国家减缓和适应气候变化及其带来的负面影响变得极为艰难，进一步加剧了发展中国家气候生态的脆弱性，尽管上述气候变化法律及其系列决定文件一再强调发达国家有义务对发展中国家转让气候技术，但事与愿违，在刚刚闭幕的2014年联合国气候峰会上，发展中国家依然在强烈呼吁发达国家应尽快落实其之前的一系列有关技术转让承诺③。面对这一窘境，《框架公约》下的国际气候会议试图通过书面文件形式厘清气候技术转让与知识产权之间的模糊关系，2001年马拉喀什气候大会最后达成的《马拉喀什协议》在相关的决定中专门述及知识产权保护问题，要求各方在知识产权政策的应用上避免阻碍技术转让④。另外，《公约》下长期合作行动问题特设工作组第七届会议2009年会议报告附件案文汇编作为非正式文件首次提及技术转让与知识产权保护的关系，强调需要确保关于知识产权的国际权利和义务与《公约》目标相互支持而非背道而驰⑤。从法律关系的客体来看，气候变化国际法是规范气候技术及其转让的特别法，知识产权法是一般法，依照“特别法优于一般法”法理，气候技术及其转让应该优先适用气候变化国际法，但现实情况是，气候技术转让实际上还主要由包括TRIPs协议在内的国际贸易和知识产权法律制度来调整和规范。究其原因，主要是因为气候变化国际法对技术转让的规定缺乏操作性和强制力，“特别法优于一般法”在气候技术转让方面无法适用，另外，知识产权制度过度强调私权保护，公共利益的灵活性条款适用极为困难。2.气候技术转让法律冲突的根源分析首先，国际环境法具有的“软法”﹙softLaws﹚性质决定了《京都议定书》虽有法律效力却无强制力，虽对发达国家减排义务有具体规定却无法对相关国家违约行为作出相应惩罚，虽有严厉措辞被频繁使用却因过于原则性和任意性给法律适用留下极大的自由裁量空间，诸如“适当、鼓励、尽力”等概念表述几乎充斥整个条约文本，同时也缺乏足够的激励措施吸引相关国家遵守条约。《京都议定书》的现状使得气候技术转让也无法得到很好地履约，首先是对其概念没有作明晰界定，正如上文所述，概念是法的要素之一，没有清晰的概念界定，就无法确定权利客体，自然也构不成法律关系，更徨论权利和义务内容；其次，对技术转让的具体操作、权利享有和义务承担及不遵约的法律后果等方面没有作明确规定，使得气候技术转让的预期落空。上述气候大会决定是有助于推进气候技术转让，比如，2001年《马拉喀什协议》决定成立技术转让专家小组，2010年《坎昆协议》决定建立与气候变化相关的技术机制，包括成立技术执行委员会和气候技术中心与网络，但从性质和实施效果上看，这些决定没有法律约束力，更像是政治宣言。以清洁能源技术转让为例，《京都议定书》第12条规定了清洁发展机制﹙CDM﹚条款，据此规定，发达国家可以通过CDM项目在2000年至2012年间的减排量计入其总的减排量之中［3］，发展中国家因此也可获得必要技术，理论上有助于激励发达国家积极向发展中国家转让气候技术，但实践并不理想，发达国家在利益驱动下，并没有转让核心技术，发展中国家仍为气候技术转让支付高额的专利许可使用费，应对气候变化的现状不进反退。其次，国际层面保护各国技术专利的国际法规范主要是《与贸易有关的知识产权协定》﹙下称“TRIPs”﹚。根据TRIPs协议第27.1条规定，专利一般可授予所有技术领域的任何发明①，该协定强调对知识产权进行确权和保护私权，对技术转让从而实现社会价值不太关注，从TRIPs协议对技术转让仅有零星的原则性规定可见一斑，第7条和第8条规定了协议的目标和原则，第66.2条特别要求“发达国家成员应鼓励其域内的企业和机构，促进对最不发达国家成员的技术转让，以使它们创造合理的和独立发展的技术基础”，但实践中难以适用。在协议中有关强制许可条款中，未提及“应对气候变化”是需要特殊考虑的公共利益。目前只有涉及公共健康领域的药品专利技术可以强制许可实施，但适用条件却极为严格，必须是发展中国家受到公共健康紧急情势困扰，2005年WTO总理事会通过了《修改TRIPs协定议定书》，在第31条之下增加第31条之二条款，允许利用强制许可所生产的药品出口至在医药领域缺乏生产能力的国家，这被认为是在公共健康、药品的获取与专利保护问题上，国际社会形成一种新的人道主义价值取向［4］，有学者认为这是迄今为止TRIPS协议框架最新的、也是最重大的发展［5］。
二、气候技术转让国际法的调适进路
如何打破知识产权对气候技术转让已构成的实质障碍？在知识产权法律制度既存的现实条件下，能否考虑通过国际法律制度的调适或重置来解决或缓和上述冲突关系？从本质上来讲，知识产权法为气候技术转让这一动态过程的顺利发生提供了静态的制度保障，明确和保护了气候技术的产权归属及权利人正当的无形财产，理论上应该可以充当在发达国家与发展中国家之间气候技术转让过程中利益平衡的“调节器”［6］。
﹙一﹚法律生态化作为调适的指导原则法律生态化是指从环境保护的理念出发，对现有各部门法从观念到法律制度进行更新、改造，使法律朝着有利于生态环境保护的方向发展，实现法律理论以及法律制度的生态化［7］。美国法社会学家诺内特和塞尔兹尼克也提出“回应型”法律是未来法律改革的方向，相对于关注形式理性的自治型法律而言，回应型法律是现代法制的一种实质理性追求，它把社会的压力理解为认识的来源和自我矫正的机会［8］，气候变暖的严峻现实，迫使现有的知识产权制度作出回应。知识产权制度的生态化指向演化为国际知识产权制度的改革和发展趋势。2008年6月WIPO举办的一个专题研讨会就专门讨论了多边环境协定下知识产权在技术开发和转让中的作用，同年9月第41届国际保护知识产权协会年会将环境技术与知识产权保护列入大会议题，2009年世界知识产权日宣扬的“提倡绿色创新”主题强调知识产权对推进研发绿色技术和环保产品的重要作用［9］，表明国际知识产权制度必须朝生态化方向发展和改革，如前世界自然保护联盟副主席HEAkikoDomoto所言，“20世纪的法律以经济增长和发展为基础，但21世纪要求从环境角度，尤其是从全球变暖、生物多样性退化以及污染等重大环境问题的角度重新评判所有的法律”［10］。因此，为更好地转移气候技术，使全球应对气候变化措施真正落到实处，特别是为广大发展中国家更好地适应气候变化，当以生态化为指导原则对既存的国际知识产权制度加以调适，以利于气候技术由发达国家转向发展中国家。
﹙二﹚利益平衡作为调适的法理依据气候技术转让的国际法冲突根源在于利益冲突，共同的气候利益和知识产权之间的冲突。共同的气候利益不仅受国际气候法调整规范，也应该在知识产权制度内得到体现。从本质上来讲，知识产权制度就是一个利益平衡的制度，指制度内的每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式，知识可以看成是一定的信息，知识产权就是信息产权，在一个特定时期内，信息是有限的，信息的专有和公有具有此消彼长的关系，专有成分太多会影响公众对信息的获取及信息的自由流通，公有成分太多，则会形成知识产权的弱保护，不利于知识产创新，造成原动力不足［11］，知识产权制度应当在信息的专有和公有之间达成适当的平衡。就气候技术而言，其本身具有公共利益特性，就是说对其发明创造最终的目的是为应对全球气候变化，它的社会价值主要体现在这里，为了激励人们更多限度的自由创造，以专利制度对其进行私权保护，无可厚非，但如果一味强调对专利权利人的私权保护，势必造成对专利信息的垄断，不利于社会对信息的获取，不利于技术的传播和扩散，发展中国家或支付巨额专利许可费来获取技术，或因无力承受巨大经济代价，陷于减缓和适应气候变化的极度茫然，这与共同的气候环境利益保护及专利制度“促进公众充分获取专利信息”的初衷背道而驰。因此，以利益平衡为法理依据调适知识产权制度，衡平气候公共利益和私有知识产权，针对现有知识产权制度对涉及公共利益条款稀少、多为原则性规定和难以适用、操作等困境现状进行调适，增加公共利益适用的范围、内容和具体化程度。
﹙三﹚基于环境利益的强制许可作为调适路径基于利益平衡的法理，实施以保护环境利益为目的的强制许可是气候技术转让国际法调适的具体路径，具言之，就是在TRIPs协议中增加对气候技术转让的强制许可适用条款。专利权是一种独占的垄断权，未经权利人同意，任何单位和个人都不得以营利为目的实施该专利，但为了平衡专利权人财产私益和社会公共利益，专利制度对利权人的权能进行限制，强制许可是最典型的限制形式之一，也是知识产权制度利益平衡理念的具体表现。气候技术能否适用强制许可？强制许可的发生基于以下三个原因：为了公共利益目的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可［12］。其中，为了公共利益的许可可以作为气候技术强制许可的原因，因为气候技术转让本身就是为了实现公共的气候环境利益，特别是最不发达国家对气候利益的获得尤为迫切，这直接关乎其生存问题。但目前TRIPs协议和各国的专利制度并未将环境作为公共利益加以考量适用强制许可。TRIPs协议第31条虽然规定了专利的强制许可，允许在国家处于紧急状态或有其他极端紧急情况或有公共的非商业使用情况时，各成员国可以在未经专利人许可而使用其专利，但有严格的条件限制，因为没有对这些情况加以细化，发达国家和发展中国家一直以来对强制许可的适用存在明显分歧。直到2001年多哈WTO部长级会议通过《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》﹙多哈健康宣言﹚第一次列将公共健康危机明确列为上述强制许可事由，《多哈健康宣言》的意义是积极的，因为它确认了公共健康应优先于私人财产权，并且明确WTO成员充分利用TRIPs协议中的弹性条款的权利［13］，2005年WTO理事会通过《修改TRIPs协定议定书》，以法律形式将基于公共健康作为强制许可事由确定下来并在内容作了适当扩充。调适国际知识产权制度对气候技术转让的规定从TRIPs协议对强制许可的规定条款入手。前述分析可知，知识产权制度终极目标是实现知识信息的社会传播和公共利益，现有的知识产权制度过度保护知识财产权而轻视公众利益，是工业革命以来崇尚经济利益至上的理念使然，气候变化应对刻不容缓，涉及广泛的环境利益，如上文所述，现代法律制度改革应朝生态化方向发展，经济利益和环境利益之间达到平衡状态是其内在要求，只有利益平衡才能维持机制的长久存在。因此，气候技术作为减缓和适应气候变化的重要途径，发达国家向发展中国家传播和扩散气候技术的重要性不言而喻，气候技术转让作为公共利益被明确列入现有的知识产权制度之中具有充分的法理依据。2013年3月，由厄瓜多尔向TRIPs理事会提交的一份题为《知识产权、气候变化与发展》议案作为“其他事项”被提上会议议程，并引起会议各方长时间讨论，在今年2月和6月的TRIPs理事会上更是被作为主要议题讨论。议案认为当前包括TRIPs协议在内的国际知识产权制度阻碍了环境友好技术﹙EnvironmentalSoundTechnology﹚的使用与发展，必须对TRIPs协议进行修正，参照2001年《关于TRIPs与公共健康的多哈部长宣言》，缩短绿色技术的专利保护期限、放款TRIPs协议的灵活性条款适用及参照特殊药品专利增加对气候技术强制许可适用①。厄瓜多尔同时表示将在今年10底召开的TRIPs理事会上提出进一步的修改意见，该议案得到很多发展中国家的支持，包括中国、巴西和印度在内的新兴发展中大国家，当然，由于触犯了发达国家的知识产权利益，受到包括美国、欧盟在内的强烈反对①。可以想象，气候技术转让与知识产权的问题必将成为发达国家与发展中国家在未来WTO及TRIPs理事会内争论的重要议题。强制许可的具体操作包括，首先要对气候技术的概念作清晰界定，将涉及气候变化的技术类型化，将涉及重要公共利益的气候技术抽离出来，与其他的一般技术或主要是商业用途技术相区别，于那些发展中国家迫切需要的基础技术允许在TRIPs协议下适用灵活性条款强制许可，放宽对最不发达国家减缓和适应气候变化相关技术的专利保护条款适用条件制约。其次，在TRIPs协议有关强制许可的条款中将气候技术及其转让明确为基于公共利益的强制许可事由，将气候环境与公共健康一起，规定为人类的公共利益，适用强制许可实施。
三、结论
