发布时间:2023-08-28 16:53:52
序言:写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁,我们为您精选了8篇的法律法规意识样本,期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发,请尽情阅读。
前言
近几年,在旅游规划开发力度的不断增强,诸多旅游景点及相关主管部门的一系列违规违法行为也是层出不穷。法律法规虽然充分强调了公共利益的重要性,但当前还没有之相适应的保障制度,这也是导致公共利益的维护一直局限于口号层面的重要原因。
一、我旅游规划现状分析
首先,在环境破坏、污染上。旅游也与其他经济活动一样,会产生相应的三废垃圾,若未做出科学的旅游规划与妥善处理,会对其景点周围的水体、大气环境方面造成严重污染。再加上我国旅游业起步较晚,为了快速追赶上国家旅游潮流,很多旅游区都在不断拓展一系列新型项目,且经常会在未充足准备的基础上就盲目实施,进而给环境环保遗留了诸多安全隐患。
其次,在减损自然人文景观价值上。当前,大部分旅游管理人员的环保意识都有待提升,再加上利益的驱使与管理上存在的失误,各种旅游服务设施的过度修建,经常会导致自然景观受到不同程度的破坏,严重损害了景观本身具有的独特人文价值,也会对景观真实性、完整性带来严重破坏,这些都侵害了公共利益。
最后,景点周围的破坏性建设上。为了获得更大的经济效益,很多旅游景点都在盲目的进行各项开发与建设,而一些违法用地、占地行为,不仅会对自然景观的持续性、完整性造成破坏,给环境带来严重污染,也会给公共利益保护工作的开展增加一定困难,
二、旅游规划公共利益保护实践探究
在现阶段的旅游规划开发中,经常会出现一些不重视、侵害公共利益的行为,而我国宪法、旅游管理的相关法律法规中,虽然都对公共利益保护做出了一系列规定,但是由于操作规程不够具体、完善,因而一直都难以获得理想保护效果。
首先,对于西方一些发达国家来讲,对于公共利益的保护都出台了明确的制度,尤其是在旅游规划方面,拥有很多值得我们学习、借鉴的内容。比如,针对日本富士山来讲,其要高于我国的泰山、黄山等诸多游览胜地,但是其不仅未进行缆车设置,即使是上山的公路也仅仅修到两千多米就结束了,剩下的路不论地位、资产高低,都要遵循人人平等的原则自己去爬,甚至连台阶都未修筑。其实这就是对富士山本来面貌能够做出的最大限度的保护。
又如,作为世界生态旅游最先进的国家之一,哥斯达黎加始终坚持“无人工痕迹”这一理念来进行旅游市场的拓展,也真是这种理念使其在旅游业的声誉不断提升,同时也带来了更加客观的经济效益。再如,美国国家公园的营地通常都会在其边缘的森林中进行设置,而来往游客的垃圾也是自觉分类后投入到相应铁箱之内的,且会将产生的食物残渣清理的干干净净等等。这些发达国家在旅游规划开发方面的种种做法,不仅值得我们学习,也能够为我国该方面公共利益保护制度的构建,以及各项保护工作的具体执行提供丰富参考依据,以及优秀的保护经验,对此,相关主管部门应给予充分重视,并在全面考虑我国国情基础上,做出科学恰当的引进借鉴,以此来不断强化各项公共利益保护工作的执行操作。
其次,除了要积极吸取国外发达国家的优秀保护经验外,我国也应在现有基础上,对各项保护措施、内容做出不断完善。比如:针对紫金山最高峰头陀领建设会对相应尽管产生破坏的“观景台”一事,某大学两名教师就向南京市中级人们法院提出了行政诉讼,要求其市规划局将其规划许可撤销,而针对相关规划法律、以及风景区管理有关条例来讲,头陀岭修进行观景台的修建属于违法行为,且还会对山体轮廓线造成严重影响。在诉讼过程中,南京市规划局将其天文台主动拆除了,所以原告也就此撤诉了。这一案件虽然由原告车速而结束了,但在诉讼方面却拓展出了新的空间,其具有的重要意义是不容忽视的。同时,我国江苏、云南等地区也陆续开设了相关环保法庭,对此,为了真正实现公共利益保护目标,相关主管部门应在现有经验基础上,紧跟时展步伐、积极借鉴国外发达国家的保护经验,对现行保护制度做出进一步优化,加大执行力度,并在具体操作中做出进一步优化,以此来构建出符合我国国情的公共利益保护体系,尤其是这对旅游规划开发方面,尽可能的去消除一系列违规违法行为,大力推动生态旅游业的高速发展。
三、结语
关键词:食品安全;标准;刑事法律
“民以食为天,食以安为先”,近年来,我国食品安全犯罪案件频发,严重威胁了广大人民群众的生命健康安全。纵观这些案件的发生,我国食品安全法律法规的的不完善是重要的原因。因此,完善我国食品安全法律法规成为保障人民群众生命健康安全的重要保障。
一、我国食品安全法律法规的缺陷
《中华人民共和国食品安全法》于2009年2月28日通过,自2009年6月1日起施行,《中华人民共和国食品安全法实施条例》于2009年7月20日公布施行。这两部法律法规的出台标志着我国在食品安全法律法规方面已经有了突破,但是食品安全的法律法规仍然不完善。例如,有些食品安全的法规仅为政府规章,有些甚至是政府文件形式,法律效力较低,不足以惩罚和威慑食品安全犯罪的行为人。另外,在《食品安全法》颁布之前施行的食品安全的法律法规都是以《食品卫生法》为制定依据。《食品卫生法》的废止将使这些法律的效力受到质疑,对此应该如何取舍成为一个难题。虽然我国卫生部已明令废止了某些规章,但能否意味着未废止的法律法规是有效的。另一方面,是否应该以最新出台的《食品安全法》为基本法,重新构建食品安全的法律法规体系。此外,我国法律对于食品和农产品的质量安全是由不同的法律规定的。对农产品由《农产品质量安全法》加以规定。《食品安全法》颁布之后,与原有的这些法律法规之间存在交叉关系,这种交叉关系容易引起冲突。这些因素都是今后食品安全法律法规需要完善的地方。
二、食品安全法律法规的域外实践
在国外,很多国家都通过立法努力完善食品安全法律法规,力图打造食品安全监管的“天网”。英国于1875年制定了《销售食品和药品法》,这部法律通常被认为是现代食品保护法的鼻祖,1955年又制定了《食品法》,1990年又颁布了《食品安全法》,不断根据社会的发展要求完善法律法规建设。相比而言,美国关于食品安全的法律法规更为完善,例如《联邦食品药物和化妆品法》、《食品质量保护法》和《公共健康服务法》等综合性法规以及《联邦肉类检查法》等非常具体的法规。2000年欧盟颁布了《欧盟食品安全白皮书》。这些国家在食品安全立法方面的实践都是我国可以借鉴的经验。
三、我国食品安全法律法规的完善
在我国,《食品安全法》和《食品安全实施条例》的施行都是努力完善食品安全法律法规的结果。但是这种完善是相对的,仍然有可提升的空间。例如,这两个法律与原有的那些依据《食品卫生法》所制定的法律法规之间的关系要进行协调。《食品安全法》的出台使原有的食品法律法规无所适从。因此对这些法律要进行适时地调整,必要时可以重新构建。不仅如此,完善食品安全的法律法规还应该包括以下内容:
首先,完善食品安全标准的法律法规。食品安全关系到人的生命健康,因此食品安全标准不能马虎,必须在现有的严格标准上不断提高。提高的过程是与国际接轨的过程。相比于国际标准,我国的食品安全标准层次较低,虽然这与我国所处的经济发展水平不无关系,但是为了更有效地防控食品安全犯罪,我国的食品安全标准必须进一步向食品安全的国际化标准看齐。随着食品安全标准的提高,现有食品法律法规中的标准就要适时调整。当然,这种标准的调整不能任意为之,必须以法律规范的形式确定下来以保证其实施。因此,完善食品安全的法律法规首先要完善关于食品安全标准的法律法规。
其次,完善食品安全的刑事法律。罪刑法定原则是惩罚犯罪人的一个基本原则,其最经典的表述为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”欲对犯罪分子施以惩罚,必须使其行为的危害性为法律所认可。在此前提下,法律才能对犯罪分子定罪处罚。所以要不断完善食品安全的刑事法律。这种完善应包括犯罪化、特定化两方面的问题。目前,我国刑法将生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害的食品罪纳入到危险犯的范畴,即只有在足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的情况下才能构成。而生产、销售伪劣产品罪则以是否达到刑法所规定的销售金额定罪。无论是以是否具有现实危险性定罪,还是以销售金额的多少定罪,均不利于打击食品安全犯罪,因此可考虑将上述罪名纳入到行为犯的范畴。另外,还可以把一部分尚未纳入到刑法中的具有严重危害性的行为纳入到食品安全犯罪的范畴中来。例如,把不符合卫生标准的食品、有毒、有害食品和伪劣产品的储藏、运输等行为纳入进来。除此之外,还可以将某些食品安全犯罪的预备行为犯罪化。适当惩处一些食品安全犯罪的预备行为。刑法介入时间的提前就扩大了犯罪圈。具体到食品安全犯罪,这种提前的最主要的表现是对一些犯罪预备行为进行刑罚处罚。对在生产、销售不符合食品安全标准的食品或有毒、有害食品或伪劣产品过程中购入问题原料的行为也可以犯罪化。当然,这种纳入并非没有限制条件,要注意考察其危害性是否达到严重程度。特定化的含义是指将侵害特殊人群的食品安全犯罪行为予以特殊的法律规制。之所以这样做的原因在于这类侵害特殊人群的食品安全犯罪的危害性更加巨大。例如,婴幼儿是一类特殊人,身体柔弱且不能言语。一旦遭受食品安全犯罪的侵害,其生命健康就会面临严重威胁。新出台的《食品安全法》第二十条第三款规定,食品安全标准包括“专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求。”这一标准为在刑法中增设相应的罪名做了很好的铺垫。鉴于此,针对婴幼儿的食品安全犯罪可以考虑单独设立相关罪名,以保护他们的合法权益,如设立生产、销售婴幼儿食用的不符合卫生标准的食品罪,或生产、销售婴幼儿食用的伪劣食品罪及生产、销售婴幼儿食用的有毒、有害食品罪。
针对食品安全法律法规的完善,除以上几点需要注意外,还应注意法律法规制定和修改的及时性。法律法规制定和修改本身具有滞后性,这种滞后性大大降低了其规范和震慑作用。为了更好地防控犯罪,在法律法规完善过程中要注意及时性,尽可能地降低这种滞后性所带来的负面影响。当然,对法律法规而言,稳定性也十分必要。法律法规不能朝令夕改,目的在于维护法律法规的权威性。然而,法律法规必须顺应时展,尤其在发生突发性事件需要规范紧急约束的时候。食品安全犯罪的突发性对及时性提出了更高要求。在三聚氰胺毒奶粉案件之后,香港政府的做法就颇有借鉴意义。“2008年9月12日,大陆发生三鹿奶粉事件后,香港政府紧急立法,禁止食品含有过量三聚氰胺,有关法例在9月2日刊登宪报,及时生效。”(中国政法大学在职研究生;北京;102249)
[关键词]知识产权;恶意诉讼;立法现状;侵权行为;立法对策
[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我国知识产权恶意诉讼之立法现状分析
1.1 知识产权恶意诉讼的概念
恶意诉讼是对民事诉讼程序的恶意提起,意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一种类型,如在英国,恶意诉讼被归之为滥用法律程序。
恶意诉讼在生活中的各个领域均有体现,在刑事司法领域中有恶意控告行为,而在民事司法领域则充斥着各个角落。在知识产权案例中出现恶意诉讼的情形在西方已经较为常见了,而在我国却还只是刚刚开始;近年来滥用权利的情况日益频繁,可以预料。知识产权恶意诉讼案件在知识产权案件中所占的比例将快速上升。
所谓知识产权恶意诉讼,在笔者看来,是指行为人以保护知识产权为外在理由而利用知识产权诉讼来毁损被告的声誉、拖延时间、消耗被告的精力和金钱,从而使被告的合法理由遭受不法侵害的行为,其可以分为恶意提讼程序和滥用程序权利两种情形。行为人提讼是出于诉讼之外的目的,即以诉讼为手段来达到其他不正当目的。
1.2 我国关于知识产权恶意诉讼的立法现状
自2003年全国首例知识产权恶意诉讼发生以来,类似案件不断涌现;由于知识产权自身独特的性质,因此行为人所发起的恶意诉讼具有相当大的危害性。
恶意诉讼在我国相关法律中并没有相应的规定。《民法通则》第4条规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,此外对于恶意诉讼就没有涉及。即使是禁止权利滥用原则,也因表述过于隐晦而难以适用。
《民事诉讼法》对于恶意诉讼也未作任何的规定,无法限制行为人以合法的诉讼形式去掩盖不正当的诉求目的。在具体制度方面,也未规定程序权利行使的条件,而有些规定则比较模糊甚至缺失。由于《民事诉讼法》对于权的审查、管辖权异议的审查、回避权的审查、上诉权的审查均未作较为严格的实质性规定,行为人可以轻易地利用这些法律规定提起一系列的异议、申请、上诉等程序,从而达到拖延时间的目的。
在知识产权诸法中,随着2001年加入WTO,为与世界接轨,《专利法》、《著作权法》、《商标法》俱已修改,并添加了诉前禁令规则,如修改后的《专利法》第61条规定,“之前,如果专利权人或者利益关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”,其实质上就是诉前禁令规制,是一个较大的进步,可以更好地保护权利人的利益,然而同时也可被恶意诉讼的原告滥用,以此作为限制被告资金、产品流动的一项重要措施。
由于知识产权本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性,比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查,权利可能存在缺陷和瑕疵,很容易为行为人所利用申请专利,并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行。受害人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给受害人造成了损失,相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。综观之,我国法律对于恶意诉讼的规定整体上是法律漏洞性质的缺陷,该类缺陷必须迅速予以补救,这样才能较好地维护受害人的利益,从而实现知识产权保护的真正宗旨。
2 国外对于知识产权恶意诉讼之立法对策分 析
恶意诉讼在绝大多数情况下没有事实和法律依据,其重要表现形式是骚扰对方当事人的正常运营,以保护自己知识产权之名来行使“捣乱”之能。因此,对于知识产权恶意诉讼的法律规制主要是通过民事法律来进行,下面主要介绍发达国家关于此类问题的民事立法规定。
2.1 大陆法系国家的立法情况
大陆法系自罗马法到法国法、德国法,衍生出以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则,最早产生于罗马法,在德国法、法国法中,有的对恶意诉讼直接加以规定,有的并没有直接地进行规定,而由他们关于侵权责任的一般条款推导出来,视其为一种侵权行为。德国法对恶意诉讼的规范源自民法诚实信用原则的扩大适用。德国民法规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支付的全部法定费用,包括差旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。德国《民事诉讼法典》规定了当事人的诉讼真实义务,当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述,若有恶意陈述虚伪事实,或妨碍对方当事人的陈述,提出无理争辩及不必要的证据时,法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。《德国民法典》第226条和第242条则对“权利滥用”作了禁止性规定。
法国没有明确的恶意诉讼概念,法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权,但诉权的行使须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”的说法。基于民法诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域,形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利,损害他人利益,应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制得过死,法国判例对滥用权利规定的比较严格,诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。法国主要以罚款的方式来制止拖延诉讼或以滥用诉权的方式来进行民事诉讼,并且罚款不影响可能请求的损害赔偿,对构成恶意诉讼只需要有简单的过错行为表现即可。
2.2 英美法系国家的立法状况
与大陆法系的做法不同,英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述,它规定了三种具体模式:恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序,对三种模式的构成要件进行了十分具体的描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言,美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国,即使相对人没有受到实际损害,也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。
英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础是“正当程序”理论,可直接对各种恶意诉讼行为作评价。美国在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的
制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失;在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但是故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用;对于败诉方承担法院费用的原则,如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判胜诉方承担部分或全部诉讼费用。
虽然英美法系国家的法律传统与我国有很多区别之处,但是在针对滥用诉权、恶意诉讼这一方面还是颇为值得借鉴的,其更具有可操作性,技术性强并且较为灵活。
3 我国知识产权恶意诉讼之立法对策分析
在借鉴西方国家对于知识产权恶意诉讼之立法对策的基础上,针对我国知识产权恶意诉讼立法现状之缺陷之处,结合学者们的理论与司法界的实践工作,笔者提出如下完善建议:
3.1 民法之完善
尽管民法典尚未出台,但是在民法中对于恶意诉讼予以规制已是世界各国的共识。我国两个民法典学者的建议稿对恶意诉讼做出了大致相同的规定。在社科院法学研究所起草的民法典草案建议稿第1582条以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典草案建议稿第1863条对恶意诉讼均做出明确规定,且比较成熟。笔者认为,在民法典中明确制定关于恶意诉讼的法律规定已势在必行,然而尚有几个问题需要进一步明确:
3.1.1 对于“恶意”的确认条件
从恶意的认识要件和意志要件来看,恶意的认识要件应是行为人明知自己的行为不具有实质上的可诉性;而恶意的意志要件笔者认为是侵害对方当事人的利益或为自己谋取不正当利益。行为人的“明知”可以从行为人的专业背景,比如行为人的从业时间、行为人的专业技术职务和行业地位以及行为人的行为来判断。恶意诉讼行为人未必从该诉讼中获得了不法收益,诉讼中被告也未必遭受不必要的损失。行为人进行恶意诉讼的目的就是为了谋取不正当的利益,通过遏制、毁损被告的声誉,利用知识产权诉讼的临时救济措施来使得被告在一定时间段内不能扩大生产、降低销售能力。损人不利己者就是恶意的一种变相表现。若被告遭遇原告明显无合法、正当理由且原告利用诉讼而拖延、牵扯原告,那么则可认定被告是“恶意”。
3.1.2 侵权责任的赔偿范围
恶意诉讼不仅对相对人造成财产损失,而且对相对人的精神和声誉也会造成莫大伤害。尽管我国现行民法不支持对间接损失的补偿,但诉权被滥用所造成的恶劣后果、知识产权产品的特殊性以及相对人所受到的突发性、有预谋的侵害,使其无形中失去的交易机会、产品的声誉以及市场占有率等损失更大, 未来出台的《民法典》应规定恶意诉讼行为人应当赔偿间接损失。此外,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式也应予以适用。
3.1.3 “惩罚性”赔偿的应用
传统的补偿性赔偿的民事救济对当事人难以举证的间接损失和精神损害并不能起到充分的救济作用,因此,在适当的时机引进惩罚性损害赔偿制度就成为了迫切的立法要求。惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度,指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。近年来我国知识产权侵权案件日益增多,不管是非法侵权人还是恶意诉讼提起者显然对法律的规制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律规制铤而走险,那么适当的加大惩罚力度是应当而且必要的。
3.2 民事诉讼法之完善
3.2.1 建立滥诉赔偿制度
恶意诉讼本身即是滥用诉权的一种情形,在民事诉讼法中对滥用诉讼权利规定在所必行。因此,《民事诉讼法》应明确规定恶意诉讼的受害人可以提出损害赔偿之诉。由于原审法院对案件较为熟悉,为节约司法资源应规定该损害赔偿之诉向原恶意诉讼受理法院提起。笔者认为,恶意诉讼的损害赔偿之诉,不必等恶意诉讼案件完结之后才能提起,在达到一定的时间或者经历一定的程序案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起,因此原审法院也可将案件合并审理。
3.2.2 建立审查制度和上诉审查制度
在设定特定条件的情况下,比如规定低于一定金额的债务请求的诉讼不予受理,又或没有真正利益仅是希望以诉讼扩大影响的案件不予受理,在民事诉讼法中设立审查制度和上诉审查制度,也能适当地减少恶意诉讼案件的发起。
3.2.3 对积极参与恶意诉讼的律师应予以一定的惩罚
律师的职业道德以及相关的律师法均要求律师诚实守信、遵纪守法,因此律师不应介入滥用程序权利、恶意诉讼的案件之中去,更不能在恶意诉讼中表现出过分的热情。对于积极参与到恶意诉讼案件中的律师应当根据律师法给予相应的处罚,并在民事诉讼法中对律师的上述行为设定罚款规则。
3.3 知识产权法之完善
3.3.1 建立诉前临时禁令的听证制度
由于诉前临时禁令的裁定一旦作出,便随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果错误作出临时禁令裁定,将给被申请人造成难以弥补的损失。笔者以为,在进行诉前证据保全后,法庭应在48小时内立即召集双方当事人进行听证,并在听证时间内暂时执行对被申请执行保全人的保全措施,但是如果被申请保全人提供了相应的担保,则可以暂不执行。
在听证过程中,法庭要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明,对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行质证,并充分考虑社会公共利益等因素;双方当事人对于听证的结果不得提起复议。在听证程序通过后,如果诉前证据保全措施得以正式执行,那么申请人需提供适当数量的担保金,以防范申请人恶意提出保全措施申请。
3.3.2 复审制度的完善
知识产权恶意诉讼案件中,由于对于专利权和商标权的争议,行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权,甚而还会对确权宣告提讼,把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中,相应的确权宣告费、鉴定费也较高,对相对人来说也是一种负担。笔者以为,可以对复审程序设定一定的门槛条件,比如明显超过专利权保护时间,明显不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后不得提讼,或者规定如果不服确认决定而败诉的,须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用,这样也可以较好地阻止部分恶意诉讼人的恶劣行为。
由于知识产权的恶意诉讼本身即处于多向度、多层次、多级别的法律调整之下,因此,综合运用各项法律制度的合力对知识产权恶意诉讼行为人予以规制,方能遏制其投机心理,从而维护知识产权保护公共利益的基本宗旨,在知识产权的合法保护和滥用诉权之间寻找动态的平衡。
参考文献:
[ 1 ] 杨立新. 侵权行为法专论[ M ] . 北京: 高等教育出版社,2005:193.
[2]马治国,张小号.知识产权恶意诉讼的认定及其民法规制[J].电子知识产权,2008(6):45-48.
[3]智敏.全国首例知识产权恶意诉讼案审理纪实[J].法治与社会,2007(4):40-41.
[ 4 ] 张晓薇. 滥用诉讼权利之比较研究[ J ] . 比较法研究,2004(4):121-126.
[5]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中国法制出版社,2000:250.
[论文摘要]目前,注册会计师法律责任的规避是注册会计师行业面临的重大问题,协调法律之间的矛盾,成立独立CPA法律责任的专业鉴定委员会为注册会计师法律责任的规避提供了组织保障。应积极建立关于完善的上市公司虚假陈述民事责任体系,加快推进会计师事务所性质的转变,结合合伙制与有限责任制的优点,进行制度创新,更好的保护注册会计师的合法权益。
一、完善有关CPA的法律、法规。明确界定CPA的法律责任
1.协调法律条款之间的矛盾,完善相关的法律、法规。对于《公司法》、《刑法》与《证券法》、《注册会计师法》及《独立审计准则》之间的矛盾,CPA和CPA协会应积极主动地争取立法机构对《公司法》与《刑法》相关条款进行修订,或颁布相关司法解释确赢《注册会计师法》及《独立审计准则》为判决与CPA有关的法律诉讼的法律依据,其他法律与之冲突的应以《注册会计师法》及《独立审计准则》规定为准,使相关法律协调一致,从而避免在法律诉讼中对法律依据的分歧与争执,减少由法律依据而引起的CPA法律责任风险。完善与CPA的刑事责任与民事责任相关的法律条款,使CPA的刑事与民事责任真正做到有法可依。
2.确立独立审计准则在司法实践中的地位。独立审计准则是规范CPA审计服务手段和技术方法的质量标准,它应该成为法庭判定CPA法律责任的重要依据。但目前司法人员在审理CPA法律责任的案件时,主要依据一般的法律,对审计准则考虑较少。独审计准则应该成为我国司法界判定CPA法律责任的重要依据,即CPA严格遵循了独立审计准则,但审计在客观上与实际不符时小应承担法律责任,使之既有法律约束又有法律保障。
3.增加保护条款,免受无谓诉讼。《注册会计师法》应当将已存在于《独立审计准则》中保护CPA的条款补充进来,在法律责任方面就责任对象、责任范围和责任程序给予明确规定,以保护CPA免受无谓诉讼的骚扰。
(1)就责任对象而言,应当参照其他国家的经验,确定审计受益第三人的范围,限定CPA承担法律责任的第j人的具体对象范围。即将第三人细分为直接第三人、应预见的第j人、可预见的其他第三人。犯有普通过失的CPA只对委托人直接第三人和应预见的第三人负责:而犯有重大过失和欺诈时,应对上述所有第三人负责。
(2)就责任范围而言,当务之急是建立有关“普通过失”、“重大过失”和“欺诈”的判定标准,并从有利于我国CPA事业长远发展的角度出发,在《注册会计师法》中明确规定,CPA仅对自身的“重大过失”和“欺诈”行为对第三者承担法律责任。
(3)就责任程序而言,应该在《注册会计师法》中有明确会计责任与审计责任,强调CPA的审计责任不能替代、减轻或免除被审计单位的会计责任,然后可借浆美国司法中的“比例责任”,减轻CPA的责任程度。
4.成立独立CPA法律责任的专业鉴定委员会。随着市场经济向法制化方向的发展,民事责任及刑事责任将成为处理CPA法律责任的重要形式,但当涉及的诉讼案件专业性强时,法院将难以独立对案件做出合理鉴定。例如认定一项会计信息是虚假的,但如何界定这项会计信息的产生是故意还是过失,在对提供虚假会计信息人员量刑时,是非常重要的。因此,我国注册会计师协会可以借鉴西方经验,成立专家鉴定委员会。作为CPA法律责任的界定机构,其出具的鉴定报告应成为庭审的有力证据。
二、加强对CPA和会计事务所的管理。减少法律诉讼
1.严格遵循职业道德和专业标准的要求。CPA是否要承担法律责任,关键在于CPA是否有过失或欺诈行为。而判别CPA是否具有过失的关键在于CPA是否遵循了专业标准的要求执业。因此,保持良好的职业道德,严格遵循专业标准的要求执行业务,出具报告,对于避免法律诉讼或在已提起的法律诉讼中保护CPA是非常重要的。
2.建立、健全会计事务所质量控制制度。会计事务所不同于一般的公司、企业,质量管理是会计事务所各项管理工作的核心。如果一个会计事务所质量管理不严,很有可能因某一个人或一个部门的操作失职而导致会计事务所的信誉扫地。
3.与委托人签订业务约定书,明确双方责任。《注册会计师法》第十六条规定,CPA承办业务,会计事务所应与委托人签订委托合同(即业务约定书)。业务约定书具有法律效力,它是确定CPA和委托人责任的一个重要文件。会计事务所不论承办何种业务,都要按照业务约定书准则的要求与委托人签订约定书,这样才能在发生法律诉讼时将一切争辩减少到最低限度。
4.审慎选择被审计单位,深入了解委托人的情况,不接不能胜任的委托业务。中外CPA法律案例告诉我们,CPA欲法律诉讼,必须慎重地选择被审计单位。一是要选择正直的被审计单位。如果被审计单位对其顾客、职工、政府部门或其他方面没有正直的品格,也必然会蒙骗CPA,使CPA落人它们设定的圈套。北京中诚会计事务所就是在长城公司非法集资出现危机之时轻信长城公司谎言而被卷入的。这就要求会计事务所接受委托之前,一定要采取必要的措施对被审计单位历史情况有所了解,弄清委托的真正目的,尤其是在执行特殊目的的审计业务时更应如此。二是对陷入财务和法律困境的诉讼案,都集中在宣告破产的被审计单位。
5.提取风险基金或购买责任保险。在西方国家,投保充分的责任保险是会计事务所一项极为重要的保护措施,尽管保险不能免除可能受到的法律诉讼,但能防止或减少诉讼失败时会计事务所发生的财务损失。我国《注册会计师法》规定了会计事务所应当按规定建立职业风险基金,办理职业保险。
6.聘请熟悉CPA法律贵任的律师。会计事务所应尽可能聘请熟悉相关法规及CPA责任的律师。在执业过程中,如遇重大的法律问题,CPA应同本所的律师或外聘律师详细讨论所有潜在的危险情况并仔细考虑律师的建议。一旦发生法律诉讼,也应请有经验的律师参与诉讼。
7.建立有效的同业复核制度。同业复核首先应用在美国,1974~1975年,普华和安达信先后聘请杜罗斯会计公司对其审计质量进行检查,由此揭开了同业复核的序幕。美国同业复核制度在改善会计事务所质量控制系统方面取得了积极的效果。我国也可以考虑引入同业复核制度,对于提高CPA行业的执业质量和社会可信度,进而促进整个行业的良性发展具有重大意义。
三、法律责任体系的创新
1.建立以民事责任为主的法律责任追究模式。目前,最高人民法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案有关问题的通知》,正式启动了我国证券市场民事侵权责任追究制度,但是,由于缺乏相应的司法解释和实施细则,CPA要真正承担起年报审计的民事赔偿责任仍然需要在立法和司法上有新的突破。
当前亟须解决的是:(1)结合行业的特点明确相关民事诉讼的受理和裁决程序。(2)明确民事赔偿的归责及赔偿金的认定方式。可借鉴美国《私有证券诉讼改革法令》中的做法,采用“根据责任主体过错承担相应比例赔偿责任”的原则,明确CPA承担的会计信息造假的连带赔偿责任:尽快实施细则对上述问题做出具体规定。这是健全民事赔偿责任制度的关键。
2.积极推进有限责任制度向有限合伙制的转变。
1998年以来,我国大多数会计事务所改制成有限责任公司(少部分是合伙制)。而这两年行业中新出现的一些事件,使得有限责任制的弊端逐渐暴露,长期以来的挂靠制使得会计事务所的风险意识很低,CPA的职业道德也处于一个较低的层次,如果再不让它面向社会承担无限责任,那么它的职业道德和执业质量就失去了最根本的机制约束和保障。考虑到公平和效率的问题,我们认为在现阶段,我国CPA行业应选择有限合伙的机制。合伙制通过使CPA对其行为所导致的事件承担无限连带责任的规定,增加了CPA在执业时的压力和风险意识,然而,它也让没有欺诈或过错的CPA因合伙关系而承担相同的责任,有失公平。而有限责任合伙制(LIP)是会计事务所以其全部资产对其债务承担有限责任,各合伙人则对个人执业行为承担无限责任,在一定程度上就能弥补合伙制的缺陷。在有限合伙制会计所赔偿责任方面可以分别情况规定如下:若属会计事务所经营管理工作造成的,每个合伙人都应以各自的财产对会计事务所承担无限连带责任。若属合伙人个人职业性违规造成的,有过错的合伙人要承担无限连带责任,而无过错的合伙人不必承担连带责任,只需就其出资额承担赔偿责任。这样,既加大了对违规CPA的惩罚力度,也在较大程度上保障了无过错合伙人的利益。
一、迁知识,促建构
知识迁移,是孩子们学习新知的一种基本过渡方式,它存在新课导入或是练习中,孩子们可以通过旧知唤醒新知的学习欲望,同时还能为新知学习铺路搭桥。比如在教学《分数乘整数》一节课中,我是这样导入新课的:出示6+6+6+6+6=,并提问学生“你是怎样很快地算出得数的?”在学生回答的基础上出示整数乘法的意义――求几个相同加数和的简便运算。接着我又出示了++++=,提问学生“可以写出什么样的乘法算式?为什么?”从而将整数乘法的意义迁移到分数乘法上。同样,在练习中有这样两道习题:+++=( )×( )与++++=( )×( ),这里有悖于上面乘法的意义,需要孩子们结合意义调整算式。其实,这两题都是由整数乘法迁移而来,比如在二年级乘法练习中会出现2+2+2+4,我们可以写成2+2+2+2+2=2×5,再如4+4+4+4+
8,我们既可以写成4×6,也可以写成8×3。因此,任何新知都是在旧知基础上进行的,从旧知迁移到新知,既可以复习旧知,还可以联通新知,促进知识网络的建构。
二、迁方法,促完善
方法迁移,是解决问题的一条途径,在新知尚未掌握前,我们可以借助已有的方法解决新问题。再如《分数乘整数》分数乘整数的计算探索中,让孩子在作业纸上画一画、涂一涂、算一算,于是就有了折纸、画图、加法、转化成小数计算等方法,这里的方法都是孩子们已经具备的,对于新问题的解决,信手拈来其中一种都可以解决。方法迁移,可以使孩子们轻松面对新问题,当孩子发现已有方法不能解决所有新问题时,新方法便应运而生。因此,方法迁移是解决问题的必要手段,从已有的方法迁移到新方法,既可以巩固已有方法,还可以探究出新方法,促进方法完善。
三、迁经验,促累积
经验的形成和知识、技能、思想的形成同等重要,我们能否在教学中也迁移孩子们已有的活动经验,促成新活动的开展,形成新的活动经验,并不断累积经验?比如《分数除以整数》计算方法探究过程中,因为孩子们已有了分数乘整数的探究经验,因此,这里自然而然地想到了转化成小数,画图,折纸等已有的活动经验,正因为此前的相关活动,许多孩子想出了两三种解决办法,也有些孩子在这些经验之上,又想到了将升换算成800毫升,再平均分给2个人,每个人分得400毫升;也有孩子想到将分数除法变成我们熟悉的整数除法,于是便有了(×5)÷(2×5)=4÷10=。当然,通过观察,孩子们发现计算分数除法,即将之转化成分数乘法。经验之多,搜索速度之快,源于孩子们已有活动经验的迁移,因此,经验迁移,是快捷解决问题的保证,从已有经验迁移到新经验,本身就是一个经验应用并累积的过程。
四、迁策略,促发展
策略和知识、能力、经验一样,是孩子们必不可少的,同时,策略的学习也是螺旋上升的,比如,画图的策略,早在原始社会就出现,人们借助画图来记数。刚上学的孩子,在未接受老师辅导的情况下,也能借助画树棍来表示物体,从而帮助解题。接着,随着年龄的增长,知识、能力、经验的不断累积,画图的策略也逐渐在丰富,从线段图到表格再到思路图……无一不是在此前策略的基础之上再学习,再发展。这个学习、发展过程,其实就是一种迁移的过程,这是同一种策略的迁移,在不同策略之间也可以进行迁移。
比如,苏教版第十一册教材中《解决问题的策略――假设》一课,这是传统的鸡兔同笼问题,是以往奥数教材中的内容,如今却引入到人人必学的教材中,对学生来说是一个难点,如何降低这个难度,使学生能够接受呢?在没有任何相关联的知识及背景可以迁移的情况下,运用迁移进行学习可谓是“空中楼阁”。黄晓旦老师,却出奇出新,在学生已有策略基础之上教策略,此前一课,学生们已经学习了替换策略,黄老师将假设策略重组并命名为“替换和调整”,并将策略的学习付诸在动手操作中进行,实在是高超且巧妙地迁移!
五、迁思想,促升华
与其说是迁思想,不如说是将已掌握的知识分类迁入对应的思想之中。也许知识、方法、经验、策略会随着时间有所遗忘,但思想会印刻在脑海之中的,因为数学思想是对数学知识提炼之后的总结与上升。数学思想大致有以下几种常见思想:化归思想、类比与归纳思想、方程思想、函数思想、算法化思想、数形结合思想……当孩子们接触新知识的第一时间,会去脑海中搜索相关或相似类型的习题,并将这类型的解题方法拿出并“套用”到新练习,这里,数学思想就好比一个个抽屉,而数学知识就好比一个个物品,只有当物品分类到各个抽屉中,才便于孩子们“存储”知识,也更方便孩子们在应用时,及时取出相应的思想,并运用之。因此,迁移思想是解决问题的最高级阶段,也是最有效的,再用升华后的思想解决问题,会使解题能力得以提升。
证券公司法律合规部的意思是负责全行合规守法监督检查、信贷经营和审批责任认定及反洗钱等工作的职能部门,承担与总行合规部对应的职责。合规是银行业一项核心的风险管理活动,健全、有效的合规风险管理机制,是实施以风险为本监管的基础。
【法律依据】
根据《证券法》第七条,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,按照授权履行监督管理职责。
(来源:文章屋网 )
家电安全使用年限参考:
洗衣机8年;
彩电8到10年;
电热水器8年;
电冰箱12到16年;
电饭煲10年;
空调器8到10年;
煤气灶8年;
电吹风4年;
个人电脑6年;
微波炉10年;
电风扇10年;
蔡泽向当时如日中天的秦国国相范睢劝说道:“日中则移,月满则亏。物盛则衰,天地之常数也。进退盈缩,与时变化,圣人之常道也。”翠鸟、天鹅、犀牛、大象,其处势并不是不远,然而所以死亡,是因为被诱饵迷惑。苏秦、智伯聪明到极点,迷惑于贪利不止。因而圣人制礼是为了节欲,物取于民要有适度,使之以时,用之以止。“立志不溢、行为不骄,常与道俱而不失,天下承而不绝”。从前齐桓公九合诸侯,一匡天下,直至葵丘之会,有骄矜之志,九个国家一起反叛他。吴王夫差用兵无敌于天下,自以为勇强而轻视一切诸侯,并侵略齐、晋,遂以杀身亡国。
接着蔡泽讲了“四子”功成未退,终至祸亡的故事。商鞅为秦孝公所重用,实施变法,禁奸滑邪恶之人,尊崇有爵位之人,赏罚分明,“平权衡、正度量、调轻重”,开阡陌,劝民耕种,一室无二事,或者尽力种田从事畜牧业,或者进行作战训练,所以秦国无敌于天下,在诸侯中威望显赫。商鞅变法成就了秦国军事、经济强于他国的大业。功已成矣,而革新者商鞅却在国家权力交换之际,即秦孝公的儿子秦惠王登台之时,被车裂而亡。
楚国地方数千里,兵力上百万,秦将白起率数万兵力与楚战,一战夺得鄢、郢,再战吞并蜀汉。又越过韩、魏而攻强赵,诛屠四十余万之众,长平之战,血流成河,遂包围邯鄣。楚、赵本是天下强国,秦之仇敌,从此以后,楚、赵皆惧怕并跪伏于秦,秦终成帝业,这是白起的功劳。功已成矣,秦昭王寻找借口赐剑死于杜邮。
吴起为楚悼王变法,削减大臣的权力,加强中央集权,罢勉无能之人,减冗官,杜私门,禁止无业散民,奖励从事耕战的人,南收杨越,北并陈、蔡,既破连横又破合从之计,使得游说人士无话可讲,禁朋党,励百姓,定楚国之政,兵震天下,威服诸侯。功已成矣,在国家权力交换之际而终被诛射而死,并杀吴氏宗亲七十余家。
大夫文种为越王深谋远略,使越国免除了会稽之危。他为了国家的生存宁可自己冒着死亡的危险,自己受辱而引以为荣,开垦荒地作邑,开辟田地种植谷物,率四方之士,尽所有人的力量辅助越王勾践,终于报了夫差灭国之仇,擒强吴,令越成霸业。然而,功已成矣,有人谗言种作乱,勾践即赐剑杀死了文种。
此上四子,有两人商鞅和吴起,死于国家权力交换之时,即死于继承权力的君主之手,这两人都是改革家。另两人白起和文种,一为谋士,一为武将,都死于旧君主之手。