发布时间：2023-08-31 16:36:41
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的环境污染纠纷案例样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
1跨国环境污染的特征及其表现
跨国环境污染的主体包括了国家、自然人、法人及国际组织,其损害结果因跨国性、长期性、累积性等特点而具有不确定性,取证较难。另外,它还会影响当事国的其它经济利益甚至政治利益,使国际争端更复杂和难以解决。跨国水污染会引起跨国环境纠纷。我国拥有众多的国际河流,如东北地区有黑龙江等10条界河,2005年底吉林化工厂爆炸引起的黑龙江污染事件导致了俄罗斯土壤重金属超标等生态损失,其议员提出要中方赔偿:而2001年俄方将数十吨化学品泄入江中污染河流及农田,我国亦提出了抗议。因我国农药原药生产“三废”多’,可能对国际河流下游国造成污染。如约旦河、黑海、恒河、尼罗河流域等都产生了跨界河流污染,号称“粮仓”的媚公河流域沿岸各国就因流经国过度开垦耕地造成环境恶化而导致相关国家纠纷不断。过度经济开发也会引发越境环境纠纷。上世纪前苏联因过度开发土地,沙尘暴导致我国西北地区农田荒漠化。国际间因抓化氢、硫化氢等大气污染和酸雨导致的跨国环境污染时有所闻,如美国与加拿大,瑞典、娜威与德国、法国就因空气污染传播引起的酸雨多次交涉.我国产生的酸雨因空气传播染污日本、韩国,两国多次要求我国处理。外来物种、动植物病虫害因进口商品引入,威胁国内环境安全。云南省在进口商品时,引进了“紫色恶魔”凤眼莲(我国称“水葫芦”,因其疯狂蔓延而被专家称为“生态癌症”,据计算.我国每年因打捞水葫芦的费用多达10亿元,造成我国农业直接经济损失高达近100亿元。发达国家的污染物通过各种贸易方式大量输入发展中国家。全世界每年产生的危险废弃物约3亿t,90%源于发达国家,我国进口产品平均含污量高出出口产品的61%2。因前者环境标准高于后者,非洲处置危险废弃物约40美元It,但欧美需要4~25倍的费用。一些企业为节省成本通过废物的跨境输出来缓解国内的环境压力,我国发生的浙江台州、广东南海等地洋垃圾拼成“名牌电脑”事件,就是发达国家通过直接贸易输出“洋垃圾”的例证。
2解决跨国环境污染的国际法律机制
1972年《人类环境宣言》强调各国开发资源时不应损害本国以外地区的环境。目前各国制定了一系列国际条约来解决跨国环境污染问题,如我国加入的《国际油污损害民事责任公约》、《干预公海非油类物质污染议定书》等,及我国政府没加入的《关于国际河流水利用的规则》、《防止倾倒废物及其它物质污染海洋的公约》、《远程跨国界大气染污公约》、《产品责任法律适用的公约》等。首先,各国家应遵守1992年《联合国里约环境与发展宣言》,“采用合适的方式和平地解决他们之间的环境争端”。鼓励国家通过谈判、协商、斡旋和调停等外交方式积极沟通。国际条约要求各国采取预防措施解决跨国环境纠纷,缔约国负有两方面义务:l积极预防,避免环境损害;2如果损害无法避免,则应设法避免损失的扩大。国际条约亦依据科学原则来厘清环境污染责任的分担。因环境侵权属于特殊侵权,国际立法对侵权者采无过错责任3。其次,通过国际性或区域性的环境合作组织解决环境污染问题。1804年,法国与普鲁士签订了双边条约就莱茵河污染问题成立了莱茵河委员会,协调两国的水环境使用问题,避免引发环境污染.联合国欧洲经济委员会签署的《远程跨国界大气染污公约》于1983年生效,该公约是世界上第一个关于大气污染的区域性公约,在控制酸雨污染等方面具有积极意义.1994年肯尼亚、南非、赞比亚等6个东非和南非国家签订了《卢萨卡协议》,建立一支国际野生生物特别武装部队,负责追捕在这些国家内进行非法贸易的偷猎者,为国际环境保护做出了很大的贡献,也为和平解决跨国纠纷提供了实践。第三,成立承担跨国环境污染损害民事赔偿责任的基金组织。目前主要有1971年通过的《油污基金公约》及1989年通过的《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》。前者创立了一套为油污事件受害人提供迅速赔偿的程序,油轮船东未承担赔偿责任时,基金可为油污受害者提供赔偿。后者第14条要求缔约国考虑建立循环基金,以应对紧急情况,减少危险废物和其他废物的越境转移发生意外所造成的损害。而非政府组织成立的基金对推动减少污染作用较大,如世界自然基金会(WWF目前已完成了12000个环保项目4.第四,通过国际公法和国际私法规则来规制跨国环境污染的侵权行为。l以国家为诉讼主体的国际公法上的跨国环境污染纠纷。一种方式是通过仲裁法院、国际法院环境事务庭等法律程序解决纠纷的机构,通过相关国际条约、国际惯例及双方认可规则进行审理,作出判决。另一类则是由联合国、WTO、欧盟等对其成员方之间的纠纷进行裁判和调解的机构。目前国际环境法中规定的如因跨国环境污染引起的国家赔偿一般限于直接损害,但不对间接损害和后发损害进行赔偿。2以法人、自然人为诉讼主体的国际私法上的跨国环境侵权纠纷。采用“侵权行为适用侵权行为地法”比较公平合理,易为当事人接受,还利于保护侵权行为地的公共利益。此外,荷兰在莱茵河跨国环境污染的侵权案中首次依照当事人的协议,适用其选择的荷兰法,被认为是最早在侵权领域采用意思自治的法律。另外,双方是1972年《产品责任法律适用的公约》的缔约国,对未加工的或加工过的农产品纠纷可适用该条约,它规定了4类产品责任的准据法规则,如适用的法律应为侵害地国家的法律,或适用的法律为直接受害人的惯常居所地国家的法律。这种灵活多样的法律选择更重视对有关政策、各方利益及处理结果的分析和考虑,力求做到公平。各国的实践和理论证明,“最密切联系”、“最有利于原告”和“排除被告不可预见的法律的适用”的观念己深入人心。3我国解决跨国环境污染的法律机制面对日益增多的跨国环境污染事件,循着上文对跨境污染的分析,我国应采取以下的应对策略:l提高国人的环境法律知识,使其增强守法意识。国务院2005年颁布的《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》指出:要开展全民环保科普活动,提高全民保护环境的自觉性;要加大环境保护基本国策和环境法制的宣传力度;各级干部培训机构要加强对领导干部、重点企业负责人的环保培训。例如在农作物生产领域,应对农民宣传《环境保护法》,让其知道大量施用化肥、农药,污染环境的同时还对人类的危害很大。再如,应使企业经营者自觉依法增强对环境、社会、人类的责任意识,在发展生产与环境保护的矛盾中,要把短期效益与长期效益、经济效益与社会效益统一起来。2国家环保行政机关应提高行政能力,完善行政监控体系。在国内,我国目前实行的是政府主导、各方广泛参与的环境保护体制。《环境保护法》授予国家环境保护总局的“统一监管管理”职权,《水污染防治法》等还授予了水利、海洋、交通、渔政等部门部分环保“主管权”或“监督管理权”,各部门应各司其职,落实国家监察、地方监管、单位负责相结合的环境监管体制。在执法时应借鉴美国的经验:恩威并重,科学执法,树立政府坚定执法的信誉,注重民_L公平执法,引导公众参与并接受监督“.另外,我国还要承受环境保护国际条约的权利和义务。例如,我国已加入了1992年生效的《巴塞尔公约》,国家行政机关就应履行禁止外国的包括电脑在内的电子及电器零件等危险废物和其他废物进入我国领土内处置的责任。再如,为确保国内农业生产安全,国家行政机关应依据WTO《实施动植物卫生检疫措施协议》,切实采取动植物n生检疫措施,避免在进口动植物及粮食时让外来病害侵入我国.我国还应完善法律,如环境标准偏低和缺失,还应制定《环境保护监督管理职责法》,避免主管行政机关的不作为。3法院在司法实践中应灵活运用法律,以保护我国的环境安全。在涉外环境污染的纠纷案例中,更多的是民事侵权纠纷。因为我国未加入《产品责任法律适用的公约》等冲突法公约,所以我国法院适用法律时应根据《民法通则》第146条的规定:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律:当事人有共同国籍或在同一国家有住所的,可适用当事人本国法律或住所地法律;我国法律不认为在我国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。即我国法官应把侵权行为地法作为适用法律的基本原则。侵权行为地的确定应按照最高人民法院的司法解释:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。”即人民法院在选择何国法律时可自由裁量,也便于保护我国的环境安全。此外,我国《海洋环境保护法》规定:凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域内发生的损害海洋环境及资源,破坏生态平衡的侵权行为都要根据该法处理。因此,外国人在我国领域以外排放有害物质、倾倒废物,造成我国管辖的海域损害的,应按我国法律处理。
【关键词】环境侵权 民事责任 举证责任分配
1 前言
在经济快速发展的今天，因环境污染造成的损害纠纷日益增多，因此而引起的诉讼案件必将呈上升趋势。当事人为了在环境侵权诉讼案件中能够处于有利地位，必须向人民法院提供有关证据来支持其主张，举证必将在整个环境民事诉讼过程中起到十分关键的作用。
从一般的民事诉讼案件来说，作为诉讼的提起者即原告，一般要对自己主张的事实承担起完全的举证责任。但是，环境侵权案件又不同于其他一般的民事侵权案件，作为一种特殊的民事侵权行为，由于其涉及技术问题，具有一定的复杂性，因此其侵权产生的法律后果，根据我国法律规定，以无过错为一般归责原则，适用举证责任倒置。举证责任倒置并不是由被告提供全部证据，原告无须承担提供任何证据的责任。而是将一部分本来应当由原告承担的举证责任转移给被告。这其实就是一种举证责任分配制度。
2 证据、举证责任及举证责任分配制度的基本含义
2.1证据
民事诉讼的证据，是指由民事诉讼法所规定的可用于证明民事诉讼案件真实情况的一切事实。包括了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。
2.2举证责任
是指诉讼当事人提出证据证明其主张成立的责任，如不履行就会承担不利的诉讼后果。
2.3举证责任分配制度
举证责任分配制度实际上是指证明责任在当事人之间如何配置的问题。一般而言，承担较重举证责任的当事人在诉讼中将处于更为不利的地位，因此，举证责任的分配与当事人利益保护直接相关。
3 环境侵权诉讼案件的举证责任分配
3.1环境侵权是一种特殊的民事侵权
我国法律规定的民事侵权责任的构成要件一般有4点：1、加害行为，2、损害结果，3、主观要素，4、加害行为与损害结果之间的因果关系。侵害人的行为符合此四个条件的，则依法应当承担民事赔偿责任。我国《民法通则》第124条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。《环境保护法》第四十一条也规定：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。因此，环境侵权案件属于民事侵权，造成环境污染危害仅仅是一种特殊的民事侵权行为，同样要符合以上4个构成要件。
因为环境侵权诉讼案件适用无过错责任的主观要件，故加害人是否有侵权的主观故意或过失不再成为诉讼证明的对象，加害人也不得以自己无主观故意或过失进行抗辩，亦无需就主观要件进行举证。该类案件是《民法通则》规定的特殊侵权中的一种。
具体来说，就是加害人因各种原因（如发生环境污染事故、违法排放污染物、污染物虽然达标排放但仍对环境造成污染、违法开采矿产资源、破坏生态环境等），实施了侵害行为即污染环境、破坏生态环境的行为，导致了他人的合法权益受到侵害、遭受损失，如水产品、农作物、人身健康等等受到损害，只有符合了以上要件，其环境侵权才成立。因此，其举证也必须围绕其构成要件的三个方面进行。当然，环境污染侵权诉讼中还要涉及免责事由。
3.2环境侵权的无过错责任
在世界范围内，对环境侵权民事责任的承担，大多数国家采用了无过错责任原则。在我国，环境侵权的民事责任也遵循了这一原则。从诉讼法的角度看，在环境侵权领域确立无过错原则与加强对受害人保护的宗旨是契合的：第一，加害人的过错难以证明。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂，环境污染涉及到复杂的科学技术问题，受害者一般处于弱势地位，难以证明致害者有无过错。实行无过错责任原则，有利于加强对受害人利益的保护，减轻受害人证明加害人过错的举证责任。第二，通常情况下，受害方与加害方力量对比较为悬殊，受害方处于势单力薄，孤立无援的境地，仅仅依靠自己的力量根本无法与加害方相抗衡，只有将法律保护的天平向受害人方面倾斜，才能体现社会公平。第三，适用无过错责任，有利于强化污染破坏环境者的法律责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源。
3.3环境侵权诉讼的举证责任分配
在环境侵权诉讼案件中，降低受害人的证明负担与举证责任分配是直接相关的。在此举证责任分配中，一般需要解决二个问题，首先需明确分配的对象或证明对象，其实就是将这些证明对象如何分配，即确立举证责任分配规则的问题。在确定证明对象时，主张损害赔偿请求权的原告就权利发生的要件事实进行举证，此时就需对环境侵权行为的构成要件给予确定。我们可以从一则案例来说明环境侵权诉讼的举证责任，这一案件的判决值得引起借鉴。
［案 例］原告邱某向本村村民承包15亩鱼塘养鱼，2005年7月6日晚原告发现鱼塘中所养的鱼陆续死亡，遂将死鱼捞出放在家中。次日当地环境监测、渔政管理部门接报后即赴现场分别进行了勘察并提取了水样，记录了原告的死鱼情况。后经环保部门检测其鱼塘用水各污染物并未超标。2005年8月2日原告邱某以被告某工厂（处于鱼塘上游）排放污水，造成其鱼死亡为由，向当地法院提起民事讼诉，要求被告赔偿鱼死亡的损失12万元。
此案经法院审理查明后，认为原告未能提供被告有向鱼塘用水源排放污水的证据，又未证明其鱼塘水受到污染的事实，因此法院驳回原告的诉讼请求。
为什么受害人死了鱼却得不到赔偿？本案中，被告方某工厂虽未能提供证据证实其行为与损害结果之间不存在因果关系，但原、被告双方主要争议的是损害行为，即被告是否有排放污水进入邱某鱼塘的用水源造成污染的事实，而该举证责任在于原告。因而根据《证据规定》第76条即当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提供其他证据的，其主张不予支持的规定，原告承担了举证不能的败诉结果，法院最后判决驳回了原告的诉讼请求。
笔者在基层环保部门工作中，曾调处过多起此类环境纠纷案件，这些案件普遍存在原告未能对环境污染的一些基本事实进行举证，从而使合法利益得不到有效保障。从以上案件可以看出，环境污染损害侵权引起的诉讼，原告如果未能提供被告有排污或破坏生态环境的行为，或者是无法提供损害结果这一基本事实的证据，其诉讼的赔偿请求就可能无法得到法院支持。
基于以上所述环境侵权诉讼案件中的构成要件，在诉讼中，其待证事实应包括以下几点：（1）受害人是环境污染中遭受损失的实体权利的享有者；（2）具有侵权行为；（3）有一定的损害结果；（4）侵权行为与损害结果之间具有必然的因果关系（5）免责事由。只有这些事实都得到举证，环境侵权才成立。
4 环境侵权案件的举证责任分配范围
最高人民法院《关于使用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第74条第3款规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第3项规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。从这两条规定看，我国在环境侵权纠纷中确立了举证责任倒置的规则。
但是我们在适用举证责任倒置规则时也应注意，在适用举证责任倒置的环境侵权诉讼案件中，并不是所有的案件事实都倒置给被告证明，加害方仅仅对法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，原告仍然必须对与环境污染损害案件有关的基础事实如受害损失情况、加害方的污染行为等负举证责任，也就是说该类案件的举证责任并不全是要由加害人即通常的被告方举证。
4.1原告的举证范围
原告应对以下事实进行举证
4.1.1受害人是环境污染中遭受损失的实体权利的享有者。
虽然放宽环境民事诉讼的资格是势在必行的，但是就请求赔偿这种责任方式来讲还是应当要求原告主体适格，否则其请求赔偿的基础都不存在。
4.1.2加害人存在加害行为。
受害人需要提供证据表明加害人存在污染环境或破坏生态环境的加害行为。如加害人排放污水的时间、地点、方式、造成水污染的程度、噪声的强度等等，而实践中，对此类行为一般需要行政机关如环保部门的专门勘察、现场调查和一定的专业技术鉴定从而形成诉讼证据，针对环境污染损害本身的特殊性，加害人必要时应当采取证据保全的措施，申请公证机关或人民法院进行证据保全，以弥补个人取证的不足。
4.1.3损害事实即损害结果。
因加害人的加害行为造成直接的损害结果，比如鱼死亡的种类、数量、价值等等。此类证据材料可以委托有权机关进行评估或勘验。
4.1.4对因果关系提出一定程度的证明。
因果关系的证明多涉及科技与证据远近等很专业的问题，原告一般情况下不可能做出完全的证明，“故合理减轻举证责任实有必要，可以采取之方法包括学术机关鉴定之利用、表见证据之采行、事实推定等相关科学方法之运用” 。这里的“一定程度”其实还涉及到证明标准，即原告对因果关系的证明达到何种程度就可获得法官对其请求的确信与支持。对原告这样弱势的诉讼主体来说，其证明标准应当是比较低的。
受害人的举证不能满足上述几个要件则可能要承担败诉的结果。如受害人举证满足了上述几个要件，加害人仍不承认，则由加害人就法律规定的免责事由和行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，其若不能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，加害人当然依法要承担举证不能的赔偿责任。
4.2被告的举证范围
就被告来说，对以下事实提供证据：
4.2.1其污染环境的行为与环境污染损害结果之间不存在因果关系。这一点其实是举证责任倒置的关键所在。由于环境侵权的特殊性，它往往是以环境为媒介的，所以因果关系不会直接表现出来，而被害人又不具备相应的背景知识和取证的手段，所以被告对此应当承担举证责任。这样有利于抑制加害行为的发生，对环境保护来说也是具有积极意义的。
4.2.2免责事由的存在。对免责事由的举证其实并不属于举证责任的倒置，而是“正置”。
总之，环境侵权当事人在这些方面通常是不平等的当然，我们在考虑环境侵权举证责任分配时，应当是有利于真实再现有争议的案件，要考虑双方当事人的地位、举证能力、经济能力，证据本身的性质，举证的难易程度等等因素，需要在具体案件中加以区别对待。
参考文献
〔1〕田平安主编.民事诉讼法学.北京：中国政法大学出版社，2001
案例一：
原告通过网络搜索在某博客上发现了被告公开自己刚刚开发完毕的软件界面，于是原告通过公证机关取得了相关的网页证据，并以此被告，要求其停止侵权；被告答辩称其公司有自己单独的网址，公司产品信息也全部是通过公司网址，同时，作为专业化的软件公司，其不可能通过不知名的博客自己的信息，即便是存在这样的现象，也不可能留下错误的联系方式。因此，被告怀疑原告取得的证据是为了恶意诉讼而进行的伪造。
案件二：
原、被告均为数控机床控制系统的供应商，原告认为被告的软件程序抄袭了其已有的软件，因此，查封了被告的数控机床及其控制系统，并且请求法院对于涉案软件进行对比。在被告方没有提供源代码的情况下，鉴定机构在根据查封的软件与原告提供的软件源代码进行对比时发现，被告的软件采取了加密措施。首先必须破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。理论上，可以通过芯片解密读取软件二进制代码，再反汇编出软件源代码，但是该方式有一定的技术难度，而且即便通过解密获得二进制代码，再反汇编出软件源代码与被解密的软件实际源代码也会有一定差异，且这种差异的范围难以估计；同时，芯片解密本身的合法性也是一个问题。因此，鉴定机构认为无法出具鉴定结果。
案例三：
原、被告均为网络游戏的提供商，在案件的审理过程中，受委托的鉴定机构出具报告称，因被控侵权源程序不是软件完整的源程序，故无法验证被控目标程序与被控侵权源程序是否一致，但经过对被控目标程序反编译后比对，被控目标程序与被控侵权源程序存在一定的关联性。因被控侵权源程序不是软件完整的源程序，因此，无法与原被告的软件源程序进行实质意义的比对，且被控侵权源程序存在的少量源程序在原告提供的源程序中也没有对应内容。被告以鉴定机构的上述结论为依据，认为原告没有完成相应的举证责任。因此，应当驳回原告的诉讼请求。
以上三个案例中，法院支持了案例一中原告提交的网络博客的证据，尽管该份经过公证的确实疑点重重；在案例二中，一审法院以原告未能完成举证责任为由，驳回了原告的诉讼请求；在案例三中，法官以被告拒绝提交被控侵权的软件源代码为由判决被告败诉；在很明显在后两个案例中审理法官将案件的举证责任分别判由原告和被告承担，案例二中法院因无法判定是否侵权而判决被控软件不侵权，案例三种同样是因为无法判定侵权，但是法官认为造成无法判定结果的原因是被告拒不提供被控软件的源代码，因此判定被控软件侵权。
严格的来讲，每一个案件的审理中都会有不同于其他案件的特点，因此不能因为案例二和案例三看似矛盾的判决而断言某个法官犯了错误，笔者仅以此为例来说明软件著作权案件中举证责任的复杂性。
举证责任制度最早产生与古罗马法时代。古罗马法上关于举证责任制度的规定可以概括为五句话：“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，“事物之性质上，否定之人无须证明”。可见，罗马法就举证责任确认了两个基本原则，其一为“原告有举证责任之义务”，它是“无原告就无法官”这一古老法则在证据法上的映现。其二为“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定者应负举证，否定者不负举证责任”。当时的证明责任制度已经比较健全，就此，奠定了“谁主张，谁举证”的证明规则。对后世产生了巨大的影响。
在案例二中，法官认为因为被告的软件采用了加密措施，致使鉴定机构无法出具鉴定结论，原告对于其主张的事实没有提供证据证明，因此“原告不举证证明，被告即获胜诉”，依据民事诉讼法第六十四条规定，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告对自己提出的被告软件侵权的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明原告的事实主张的，由负有举证责任的原告承担不利后果，法官判决原告败诉是有事实和法律依据的。
在案例三中，法官作出判决的依据则与上述的举证责任不同。因为在现实中，特别是大规模的环境污染问题以及医疗事故引起的赔偿问题等案件中如果仍然沿用旧的举证责任分配原则，对受害者则显失公平。因此，根据司法实践中的新情况，法律同时规定了将举证责任转移给被告方承担的举证模式，即举证责任倒置。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在案例三中，被告方无疑是持有被控软件的源代码的，但是，被告以软件源代码用以鉴定后有可能会泄露商业秘密为由拒绝提供源代码用于对比，如果被告提供源代码，则无疑有助于法院查明事实解决纠纷。从原告的角度来讲，被告之所以不提供源代码是因为被告害怕对比，即人们常说的“心中有鬼所以躲躲藏藏”，法官根据案件的具体情况，最终在没有专业结构鉴定结论的情况下推定被告的软件抄袭了原告的软件，某种程度上有其法律依据的。但是，笔者认为法官在分配举证责任时，由于软件著作权纠纷的特殊性，应当十分慎重使用举证责任倒置。软件著作权纠纷案件中技术的复杂性决定了源代码必须通过一系列的对比才能够确定被控软件源代码与原告源代码是否存在相同或者相似，技术处理的不确定性，使得被告保存的源代码并不会产生十分明确的证明效力。考虑到源代码所凝聚的知识积累和时间积累在没有确定是否侵权时，对原告和被告都很关键，特别是在部分企业试图通过诉讼来阻止其他竞争对手进入市场等非正当目的情况下，法官应当根据案件的实际情况慎重地确定举证责任的分配。
案例一中证据是否应当得到法院的认定与上述的分析有关，软件著作权纠纷案件立案的标准也一直是实践中争议的问题，各地对于原告提交的初步证据是否可以证明存在侵权事实的标准上也各有不同，根据北京市高院《关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见》规定，原告一般应提交如下证据：
(1)侵权的程序、文档以及与之进行对比的原告的程序、文档；
(2)被告实施侵权行为的其他证据；
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诉调对接之路的理论与实践——江苏法院构建多元化纠纷解决机制的总结与思考沈明磊 王淳(22)
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确定知识产权侵权损害赔偿数额常见证据的认定(32)
全面提高海事司法能力 不断开创海事审判工作新局面——全国海事审判工作会议综述孙晓光(35)
成都地区纠纷解决机制实证调查与分析曲颖 胡建萍 何良彬 谌辉(39)
和谐社会视野下的裁判解释毛煜焕 王银江(44)
谈法院绩效管理姚正陆 吴春峰(48)
数字化法院管理模式的尝试——河南省桐柏县法院建立全员位次管理的调查苏家成 王立申(51)
建议制定《人民法院执行员暂行条例》王文平(52)
构建和谐社会：人民法院的历史任务与历史机遇山民 王瑞峰(55)
建立我国民事诉讼释明权制度的构想左牧(56)
浅议管辖恒定原则赵可(60)
当前刑事裁判文书制作需要规范的两个问题周道鸾(63)
法律真实与客观真实的冲突与平衡刘永超(66)
网络犯罪中电子证据的取证问题熊承俊 吴凡云 梁娟萍(69)
欢迎订阅2007年《法律适用》(71)
离婚登记行政案件的审理原则(72)
谈网络游戏虚拟财产价值之确定张元(74)
行政不作为的司法审查标准胡铭 徐文星(76)
股东表决权纠纷问题研究刘雁冰 吴小鹏(78)
论房屋拆迁补偿安置裁决王达(83)
知识产权陷阱的规避和应对李玉香(87)
韩国的司法改革刘贤贞(91)
有限责任公司股权强制执行疑难问题研究——以新公司法为视角范幸(92)
试论激励方法在疑难民事案件审理中的运用沈舟平(96)
“调”是手段 “解”才是宗旨詹菊生(99)
合同只能在当事人双方协商一致时解除——评孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案马群祯(100)
劳动报酬与贿赂的区别陆漫(102)
贴现行有重大过失 承兑行可依法抗辩肖宝英(104)
合同法实施前租赁期限约定的效力武建华(107)
人民司法——司法信箱·案例研究(108)
案例工作大有可为龚言(1)
充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用肖扬(4)
以科学发展观指导行政审判工作贺荣(7)
审理社会保障行政案件的有关问题(10)
房产登记行政行为的司法审查(12)
北京法院行政审判发展中的方法论戴建志(16)
《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用祝二军(17)
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用胡仕浩(20)
《关于适用仲裁法若干问题的解释》的理解与适用陆效龙 吴兆祥(28)
“西安杯”有奖征文启事(27)
书讯(106)
欢迎订阅2007年《人民司法》应用版(109)
《人民司法》案例版隆重创办 欢迎订阅(111)
《中国审判法律应用支持系统》（人民法庭版）在全国法院系统推广配备(F0004)
牢牢树立社会主义法治理念 忠实履行服务大局的司法使命胡道才(33)
社会主义法治理念下的犯罪认定问题李群星(36)
未成年人不适用死刑的若干问题任志中 汪敏(39)
民事简易程序适用的实证研究屈国华 李胜刚 廖红辉(43)
《关于民事诉讼证据的若干规定》执行情况的调研报告(47)
行政诉讼协调和解机制运作情况的调研报告(53)
带邪气的“跑”字山民(57)
建立“三统一”管理体制实现执行工作良性循环发展王少南(58)
构建案例指导制度的思考黄海(62)
BT软件下载的刑事责任分析谭绍木 吴卫兵(66)
从宽严相济刑事政策谈老年人刑罚制度的完善王劳 徐留成(69)
竞业禁止的相关问题江波(71)
周道鸾新作出版发行(74)
试论我国破产管理人监督机制的完善郭薇(75)
论银行信贷业务中的法律风险及其防范陈安桂 廖炜冕(77)
论股东账薄查阅权的司法保护王飞(79)
公司僵局的司法救济褚(82)
也论公司僵局的司法救济欧阳玉琼(85)
商业秘密保护中的公共利益冯晓青(89)
谈中国企业商标海外反抢注张旭娟 师湘瑜(92)
行政诉讼中的异地交叉管辖制度殷勇(94)
民事执行“清场”中对不能解除租赁权的认定冯炅(96)
论强制执行中的有限责任公司股权处分原则戴俊勇(97)
从三个《公报》案例谈消费者权益的司法保护马群祯(102)
被告人徐卫东盗窃抗诉案——对有期徒刑和拘役实行数罪并罚之我见费晔(104)
刑事案件审结后，对于被害人以同一事实另行提起民事赔偿诉讼中的精神损害赔偿，法院是否支持？(107)
如何区分合伙、雇佣与委托？(107)
邮寄送达的案件可否适用简易程序？(107)
旅行社被吊销、注销经营资格后，法院能否执行旅行社的质量保证金？(108)
集体土地征用后地上房屋拆迁补偿如何进行？(108)
接力有来人龚言(1)
强化诉讼调解 力争案结事了 为构建和谐社会提供司法保障纪敏(4)
和谐社会视野下是事纠纷调解工作新格局的构建(8)
对新时期人民法院诉讼调解工作的理性思考于世平(12)
《涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》的理解与适用任雪峰(17)
《关于执行款物管理工作的规定（试行）》的理解与适用刘涛(20)
《人民法院执行文书立卷归档办法（试行）》的理解与适用刘涛(22)
解析困扰人民法庭推进规则之治的冲突关系(24)
婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质林晓燕(28)
论我国失票诉讼制度及其适用华军 花秀骏(31)
论国际商事仲裁裁决国籍的确定王天红(34)
行政诉讼的举证期限蔡小雪(38)
洪城大地漾春风——访江西省南昌市中级人民法院柳福华 刘嵘(42)
民事司法改革与理想的诉讼效率凌永兴(45)
案件审理成本研究模式及实证调查(48)
商业贿赂犯罪法律适用问题探讨游伟(54)
介绍贿赂罪认定中的疑难问题陈增宝(57)
颠覆传统赃物犯罪基础上的重藕——对修改后洗钱犯罪的正确解读及其评价谢望原 冉巨火(60)
认定单位犯罪若干疑难问题的处理倪德锋 段勇(65)
论离婚时有限责任公司夫妻准共有股权之分割李俊(68)
知识产权侵权损害赔偿额的证据认定林幼吟 彭新强 张筱锴(72)
地理标志的知识产权司法保护吕国强 吴登楼(78)
论合同自由原则的限制张能宝(82)
试论我国破产管理人监督机制的完善郭薇(85)
刍议新公司法中的公司决议撤销之诉郝磊(87)
一个古老的话题：法大还是权大？山民(64)
完善罚金刑执行的思考肖宏(89)
浅议行政罚款强制执行杨逸强(91)
正确处理不予执行和撤销仲裁裁决的关系郑元 黄永进(95)
民事执行中的国家赔偿俞朝凤(96)
美国国家赔偿制度之印象汤鸿沛(99)
行政紧急强制实施中的司法令状王天星(102)
地名商标专用权的保护——评利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案（案例刊载于《最高人民法院公报》2005年第10期）马群祯(105)
涉及“凶宅”纠纷案件的处理问题探讨吴进福(107)
本案是否符合合同解除的条件？(109)
甲某的行为能否认定为重婚罪？(109)
胎儿能否要求赔偿抚养费？(109)
利害关系人对土地权属登记的期限如何计算？(110)
债务人超过执行和解协议约定期限履行但债权人接受的，原生效法律文书能否恢复执行？(110)
坚持“公正与效率”主题不动摇龚言(1)
关于治理商业贿赂的几个问题熊选国(4)
商业贿赂犯罪法律适用探讨（一）苏敏华(8)
商业贿赂犯罪法律适用探讨（二）茅仲华(12)
加强知识产权审判的四个意识(16)
商标相同或相似的司法判断(19)
行政裁判文书的功能李广宇(24)
保险合同纠纷案件审理中的法官识别宫淑艳 刘书星(28)
上海法院涉外知识产权案件的法律适用杨煜 符望 徐俊(31)
用科学发展观统领法院改革工作李琦(34)
基层法院改革方向初探——以部分全国先进基层法院的几项指标为视角廖群 李智辉(37)
刑事审判改革的基本立场：简者更简，繁者更繁冀祥德(40)
既判力视野下的再审标准董伟威 陈浩(44)
谈刑事再审启动程序改革于静(48)
另一种调解——刑事附带民事诉讼调解制度特性问题研究叶孝勤 陈亚尔(49)
民事抗诉程序的价值定位及改革对策王燕(52)
无独立请求权第三人若干问题探微董国庆 易斌(56)
启事(59)
《人民司法》编辑工作座谈会召开柳福华 刘薇（摄影）(83)
航空货运单的法律特征李元宏(100)
折扣机票之实际承运人在航班合理延误时义务范围的确定蔡东辉(103)
雷击导致游泳者死亡，海滨浴场经营者是否应承担违约责任？茆荣华 王佳(107)
为何公检法也向区委书记行贿？罗书平(60)
从读者的角度思考柳福华(F0003)
《联合国反腐败公约》与我国洗钱罪之刑事立法王琼(61)
环境侵权民事诉讼的若干思考夏凌 彭曦宏(64)
电信企业在电信服务合同中的义务贾玉平 吕中行 武瑞玲(67)
论股东派生诉讼制度与商业判断规则的衡平惠丛冰(70)
知识产权权利冲突处理原则的司法适用周莳文(73)
股东名册与公司登记机关的登记对股权确认的意义——对公司法第三十三条的理解与适用王东敏(76)
我国内地区际民商事送达制度的司法探索冯霞(79)
裁判文书：就应当让地球人都知道罗书平(84)
执行程序与破产程序冲突问题及其解决仲崇玉(87)
从人民法院的必要调查权谈错误拍卖第三人财产的效力张华(89)
谈民事执行通知书杨春华(92)
刑事案件庭审中的讯问、质证策略任景波(94)
书讯(96)
对涉诉上访的调查与思考马一平(97)
论遗忘物的认定——评西安市人民检察院诉韦国权盗窃案杨卓(98)
对有期徒刑刑期的起算日如何表述？(110)
行政机关拒绝对本机关退休干部去世发放家属抚恤金行为是否可诉？(110)
本案是否适用法释（2003）7号司法解释？(110)
当中，护栏损坏是事实，王某死亡也是事实，在此基础上，原告还应证明被告对王某存在侵权行为以及侵权行为与损害结果之间存在因果关系，也就是说要证明王某是从没有护栏的桥上摔下，并且是因摔下而死亡的，在尽了这一证明义务后，才由乡政府对其主观上无过错承担举证责任，即证明其是否已对这座桥尽到了管理责任，比方说，该桥的损坏是刚刚发生的自然灾害导致的，或者是死者、第三人故意撞坏的等等。如果乡政府在原告尽了证明责任后，不能证明其已经尽到管理责任，则才由乡政府承担赔偿责任。本案审理过程中，乡政府担心法院判决承担较重的赔偿责任，故主动与原告达成了调解协议，赔偿原告人民币1.5万元。
案例二：据2004年8月5日江苏法制报报道，2004年5月13日晚，钱女士与另外三名同事来到某酒店聚餐，钱女士喝了半瓶啤酒后去洗手间方便，没过多久，三人听到洗手间方向“咚”的一声巨响，循声找去，发现钱女士已倒在地上，不省人事，店内人员立即将其送至医院，但一星期后还是不治身亡。钱母诉至法院，认为，造成女儿悲剧的原因是因为当时酒店内没有任何的防范措施或者警示标记，所以酒店应承担赔偿责任。酒店认为，他们在事发后及时将钱女士送至医院，表明其已经履行了安全保障义务，钱女士发生这次事故是因为有高血压等病史，因此酒店不应当承担赔偿责任。法院认为，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，对于被告酒楼的服务行为与钱女士的死亡之间是否具有因果关系，原告负有举证责任。但原告所提供的证据并不能证明钱女士是因被告酒楼地砖滑而跌伤致死的，亦未在法定举证期限内向法院申请对被告酒楼地砖防滑性能进行鉴定。根据医院病史记载，钱女士生前患有高血压，在出事之前，曾喝下过半瓶左右的啤酒，故对其当日摔倒的原因，有多种可能性存在。由于原告方的原因，钱女士遗体已被火化，以致钱女士最终死亡的真正原因难以通过法医鉴定予以查明。最终，法院判决驳回了原告的诉讼请求。（1）
上述两则案例均涉及特殊侵权行为中的举证责任。所谓举证责任倒置，指的是基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）承担的举证责任依据某种事实转由他方当事人（一般是被告）承担，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的主张成立的一种举证责任分配制度。举证责任倒置在《民诉法实施意见》、《民法通则》中有明确的规定，《证据规定》以及最高法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》都有相关详尽的解释。尽管如此，审判实践中，对于举证责任倒置，仍然存在认识上的误区，在具体适用过程中，常常出现同类案件不同观点，乃至出现不同的裁决。正确理解并适用举证责任倒置，尤为重要。这里笔者就此谈一些粗浅的看法。
一、举证责任倒置的原因及其价值：
原因：举证责任倒置，是相对于正置而言的。所谓举证责任正置，指的是谁主张谁举证的一般证明规则。之所以要进行举证责任倒置，笔者认为，主要是针对特殊侵权行为条件下，受害人相对于侵权行为人，远离诉讼证据，易发生举证困难或举证不能情形，在这种情况下要求受害人提供证据，势必使其陷于极端不利的诉讼地位，无异于让其败诉。另一方面，一般侵权案件，证明积极事实比证明消极事实要容易许多，但特殊侵权案件因为具有一定的技术性，如医疗纠纷、专利侵权等，或基于管理责任，在是否存在主观过错以及是否存在因果关系的证明上，加害人距证据较近，或者这些证据本来就掌握在加害人力所能及的范围内，在举证能力上较受害人有相当大的优势，在这种情况下，让加害人证明“无”比让受害人举证证明“有”往往更容易一些。
价值：1、举证责任倒置能够实现对受害人、加害人利益的平衡。 在特殊侵权案件的双方当事人中，其地位本来并没有什么强弱之分，强弱，严格来说也不是一个法律概念。尽管如此，此类诉讼的被告在证据的占有上对原告来说确实存在强弱之分，如医疗纠纷案件中，医院对医疗病历的占有、环境污染案件中，厂方对各类数据资料的占有等等，法律在特殊侵权纠纷案件中的一个重要价值，就在于设立举证责任倒置制度来救济在这类案件中处于弱势（举证弱势）的一方，通过举证责任倒置，减轻受害人的举证责任，增加加害人的举证责任，从而使受害人有较多的机会获得赔偿，实现对受害人、加害人利益的平衡。 2、举证责任倒置通过形式公平实现实质公平，通过形式正义实现实质正义。对于特殊侵权案件，通过举证责任倒置，加强侵权行为人的举证责任，能够督促行为人加强自我监督，尽可能地避免不法侵害行为的发生，从而为人们提供一个相对安全的生活与工作环境，使司法审判从形式上的公平走向实质上的公平。如果适用谁主张谁举证的一般证据规则，则会因为受害人举不出加害人掌握的，证明其有过错或侵权行为与损害的结果之间有因果关系的证据而败诉，这无形中等于是放任加害人的肆意侵权行为，纵容医疗事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题的出现，长此以往，受害人的安全和利益得不到保障。在特殊侵权案件中，适用举证责任倒置，正是通过形式正义，实现实质正义的社会价值。
二、举证责任倒置的法定性及其表现：
1、举证责任倒置的法定性：
（1）举证责任倒置由法律规定，一般情况下，法官不得自由裁量。举证责任倒置究竟是法官自由裁量的产物，还是由法律所确定的证明责任分配制度？有人认为举证责任倒置属于法官自由裁量范畴。其原因有二：一是举证责任分配是由民事诉讼法和民事实体法共同决定的，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担。然而，实体法律再规范，再周密，也难以穷尽社会现实生活中的方方面面。在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是像立法者那样，为当事人创设一种准据法，正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，法官此际应“做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况” （2）。第二个原因是《证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说，举证责任倒置仍然属于法官自由裁量权的范围。正如有的学者所描述的，“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准。 （3）
尽管如此，笔者认为我们并不能将举证责任倒置视为法官自由裁量的产物。法官对个案举证责任分配进行自由裁量，是与法律的滞后性和立法者认识能力 的局限性密不可分的。从某种意义上说是法官不得拒绝裁判原则指导下不得已而为之的行为。“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”，允许法官自由裁量，根据举证能力的强弱，而不是依据法律规定决定举证责任倒置还是不倒置，实际上就是将诉讼的胜负完全交给法官决定，法官的权威或许足以彰显，但法治的公信力却得不到保障，尤其是不同裁判者的自由裁量往往会出现不同的裁决结果，法治的统一性难以体现，法治的权威受到削弱。因此笔者认为对于举证责任倒置，还是应当由实体法律规范加以明确规定。对此，我国《民法通则》及《证据规定》，对哪些特殊侵权案件应当适用举证责任倒置都作了明确的规定。所以笔者认为，举证责任倒置是一项法定的证明责任分配制度，而自由裁量才是这一制度下的例外法则。
（2）倒置的举证责任必须适用，法官不得自由裁量选择适用或不适用，亦不因当事人提出不提出而决定适用或不适用。前已述及，举证责任倒置作为一项制度，正常情况下，并非法官自由裁量的产物，而是依赖于法律的强行性规定，因此在具体适用上也应当具有强行性，即对于应当倒置的举证责任，法官不得自由裁量，决定适用或不适用，也不得以当事人是否提出，而决定适用或不适用，法官没有自由裁量的空间，一旦涉及法定的特殊侵权案件，就必须适用法律的此种强行性规定。
2、举证责任倒置法定性的具体表现：
（1）行为的法定性：举证责任倒置的法定性，在我国民事诉讼法与实体中都有体现。《民诉法实施意见》第七十四条规定“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：A、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；B、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；C、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；D、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；E、饲养动物致人损害的侵权诉讼；F、有关法律规定由被告承担举证责的。”不仅如此，由于 举证责任的分配兼跨民法与民事诉讼法两大领域，所以《民法通则》第一百二十二条至一百二十七条以及《证据规定》第四条也对哪些侵权行为适用举证责任倒置作了规定。关于举证责任倒置的规定，既出现在诉讼法中，又出现在实体法中，这充分说明了举证责任倒置的法定性，有效地避免了举证责任由法官自由裁量可能带来的混乱。
（2）事由的法定性：举证责任倒置不仅仅是指特定侵权行为的证明责任依据法律的规定发生特定分配，而且还意味着反对一方所证明的事由在法律上亦必须作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么，仍然必须要由法律规定。（4）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定六类特殊侵权行为实行举证责任倒置，这一规定在实践中带来了许多的麻烦，其原因是没有对倒置的事由作出具体规定。而依据《民法通则》，尤其是《证据规定》，举证责任倒置，并非不分清红皂白所有侵权行为的构成要件全部倒置，而仅仅是倒置某些方面，这主要包括两类，一是主观过错证明责任的倒置，即由加害人证明其不存在过错，或受害人、第三人有过错；二是因果关系证明责任的倒置，即由加害人证明受害人的损害结果与加害人的侵权行为之间不存在因果关系。举证责任倒置事由的法定化，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷，使加害人、受害人的举证责任更加明晰，法官在适用举证责任倒置时，也更具有了可操作性。
三、适用举证责任倒置应注意的几个问题：
1、适用举证责任倒置并不免除受害人举证责任。受害人仍应对其它法律要件提供证据。举证责任倒置，并没有倒置构成侵权行为的全部要件，仅仅是主观过错或因果关系的举证责任由侵权行为人承担，对于没有倒置的法律要件，受害人仍然负有举证责任。
2、适用举证责任倒置并不排斥受害人就倒置的事由提供相应的有利于受害人的证据。实际上，许多受害人即使知道证明责任不在自己一方，也常常会因胜诉的诱惑而努力加以反证，对此法官不能因为举证责任倒置，而拒绝受害人就此提供证据。
3、举证责任倒置发生的时机。在举证责任正置的情况下，受害人承担对全部要件的举证责任，因此无所谓就哪一要件先举证，哪一要件后举证，尤其是关于各要件的证据往往融合在一起，举证时没有明确的先后之分，至少这种先后顺序没有受到当事人或裁判者的重视。从合理的角度来说，一般侵权行为，其四要件举证的先后，笔者认为，一个合乎情理的举证顺序应当是：侵权 行为、损害结果、因果关系、主观过错。理由是：只有行为人实施一定的侵权行为才有可能出现损害后果，当确有后果发生时，才考虑两者之间是否有因果关系，如果确实存在因果关系，才考虑行为人主观上是否存在过错。在举证责任倒置的情况下，其举证的先后关系也应当符合上述顺序。我们不能因为举证责任倒置，而忽略举证顺序的逻辑性，以举证责任倒置为由，首先要求加害人提供是否存在主观过错或是否存在因果关系的证据，否则有悖逻辑，违背合理性，人为地增加了加害人的举证难度，或者使加害人的举证行为因为受害人举证不能（例如，不存在损害结果却要求加害人先证明是否存在主观过错）而成为徒劳。
4、合理确定举证责任倒置的举证期限。我们在分析比较民事诉讼答辩期限与行政诉讼答辩期限时会发现，行政诉讼答辩期限短于民事诉讼的答辩期限，前者十天，后者十五天，之所以如此，是从证据占有能力的强弱上来规定的。行政诉讼由被告举证（普遍认为这也是举证责任倒置），由于被告在诉前就应当占有并保管好证据，否则其行政行为缺乏依据，所以在给予答辩期限时行政诉讼要比民事诉讼少五天。此规定，对民事诉讼中的举证责任倒置也应当有所启示。从占有证据信息的能力来看，凡是倒置的举证责任，加害人较受害人容易收集证据，甚至这些证据加害人本来就应当保管好。比方说，医疗纠纷案件，无论是否发生医疗纠纷，院方都有义务保管好病历档案，以便在医疗事故发生时，得以说明其无过错或不存在因果关系。因此，举证责任倒置的侵权案件，在给予加害人举证期限时，应适当短于受害人的举证期限，以体现法律的合理、公平。
关键词：诚实信用原则；类型；概念；方法论
中图分类号：DF51文献标识码：A
引言
民法传统思维是以抽象概念为基石的。然“诚信原则并非精确之概念”[1]，它是一个开放概念，“是一个不能够定义的概念。”[2]虽然学者们绞尽脑汁，基于不同的角度提出了各种纷繁复杂的概念，但是这些概念无一不是相当抽象和模糊的，而且这些表述还只会使诚实信用原则陷入空洞化的困境，无法使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体。因此，明智而务实的做法是摆脱此种定义的妄想，转而对诚实信用原则的各种具体类型予以描述，去充实、丰富、还原人们对于诚实信用原则的想象，从而使诚实信用原则具体化、细致化、可感知化。传统抽象概念思维无法承担起这一任务，而类型本文所称的类型仅指规范类型，不包括平均类型、逻辑类型以及马克斯·韦伯的理念类型。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337-339）关于马克斯·韦伯的理念类型，参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：45-196思维则为我们提供了一条路径。拉伦茨认为法学中除抽象概念外，这几十年来才开始应用类型的思考形态。恩吉施认为法秩序与法学之转向于类型。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：317，337.）其实类型思维可说是人类思维方式之一。如数学上的比例计算涉及类似性之数理计算，生物学上同类属性体态之比较，物理学上类似实验模型之建立，地形学上地理形成类似性之研究，地质学上地质层构类似态之探析乃至语言学上类似语言、语法的探讨……等，均具重要地位。（参见：黄建辉法律阐释论[M]北京：新学林出版股份有限公司，2000：28-29）诚信原则是由一些可变动的、典型的行为中抽象出来的，适用于个案是需一再重新具体化。故对其必须予以类型化，以形成诚信原则的体系。而类型思维的价值是在对传统抽象概念思维作深刻反省而且以传统抽象概念思维为参照的背景下，方能更加清楚的显现。因此，此文欲以抽象概念思维作为参照，以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。
一、类型思维与抽象概念思维的区别
法学中所称的“类型”，是一种“类”思维的方法论原则[3]。区分类型和抽象概念是法学方法论上的重要问题。传统抽象概念思维强调非此即彼，而类型思维则强调或多或少，这也决定了它们之间的区别。
（一）类型形成开放体系；抽象概念构建封闭体系
西南政法大学学报李勰：再论诚实信用原则的类型化 ——以传统抽象概念思维为参照概念是封闭的，类型是开放的。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：111类型的开放式思维使得类型与要素之间始终开放，“这种思想总是对新的经验保持开放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.转引自：齐佩利乌斯法学方法论[M]金振豹，译北京：法律出版社，2009：109 而且此种开放是双向的，既表现为类型上要素的开放，又表现为要素上类型开放，是目光不断往返于类型和要素的诠释学循环的过程。这体现了知识的谦卑。类型的意义就在于要素的有机结合，而类型反过来又能帮助我们去理解构成要素的特点，它总是最大限度的把社会生活的本来面目展现在我们面前，其来源于生活、又高于生活。诚实信用原则同样如此，故其应予类型化。抽象概念思维欲构建一个完整而无漏洞的封闭体系。抽象概念拉伦茨对抽象概念思维的批判可谓鞭辟入里。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：330-333）波普尔也有过对概念进行定义的经典讽刺：定义究竟是从左向左，还是从左向右阅读的问题；或者换句话说，究竟是使用一个长故事替代一个短故事，还是用一个短故事替代长故事的问题。（参见：戴维·米勒开放的思想和社会——波普尔思想精粹[M]张之沧，译江苏人民出版社，2000：516）而笔者认为对于人格权的思考也应该脱跳出传统的抽象概念思维的窠臼，放弃对人格权定义的妄想，因为人格权无论如何都是无法严格定义的，因此也应以类型思维来重新审视人格权，对人格权进行描述，保持其开放性。 虽来源于与生活，但却脱离生活，在自己所构建的体系中孤芳自赏，与社会生活建立了一道防火墙，对社会生活武断的切割和撕裂，使得法律与社会生活脱节，“瓦解并败坏生活现象的整体性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 转引自：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：307 ，这体现了知识的自负。
（二）类型具体、流动；抽象概念抽象、僵化
类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337 类型接近社会生活，是具象的、直观的，它虽有一个意义核心，但是没有固定的边界，其要素始终处于流动、更迭之中，体现了流动的真实。“类型要过渡到另一个类型之间将会发生模糊的边界地带，即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 转引自：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：127 诚实信用原则亦然。虽然抽象概念在法律的建构中发挥了难以泯灭的作用，捍卫了法律的安定性。但“概念适用语言将所欲描述的对象的特征，予以穷尽地提炼和罗列”[4]。因此，在概念的定义时要尽可能适用具有广泛包容性的语言，从而使规范的对象全部落入概念的意义范围内，故容易产生抽象化过度的现象，牺牲社会生活本身丰富的特征，造成其意义空洞、僵化。难免以古泥今，导致“死人统治活人”。
（三）类型强调描述、整体性、层级性；抽象概念强调定义、要素的不可或缺
类型无法被定义，只能被描述。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：117拉伦茨也如是认为。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：100）它尊重事物的原貌。类型虽有各种要素，但各要素可以不同程度出现，而且还可缺席。类型是普遍和特殊的中间点，它是一般中的具体者，特殊中的普遍者，在抽象与具体之间达成权衡。它不取决于个别的要素，无需个别特征的逐一吻合，毋宁是借助类型的整体形象。而且类型可以藉着要素的介入或退出，一种类型可以过渡到另一种类型，形成类型谱，具有层级性。拉伦茨依据团体性的强弱将人合组织分为合伙、无权利能力社团、无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司等类型。在此类型序列中，团体性特征逐渐增强，个体性特征逐渐减弱。这里的类型具有明显的层级性。（参见：卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：345-346） 这也为构建诚实信用原则的类型谱提供了前提。抽象概念通过若干孤立的要素予以定义，只要具备定义该概念下的全部要素的事物，均可以涵摄于此概念下，而不论该要素的组合情况。如能够成为A必须具备a、b、c、d四个要素，缺一不可。则一物要称为A，其条件就非常清晰，必须具备a、b、c、d四个要素，否则就不是A。
（四）类型进行类推适用；抽象概念予以逻辑涵摄
类型的外延并没有明确的界限，在适用上是或多或少的，故对其予以类推适用。类推是类型思维的具体实现，两者都强调事物之间的整体相似性。故能够适应我们生活的转折剧变时代。类推适用能够保证平等原则的贯彻。抽象概念强调非此即彼，通过逻辑涵摄予以适用，也就是将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下。逻辑涵摄可以保证推理过程的准确无误，但是却不能保证推理结果的正确。“无法使自身顺应生活中永远变化并正在变化的事件。”[5]
二、诚实信用原则类型化之必要（一）诠释学循环的要求
价值中立的生活事实以及存在分离的价值都只是纯粹的思维构造物，不具有实在性。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：109故考夫曼认为恩吉施的疑问“究竟存在结构止于何处，而价值观点始于何处？”基本上无法加以回答。（参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：109） 诠释学循环认为在法律适用中，案例与法律规范之间不是单向的、直线性的过程，毋宁是要在案例与法律规范来回穿梭、往返流转的过程。诚实信用原则的适用亦然。类型是连接当为与存在之间的桥梁，亦即连接了法律理念和社会生活，其既要贴近社会生活，又要回应价值判断。类型必须在法律理念和社会生活之间往返穿梭。“是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的相互‘呼唤’过程，是一个类型让素材说话、素材令类型发言的相互‘启发’过程。”[6]类型是双向互动的，呈现出诠释学循环的结构，只有回归类型，诠释学循环才能发生，才能实现诚实信用原则与个案之间目光的往返流转。类型解决了著名的“休谟问题”“休谟问题”之一即“事实和价值二分”的难题，运用到法律上也就是规范和事实如何衔接的问题。关于“休谟问题”，详见：休谟人性论（下）[M]关文运，译北京：商务印书馆，1991：510 ，使实然的经验事实跳跃到了应然的价值判断。“类型学——特别是在社会发生根本变化之时，但不限于此——一再沸腾法律的僵硬冷漠；却又一再地固定类型成为分类概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.转引自：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：339，340
（二）诚实信用原则自身之诉求
法律原则难以直接适用以裁判个案，毋宁应以类型的方式才能获得裁判基准。“若没有其他前提的补充，原则不能直接用来对某个裁判证立。”参见：阿列克西法律论证理论[M]舒国滢，译北京：中国法制出版社，2002：321黄茂荣先生认为诚信原则等一般条项不能直接引为权利义务之发生依据，而只可引为如何履行义务或行使权利的方法。（参见：黄茂荣法学方法与现代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 诚实信用原则适用的过程就是不断类型化的过程。类型并无严格的构成要件，它只要求个案符合类型的整体形象即可，可以适应复杂多样现实中的或多或少，社会生活在其自身中可以直观的、整体的掌握。故其更能理解社会生活的混合形式，而且类型凝结了事物的内核，虽贴近于经验层面，但随时向价值层面过渡，能够把诚实信用原则的价值延伸至具体案例，从而增强诚实信用原则的可适用性。故黄茂荣先生认为类型虽降低法的安定性，但它却提高了法律对事实之真正的适应性。（参见：黄茂荣法学方法与现代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用类型剖析诚实信用原则对于个案的内涵，不会流于僵化或空洞。也正是在类型中，诚实信用原则被不断具体化，不断与社会生活拉近。另外，诚信原则具有初显性特征关于初显性特征的概念，参见：王夏昊法律规则与法律原则的抵触之解决[M]北京：中国政法大学出版社，2009：82-84 ，是相对的优先性关系，类型因为具有流动性，也具有初显性特征。诚实信用原则与类型具有在内在结构上也比较相似，因为诚实信用原则的内在要素也是以或多或少的方式出现的。类型使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体，两者具有异曲同工之妙。
（三）限制自由裁量权、提高裁判的可预测性
裁量之运用，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。[7]诚实信用原则是白纸规定，是给法官的“空白委任状。”[8]即使在那些法典化国家中，法官之间对于诚实信用概念的把握也是见仁见智的。参见：里卡尔托·卡尔迪利中国法中的罗马法诚实信用问题与展望[G]//陈汉，译费安玲学说汇纂：第1卷[M]北京：知识产权出版社，2007：118诚实信用原则可松可紧，是一个暧昧的概念，滑动的尺度，包含不同射程的谱系。此处的说法是借鉴公法学者对比例原则的比喻。对于比例原则的特征，详见：蒋红珍，王茜比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本[J]政法论坛，2009（1）：118 在历史长河中，它会吸取不同的养分而形塑自己的面貌，而且诚信原则无法涵摄，也就无法防止法官恣意裁判，难以避免法官陷入将个人主观擅断融入个案。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。”[9]而类型化是规范自由裁量权的一条路径，它常常能够在个案的处理上避免诚实信用原则过度一般化，以偏概全。“类型是一种可以重复找到的东西、反复存在的东西。”[10]而且类型化有助于清晰在适用诚实信用原则时所折射的司法与立法的界限，通过类型化从而获得裁判上的共同见解。“德国法院适用诚信原则的案例，大多数援引法院过去在适用诚信原则后所建立的重要规则，并非单纯笼统地援引诚信原则的条文，根本不发生法官恣意裁判的问题。”参见：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.
（四）维护私法的安定性、贯彻平等原则
类型化可以使相同案例得到同等对待，不同案例得到不同对待，从而维护了私法的安定性，贯彻平等原则，减轻了在不同的案例中适用诚实信用原则予以裁判的难度，使诚信原则具有可把握性的形式。而且由于类型接近社会生活的本来面目，故其具有较强的实践操作性。“法律类型由在法律上有‘同等意义的’现象建构而成。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集.台北：月旦出版社，1997：323 也就是说同一类型在评价上趋于一致，在同等条件下应得到同等对待。“在类型化的作业中，‘相似情形同等待遇’的平等主义原则被奉为根本准则，它既起到事前归类处理的作用，又发挥着对法律决定时候验证的功能。反过来，在一个变幻的时代下，法学家对于法律规范中的类型性的体认以及社会现象中的类型意义的把握，对于现代法律的安定性之维系至关重要。”[11]
三、立法之类型化诚实信用原则作为民法的帝王原则，已经弥漫于整个法律体系。诚实信用原则的类型化主要在立法阶段完成，而在立法者无力顾及的个案，或偏离了预设的轨道时，则由司法者在司法实践中予以完成。也就是说类型化首先是由立法者完成的，在立法者进行评价后所留下的判断余地范围内，再由司法者为之。其实立法者的类型化一般也是经历了大量的司法案例之后才能实现的：先通过司法适用诚实信用原则予以确立，然后才随着案例的不断增多和学说研究的不断深入，对这些新的社会问题予以类型化，达成共识，最后抽象为法律的。如情势变更原则、附随义务等。故本文拟从立法和司法两个角度对诚实信用原则予以类型化。
（一）情势变更原则德国民法中的“法律行为基础丧失”、法国民法中的“非常损失规则”、英美法中的“契约受挫”、意大利民法中的“给付负担过重”等等，虽名称和情更原则不同，但实质上起着异曲同工的作用。
在我国的司法实践中，1992年的“长春对外经济贸易公司诉长春市购销房屋价款纠纷”案关于该案具体情况，参见：最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选：第2辑[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中确立了情势变更原则。但《合同法》未规定情势变更原则，《合同法解释二》第26条才明确规定了情势变更原则。笔者以“情势变更原则”为关键词对“北大法宝”搜集的截止《合同法》施行日期间的案例与裁判文书进行了全文检索，检索到民商经济方面的判决书7篇，而从《合同法》施行之日到《合同法解释（二）》施行之日则为148篇。这些案例应是《合同法解释（二）》规定情势变更原则的实证基础。 情势变更原则在德国的发展也经历了判例、判例的类型化再到成文法的过程。[12]此足以显现学术对原则予以类型化可以为立法提供明确指引的功能。对于是否构成情势变更仍应依自由裁量权来完成，而不应由抽象概念替代。而罗马法上的“非常损失规则”：卖主出卖物品，在通常市价半数以下，得对于买主请求买卖之解除。以及法国法上的“非常损失规则”：不动产之卖主所受代价之损失超过十二分之七者，得请求撤销买卖契约。将类型完全客观化了，使得一个本应是价值判断的问题量化为了客观标准，成了一次失败的类型化。 概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。而且适用情势变更原则的案件的相同性不是靠外在特征的雷同来判断的，毋宁是由案件背后的评价观点来决定的。法官在适用情势变更原则之时仍需以诚实信用原则为基础判断是否构成情势变更，并予以类推适用。而且情势变更原则亦可以再类型化对于情势变更原则的类型化，参见：韩强情势变更原则的类型化研究[J]法学研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王热情势变更的类型化分析[J]月旦民商法杂志，2011：21-39 ，通过要素的增添删减，类型之树不断繁衍和延伸。而情势变更原则的法律效果则是当事人享有请求变更或解除合同的权利，这样使得其客观化而成为一项具体的法律制度，予以逻辑涵摄。然而该规定却过分侵害了私法自治原则，因为该规定直接赋予了法官变更或解除合同的权利，违反了程序调整应优先于实体内容干预的思想。程序调整优先于实体内容干预的思想，详见：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287转引自：苏永钦走入新世纪的私法自治[M]北京：中国政法大学出版社，2002：63因此，应设定当事人再磋商义务《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》已经确立了再磋商义务。 ，以缓和诚实信用原则与私法自治原则之冲突。
（二）缔约过失责任
《合同法》第42条确立了缔约过失责任。从第42条第3款：“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款可以知道，缔约过失责任的本质是其违反了诚实信用原则，而且信赖利益的赔偿是以诚实信用原则为基础，促进了损害赔偿制度之发展。而且此种立法模式殊值赞同：立法者只例示性地描述类型，因而明白指示法官可使用类推的法律方法。 缔约过失的形态很多：赠与时故意隐瞒权利之瑕疵、假借订立合同恶意磋商、违反保密义务等等。虽然从外部看，这些行为都各具形态，但从其内核看，它们都指向“缔结契约时当事人有过失行为”的意义核心，所以我们必须不断回溯类型背后的评价观点。虽然类型具有许多数目不等、强弱不同的要素，但“类型是一种有机组合，一种有意义的结构性整体，在该整体中，每一要素，皆被联系于一意义中心，一精神核心，因而其功能与意义应自整体出发，来加以确定。”[13]否则社会生活被扭曲，使得类型被割裂，部分同属于一个类型的行为被排除掉。“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为，即使转让合同未经批准，仍应认定报批义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。参见：《最高人民法院公报》 2010年第8期。此案中，法官并没有局限于行为外部的相异性，而是从“当事人于缔约阶段有过失行为”出发，认为当事人没有履行报批义务应承担缔约过失责任。通过回溯至缔约过失责任背后的评价观点，予以法律发现，丰富了其理论和实践发展。
（三）附随义务此处所指附随义务具体包括从给付义务，狭义的附随义务以及后给付义务。因为它们都具有同样的意义核心，所以本文为论述方便，采广义的附随义务用法。
《合同法》第60、92条规定了附随义务。其包括合同履行前、履行中、履行后的义务群。如出卖人在交付标的物前，对标的物的保管义务；出卖人对标的物妥善包装的包装义务；出卖人向买受人告知标的物使用方法、特殊危险的告知义务；离职的受雇人应保守雇主的营业秘密的保密义务。这体现了类型内层级之依序排列，因此由一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡相连接的。但这些义务都显示出相同事物的本然之理，即保护当事人的完整利益。因此在适用时应不断回溯事物本然之理。“江苏苏州相城北渔社区诉海达公司所有权确认纠纷案”中，法院认为，被告违法了诚实信用原则，没有协助原告至供电公司办理相应的户名变更手续的从给付义务。参见：江苏省苏州市相城区人民法院（2011）苏中商终字第0322号民事判决书。由于附随义务是一个深口袋，在实践中会不断涌现新型的附随义务类型，要素只具有指示意义，故法官在判断当事人是否具有附随义务时应以诚实信用原则为基础。
（四）格式条款的限制
由于格式条款制定者往往会利用自己的优势地位订立有利于自己的格式条款，如免责条款、失权条款、不合理分配合同风险的条款等等，因此，为了保护弱势群体，各国均引用诚实信用原则加以限制，以实现契约正义。《合同法》对格式条款进行了限制具体参见：《合同法》第39条、40条、41条、53条，《合同法解释（二）》第6条、9条、10条的规定，也见《消费者权益保护法》第24条的规定。，适用上直接援引具体规范足以，实为法律之进步。但在具体个案中法官同时要斟酌诚实信用原则结合具体情况对格式条款的效力予以判断。“顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”中，法院认为，银行一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任推向储户，无疑加重了储户责任，有违诚实信用原则，被告的这一抗辩理由难以成立。参见：《最高人民法院公报》2005年第4期。
（五）赔偿责任的限制
民事赔偿以补偿性为特征，故受害人得到的赔偿不得超过其实际损失。《合同法》第113条规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《合同法》第114条规定约定的违约金过少时当事人可以请求增加，但不得超过实际损失额。否则，有违诚实信用原则。“周某某等诉陈某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，本着诚实信用原则，综合考虑原告方过错程度、合同的预期利益等因素，对合同解除的赔偿金的计算比例依法予以调整，按总价款的10%计算。至于被告主张的赔偿损失50，000元的诉讼请求，经本院计算，原告需支付的赔偿金已足以弥补该损失，现被告再主张该部分损失，本院难以支持。参见：上海市松江区人民法院（2010）松民一（民）初字第5182号民事判决书。此案中，法官无需援引诚实信用原则，而只需援引具体规范予以裁判即可，法官似有向一般条款逃逸之嫌疑。
（六）违约金的酌减
当事人对违约金的约定属契约自由，法官本无置疑之余地，但为了保护经济上的弱者，依诚实信用原则，违约金过分高于所造成的损失的应予以适当减少。《合同法》第114条第2款规定了违约金的酌减。《合同法解释二》认为违约金超过造成损失的百分之三十，一般可认为过分高于所造成的损失。但该百分之三十只是个案的参照，而不是一个标准，因此，法官仍要结合具体情况回溯背后的评价观点判断违约金是否应予酌减。因为完全将类型概念化是不可能达到的，而且是不可取的。立法中因为诉诸文字的概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中，法院认为，过高的违约金约定可能与诚实信用原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。参见：《最高人民法院公报》2011年第9期。
（七）同时履行抗辩权
依《合同法》66条的规定，双务契约的当事人享有同时履行抗辩权，但一方当事人部分给付时，依诚实信用原则，对方不能完全不给付，而应给付相应部分。诚如梅迪库斯之言：“如债务人仅剩下一部分给付未履行，而债权人因此保留全部对待给付而不履行者，属违反诚实信用，因此是不合法的行为”。[14]“杨友弟与刘学文技术合同纠纷上诉案”中，法院认为，刘学文并未完全履行首车改装的第一阶段合同义务。在合同未对刘学文改装车辆义务和杨友弟支付加装设施费用义务的履行顺序明确约定的情形下，依《合同法》第66条的规定，杨友弟有权行使合同同时履行抗辩权并拒付加装设施的费用，其符合诚实信用原则。参见：湖北省高级人民法院（2010）鄂民三终字第72号民事判决书。
（八）预期违约
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的，按照传统的合同法理论是无法得到救济的，于是，诚实信用原则创造了预期违约制度弥补了此项法律漏洞。《合同法》第94条2款规定预期违约是行使合同法定解除权的一种情形。“林×叶与王×龙民间借贷纠纷上诉案”中，法院认为，汤×群在向王×龙借款115 200元后，在还款期限届满前去向不明、逃避债务，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，王×龙请求汤×群支付欠款115 200元及利息，应予支持。参见：广东省阳江市中级人民法院 （2012）阳中法民一终字第27号民事判决书。
（九）禁止恶意促成条件的成就或不成就
依《合同法》第45条的规定，违反诚实信用原则恶意阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件未成就。“武汉楚都房地产有限公司与武汉易初莲花连锁超市有限公司租赁合同纠纷再审案”中，法院认为，楚都公司以拒收定金构成违约并超过6个月促成合同约定单方解除合同的条件成就，违反了诚实信用原则，依法应视为该条件不成就。参见：湖北省高级人民法院（2008）鄂民监一再终字第00006号民事判决书。
（十）部分履行和提前履行
依《合同法》第71、72条的规定，提前履行和部分履行都属于违约行为，债权人可以拒绝接受，但是如果不损害债权人的利益则可允许提前履行或部分履行，此时，如果债权人无正当理由拒绝接受，就违背了诚实信用原则。“杨洪南诉许咏梅房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，原告杨洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款义务，根据《合同法》第171条1款的规定，被告许咏梅无证据证明原告杨洪南提前全额支付房款有损其作为债权人的利益，故，被告许咏梅以原告杨洪南在44天内未办理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行为无效，本院不予支持。参见：四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2011）高新民初字第90号民事判决书。
（十一）形式要件瑕疵
尽管法律的确定性要求对形式主义严格遵守，但是为了个别正义应当不惜牺牲这种确定性。如一方明知合同必须公证而故意阻止另外一方遵守该法定形式要件，从而使自己以后可以根据合同形式瑕疵主张合同无效，是一种严重违背诚信原则的情况。[15]《合同法》第36、37条均体现了这一思想。“彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”中，法院认为，《股权转让合同书》第13条的约定，相对于整个合同书来讲是一个形式要件，彭丽静、王军师也确实未在合同书上签字，合同书存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同书上签字，被告王保山也已经履行了主要的合同义务，而且是善意的。因此合同书生效并实际履行。参见：《最高人民法院公报》 2009年第5期。因为形式的目的已失去其意义，仍要求遵守此形式，难谓未违反诚实信用原则。
（十二）继续契约关系终了
依《合同法》第412条的规定，委托合同终止时，致使损害委托人利益的，受托人承担继续处理委托事务的义务。其他如雇佣、租赁契约等继续契约，同以当事人信赖为合同基础，如有类似情况发生，应类推适用此规定。因为这些类型背后的评价观点相同，均以诚实信用原则为基础。笔者来检索到相关案例，笔者认为在遇到此类个案时，应予类推适用《合同法》第412条，以解决法律阙如的难题。
（十三）相邻关系
所谓相邻关系，系法律为调和相邻不动产之利用，而就所有权人间所定之权利义务关系。[16]它使所有权受到限缩，防止所有权人滥用排除妨碍请求权，体现了诚实信用原则。“钟秋保诉蒯竹伯相邻权纠纷案”中，法院认为，原、被告基于地理位置上的毗邻而发生了法律规定的相邻关系，应相互给予对方必要的方便或接受必要的限制。参见：湖南省桃源县人民法院（2006）桃民初字第741号民事判决书。
（十四）禁止不正当竞争
依《反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则，不得进行不正当竞争，不正当竞争行为主要包括：欺骗易、虚假广告、不正当有奖销售、损害对手商誉等。吕县酒厂诉文登酿酒厂一案，法院认为，文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为。参见：《最高人民法院公报》1990年第3期。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义。不正当竞争行为层出不穷，而且正当竞争与不正当竞争之间的界限极为模糊，故在判断某一行为是否为不正当竞争行为时，需回溯其背后的意义核心以整体加以判断。
（十五）善意取得
依《物权法》第106条的规定，善意取得的第三人必须是善意的。“刘怡芳与李铮等抵押合同纠纷上诉案”中，法院认为，房屋所有权证的记载内容具有对外公示的效力，所以，不论涉案房屋是否系夫妻共同财产，均不得以此对抗信赖该内容的善意第三方。参见：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第18710号民事判决书。
（十六）过失相抵
过失相抵是指就损害之发生，受害人也有过失的，因而减轻或免除赔偿责任。过失相抵基于赔偿制度之公平分担，乃诚实信用原则之具体体现。过失相抵可类推适用于《合同法》第120条规定的“双方违约的责任承担”。“程钢诉上海市永怡律师事务所法律服务合同案”中，法院认为，被上诉人在与上诉人之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生有过失，应当自担部分损失。参见：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第1804号民事判决书。
（十七）撤销权的行使
在限制行为能力人和无权人订立的效力待定的合同中，若相对人是善意的就拥有撤销权。《合同法》第47条第2款及第48条第2款均规定了善意相对人的撤销权，此即诚实信用原则的渗透。“瞿雷与杜鸣等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，本案中上诉人在订立合同时系明知被上诉人杜鸣无权之事实，故其不具有善意相对人的撤销权，仅有相对人的催告权。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1583号民事判决书。
（十八）占有
依《物权法》第242条、243条、244条的规定，善意占有人可以请求权利人支付因维护占有物而支出的必要费用，恶意占有人无此权利；占有物毁损、灭失时，恶意占有人负有赔偿损失的义务。“杨新奎与侯康柱返还原物纠纷上诉案”中，法院认为，被告无权占有时的主观心态是应知而且明知自己的行为属非法仍故意为之，其占有的性质属恶意占有，故其反诉要求侯康柱承担其恶意占有期间支出的管理费及饲料费用于法无据。因此，对杨新奎的反诉，不予支持。参见：河南省南阳市中级人民法院（2010）南民一终字第840号民事判决书。
（十九）小结
立法者的任务是去描述各种类型，否则类型难免陷入僵化。法律规定了许多诚实信用原则的类型，法官在个案时仅需援引该具体规范即可，无需再援引诚实信用原则，以免造成诚实信用原则空洞化，法官也因此逃避说理义务，造成擅断与专制横行。但法律还是留下了自由裁量权，如情势变更原则，缔约过失责任的判断等，此时法官应不断回溯类型背后的评价观点以整体性特征加以判断，不断充实诚实信用原则，从而清晰诚实信用原则的面貌。
四、司法之类型化（一）权利失效原则
权利失效原则，即权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲其履行义务者，基于诚信原则不得再为主张。[17]“徐甲、钱某某因房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。徐甲、钱某某自1999年即已明知系争房屋已经变更产权人为李某某。此后长达十余年之中，徐甲、钱某某并未对此提出过异议，现徐甲、钱某某要求确认系争房屋的买卖合同无效，缺乏事实依据，其上诉理由本院不予采纳。参见：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民二（民）终字第1973号民事判决书。此案中，由于上诉人长达十余年不主张权利，而今忽然行使权利，致使被上诉人陷入困境，损害了被上诉人的正当信任，因此，法院依据诚实信用原则排除了上诉人权利之行使，创设了权利失效原则。此案法官运用了诚实信用原则创设其类型权利失效原则，实为法官造法活动，应值赞同。“法官适用诚信原则，究其实际，在于创设新规则，该等新规则，即为对于法典体系或规则的具体化、补充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齐默曼也认为：诚实信用原则就是提醒法官对法律进行详细说明、补充和修正，即根据他们所觉察到的他们所处时代的需要来发展法律。（参见：齐默曼，惠特克欧洲合同法中的诚信原则[M]丁广宇，等，译北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官应援引该案例在适用诚信原则后所建立的类型，即权利失效原则，而不能笼统的引用诚信原则，以此规范法官的自由裁量权，从而实现同等对待原则。依台湾“最高法院”八十八年台上字第四百九七号民事判决具体案情参见《台湾本土法学杂志》1999年第4期，第160-161页。按一般权利失效原则理论权利人一般需经过10、20年长时间不行使权利。但该院认为：就该期服务费之支付，被告未即时停止服务，而续订契约，引起被告之正当信任，纵使权利人未行使权利之期间并非久远。 可以看出，权利失效不再强调时间的长期性，而着重他方当事人之正当信任，此足见类型要素得以或此或彼缺少其一，在具体个案不应对要素过度的关注，而需回溯类型背后的评价观点。
（二）禁反言原则
禁反言原则禁反言原则主要包括：由记录的禁反言、由证书的禁反言、由行为的禁反言。（参见：蔡章磷私法上诚实信用原则及其运用[G]//郑玉波民法总则论文选辑（下）台北：五南图书出版公司，1984：874；何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：73-74）本文所讨论的对象为“由行为的禁反言”。是指一方当事人信赖他方当事人的行为而为一定行为，他方当事人不得采取与先前的行为不相一致的立场。“申某与吴某房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，吴某并未选择解除合同而是接受了申某的迟延履行，应视为吴某已放弃因申某迟延付款而解除合同的权利，现吴某再以申某迟延付款为由要求解除合同，属禁反言行为，有悖诚实信用原则。广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民五终字第1283号民事判决书。从此案可以窥见禁反言原则与权利失效原则的某些相似性。禁反言原则是因为一方当事人对于对方当事人的行为产生正当的信赖，即对对方的积极行为产生信赖；而权利失效原则是一方当事人对于另一方当事人长期不行使权利产生正当信赖，即对对方的消极行为产生信赖。而这是由于类型贴近生活，因此类型是以或多或少的思维展现出来，类型之间的边缘地带是流动的，渐进的。从这一意义上说，类型与原则在内在结构上是比较相似的，因为原则同样是以或多或少和强弱的形式出现的。此足见诚实信用原则类型化之必要性。
（三）信赖保护原则
今日私法学已由意思趋向于信赖[18]。故信赖保护原则活跃于民法的舞台上也就不足为奇了。此原则体现了在表意人利益与第三人的信赖利益发生冲突时，现代民法侧重保护信赖利益的理念，是诚实信用原则的体现。“申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案”中，法院认为，公司股权转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗善意第三人。该种对抗性登记所具有的公示力对善意第三人而言，善意第三人有权信赖登记事项的真实性。因此，上海九百作为上市公司，其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。申银万国称其为了规避证监会有关规定而通过关联企业国宏公司隐名持有股权，并要求确认已登记在国宏公司名下的股权实际为其所有，显然不符合上述相关法律规定，也有违《公司法》所规定的诚实信用原则。故国宏公司的债权人基于中登公司登记而申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益，应依法予以保护。参见：《最高人民法院公报》 2010年第3期。此案中，即使登记的股权实际并非国宏公司所有，而是申银万国实际拥有，但国宏公司的债权人信赖股权登记的公示效力，故其有权申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益，而申银万国无权进行抗辩。
（四）权利不得滥用原则
权利滥用，系指权利人行使权利，违反法律赋予权利之本旨，因而在法律上否认其为行使其权利的情形。它是违反诚实信用原则最典型的形态与表现[19]。 “黄国铭等与广州市创高租赁服务有限公司租赁合同纠纷上诉案”中，二审法院认为，虽然创高公司确实在缴费通知中多算了黄国铭、陈鑫一天的租金，但该多收租金的数额较小，而黄国铭、陈鑫所欠付租金的数额已经远远大于创高公司多收的租金额，黄国铭、陈鑫以此为由拒付租金，显失公平，亦有违诚实信用原则，对于黄国铭、陈鑫的抗辩，本院不予采纳。参见：广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民五终字第3499号民事判决书。从此案中似可窥见法官在适用权利不得滥用原则时采取的是客观说权利不得滥用原则有主观说和客观说。主观说认为权利之行使不得以损害他人为其主要目的，否则即为权利滥用。客观说认为行使权力违背权利之经济目的或社会目的或行使权利而破坏利益之均衡者，谓之权利之滥用。（参见：何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：69-70），只要权利的行使违背了权利的经济目的、社会目的或破坏了当事人利益之平衡，即可认定权利之滥用。而权利不得滥用原则也有从主观说向客观说转变的趋势，体现了类型的流动性，因为随着评价观点的变化，类型能够循环渐进，不断修正自己以适应社会生活。
（五）禁止脱法行为
脱法行为者，乃指表面上回避强行法规所禁止之事项，而结果竟能达到与强行法规所禁止之同一目的之法律行为也[20]。“郑巍诉陈剑平等抵押房屋买卖合同案”中，法院认为，余慧芝将钱款借给郑巍的条件是郑巍须签订委托书，授予余慧芝包括签订房地产买卖合同、收取房款、办理产权过户手续等权利。余慧芝取得该委托书后实际上已具有该房产的处分权利，可以取代郑巍处分该房屋，而无须与郑巍协商。因此，双方的约定属于流质契约，为法律所禁止，依法应为无效。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1680号民事判决书。此案中，郑巍授予余慧芝权的约定，虽符合委托的规定，但实质上违反了流质条款的规定，故属于脱法行为。脱法行为与权利滥用原则有异曲同工之妙，脱法行为是客观上法律的滥用，而权利滥用原则为主观权利的滥用，因此皆违反了诚实信用原则。类型之间是关系化、结构化的。要素在类型中处于动态之中，借由要素的消退或加入，禁止脱法行为会过渡到禁止权利滥用原则。而类型之间的固定内核，亦是借助要素之间的区分和联系去洞察和把握。
（六）恶意抗辩
权利人于权利发生或取得之际业有恶意存在，权利人主张其权利时，义务人即得提出恶意抗辩以资对抗[21]。如票据之取得人明知其前手的权利欠缺而依然受让该票据，则票据债务人即得对之为恶意抗辩。“桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案”中，法院认为，转让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，以自己违约的事实，主张合同无效，属于违反诚实信用原则的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支持。参见：海南省海南中级人民法院（2008）海南民二终字第203号民事判决书。此案中转让方在订立合同之时明知该合同无效，而且嗣后不履行过户登记义务，已构成恶意，受让方即可为恶意抗辩。凡以恶意方法所获权利取得之主张，常有权利滥用之存在，亦可窥见恶意抗辩与权利不得滥用原则边界之模糊，此亦体现了类型之间流动的真实。
（七）洁手原则
洁手原则是指自己违法违约者，其已不洁，不得向相对人请求履行义务[22]。如当事人一方因为不法原因向他方当事人而为给付后，其不能请求返还不当得利。“北京链家房地产经纪有限公司与李某居间合同纠纷上诉案”中，一审法院认为，链家公司与李某签订居间合同，双方形成居间服务关系，链家公司负有促成合同成立、提供居间服务等义务。实际履行中，李某向该院提交的其留存的房屋买卖合同及居间合同上均无出卖方签字，客观上如出现纠纷，李某无法据此合同向出卖人主张任何合同权利。因链家公司提供的居间服务存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居间费，缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第525号民事判决书。此案中，链家公司由于没有履行好合同义务，造成李某无法主张自己的合同权利，其已经违约在先，故其无权向李某主张自己的权利。在判断类型的内核时，必须回溯其要素；而在探寻要素之意义时，又必须回溯背后的评价观点。
（八）禁止暴利行为
暴利行为是指趁他人的急迫、轻率或无经验，图不正当利益，而使双方当事人的利益显失公平的行为。“吕忠义以资金使用人孙戊寅保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资款未予支持案”中，法院认为，在亏损的情况下，提供资金者不仅将收回本金，还要获得同等数额的赔偿。这显然属于暴利行为，且建立在他人亏损的基础上。暴利行为属于损害社会公共利益的行为之一，建立在他人亏损基础上的获利行为更是违背诚信原则。参见：河南省内乡县人民法院（2006）内法民初字第2334号民事判决书。在此案中，当事人利益显失公平依然要依靠诚实信用原则判断，即在适用诚实信用原则的类型时亦要在类型与诚实信用原则之间来回穿梭，以实现诚实信用原则所承载的价值。而类型化主要是使暴利行为的救济得以客观化，也就是法院对于当事人超过正当利益的部分，即暴利的部分不予支持。而显失公平依然要依靠法官的自由裁量权来权衡。这样一方面克服了原则的抽象性所带来的适用上的困难，从而表现为一项具体制度；另一方面，自由裁量权的存在使得原则避免过于僵硬从而发挥其价值取向上的功能。
（九）添附
附合人、混合人、加工人的善意或恶意可能会影响其是否取得新物的所有权，如果是善意，可阻却违法，甚至还可能取得新物的所有权；如果是恶意，则其一般不能取得新物的所有权如《瑞士民法典》第726条第2项规定：“加工人为恶意人时，即使加工费高于原料本身的价值，仍应将加工物判于原料所有人。”，不会阻却违法且无权行使不当得利请求权。如甲恶意修缮乙预定拆除的老屋，如其向乙行使不当得利请求权，乙可以主张恶意抗辩权，拒绝偿还。“北京鑫恒信昌信息咨询有限公司诉北京京门良实国有资产经营管理公司租赁合同添附物案”中，法院认为，鑫恒信昌公司进行装修是在京门良实公司同意的情况下进行的，属于善意添附，不具备侵权行为的构成要件。因此对京门良实公司提出恢复原状的抗辩意见，本院不予采纳。参见：北京市第一中级人民法院（2005）民终字第05118号民事判决书。从此案中亦可窥见添附与恶意抗辩之间的流动性，在类型之间只有多少和强弱不同，故某案例是否属于某一类型，需要将其置于特定情境中依整体特征予以比较和考察，可能由于某一要素的变化，使原有的结构被打破，并过渡到另一种类型。
（十）取得时效
取得时效者，乃无权利人以行使其权利之意思继续行使该权利，经过一定期间后遂取得其权利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之时具备善意，其后的恶意对物的取得虽不发生影响，但可能影响时效的期间。德国民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有权不属于自己。参见《德国民法典》第927条第2项的规定。《瑞士民法典》第728条亦有此规定。《日本民法典》第162条亦有此规定。但是我国尚未建立取得时效制度，笔者也未检索到适用取得时效的案例。这些案例多以我国法律未规定取得时效制度而拒绝适用取得时效如在海南省海南中级人民法院审理的“谢福等与王进清房屋所有权纠纷上诉案”，该院认为：“我国民法通则未规定取得时效制度，善意占有无论多长时间，都不能当然取得房屋所有权。”参见：海南省海南中级人民法院（2001）海南民终字第256号民事判决书。还可参见广东省佛山市中级人民法院审理的“吴杏婵与吴桂胜土地使用权纠纷上诉案”。海南省海南中级人民法院审理的“符史山与符气儒等财产确权纠纷上诉案”。，从这也足以显现司法并未为立法提供足够的支持。徐国栋教授亦认为我国运用诚实信用原则的案例无创立某种制度的痕迹，这是需要我国法官将来努力的。（参见：徐国栋民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究[M]北京：北京大学出版社，2013：260）笔者认为法律阙如之时，司法应积极行使弥补法律漏洞的功能，通过适用诚实信用原则创设出取得时效这一类型，从而积累大量取得时效的案例，为将来的立法提供司法实践上的支持。因为，“法律原则是发现个案规则的一个路标，一个台阶。”参见：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也认为诚实信用原则具有补充。（参见：姚志明诚信原则与附随义务之研究[M]台北：元照出版社，2003：29）诚实信用原则就是提醒法官要补充或修正法律，根据时代的需求发展法律，从而延续法典的生命。
（十一）忍受限度论、环境权论及日照论
所谓忍受限度论、环境权论及日照论，系指因私害或公害而致生活环境受侵害，不得主张权利行使。参见：林诚二民法问题与实例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此适用于对不法妨碍或环境污染或日照妨碍等有关生活妨碍及公害的场合，权利人为了社会公共利益，不得主张其权利的行使，而应忍受此等公害。我国台湾地区“电业法”第51条和“自来水法”第52条台湾地区“电业法”第51条规定：“电业于必要时，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空间，或无建筑物之土地上设置线路。但以不妨碍其原有之使用及安全为限，并应于事先书面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出异议，得申请地方政府许可先行施工，并应于施工五日前，以书面通知所有人或占有人。”自来水法第52条规定：“自来水事业因工程上之必要，得洽商有关主管机关使用河川、沟渠、桥梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨碍其原有效用为限。”的规定体现了此种主张。在祖国大陆还没有此方面的案例。笔者认为在遇到个案时，法官不应以法律阙如为理由拒绝支持当事人的主张，应积极发挥诚实信用原则弥补漏洞的功能，在个案不断积累之后，再对个案予以类型化，最后由立法予以成文化。
（十二）小结
虽然类型在轮廓上并非僵硬的，但我们不能随意构建类型，而应尊重事物之本质。因此，立法者与其说是发明诚实信用原则的类型，毋宁是发现其类型。而司法者同样承担自行发现其他违背诚实信用原则的类型并对其进一步区分的任务，而且应在类型的整体特征下，寻找或补充该类型应该具备但在立法却有欠规范的要素。如此，通过建立诚实信用原则的类型谱，使法官的目光在原则与个案之间来回穿梭，为诚实信用原则的适用提供相对精确的规范。
代结语：游走在类型与概念之间自拉德布鲁赫以降，直到考夫曼的学术传统，一直将类型思维和抽象概念思维对立以观。但笔者认为虽然类型思维和抽象概念思维是两种不同的思维方式，但这两种思维是相辅相成的，共同发挥作用。故在此意义上，德国学者Leenen认为类型是走向抽象概念的先前阶段。（参见：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：139）拉伦茨认为德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：347）
类型化是把类型作为重要但不是唯一的思维方式，概念依然有着不可替代的作用。类型和抽象概念应该成为两种互补的思维方式，而绝不能舍此即彼。概念能够给予法律建构所需的外形，并担保法律的安定性。类型是对抽象概念的演绎和细化。类型能够对抽象概念提供实在内容的支撑，摆脱其空洞、僵化，贴近社会生活。“纯粹的直观尚先借助概念式的抽象作用加以补充，才能使类型与其它现象发生联系并相区分。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：327 “概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含着理想类型的若干要素，反之亦然，它们之间可以通过概括和强调概念中的某些成分而实现相互转化。”参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：195 概念和类型始终处在不断封闭与开放的过程，这是一个重复循环的过程，而且是一个永无止尽的过程。因此，对诚实信用原则的研究应始终游走在类型与概念之间。
立法者应趋向于抽象概念描述诚实信用原则的类型，但在对诚实信用原则予以类型化，并进而生成抽象概念时，应努力探寻背后的生活类型，以免犯类似法国法中的“非常损失规则”的错误，使诚实信用原则陷入僵化。而司法者在适用类型亦或创造新类型时应始终把握类型的整体性和流动性，在必要情况下亦不放弃抽象概念的构建。当然，我们无法穷尽所有诚实信用原则的类型，作为历史存在者的理性人来说，摆脱诚实信用原则适用中的主观判断永远是一个未完成的过程。因而，人总是走在一条显然不可穷尽的朝向正义的小道上。JS
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论文关键词 住改商 所有权性质 司法实践
我们通常所说的“住改商”就是指将住宅用房改变为商业用房的现象。具体是指：城市物业业主将属居住用途的房屋改作商业用途或办公用途的房屋的行为。目前，“住改商”的现象普遍存在于我国的各个城市和地区，也引起了人们的广泛关注和热烈议论。
一、社会民众对“住改商”行为所持意见
撇开我国《物权法》对“住改商”行为的明确限制，对此现象，社会上也存在赞成和反对两种观点。
赞成的基于以下的原因认为“住改商”行为的存在具有合理性。首先，城市的写字楼、商铺等租金昂贵，尤其是北上广等一线城市，其租金往往使租客不堪重负。如若使用住宅改作商业用途或者办公用途则可以大大节约成本，这样一来，便有利于小生产者创造财富，从而有利于社会经济的持续发展，尤其是为大学生就业以及下岗工人的再就业创造更多实惠；其次，将社区中的住宅用作商业用途，比如开设便利店、小卖部、蔬果店、药店、干洗店或者茶馆、麻将馆，这样可以方便社区居民的日常生活，不出小区就可以满足其购物、娱乐、休闲等需要；最后，将空闲的住宅用房积极利用起来创造商业价值，可以使物尽其用，减少房屋空置的现象，也可以打击房地产业的泡沫。
当然，由于很多社区居民和投资者都深受其害，因此，反对“住改商”的声音也不绝于耳，他们的观点和理由是：首先，“住改商”行为带来巨大的安全隐患。将住宅改为商业用途或办公用途，这样会有许多杂乱的人员随意进出小区，不利于对社区进行有效的管理，容易滋生出各种安全问题。其次，“住改商”行为带来的扰民现象严重。大多的商业活动都会产生噪音，比如有住户将住宅当作娱乐休闲的商铺，于内设置机麻、卡拉OK等，由此也给附近住户带来困扰；然后，“住改商”行为带来卫生的脏乱差。现实中存在许多临街住户将住宅改为餐馆的现象，餐厅对日常运营中产生的食品垃圾处理不当，而长时间、大量的油烟也会给居民带来困扰；再次，伴随“住改商”行为而来的还有房屋的装修和改造问题，如此，可能会破坏房屋的整体结构，从而造成严重的安全隐患；最后，每个城市都有自己的城市规划，商业区、住宅区、办公区等的集中区域不同，若在住宅区内混设商业区、办公区，不利于城市的整体和谐发展；从社会的不同观点和理由中，我们对“住改商”现象的合理性以及利弊需要重新作出权衡和判断。下文中，笔者试从法律角度，对“住改商”的行为作出界定和解释。
二、法律法规对“住改商”行为的规范以及疑问
根据《物权法》第七十条、第七十一条、第七十七条、2009年通过并施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的第十条等相关的法律法规和司法解释对“住改商”行为进行了严格的限制，同时也给了一定的宽容，即实行利害关系业主的“一票否决制”。毕竟，“住改商”并不仅仅是业主对其建筑物专有部分享有的使用、收益和处分的权利，而是关系到整栋建筑以及整个小区的业主的安全、环境、物业管理等问题。同时，“住改商”也涉及到了社会经济发展与秩序稳定的平衡问题。因此，我国立法对此并没有采用“一刀切”或者“一边倒”的态度，而是在合理范围内给予其一定的生存空间。
针对法律的规定，利害关系人也产生了一些疑问——《物权法》对“住改商”的限制又是否违反了对所有权性质的规定呢。
《物权法》明确规定了：业主对其所有的建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，并可以依法行使占有、使用、收益和处分的权利。也就是说，业主可以将房屋用于自己居住，也可以出租给他人使用，或将房屋转让、赠与给他人。由此，所有权是绝对权，具有排他性。但《物权法》第七十七条又规定了，如果业主将其所有的住宅用房改变为经营性用房，除了严格遵守了法律、法规以及管理规约以外的，应当经过有利害关系的其他业主的同意。这样的规定是否违反了所有权的性质。对此，笔者是这样理解的：第一，民法在现展的重要特征是由个人本位向社会本位的转变，在强调私权神圣的同时兼顾社会公共利益。个人所有权已从自由的绝对的主观权利变为一种受法律和规定约束的，服从社会公共利益的限制性法律权利，所有权也是社会权利的一种。第二，我国是社会主义社会，集体主义精神是中华民族的传统美德，个人利益理应让位于集体利益是根深蒂固的思想。小区是集体，个人利益应让位于小区住户的整体利益。社会是集体，个人利益应让位于社会的长治久安整体利益。第三，对“住改商”的限制，其原因与“相邻关系”类似。相邻关系也是所有权绝对性与排他性的一个例外。相邻关系人应该给予对方必要的方便，如通行、采光、灌溉等等。第四、任何权利都有相对应的义务，任何自由都有一定范围的限制和规束的边界，世界上不存在绝对的权利和绝对的自由。
综上所述，立法需要站在社会整体的宏观角度思考，要考虑到各方面的利益平衡，因此笔者认为《物权法》对“住改商”的限制是合理的。并不因此违反所有权的性质。
三、业主与“住改商”行为的博弈
济南某市，某个小区的九名业主集体将在本小区二楼经营推拿店的业主告上了法庭。由于该推拿店客人来往的人流量较大，因此占用了楼道间大量的车位，还影响了小区的环境卫生，并且给社区人员的进出管理造成了安全隐患，也带来了噪声等很多问题。法院的最终判决是：九位业主胜诉，推拿店的负责人停止一切商业经营，并且拆除悬挂在户外的广告和在小区阳台上非法搭建的平房，恢复小区楼道墙面原有的颜色。
上述案例是法院依照《物权法》以及相关的司法解释对案件作出的公正判决，维护了利害关系业主的合法权益。但在现实生活中，许多业主和利害关系人饱受环境污染和噪音影响，时刻担心安全隐患，眼看小区房价止步不前，面对“住改商”的行为愤怒不已，但是却寻觅不到一个合法有效且高效廉价的途径。
（一）起诉
在法制社会逐步建立的今天，诉诸法院已成为民众解决纠纷的有效途径之一，那为何在受到“住改商”的困扰时，联合利害关系业主共同向法院起诉的方式却很少被选择呢？
司法程序的繁琐——立案起诉、审理宣判、停止营业恢复原状，或许也是原因之一。程序繁琐、耗时太长，而且拥有专业知识的业主较少，打官司时往往还需聘请律师，这样一来，就会打消很多业主愿意通过司法程序来解决“住改商”纠纷想法。
（二）向行政部门投诉
“有关部门”在公民法律意识逐渐觉醒的今天已经被舆论推上了风口浪尖。行政权限的交叉和重合导致分界不清，这使业主很难找对行政部门管辖。就“住改商”一事，究竟应由工商部门管辖还是城市管理部门，抑或是城市规划部门等？行政分工的不明确使向行政部门投诉这一方式略显艰难。加上行政执法效率的低下，以及行政处罚力度的微弱，似乎很难给“住改商”行为足够的威慑力。
（三）交给物业管理公司进行处理
《物业管理条例》第四十六条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”可见，物业公司仅能做一些服务性质的活动，如清洁道路、安全巡查、看管车辆等等。但对于违反法律法规的行为，其并不拥有强制性、惩罚性的权利。因此，面对“住改商”现象，面对利害关系业主的投诉，面对增大的工作量，他们或许也不知该何去何从。
四、国外关于“住改商”问题的解决方法
美国实行的是划片经商制度，就是在住宅较为密集的地方，政府批准适量地开设一些小型的便利店、药房等店铺在一些街角处。然而，这些店铺并不开设在小区和楼道间，因此，即使有工作人员上下班以及开展一些商业活动，也不会打扰到楼区间的住户。这样一来，既保障了商业者的利益，为他们提供适当的就业机会，又不会对其他业主造成不便。
而日本对“住改商”行为的限制则采用丧失优先救济权规则，即：如果发生意外事故和天灾，日本为把损失降到最低，因此对商业区抢修优先。而在住宅区里，救助部门将人的生命放在首先抢救的地位。所以，若是在住宅区内进行经商活动，就会当然地失去这项“商用优先救济权”。
不论是美国的划定区域经营还是日本的商用丧失优先救济权，都有我国可以参考借鉴之处。
五、对我国改善“住改商”问题的建议
对于改善、解决“住改商”问题，笔者认为应该从法律规制、行政执法、社区规制多个方面进行。
首先是法律规制，可以建立一项报批准入制度。一方面，对符合如特定的区域、楼层、临街与否、面积大小、房屋结构、社区居民户数等条件的业主，在其通过了相应的申请、报批、准入程序之后，可以允许其将自己所有的住宅改为商业用途；另一方面，对于下面两种行为进行严肃的处理和打击，可以根据《物权法》及其相关的司法解释规定，要求其恢复原状等，并可以对其进行一定的惩罚：不符合条件却擅自或强行进行“住改商”的，以及符合了准入的条件，但在经营的过程中，损害了公共利益或他人利益的。
其次是行政执法，国家应明确各个部门的权力和职责，将“住改商”问题确切交给一个部门独立解决或者多个部门联合解决。杜绝“踢皮球”现象的屡次发生。
最后是社区的物管及小区业主的管制。物业管理公司应该向有关的行政执法部门及时、定时的汇报情况。小区内部可以通过业主委员会商定条约来管制此类现象。而开发商以及销售上在卖房时应当提请业主注意，并得到其承诺。而在房屋出租时，出租方也应提请租客注意，并得到其承诺。
一、举证责任的含义
举证责任，又称证明责任，德语为beweislast，英语为burden of proof.在大陆法系，beweislast包括双重含义：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的风险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可以该事实为要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。在英美法系，burden of proof也包括双重含义：一是指当事人向法官提供足够的证据，以使案件交予陪审团进行事实认定的行为责任；二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。
我国台湾学者认为举证责任包括三层含义：一是指当事人对所主张的事实提供证据；二是指当事人所提供证据证明其主张真实；三是指当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不利的裁判。例如，“在辩论主义，原则只依当事人所主张之事实及提出之证据确定事实关系。如当事人不主张之事实，不得据为裁判之基础。故当事人负主张之责任，如不证明有争之事实为真实时，法院不得认定其事实，故当事人就其事实认定，应负担危险，称此负担危险日举证责任。”我国大陆学者多同意此观点，认为举证责任应包括行为意义上的和结果意义上的举证责任。所以，在认识和理解举证责任的问题上，不仅应当把握举证责任形式，还应当从举证责任的内容和后果上来认识。我国现行《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这只是一种行为意义上的举证责任概念，是我国旧有的“超职权主义”的诉讼模式影响的结果。在“超职权主义”的诉讼体制下，法官主导整个诉讼过程，追求“以事实为依据”的司法原则，在片面强调发现真实的情况下，结果意义上的举证责任则无从谈起。在深入民事审判方式改革的今天，在从“以事实为根据”向“以证据证明的事实为根据”的理念转变的今天，以立法形式确定举证责任的含义内容已势在必行。从现行立法来看，虽然只是从行为意义的角度阐述了举证责任的含义，但在审判实务中，法官们已从法律逻辑结构关系上引申了举证责任的含义，已将结果意义上的举证责任含义运用于审判实践，在当事人对证明其主张不能提供证据或所提供证据不能证明其主张具有真实性时判决该当事人败诉。从审判实务可看出，举证责任结果意义上的含义也是符合我国审判实践要求的。
二、我国举证责任分配标准之现状
目前，我国举证责任分配标准只有《民事诉讼法》第64条第1款可遵循。该条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依我国权威学者的解释，该条文设定了举证责任分担的一般原则，即：（1）当事人双方都应负担举证责任；（2）谁主张事实，谁举证。就是说无论是原告、被告、还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明事实。
从以上的解释我们不得不提出疑问，此处的“主张”究竟指什么？因为，在诉讼中，当事人对任何争议事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。例如，甲从乙处购得一只茶杯，发现有缺陷，欲找乙退货，甲主张该茶杯是乙出售给自己的，要求退货；乙否认，主张该茶杯不是其出卖给甲的那只茶杯，故不同意退货。如果按照“谁主张，谁举证”之原则，那么，甲和乙都应该对自己的主张负举证责任，此案中，甲则应对茶杯是乙的负举证责任，乙则应对茶杯不是自己的负举证责任，其结果必然导致在争议的事实（即茶杯是否是乙的）不明的情况下，法官无法判决何方败诉。
由此可见，《民事诉讼法》第64条第1款的规定及其学理解释，没有就何人应就何种事实负责举证，以及在事实存否不明的场合，法院应对何人作出败诉判决的问题，为法官提供判决的标准。由于我国《民事诉讼法》对举证责任分配规则立法过于简单，加之相关理论尚未形成完整体系，致使法官在审判实践中无所适从。例如在一起购销纠纷案件中，甲建筑公司从乙建材公司购买一批塑料管用于房屋的建筑施工，甲公司经试用以后发现该批塑料管有质量问题，遂向法院起诉乙公司，要求退货，并请求赔偿损失，乙公司承认其出售过塑料管给甲公司，但拒绝承认甲公司要求退货的这批塑料管是其出售给甲公司的那批塑料管。就此案的举证问题，合议庭的意见发生了分歧。第一种意见认为甲主张塑料管是乙出售的，应由其对该事实的存在负举证责任；第二种意见认为，既然甲出示了其与乙签订的购销合同，亦有收货及结算手续，那么此时的举证责任已由甲公司转换到乙公司，乙公司应对该塑料管不是其出售的主张负举证责任；第三种意见则认为，此案中“塑料管是乙方出售的”是甲方的主张，对该主张的举证责任应由甲方负担，但考虑到举证的难易因素，可适用举证倒置之原理，将“塑料管不是乙方出售的”主张由乙方负担举证责任，这样才能实现法律维护公正与公平的宗旨。从上述案例可看出，“谁主张，谁举证”的举证责任负担规则并没有具体涉及到证明责任的分配问题，因而并不能解决在争议事实处于真伪不明时，由谁承担不利的诉讼后果这一实质问题。产生以上问题的原因跟立法者和一些法学家对举证责任的含义立足在行为举证责任的理解有关。
三、举证责任的分配标准
当争议事实处于真伪不明时，由谁承担不利的诉讼后果即是举证责任的分配所要解决的问题。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。我国《民事诉讼法》第64条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，没有对举证责任的分配标准给出答案。目前，我国法学界对举证责任的分配标准尚未形成完备的理论，关于举证责任的分配标准或原则亦无统一法律规定，给法官判案造成难度，像前面所述购销案例，究竟依何标准来分配举证责任，直接决定当事人在案件中的“胜”、“败”命运，如果有统一的举证责任分配标准或原则，该购销案例的处理意见分歧就会减小，使法官得以顺利裁判案件。
在古罗马时代，证明责任有两条分配原则。一条是，原告有举证的义务。另一条是，提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。到近代资本主义时期，形成了较有影响的三大学说：待证事实分类说、法律要件说和法规分类说。待证事实分类说又分为两种分支学说，一是消极事实说，二是外界事实说。消极事实说认为，主张积极事实的人，应当举证；主张否定事实的人，不负举证责任。这是因为，消极事实相对于积极事实来说难以举证。外界事实说认为，所有的待证事实均可以分为外界事实和内界事实，因为外界事实比内界事实容易证明，所以，主张外界事实的人应负举证责任，主张内界事实的人不负举证责任。
法律要件分类说也有分支学说，其中以特别要件说为通说。依照特别要件说，民事实体法中的各种法律规范依其作用可以分为四类：一是权利发生规范，依此规范可以引起民事权利的发生，如订立合同；二是权利妨害规范，即对抗权利发生的规范，如无民事行为能力；三是权利消灭规范，这种规范使权利在发生后消失，如债务的履行等；四是权利受制规范，这种规范可以排除权利的作用，如时效已过等。对于这四类规范，凡主张权利的人，应就权利发生规范的要件事实负证明责任；凡否认权利的人，应就权利妨害规范、权利消灭规范、或权利受制规范中的要件事实负证明责任。这样，在诉讼过程中，双方当事人都有了相应的证明责任。
法规分类说认为，任何实体法的条文都有两个部分构成，一部分是原则性的规定，一部分是例外规定。凡要求适用原则性规定的人，应就原则性规定所包含的要件事实负证明责任；凡要求适用例外规定的人，应就例外规定所包含的要件事实负证明责任。
随着环境污染、交通事故、产品责任等现代社会新型案件的大量产生，这些理论越来越难以确保这些案件中证明责任的公平分配，一些新的理论开始应运而生。这些理论主要有危险领域说、盖然性说、损害归属说和利益较量说等。
危险领域说认为，案件中的待证事实是属于哪一方当事人控制的危险领域，就由哪一方负证明责任，比如环境污染案件。
盖然性说认为，应当以待证事实发生的盖然性的高低决定证明责任的分配，主张盖然性高的待证事实的当事人不负举证责任，证明责任应由否定盖然性事实的对方当事人来承担。
损害归属说认为，应当以实体法确定的责任归属或者损害归属来决定证明责任的分配。根据实体法的立法意图，某具体案件的类型化责任归属于谁，就由谁来承担证明责任。在运用中，该抽象原则又落实为若干具体的原则，如盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则、社会风险分配原则等。法官在处理具体案件时，应视情形分类适用这些原则。
利益较量说认为，在解决具体案件的证明责任的分配问题时，应当考虑下面三个因素：一是双方当事人与证据距离的远近，二是举证的难易程度，三是诚实信用原则。
就以上学说，考虑到法应具有的安定性和可预测性，笔者赞成以法律要件分类说为基础，同时兼顾法应维护的正义与秩序的需要，因此需以利益较量说为补充，制定出我国的举证责任分配原则。即：
第一、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在阻碍权利或者法律关系发生的事实的证明责任由对方当事人负担。
第二、凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只须就存在变更或消灭权利或者法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在阻碍变更或者消灭权利或法律关系的事实负证明责任，这类事实的存在也由对方当事人主张并负证明责任。
在适用以上两个原则时，同时应考虑以下四个因素：
第一、双方与证据距离的远近，应当由接近必要证明的一方对争议事实负举证责任；第二、举证的难易，即根据事实的性质确定举证难易，由易于举证的一方负担举证责任；第三，盖然性的高低即主张的事实的概然性较高者，主张者不负举证责任；第四，诚实信用原则，即法律虽然将举证责任加于某一方当事人，但如果对方当事人违反诚信原则，实施妨害举证等行为时，举证责任应转由该当事人负担。
如前述购销案例，甲公司主张从乙公司处购得的建材有质量问题，那么，甲公司首先应对其与乙公司存在购销法律关系负举证责任，其次甲公司还应对乙公司违约，在甲公司与乙公司之间形成违约之债，甲公司享有的要求违约索赔的权利负担举证责任，即甲公司不仅要举证证明其从乙公司处购买过建材，还要举证证明该有质量问题的建材就是乙公司出售的。如果甲公司对以上主张无法举证时，是否判决甲公司承担败诉责任呢？笔者认为，还应从举证难易的因素方面考虑。该案让乙公司承担有质量问题的建材不是其出售的举证责任，比让甲公司承担有质量问题的建材是乙公司出售的举证责任要容易。
当然，利益较量说考虑的几个因素，如双方当事人与证据距离的远近，举证的难易程度等都与法官的主观评价有关，因此，在坚持以法律要件分类说为原则的基础上，适当赋予法官以自由裁量权，将举证责任分配标准的原则性与灵活性相结合，会更有利于法官裁判案件，提高司法效率，维护社会的公平与正义。
四、关于举证责任的倒置
我国大多数学者认为在民事诉讼中，还存着所谓举证责任倒置的情况。认为举证责任倒置是举证责任分配原则的例外，是指在一定情形下，不应当按照证明责任的分配原则决定某个案件中的证明责任的分配，而应当实行与该原则相反的分配，即将原来由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实，由被告负证明责任。并指出最高人民法院1992年《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的规定在列举的六项侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证，此规定属举证责任的倒置。列举的六项侵权诉讼有：
（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；
（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；
（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；
（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；
（5）饲养动物之人损害的侵权诉讼；
（6）有关法律规定由被告人承担举证责任的。
亦有学者认为最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的规定属于法定的举证责任分配标准或者说属于正的举证责任分配标准。我国民事诉讼法学界，目前尚没有就举证责任的分配形成一个公认的“正置”学说，“倒置”也就无从谈起。笔者亦同意此观点。举证责任倒置属于德国法上的概念，它是为修正法律要件分类说而提出的，即它是以法律要件分类说作为“正置”基础，离开法律要件分类说就没有什么举证责任倒置可言。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的规定，应属法律对举证责任分配的一般原则的例外规定，其并不随具体诉讼的进行情况发生变动，因而不属于举证责任分配实现意义上的举证责任倒置。因此，笔者认为，由于当前我国民事诉讼法领域缺乏法定的举证责任分配规范，缺乏以法律要件分类说为基础的理论学说作为“正置”，亦就不可能产生举证责任倒置问题。
五、关于举证责任分配的立法建议
