发布时间：2023-09-01 16:48:23
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律的含义与特征样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：有限理性论；立法技术；食品安全法；理性主义；法律适用
中图分类号：DF36 文献标识码：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.07
引子：《食品安全法》的“天之问”
在现代汉语中，“天”具“位置的顶部”、“自然的”、“主宰者”等10多种含义。由于天具有位置顶部、自然的、主宰者等属性，所以，在中国，往往把那些具有重大的、基础性的、生死攸关的人或事视为“天”。如，司马迁在《史记・郦生陆贾列传》中写道：“王者以民人为天，而民人以食为天。”那么，什么是食之天?它经历了从量的要求到质的要求的阶段；而在对食品的质的阶段，在《食品安全法》之前，它又经历了从“无病”的标准到“卫生”的标准两个阶段。
基于“以人为本”的科学发展观，《食品安全法》取代《食品卫生法》，说明“安全”取代“卫生”成为“食”之“天”，这是当代中国人对天人关系的一个新认识。但是，对于《食品安全法》而言，当它确立“安全”为“食之天”后，它必须说明：《食品安全法》中“食品安全”之“天”又是什么?或者说，《食品安全法》中的“食品安全”的含义是什么?
《食品安全法》第99条作为对“食品安全”含义进行界定的条款，它规定：食品安全“指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。
从表面上看，《食品安全法》已解决了“食品安全”之“天”的问题，即《食品安全法》中“食品安全”之天是“无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，但实际上，《食品安全法》对“食品安全”的含义并不符合形式逻辑对概念进行定义的一般要求。因为，在形式逻辑中，对概念进行定义一方面要求采用“属加种差”的方式，另一方面不能用否定判断来进行定义。而在《食品安全法》对“食品安全”的规定中，作为肯定判断的部分，“符合应当有的营养要求”并不符合“属加种差”的形式，而“无毒、无害”、“对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”则采用了否定判断的形式。
可以看出：一方面，对于《食品安全法》而言。“食品安全”是该法之天，“食品安全”的含义又是“食品安全”这一概念之天；但另一方面，对食品安全的定义与形式逻辑有关概念定义的基本规则存在着两个方面的不相符合。
对此，也许有人会解释说：从立法过程看，《食品安全法》是食品营养、食品卫生、食品安全、食品标准等方面的技术专家的经验与智慧的结晶，对这些领域的专家们来说，他们的思维方式是“问题中心主义”，因此《食品安全法》的出发点和评价标准是“问题中心主义”，根本不能以逻辑为标准来评价《食品安全法》的问题。但是，以“问题中心主义”来解释《食品安全法》在两个方面与逻辑规则不符合的做法是站不住脚的，因为：第一，虽然技术专家的思维原点是“问题”，但并不意味着他们可以违反逻辑规则；恰恰相反，技术专家所提出的方案或建议之所以能有效解决现实问题，是因为他们在思维过程中遵循了逻辑的规则；第二，预防是法律的功能之一，法律之所以具有预防功能，它的必要条件是该法律能够遵循逻辑规则，从而对消极后果具有预见性。虽然参与《食品安全法》立法的技术专家的思维方式的原点是“问题”，但他们思维的终点是制定出一部能有效预防食品安全事故的法律，这就要求参与《食品安全法》的技术专家源于问题中心主义，却又要超越问题中心主义，并接受逻辑规则的拷问。
依据逻辑规则，《食品安全法》必须接受的拷问是：既然《食品安全法》对“食品安全”的规定不符合概念定义的逻辑规则，那么，这是因为该法存在常识性的逻辑错误(以下简称“解释方案一”)还是出于立法技术的考虑(以下简称“解释方案二”)?
一、基于立法技术是解释《食品安全法》“天之问”的最优选择
对于《食品安全法》有关“食品安全”含义不符合形式逻辑规则这一事实，解释方案一和解释方案二是两种不同的甚至是对立的解释方式。从理论上说，这两个方案都是可能的。但是，由于“食品安全”对于《食品安全法》而言具有“天”的地位，因此，如果以解释方案一来解释《食品安全法》对“食品安全”的规定不符合概念定义的逻辑规则，那么也就意味着《食品安全法》的“天”塌陷下来。既然《食品安全法》之天都已塌陷，《食品安全法》岂有不塌陷之理?既然《食品安全法》已塌陷，那么且不说如何实施此法，该法的存在都将不太可能。对于经历“苏丹红事件”、“阜阳奶粉事件”、“三鹿奶粉事件”等严重食品安全事故却又无《食品安全法》可依的中国来说，虽然有《食品安全法》并不一定就能“保障公众身体健康和生命安全”，但是，“保障公众身体健康和生命安全”毕竟没有失去法律保护的工具；相比之下，缺乏《食品安全法》也就意味着“保障公众身体健康和生命安全”失去了法律保障的手段。所以，就“保障公众身体健康和生命安全”这一目的而言，以“出于立法技术的考虑”这一方案来解释《食品安全法》的“天之问”是最优选择。
二、《食品安全法》出于立法技术考虑的可能形式
既然“出于立法技术的考虑”是《食品安全法》“天之问”所遇逻辑困境的的最合理解释，那么，《食品安全法》究竟是出于什么样的立法技术考虑呢?要回答这一点，必须首先把握立法技术是如何考虑的?它可能有哪些形式?
(一)科学化是立法技术的根本考量
立法技术的方式和类型总是通过人们有关立法技术的那些观点得以挑明。对于立法技术，我国立法学家周旺生教授认为，作为“制定和变动规范法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称”，立法技术的意义和作用在于“使立法臻于较高水平，使立法更科学，使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志”。在这些意义与作用中，科学化是“使立法臻于较高水平”和“使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志”得以实现的保障；所以科学化是立法技术的根本作用。
虽然科学化是立法技术的根本作用，但是，“在中国立法的发展成为法治链条中一个最好环节的同时，立法技术却一直不能受到重视，……大量法律……不能实施，执法、司法、守法存在的一系列弊
端直接同立法技术落后、所立法先天不足、难以实行或无法实行相联系。”
无疑，周旺生教授对于我国立法技术的定义、作用和现状的评价是客观和中肯的，并且被我国从事立法技术研究的学者普遍接受和应用。但是，与周旺生教授对《立法法》“未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度”表示失望不同，我们认为，这是值得庆幸的。庆幸的原因不在于立法技术不重要，也不在于《立法法》不应以系统的方式对立法技术进行规定，而在于：既然立法技术的作用之一是科学化，那么，在中国现有的法学研究的成果对方法论意义上的“科学化”缺乏反思的情况下，与其要求《立法法》有关立法技术的制度设定得“稍微系统一些”，不如首先要求法学界对方法论意义上的科学化展开反思，并把这些反思成果应用到立法技术当中。
(二)基于理性主义与有限理性论是立法技术科学化的两种形式
虽然立法技术的科学化同样也是周旺生教授的主张，但是在立法技术的科学化与立法技术的系统化的关系上，他并没有对“科学化”与“系统化”之间的区别给予足够的重视。实际上，这两个概念区别很大。科学化的核心是科学，科学服从于真理标准，系统服从于整体性标准。而系统为了达到整体的协调，当小系统、子系统或要素的最优的危害大于系统的最优时，它宁可牺牲小系统、子系统和要素的最优。也就是说，对于系统来说，当科学有助于系统的整体性协调时，追求科学的真理性是被鼓励的，当科学的真理性危害了系统的整体性协调时，科学的真理性标准就会被牺牲。具体到中国的立法系统来说，立法技术作为立法系统的构成小系统，只有在立法技术的科学化有助于立法系统乃至法律体系整体的协调时，立法技术的科学化才会被重视。
那么，立法技术科学化在何种条件下才能有助于立法体系和法律体系的整体性协调呢?从上述对于科学化与系统化区别的分析中可以看出，对于系统来说，虽然科学作为要素的最优(即符合真理标准)并非系统的最优(即整体的协调)的充分条件，但它却是必要条件，即：如果立法技术本身是不科学的，那么立法体系乃至法律体系就无法实现整体的协调。
如果说立法技术科学化是立法体系乃至法律体系整体协调性的必要条件，那么掌握方法论意义上的科学则是立法技术科学化的必要条件。因为，立法技术的科学化就是使科学的方法成为立法技术的基础。方法论意义上的科学是科学哲学的重要内容，所以要掌握方法论意义上的科学，诉诸科学哲学无疑是合适的。现代意义上的科学是近性主义启蒙运动的产物，因此，以理性主义为基础的科学哲学是现代意义上的科学哲学的第一阶段，莱布尼兹、培根、笛卡尔都是这一时期著名的科学哲学家。但是，以康德的《纯粹理性批判》为“纯粹理性”划定界限为标志，后经现象学和存在主义对理性主义进行本体论反思，再经弗洛伊德的心理学、西蒙的管理科学以及行为金融学、会计学、政治学、史学、数学、经济学等对理性主义进行方法论的反思，以“完全理性”为基础的理性主义哲学被“有限理性论”所修正。当基于完全理性的理性主义走向有限理性论时，科学哲学也完成了从基于理性主义的第一阶段走向基于有限理性论的阶段，波普尔、库恩是此阶段的著名科学哲学家。对于科学哲学基于理性主义与基于有限理性论的区别，波普尔认为，有限理性论既不反对理性主义基础上的科学主义，也不反对科学实证主义原则，而是反对把“证实”作为科学实证主义的原则和方法。他认为，衡量一种理论科学地位的标准不是“可证实”，而是“可证伪性”或“可反驳性”。
既然方法论意义上的科学经历了从理性主义走向有限理性论、科学实证主义从证实主义走向证伪主义，那么，它对法律、制度的建构将产生何种影响?波普尔和哈耶克的观点无疑具有启发性。针对边沁的“增加共同体的幸福”的功利主义立法原则及乌托邦式的理想社会，波普尔认为，一个开放的社会，它的制度合理性不在于给公众提供多少好的、善的、幸福的东西，而在于禁止那些恶行。作为波普尔的同事，哈耶克对制度构建中的“理性主义设计论”与“进化理论”的比较与波普尔具有一致性，他认为“进化理论则说明制度必定可以促使个人最有效地使用其智慧，以及应当怎样建构制度以及减轻坏人为害的程度。后者更接近于认定‘人容易出错并且有罪’的基督教传统，而前者的完美主义思想则与基督教传统水火不容”。这两人的观点表明：法律、制度的建构方法存在着以理性主义、证实主义为基础的以增加善或幸福为目标的立法方法和以有限理性论、以证伪主义为基础的“以减少恶”行为目标的立法方法之分；而他们两人皆主张后者。
虽然波普尔的理论在科学哲学中有重要影响，但是他基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型制度建构的理论并未被法学界所普遍重视。导致这种情况的原因倒不是他的理论和观点不重要，而是由于作为法学研究的两个基本流派，自然法学派与实证法学派之争其实质仍然是理性主义的内部之争，实证主义学派不过是以技术理性主义来取代自然法学派的价值理性主义而已。正因为法学研究游离于有限理性的研究之外，加上虽然波普尔从方法论意义上的科学观点出发，说明了法律、制度的构建方法有基于理性主义、证实主义的福利增加型与基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型之分，但他并没有进一步从立法技术上对这些方法论加以说明，所以，迄今为止，国内外都缺乏与有限理性论相关的法学成果。正是由于缺乏对理性主义的反思，所以，当实证法学派主张法律的科学化时却对波普尔的科学哲学尤其是他的以有限理性为基础的以禁止恶行为目标的法律构建方法充耳不闻；当新自然法学派在面对实证法学派对古典自然法“缺乏确定性”的指责、从而在富勒那里提出判断法律是否具有道德性的8项标准时，这8项标准仍然是为了增进法律的道德性，而不是为了减少法律的不道德性。
因此，当我们以“出于立法技术的考虑”来解释《食品安全法》的“天之问”时，不仅必须注意到“立法技术的考虑”有基于有限理性论与基于理性主义两种形式，而且还需说明这种立法技术的考虑是基于有限理性论还是基于理性主义。
三、基于有限理性论与基于理性主义的立法技术特征之比较
如上所述，虽然波普尔从方法论意义上的科学观点出发，说明了法律、制度的构建方法有基于理性主义、证实主义的福利增加型与基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型之分，但他并没有进一步从立法技术上对这些方法论加以说明。所以，当人们要说明《食品安全法》立法技术究竟是基于理性主义的立法技术考虑还是出于有限理性论的立法技术考虑时，得首先掌握基于有限理性论的立法技术与基于理性主义立法技术的区别，然后才能评价这两种立法技术对解释和完善《食品安全法》的效果，从而为《食品安全法》解释和完善选择最合适的立法技术类型。
(一)基于理性主义的立法技术的特征
“立法技术”只存在于“立法”的语境当中。在
“立法”的语境中，人类是“立法”的主体，在西方，人类获得“立法”主体的地位始于理性主义启蒙运动之后。在理性主义的基础上，立法技术经历了自然法时期“价值化”与实证法的“去价值化”两个不同的阶段。在自然法的价值化阶段，立法技术的要领是：法并不仅仅表现为成文法，还可以表现为不成文法；成文法也不仅仅表现为制定法，还可以表现为非制定法(即判例法)；人类依理性制定法律的目的是保障人的权利，人的权利包括生命、健康、自由或财产，或自由与平等。立法技术在实证法那里的“去价值化”并不是“去一切价值”，而仅仅是去价值中的道德价值，它强调的是实用价值，因此实证法“去价值化”的立法技术的要领是：立法的目的或者是增加共同体的幸福，或者是者的命令，或者是“作为初级规则与次级规则的组合”，初级规则科以义务，次级规则授予权利，而法律的科学化和技术化是实现这些实用目的的工具。
虽然实证法自认为是自然法的替代者，而且新自然法学家也认为实证法导致了“法哲学的安乐死”，它说明实证法的立法技术与自然法的立法技术存在巨大差异，但两者的共同点在于：都以理性主义为基础。那么，基于理性主义的立法技术具有哪些特征?在“立法技术”概念有广义与狭义之分的条件下，基于狭义被广义包含的考虑，这里仅讨论狭义立法技术的特征，而狭义的立法技术包括语言与逻辑结构两方面的立法技术。
1.立法目的的语言具乐观主义特征――“增加善”理性主义的根本特征就是对人类自身所拥有的理性认识能力持乐观主义态度。由于乐观主义是一种对一切事物采取正面看法、看不到风险的观念，因此，在法律领域，乐观主义就表现为：把“增进善”(包括道德与功利的善)而不是“减少恶”作为法律的直接目的。例如，受理性主义的乐观主义影响，霍布斯、黑格尔、马克思是西方讨论过“恶”的历史作用的主要思想家，其中，霍布斯是专门而且直接从法的角度来讨论法律源起和目的与恶的关系的人，他认为法律是恶人之间达成的契约。但是，即使是霍布斯，也没有把“减少恶”作为法律存在的目的。把法律与善结合是西方法律思想的一贯传统，无论柏拉图、亚里士多德、奥古斯丁，还是洛克、边沁，都把善视为法律的目的和作用。受乐观主义的法学理论的指导，1960年代前西方各国的制定法，除非制定法中没有明示立法目的，只要明示立法目的，基本上都以增进善为立法目的，这些立法目的往往是以“为了保护……”、“为了促进……”、“为了提高……”等方式来表示的。所以，即使是美国这种判例法国家，《美利坚合众国宪法》作为其为数不多的制定法，它的立法目的也被明确规定为：“为建立一个更完善的联邦，……增进一般福利……”。
2.法律的实质逻辑结构的特征法律的逻辑结构虽然包括实质与形式两方面，但是由于实质决定形式，所以以“增善”为立法目的的立法技术的特征主要表现在法律的实质逻辑结构方面。又由于法律的实质逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律结果等3个方面，因此，以“增善”为目的的法律实质逻辑结构的特征又进一步表现为：
(1)假定条件要具确定性和全面性“确定性”要求法律的规定是“明确而肯定”；“全面性”要求法律对“正面与反面”进行规定。“增善”的目的之所以要求假定条件的立法技术具有全面性和确定性，是因为理性主义、乐观主义使然。
(2)应为、可为和勿为是行为模式基本可选方式假定条件的全面性必然要求对行为模式假定是全面的。
(3)法律结果包括肯定与否定两方面这种特征既是假定条件全面性的要求，也是行为模式可选性的必然结果。
(二)基于有限理陛论的立法技术特征
与基于理性主义的立法技术的特征可以有现成的成果加以借鉴不同，除了波普尔和哈耶克提出以“减少恶行”为立法目的的法律制度构建方法外，我们并无更进一步的基于有限理性、以减少恶行为目标的法律制度构建方法是如何操作的研究成果，所以，基于有限理性论对立法技术的特征进行研究具有开拓性。
1.立法目的的语言具谨慎乐观主义特征――“减少恶”
与理性主义认为人能完全认识一切对象不同，有限理性论则认为人只能依据经验、以试错的形式来确切知道什么是恶的，所以，如果说“增善”是乐观主义在立法目的上的语言表现，那么，虽然谨慎的乐观主义同样认为立法是有意义和目的的，但立法的目的并不一定会“增善”，但却可以“减少恶”。
2.法律实质逻辑结构的特征
虽然无法从经典中直接得出有限理性论的立法技术对于法律的实质逻辑结构的系统表述，但是，一些人的观点无疑有助于把握有限理性论的立法技术对法律的实质逻辑结构的要求。例如：
(1)黑格尔的辩证逻辑对有限理性论下法律假定条件确定性方式有一定启示作用
对于有限理性下有关概念的逻辑问题，有必要提及黑格尔的逻辑学。虽然黑格尔高度评价亚里士多德的形式逻辑，认为，“从亚里士多德以来，逻辑学未有过任何进展”、“是值得惊叹的”，但是，黑格尔认为，由于人的思维是形式和内容的统一，因此，有必要把亚里士多德忽视内容的形式逻辑进行改造，这种改造“不是把它改造成为一个分类正确、没有一部分被遗忘，并且依正确秩序表达出来的一个系统的整体，而是要使它成为一个有机整体”。正是黑格尔的这一改造，使得在形式逻辑中“肯定=肯定”的同一律被改造为否定之否定规律，即“否定之否定=肯定”。黑格尔的“否定之否定=肯定”的辩证逻辑规则使人们对于概念的把握并不仅仅通过肯定的形式进行，也可通过否定方式对概念进行把握。由于黑格尔认为他所改造的辩证逻辑作为一个有机整体，“在其中每个部分被视为部分，而只有整体作为整体才具有真理”，所以，黑格尔辩证逻辑揭示了在经验世界中，逻辑的基础是有限理性而不是完全理性。在黑格尔的辩证逻辑的基础上，否定之否定表示肯定。因此，对一个概念的确定式表达可以通过否定之否定的形式来实现。它说明，在有限理性条件下，对于法律实质逻辑结构中假定条件的“确定性”要求而言，确定并不是直接通过肯定来实现的，而是通过否定之否定的方式来实现的。青年黑格尔派的费希特在《自然法基础》中的“自我设定非我”原则就是黑格尔辩证逻辑的应用。
(2)波普尔科学哲学中的证伪论对有限理性论下有关假定条件全面性的方式有一定的启示作用
对于有限理性条件下人们进行人类知识增长的方式，科学哲学家波普尔有着非常重要的说明。他认为，由于人的理性认识能力的有限性，所以，一方面，人并不能肯定和全面知道什么东西是好、真的；另一方面，人却可以借助有限的理性能力，通过试错、证伪的方式，知道什么是恶的或错误的。
波普尔的证伪论的意义在于，对于法律实质逻辑结构中假定条件的全面性要求而言，它并不要求法律的假定条件必须对“善的”与“恶的”方面全部规定，但必须对那些通过试错法明确知道为“恶的”方面进行全面规定。
(3)波普尔、哈耶克以减少恶行为目的的法律制度建构方法对法律实质逻辑结构中的行为模式和法律结果两方面具有启示作用
如上所述，波普尔和哈耶克提出了有限理性条件下以减少恶行为立法目的的法律制度建构方法。对法律实质逻辑结构的立法技术而言，这种法律制度的建构方法对行为模式的立法技术的启示作用在于：既然减少恶行是使用这一方法所要达到的目的，那么，对于那些已经通过试错法被确定为恶的行为就必须以“勿为”的模式进行禁止。合乎逻辑地，这种法律制度的建构方法对法律结果的立法技术的启示在于：在有限理性的条件下，既然减少恶行是立法所要达到的目标，而且“勿为”是必须的行为模式，那么，行为者的的行为如果触犯了法律中有关“勿为”的规定，当然地，它的法律结果就是否定性的，受处罚是行为者所必须承受的法律结果。这种法律结果的立法技术不仅符合基于有限理性论的法律制度建构的方法，而且与法律的威慑功能具有一致性。
四、基于有限理性论是《食品安全法》立法技术的最佳选择
既然《食品安全法》对“食品安全”含义的规定违反形式逻辑是出于立法技术的考虑，并且上述的分析已经说明：一方面，立法技术有理性主义与有限理性论两种不同的考量方式；另一方面，基于理性主义与基于有限理性论的立法技术在特征上有区别。那么，哪一个基础上的立法技术才能有效地解释为何《食品安全法》对“食品安全”含义的规定违反形式逻辑的规则呢?
从立法技术的角度而言，作为《食品安全法》“天之问”的最佳解释方案，需要满足的3个方面的条件：第一，它能说明《食品安全法》对“食品安全”含义的规定的合理性；第二，它能有助于发现《食品安全法》所存在的缺点；第三，为有效克服《食品安全法》的缺点提供有针对性的方法。以下围绕这3个条件来讨论理性主义立法技术与有限理性论的立法技术的解释效果。
(一)理性主义立法技术作为解释方案的效果
1.不能解释《食品安全法》中“食品安全”含义所遇到的“天之问”
要求假定条件的确定性是理性主义立法技术的特征之一，是由于理性主义立法技术的基础――“理性主义”决定的。所谓理性主义，就是主张世界有一个同一的本原，且这个本原就是理性。这一主张以形式逻辑同一律为其哲学基础。所以，当立法技术以理性主义为基础时，它必然要求遵循形式逻辑的同一律，它必然要求法律中的概念只能以肯定而不能以否定的形式来规定。显然，理性主义的立法技术不仅不能说明《食品安全法》以否定判断的形式来界定“食品安全”含义的正当性，相反却证明它不具正当性。
2.无助于发现《食品安全法》的立法缺点
除了依据理性主义的立法技术可以轻易发现《食品安全法》对“食品安全”的界定违反形式逻辑的同一律是一个缺陷外，我们很难找出《食品安全法》还存在什么缺点。因为经过对比，《食品安全法》无论是在立法目的语言表述，还是在法律的形式与实质的逻辑结构方面，都与理性主义的立法技术的特征一致。更为重要的是，在经历了“三鹿奶粉事件”后，针对这一事件中所反映出来的问题，《食品安全法草案》作了8个方面的修改，按照理性主义的立法技术，想发现《食品安全法》的缺陷并不是一件容易的事。
3.难以有效克服《食品安全法》对“食品安全”含义界定所遇到的缺陷《食品安全法》不能以确定(即明确而肯定)的方式来定义“食品安全”，当《食品安全法》自始至终贯彻理性主义立法技术中的确定性要求时，由于理性主义条件下确定化的路径自身的缺陷，使它不仅不能“保证食品安全”，反而会背离《食品安全法》的立法目的。以下的分析将说明这一点。
在理性主义的立法技术下，确定性的路径是如何实现的呢?这需要提到自然法与实证法学派之争。实证法之所以要以实证法取代自然法，原因就在于实证法认为自然法因它的形而上学性而不确定。为了克服自然法的不确定性，实证法一方面主张法律的去价值化，另一方面主张法律的科学化和技术化。即以法律的科学化和技术化来实现法律的确定化。我们看到，《食品安全法》中确实存在着法律问题科学化和技术化的倾向。例如，“三鹿奶粉事件”后，“食品安全”的含义从1个方面修改成3个方面。在这3个方面的规定中，相对于《草案》中“食品按其预期用途使用、食用时不会对消费者产生危害的保证”的规定，正式文本中“无毒”、“无害”、“急性”、“亚急性”和“慢性”的规定是确定的，这种确定性给这些规定带来明显的技术色彩。《食品安全法》以确定化来实现全面化、以技术化来实现确定化的特性随处可见，如，当《食品安全法》基于食品安全事故的预前考虑、在实体法方面规定“食品添加剂的使用应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠”时，它清楚地体现了《食品安全法》为实现对食品安全假定的全面性和确定性这一目的而采用的方法技术：把《食品安全法》从单纯的法律问题转化为科学和技术问题。
不可否认，相对于法律的价值化和形而上学化，法律的科学化和技术化本身较具确定性；但是，法律的科学化和技术化本身同样存在着风险，即：《食品安全法》的科学化和技术化有可能导致这种确定性的立法技术与《食品安全法》立法目的背离。“三鹿奶粉事件”最鲜明地体现了这一缺陷的危害：“三鹿奶粉事件”之所以发生，根本的原因是奶农、奶站在牛奶中加人有毒的三聚氰胺；之所以加入三聚氰胺，是因为奶农和奶站钻了质量免检制度和食品营养标准的空子。在这两个空子中，最根本的空子是食品营养标准的技术性规定。因为，即使没有免检制度，从技术上说，对三鹿奶粉检验的结果也仍然符合当时的食品营养标准。之所以导致牛奶中加入有毒害物质在技术检验上仍然符合标准，是因为食品的营养标准技术化过程中必然存在片面性：依《食品安全法》，专供婴幼儿等特殊人群的主辅食，必须符合食品的营养标准；而依我国的食品营养标准，判定食品是否符合营养标准，有4个核心指标，其中蛋白质含量是一个最重要的指标；判断食品中蛋白质含量是否达标的依据是蛋白质中氮元素的含量，而在牛奶中加入三聚氰胺可以大幅度提高它的氮元素含量。“三鹿奶粉事件”呈现了以技术来实现法律的确定性可能导致的逻辑困境：为了保证食品安全，故制定《食品安全法》――为了使《食品安全法》具有确定性，故使《食品安全法》的规定具有科学化和技术化――科学化和技术化导致片面化：“食品安全”的含义之一是“应当符合营养标准”――在现有的食品营养标准中，蛋白质含量是4大核心指标之一――蛋白质含量的指标是氮含量――三聚氰胺有助于增加氮含量――牛奶中加入三聚氰胺――牛奶不安全。
在制定法的历史中，立法技术与立法目的背离的情形已屡见不鲜，比如，希特勒政权严格按照立法程序和立法技术制定法律，却成为发动法西斯战争的借口；会计法立法技术实现了科学化和技术化，但会计失真事件越加严重；金融法的立法技术
越科学化和技术化，但金融危机的程度越重。“三鹿奶粉事件”为立法技术与《食品安全法》的立法目的背离的危害提供了注脚。
立法技术在《食品安全法》中所呈现逻辑困境的根源不在于立法技术的确定性要求，而在于这种确定性要求以理性主义为基础。在理性主义的基础上，当科学化和技术化作为使法律规定确定化的途径，在增加法律确定化的同时，也会使法律片面化。对于理性主义基础上的科学和技术确定性所导致的片面化趋势，批判主义哲学家马尔库塞有着经典的表述：“法律的科学化和技术化作为提高法律确定性的途经，它与法律的全面性是矛盾的。”
正是由于这种矛盾，导致了在理性主义条件下，当立法技术以科学化和技术化来实现法律的确定性时，这种立法技术虽然可以克服《食品安全法》对“食品安全”含义方面出现的缺陷，但会引来更大的缺陷：第一，立法技术的确定性与全面性相矛盾；第二，立法技术与立法目的相背离。
(二)有限理性论的立法技术作为解释方案的效果
有限理性论的立法技术特征决定了它作为《食品安全法》立法技术的解释方案可以达到以下效果：
1.能有效解释《食品安全法》“天之问”中所遇到的逻辑困境如上所述，违反形式逻辑中有关概念定义的逻辑规则是《食品安全法》的“天之问”遇到的逻辑困境。由于形式逻辑是以理性主义为基础的，所以它实质上是违反形式逻辑规则背后的理性主义的。但是，当《食品安全法》立法技术的基础建立在有限理性论之上时，《食品安全法》“天之问”所遇到的逻辑困境也就不复存在了。因为依据有限理性条件下立法技术的要领，逻辑并不惟一表现为形式逻辑，还有辩证逻辑。在辩证逻辑中，否定之否定同样是肯定。所以以否定的形式对概念的含义加以界定符合辩证逻辑的要求。即：有限理性论的立法技术能有效解释《食品安全法》的“天之问”。
2.有助于使有限理性论立法技术下的“食品安全”概念直接成为《食品安全法》的立法目的虽然有限理性论的立法技术可以有效说明《食品安全法》对“食品安全”含义界定的合理性，但是，由于“食品安全”与“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”这些要素之间的关系并不是“属＋种差”关系，所以，这些要素并不是“食品安全”的充分必要条件，而仅仅是必要条件。即具备这些要素之后并不必然“保证食品安全”，同样，“食品安全”也不必然“保障公众身体健康和生命安全”。它说明：当《食品安全法》以“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”来定义“食品安全”时，即使《食品安全法》得到有效实施，也不一定能实现《食品安全法》“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”的立法目的。从这个角度说，虽然“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”作为《食品安全法》的立法目的符合理性主义的立法技术对于立法目的的要求，但由于仅具有必要条件而没有充分必要条件，所以这一立法目的与《食品安全法》对“食品安全”的定义并不一致，并因这种差异使得这一立法目的仅仅是善良而美好的愿望而已。
那么，在“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的条件下，《食品安全法》可以实现的立法目的是什么?在此，美国1906《联邦食品和药品法》的立法目的有着借鉴意义，它明确规定该法的立法目的是“旨在防止掺假、错误标识，或者有毒、有害食品、药剂、内服药品及溶液的生产、销售或运输，规范交易行为，并用于其他目的”。由此可以看出，美国1906《联邦食品和药品法》的立法目的采用了有限理性论的立法技术，即不是以“增加善”而是以“减少恶”作为直接的立法目的，并通过直接“减少恶”以达到“增加善”的间接目的。
可见，在“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”是“食品安全”含义的条件下，基于有限理性论的立法技术，中国的《食品安全法》应是“防止有毒、有害，不符合应当有的营养标准要求，对人体健康造成任何急性、亚急性或慢性危害的食品的生产、销售和运输”。
3.不仅有助于发现《食品安全法》在实质逻辑结构方面的缺陷，而且为克服这些缺陷提供完善的方法
如果说，按照有限理性论条件下立法技术的要领可以有效回答《食品安全法》的“天之问”的话，那么，按照此要领，不仅可以发现《食品安全法》在实质的逻辑结构方面存在的缺陷，而且为这些缺陷提供了完善的方法。
(1)为克服《食品安全法》在假定条件方面的缺陷提供方法基于有限理性论的立法技术的要领，首先可以通过试错法确定恶的或错误的情形，然后把这些恶的或错误的情形在法律中明确而全面地加以规定。按照这一技术要领操作，可以发现：针对“三鹿奶粉事件”暴露的危害食品安全的8个方面的问题，虽然《食品安全法》有些方面的修改使假定条件的确定性改善，但有些方面的确定性水平还有待改进。具体表现为：食品安全含义、食品免检制度的假定条件确定性得到改善。如，通过“三鹿奶粉事件”，人们发现，以“食品按其预期用途使用、食用时”并不能保证不会“对消费者产生危害”，因为“三鹿奶粉事件”中的婴幼儿所受的毒害就是按预期用途使用和食用的情形下产生的，针对这一点，《食品安全法》明确规定食品安全的含义之一必须是“无毒、无害”，相比之下，“无毒、无害”的规定比“食品按其预期用途使用、食用时不对消费者产生危害”的规定确定得多。针对“三鹿奶粉事件”中食品免检制度导致奶制品被加入有毒三聚氰胺却长时间未被质检部门检测到的情形，《食品安全法》直接废除了食品免检制度，它明白无误地告诉食品生产和经营者：在食品安全的检验上，没有谁可以例外。没有例外意味着确定性。
但是，假定条件确定性在食品安全标准和食品添加剂两方面存在缺陷。例如：
第一，对食品添加剂假定条件的确定性缺陷三鹿奶粉之所以有毒，是因为它被加入有毒的三聚氰胺。针对这一情况，《食品安全法》一方面对食品添加剂的生产实行许可证制度，另一方面规定食品添加剂“应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围”。就确定程度而言，“必须”要高于“应当”。更为重要的是，依据有限理性论，人们对“安全可靠”的认识并不确定，而对于“不安全”有更多的确定性。所以，基于有限理性论的立法技术，对食品添加剂的使用的规定应改为：“食品添加剂必须在技术上确有必要且经过风险评估证明不会导致不安全，方可列入允许使用的范围。”
第二，对食品安全检验标准假定条件的确定性缺陷通过“三鹿奶粉事件”，让人们明白了食品安全标准的重要性。为此，《食品安全法》第19条规定，食品安全标准为强制性标准。并且在第21条规定：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农
产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准”。无疑，对食品安全标准规定为强制性和统一食品安全国家标准，符合基于有限理性论的立法技术对确定性的要求。但问题在于：就“三鹿奶粉事件”来说，即使由国务院卫生行政部门对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，形成统一的食品安全强制标准，并按统一的食品安全强制标准来进行检验，但是，含有三聚氰胺的牛奶不但不能被检出有毒害，反而还被证明是有营养的。这说明：如果食品安全标准的不科学，那么，这样的强制性食品安全标准不仅不会保障食品安全，而且还会导致更大的不安全。所以《食品安全法》第18条对此加以明确：“制定食品安全标准，应当以保障公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。”但是，如何才能做到“科学合理”呢?换言之，是基于完全理性论还是基于有限理性论更有助于科学合理地制定食品安全标准呢?迄今为止，在标准化的问题上，研究的重点只集中在标准化的目标与原理、标准化理论的初步构建、标准化的经验介绍等方面，尚无讨论标准化的方法论研究成果，更不用说有人关注到标准化存在基于有限理性论与还是理性主义之别。标准的作用无非是为人的行为提供确定性的指导，因此，从确定性而言，依据波普尔的科学哲学理论，在有限理性的条件下，否定性的标准将比肯定性的标准具有更强的确定性。从这个意义上说，要提高食品安全标准的科学性，国务院卫生行政部门在整合现行食品安全强制标准时，有必要强调基于有限理性论，尽可能地以否定性的形式制定食品安全的标准。例如，可规定为：食品(如牛奶)中不得检出三聚氰胺等一切有毒、有害物质。
(2)为克服《食品安全法》在行为模式规定方面的缺陷提供方法按照有限理性论的试错法能够清楚认定恶的观点，对《食品安全法》行为模式的立法技术来说，既然已能确知导致食品不安全的情形之所在，那么就必然以“勿为”的方式来禁止这些恶的情形的发生。例如，通过“苏丹红事件”、“三鹿奶粉事件”这些有毒食品的事件带来的血的教训，人们虽然尚无法知道现有的这些措施能确切带来食品的安全，但可以确切地知道：不法分子正是钻了食品添加剂相关规定的空子，才导致这些事件的发生。因此，按基于有限理性论的行为模式的立法技术，必然要求《食品安全法》以“勿为”的方式规制食品添加剂的生产与使用，因此，《食品安全法》的相关规定应修改的内容为：
第43条，以“不经过许可不得生产食品添加剂生产”取代“食品添加剂的生产实行许可制度”。
第44条，改为：“不向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料并经过国务院卫生行政部门对相关产品的安全性评估材料进行审查，任何单位或个人不得申请利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产活动。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织对相关产品的安全性评估材料进行审查；对符合食品安全要求的，依法决定准予许可并予以公布；对不符合食品安全要求的，决定不予许可并书面说明理由。”
第45条，改为：“食品添加剂在技术上无必要，或虽有必要但不经过风险评估证明安全可靠，不得列入允许使用的范围。国务院卫生行政部门应当根据技术必要性和食品安全风险评估结果，及时对食品添加剂的品种、使用范围、用量的标准进行修订。”
(3)为克服《食品安全法》法律结果规定方面的缺陷提供方法基于有限理性论的立法技术，要求法律明确、全面禁止那些确认为恶的情形，一旦法律关系中的主体的行为违反了这些禁止性的规定，那么，这些行为的法律结果必然是否定性，并将受到处罚。
因此，基于有限理性论的立法技术要求：第一，“处罚皆明文规定”成为《食品安全法》法律结果根本的立法技术，而“法无明文禁止皆自由”则是“处罚皆明文规定”的立法技术补充。这一点与现有的立法技术理论有区别，因为在已有的立法技术理论中，有关法律结果的立法技术有“处罚皆明文规定”和“法无明文禁止皆自由”两种形式的立法技术，这两种形式是并行的，而不是根本与补充的关系。第二，基于有限理性论的立法技术不仅要求“处罚皆明文规定”成为食品安全法对法律结果进行规定的根本形式，而且要求《食品安全法》明文规定的处罚要以《食品安全法》中明确而全面的禁止性规定为根据。
《食品安全法》对法律结果的规定集中体现在第九章对法律责任的规定中。它说明《食品安全法》有关法律结果的立法技术基本符合基于有限理性论的立法技术对法律结果的要求――“符合处罚皆明文规定”是法律结果的根本性立法技术。
但是，《食品安全法》有关处罚的各种规定中，仍然存在许多缺陷：它的这些处罚并没完全以《食品安全法》的假定条件和行为模式中明确、全面的禁止性规定为根据。主要表现在：
第一，《食品安全法》许多“明文规定的处罚”的根据并非出于《食品安全法》的“禁止”而是“应当”。例如，第44条只是规定利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产，“应当”经过安全性评估，但第85条却规定“利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产，未经过安全性评估”必受处罚，这些处罚包括行政、民事和刑事3方面。像第85条这种处罚与行为方式不一致的情形还很多，第87条受处罚的许多情形在假定条件和行为模式方面都是以“应当”而不是禁止性规定。因此，建议在《食品安全法》的修改时把这些“应当”改为“禁止”。
第二，有些《食品安全法》中的禁止性规定并未规定处罚措施。例如，第38、39、67条中有关“不得少于二年”的禁止性规定，却没有处罚。因此，建议修改时补充这方面的处罚。
(三)小结
在理性主义条件下，立法技术的确定性与全面性之间存在着内在的冲突，这种冲突最终导致立法技术与立法目的背离。立法技术的确定性与全面性之间的内在矛盾源于理性主义的局限性。在有限理性论取性主义的情况下，无论是从立法技术的效果看还是从避免立法技术与《食品安全法》的立法目的相脱离上看，应基于有限理性论的立法技术来解释《食品安全法》。
五、结论
涉及法律的实证主义，争论总是反反复复、无穷无尽；而这主要是因为法律中“实证主义”一词的含义让人难以捉摸。确实，很容易就可以证明，法律实证主义本质上独立于（尽管并非没有上的关联）十九世纪哲学中的实证主义和二十世纪的逻辑实证主义。但是，由于在各式各样的实证主义的法律与渗透于非实证主义著作中的各式各样的哲学动机之间的关系存在着大量的变异，所以，试图在其渊源——即在一个一般的实证主义哲学的概览中把法律实证主义识别出来，将是很困难的，甚至是不可能的。要进入持续不断地关于法律实证主义的争论，最简便的莫过于借助该争论所围绕的特殊论题或者论题群。有三个争点处于该争论的核心：法律的识别（identification），法律的道德价值，和重要的法律术语的含义。我们可以把它们分别称为命题，道德命题和语义命题。但是一定要认识到，在每一个领域中，实证主义者（和他们的反对者）都是通过支持（或者反对）一个或者多个互相关联的命题群——而不是任何特殊的一个命题——而得到识别的。如果用最一般的术语来表达的话，实证主义者的社会命题就是说，什么是法律和什么不是法律，这是一个关于社会事实的（就是说，实证主义者所支持的各种社会命题不过是这个粗糙公式的各种更加精致灵巧的版本而已）。他们的道德命题是，法律（包括作为个别的一条法律和作为整体的一个法律体系）的道德价值或者说它具有的道德优点是一件偶然的事情，它依赖于法律的和实施该法律的社会环境。而唯一能够识别出来的、能够作为大多数实证主义理论的共性的语义命题则是一个否定命题，即，像“权利”和“义务”这样的术语不能以相同的含义而被使用于法律和道德语境中。这个含糊的公式包含了下列不同的观点：（1）“道德权利”和“道德义务”是没有意义的或者是自相矛盾的表述，或者（2）“权利”和“义务”有其评价性的和非评价性的含义，并且在道德语境中它们以其评价性含义而被使用，而在法律语境中它们以其非评价性含义而被使用，或者（3）“法律权利和义务”的含义并不能根据作为其组成部分的术语的含义来确定。当然，实证主义的语义命题也可以是这些不同观点的总合。
在这些命题中，社会命题是最基本的。也正是它才要对“实证主义”这个名称负责，后者意味着如下观点：法律是被安置的（posited），法律是人类活动的产物。道德命题和语义命题经常被认为与社会命题具有必然联系。其中的论辩路线大致如下：既然根据社会命题，什么是法律是一个社会事实的问题，并且识别法律并不涉及任何道德论辩，那么逻辑的结论就是，对任何东西而言，符不符合道德价值或者道德理念决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此，法律之符合道德价值或道德理念并不是必然的。它是偶然的，它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。结果，就像道德命题所说的那样，法律的道德优点依赖于偶然因素。没有任何理由宣称法律必然具有道德优点。从这一点出发，再结合像“权利”和“义务”这样的术语是被用来描述法律（任何法律，而不论其是否具有道德优点）的这一事实，语义命题就显得理所当然了。如果这样的术语是被用来主张法律权利和义务的存在的，而这些法律权利和义务完全可能并且有时候也确实与道德权利和道德义务相冲突的，那么这些术语就不能以相同的含义而被使用于法律和道德这两种语境之中。我已经在别处[1]证明了，上述两个论辩都是错误的；道德命题和语义命题都不必然能够从社会命题中推导出来。主张“什么是法律什么不是法律纯粹是一个社会事实的问题”依然没有解决下面这个问题，即我们用以识别法律或者决定法律是否存在的社会事实是否被赋予了道德优点。如果它们被赋予了道德优点，那么法律就必然具有一个道德的特性。但是，即使它们没有被赋予道德优点，下面这个问题依然悬而未决，即，给定人性和人类存在的一般条件，是否每一个法律体系——它实际上是一些特定社会中具有实效的法律——必然会符合某些道德价值或道德理念。至于语义命题，所有的实证主义者都有理由坚持认为，使用规范性语言来描述法律并不总是意味着言说者赞同被描述的法律具有道德约束力。更加精确地说，这就意味着，当被用来陈述法律的时候，规范性语言并不总是带有其完全的规范性力量的。对于这一点，即使是非实证主义者也是能够同意的。但是，这并不能证明下述观点的合理性：像权利和义务这样的术语以不同的含义而被分别使用于法律和道德语境之中。本文的目的并不是阐发这些论证。我提到它们仅仅是为了简要地说明，本文为之辩护的实证主义是温和的，它并不需要反对法学家在规范性术语的语义分析和法律与道德的关系这些问题上的观点。下面要列举一些观点，它们经常和某些自然法理论联系在一起，但是这些自然法理论与本文为之辩护的实证主义是彼此相容的。
（a）“一项法律义务”意味着，某人负有这项义务，因为法律要求这个行为被实施。
（b）在法律与流行的道德之间存在必然的联系（流行的道德即是指为大众所信奉和实践的道德）。
（c）每一个法律体系所主张的权威都是可以被证明为正当的。
无论这些观点是否正确，它们肯定是与社会命题相容的，而后者构成了我为之辩护的实证主义的基石。社会命题最好不要被看成是“一阶（first－ order）”命题，而是看成对何种性质的法律理论可以被接受所施加的一个限制——更加详细地说，它就是关于一些一般属性的命题，这些一般属性是任何可以接受的关于法律体系的存在和识别的检验标准（test）所必然具有的。
（强）社会命题 一种法理论是可以接受的，仅当它的关于识别法律的内容和决定法律的存在的检验标准绝对地依赖于人类行为的事实（它能够用价值中立的术语来描述）并且其适用不需要诉诸道德论辩。
这个公式还是不够清晰。一个更加清楚明白的陈述需要一个更加充分的理论阐释并且可能——因此——会更加有争议。上述公式力图抓住作为各种版本的社会命题之基础的核心动机和基本观念，并且接受必然的缺乏精确性的代价。但是，一些必要的澄清还是需要的。
第一，该命题假定任何完整的法律理论都包括识别法律的内容和决定法律的存在的检验标准（test）。对于那些把提供这样一个检验标准视为他们自己的主要任务之一的法律哲学家而言，这似乎是不证自明的。其他一些有同样力的法律哲学家则从来没有试图从事这样的工作，并且认为这样的检验标准根本不是法律哲学的组成部分，或者认为这是毫无结果的或者不可能的。富勒（Lon Fuller）是持有这种观点的当代哲学家中最著名的一位。不同意这种立场的理由将在下一个部分中被简要说明。最好把这样的理论看成是不完整的法律理论。举一个最主要的理由——如果这还不是全部的话——即，法律理论的不完整性就在于它们不准备回答这样的问题：哪些东西是被纳入到法理学的范围之中的（或者法理学的范围是什么）？
第二，该命题假定存在足够丰富的价值中立的术语的词汇表。但是它不假定在价值负担（value-laden）的术语和价值自由（value-free）的术语之间存在清晰而明确的鸿沟。它也不站在自然法学/反自然法学之争的任何一边。前述的检验标准能够（capable）用价值中立的术语来描述并不意味着从中不能推论出价值或道义的结论。而如果假定了这一条，那么就站在了反自然法学的立场之上了。
第三，该命题并不要求忽视人们的意图、动机以及道德观点。价值中立并不意味着行为主义（behaviousism）。最后，社会命题能够被划分成两种——但这是并没有什么价值的：A、一项社会条件（a social condition）对于识别法律的存在和内容来说是一个必要条件：一个规则是法律规则，仅当其符合该项社会条件。B、一项社会条件对于识别法律[2]的存在和内容来说是一个充分条件：一个规则是法律规则，如果它符合该项社会条件。
二、社会命题（the social thesis）
我已经主张，社会命题总是实证主义地思考法律的基础；并且它的语义和道德后果经常被人们所误解。在这里，我的目的并不是阐明并捍卫任何特殊的关于检验标准的观点——借助该检验标准，法律的内容和存在就可以得到识别。但是既然仅仅接受社会命题还不足以使信奉该命题的法律理论得到一个具体的形式，那么再次反思支持社会命题的理由就是十分重要的。在从事这项工作的时候，我将不得不采纳某种更加明确的关于社会条件的观点，该种社会条件服务于法律体系的存在和识别。
A、最普通的和最不理论化的辩护理由就是，社会命题正确地反映了日常语言中“法律”以及同类性质的术语的含义。这个主张可以并且也已经被人们频繁地阐明。作为捍卫社会命题全部理由中的一个必然组成部分，它似乎具有根本上的合理性；但是它本身却并不是决定性的。“法律”（law）一词有其非法律的用法：自然法则（laws of nature），道德法则（moral laws），各种制度的法则（laws of various institutions），思维法则（the laws of thought），等等。其中的几种用法是有问题的；更有甚者，在这些不同性质的法律之间并不存在语言用法上的明确分界线。因此，比如，关于国际法的性质的争论就不能诉诸日常语言来决定。
因为类似的理由，语言的用法（usage）太不确定了（amorphous），以至于它不能给社会命题以充分的支持。它的确暗示说法律有其社会基础，说纳粹德国也有其法律体系，等等。但是它还不足以使下述命题免于争论：对于法律体系的存在和识别而言，社会条件既是充分条件也是必要条件。
最后，我们确实还不想成为语词的奴隶。我们的目的是理解社会及其制度。我们必须直面问题： “法律”的日常意义真的能够如此这般地有助于识别对我们理解社会具有重要意义的事实吗？
B、社会命题经常基于下述理由而被推荐：它清楚地把对法律的描述从对法律的评价中分离出来。它宣称，这就防止了混淆并且有助于思维的清晰。这确实是正确的，但是这与其说是支持了社会命题，不如说是预先假定了社会命题。如果法律确实可以单单凭借社会检验标准而被识别出来，那么在识别法律的时候没有清晰地分离社会事实和评价性考量就是误导性的，甚至是彻底错误的。但是，如果法律的识别需要涉及——就像许多自然法学家所相信的那样——评价性条件，就像需要涉及社会条件一样，那么在识别法律的时候把评价性考量和社会事实区分开来就是误导性的和错误的。
C、信守社会命题排除了者的个人偏见。它要求研究者把他个人的评价性和道义的考量放到一边，而绝对只依赖于那些能够用价值中立的方式来探究和描述的因素。这个理由，尽管是正确的，但是同样预先假定了社会命题；它是社会命题的一个结果而不是社会命题的基础。因为，在这个方面同样必须承认，如果那些反对社会命题的自然法学家是正确的，那么诉诸研究者的价值感（不再被称为个人偏见）就是识别法律的唯一合适的方法。这并不意味着在这种观点之下，法律之所以是这样仅仅是因为其研究者信奉特定的价值。但是，它确实意味着识别法律的合适方法就是探究某种价值的效力和意蕴。 D、无疑，还有许多其他理由以及已经提出的用以支持社会命题的理由的各种变化形式；并且它们中至少有部分是正确的。但是，社会命题之所以具有正当性的理由在于法律具有作为社会制度的特性。有些社会制度也许能够以某种与适用于它们的类似的社会命题不相容的方式来理解。但是法律，就其他一些制度一样，是一种符合社会命题的制度。为了证明这一点，有必要以一种一般的方式来详细说明用于法律体系之存在和识别的检验标准的主要成分，并且使它们等同于社会命题所关注的因素。用于法律体系的存在和识别的检验标准包括三个基本因素：实效（efficacy），制度化性格（institutional character）和渊源（source）。
实效是这些条件中最没有争议的。但是很奇怪，它同样也是最少被研究和最少被理解的。也许法律哲学在这个方面确实做不出太大的贡献，尽管我相信，这里至少存在一些——但不是基本的——困难有待阐释。[3]既然本文并不关心实效这个条件的更为精确的细节问题，那么这些困难就可以先跳过去。大家都同意以下一点就足够了：一个法律体系不是某个共同体中正在被实施的法律，除非它被一般的信奉或者接受或者至少被人口中的一部分所内在化（internalized）。据设想，这个条件只不过是为了确保所涉及的法律在假定的社会中是实际存在的，而不是已经不再存在或者仅仅是作为理想而存在的法律。它是最不重要的一个条件。自然法学家对此也不持任何异议。并且，它也无助于我们把法律的本质刻画成一种人类制度。它区分了实际有效的法律和没有实效的法律，但是它不能区分法律与非法律体系。我们也可以以类比的方式考虑一下社会道德。因为，同样的条件也可以适用于社会道德。某一道德不是特定人群中的社会道德（social morality），除非它一般地被该人群所遵守和接受。在此，实效这个条件并没有说明道德的性质。它仅仅告诉我们实际有效的道德不同于没有实效的道德。
更为重要但也同样更能引起争议的是用于确定法律存在和识别的检验标准的第二个组成部分——法律的制度化性格。再一次，关于法律之制度方面的精确性质的大量争论可以先放在一边。大家（包括许多自然法学家）广泛认同的是，一个规范体系不是一个法律体系，除非它建立了审判制度，从而可以处理那些在适用规范体系过程中产生的争议。一般大家还同意，这种规范体系是一个法律体系，仅当它主张权威性并且在社会中占据了最高的位置——它主张自己拥有宣布其他的社会制度为合法或非法的权利。
法律的这些制度化的性质使得它具有作为一种社会类型（a social type）、作为一种社会制度的性格。简而言之，它是在某个社会中主张最高权威的指引和判决的体系，并且因此，如果它有实效，它也就享有这种有实效的权威。也许有人会认为，关于法律是某种类型的社会制度，还有许多话可说。为什么这里的描述如此贫乏和抽象呢？毫无疑问，已经谈及的法律的特征能够并且应该以更加详细的方式来阐发。但是，当用于法律的存在和识别的一般的检验标准已经被表达清楚时，他也许就不应该超出这种简单的刻画。其余的更详细的描述更合适于归入法律社会学，因为法律社会学只描述某些特殊的法律体系或者某些类型的法律体系（资本主义的，封建的等等），而没有必要描述所有的法律体系。[4]
“法律”，就像我们已经谈及的，被使用于许多不同的语境中，并且被用以称谓大量的形形的规范。律师们十分自然地聚焦于他们的职业性关注，后者只关注特定的某类用法，即与某种已经被描述的制度样式相联系的用法。许多法律哲学家已经建议说，法律的哲学分析应该追随于法律职业并且应该针对法律人对这种类型的制度的分析。这十分自然并且也完全正当。甚至只需假定上面已经提出的粗略的不成熟的描述，下面一点也是完全清楚的，即如此理解的法律对所有那些生活在由法律统治的社会中人们（在当今，这几乎意味着所有人）都是一项相当重要的制度。有足够多的正当理由来使得法律成为一个需要专门研究的对象（这不需要忽略也不应该忽略法律与其他制度及社会因素的复杂关系）。同样也有充分的理由来鼓励一般大众意识到法律是一种特殊类型的制度。许多自然法理论与上面关于法律的制度化性质的论述都是相容的。然而必须指出，这样一种法律的制度化的概念与某种自然法立场是不相容的；这是因为两个理由。首先一点，法律有其边界，这是法律的制度化特性的必然结果。法律体系仅包括那些以某种方式与有关的审判制度的运作相联系的标准。[5]这就是法律的制度化特性所蕴涵的东西。因此，法律有其界限：它不包括所有的正当的标准（道德的或其他的），它也并不必然包括所有的社会规则和习惯。它仅仅包括以上这些标准中的一个子类，仅仅包括那些具有适当的制度化联系（institutional connection）的标准。[6]这与认为法律没有形成一个分离（separate）的标准体系的观点是不相容的，尤其是与主张法律与道德或者法律与社会道德之间没有区别的主张不相容。
是一个制度体系的第二个并且可能更为激进的后果是认为，人们不能强加道德资格以作为某个规则体系或某个规则成为法律的条件，因为道德资格并没有反映在法律的制度化特征之中。如果法律是某种类型的制度，那么所有的属于该社会样式的规则都是法律规则，即使它们在道德上是令人讨厌的。法律也许具有必然的道德属性，但是如果是这样，那么也只有是在如下基础之上才有可能：所有的或部分的具有所要求的制度化联系的规则必然拥有道德属性。对法律的识别施加独立的道德要求（资格）将必然意味着或者构成相关类型的社会制度的规则并没有全都成为法律，或者有些不属于社会制度的规则却成为了法律。无论哪一种，“法律”都不再指向社会规则。
三、法律的渊源（the sources of law）
在一个令人感兴趣的关键上，大多数实证主义者都态度暧昧。当他们在一般性论述中建议支持强社会命题时，他们的实际学说却仅仅把实效和制度化作为关于法律的社会基础的唯一条件。让我们把这两个条件的结合称为弱（weak）社会命题。很容易就可以证明，这个弱命题和我们前面说的强命题是不能等同起来的。假设法律的要求是，那些未经规定的争议（unregulated disputes）（即这些争议涉及到法律尚未规定的事项）应该在道德考量（moral considerations）的基础上被决定[7]（或者是它们的一个子类，比如正义的考量或者与社会道德在根本上没有冲突的道德考量）。更进一步假定，弱社会命题论证说，根据这种法律，道德考量已经成为该国法律的一部分（并且因此从来没有法律没有做出规定的事项，除非道德对该事项也没有规定）。这个争辩直接走向了强社会命题的反面。如果它被接受，关于什么是法律的决定（determination）在某些案件中就取决于道德考量，因为既然人们只能诉诸道德论辩来识别法律。为了遵守强社会命题，我们不得不说，即使涉及道德的规则确实是法律（它是根据其渊源而被确定的），但是它所涉及的道德并不因此而被纳入到法律之中。这个规则类似于国际私法中的“冲突规则”，它课以适用一条外国规则的义务，但是那条外国规则仍然是独立于并外在于本国法律的。
即使所有这些都相当清楚，下面一点也是同样明确的，即相反的观点（根据它，作为规定应参照道德来判案的法律的一个结果，道德成了法律的一部分）并没有冒犯实效的要求。因为这里有太多的法律体系可以符合这个要求。这个观点也没有与法律的制度化性质相矛盾：道德成了法律，根据该观点，是通过与相关的制度相联系而实现的。最后，断言道德因此可以被纳入到法律之中也是与法律是有边界的命题相一致的，因为，它仅仅是说，当对道德的适用课以各种不同的条件之时，基于渊源（source－based）的法律有时候会把这部分道德纳入到法律之中去。在作了如上说明之后，我应该加上一句，根据这样的考虑而承认这个观点的结果就是，某些并非基于渊源的道德原则将成为几乎每一个法律体系的一部分，既然大多数法律体系都要求法官在各种不同的情形之下适用道德因素。弱社会命题与强社会命题之间的差别就是，强社会命题坚持，而弱社会命题则否认，每一个法律的存在和都是完全根据社会渊源来确定的。在另一方面，弱社会命题——但不是强社会命题——使法律成为实效和制度化（institutionality）条件的组成部分。这两个命题在逻辑上是相互独立的。弱命题虽然是真实的，但是对于刻画法律实证主义来说确实是不充分的。它和下面两个命题都是相容的：
（a） 有时候某些法律的识别取决于道德论辩（moral arguments）。
（b） 在所有的法律体系中都存在一些法律，其识别要取决于道德论辩。
第一个观点处于法律实证主义的边缘地带，它也许可以也许不可以被认为与法律实证主义相符合。但是，尽管第一个观点依赖于基于渊源的法律的偶然存在（contingent existence），后者使得道德考量在某些案件中（就像上面举的例子一样）成为效力的标准，第二个观点则坚持通过道德论辩来检测法律的存在和识别的概念上的必然性，因此在性的实证主义/法的划分中它已经站在了自然法的一边了。
我将为强社会命题的真理性辩护（因此同时排除（a）和（b））。[8]我将重新把强社会命题改称为“渊源命题”。在此使用的一个“渊源”（source）是带有一些技术意味的（但是很清楚，它与传统著作中的法律渊源[legal sources]有关系）。当它的内容和存在能够不使用道德论辩（但是允许就人们的道德观点和意图进行论辩，因为这对法律解释是必要的）而被确定时，这个法律就是有一个渊源。法律的渊源是这样一些事实，借助它们，法律就成为有效力的并且法律的内容得以识别。这个意义上的“渊源”要比“形式渊源” （formal sources）来得宽泛——后者是确立一条法律的效力的东西（一个或多个议会法案再加上一个或多个程序也许就成了一个法律规则的形式渊源）。在此使用的 “渊源”同样包括“解释性渊源”，即所有相关的解释性材料。被如此理解的一个法律的渊源从来就不仅仅是一个单个的行为（立法行为，等等），而是这些不同性质的事实之总体。
接受渊源命题的理由是什么？有两个论辩将联合起来支持这个命题。其中一个表明，渊源命题反映并解释了我们的法律概念（conception）；第二个则表明存在合理的理由来信奉这个法律概念。
当我们讨论法官的任命时，我们区分法官应该具备的两种不同性质的可欲的（desirable）特性。我们评价他们的法律知识和他们解释法律的技巧，以展示他们的法律经验和实践的方式来为他们辩护。我们同样也评价他们的智慧、对人性的理解、他们的道德感、开明倾向等等。当然，还有其他许多在审判中是有价值的特性。就的目的而言，这两类品质是最重要的。要点在于，即使一般认为这两者对于一个法官之为一个法官都是十分重要的，但是也仅仅是上述第一组品质才被认为是构成了法官的法律技术。第二组品质，尽管与其作为一个法官的角色相关，仍然只是被认为是反映了他的道德品质，而不是他的法律技能。类似的，当我们评价一个法官是好还是坏的时候，律师和有见识的外行们也习惯于区分两类评价：法律辩论在法律上是否可以接受和法律辩论在道德上是好还是坏。对许多法律判决而言，我们常常听说它们具有法律上的缺陷，比如，是基于对一个制定法或先例的错误解释而做出的，等等。而对于其他一些法律判决，则被认为，虽然在法律上是可以接受的，但是却显露出对现行社会情势的极度的麻木不仁，表明其法官是多么地因循守旧，它们已经破坏了传统的和谐，或者在其热衷于保护个人的方面，他们走得太远了以至于牺牲了行政效率，等等。这些区分预先假定了法官是——至少有时候是——被鼓励去依赖那些展示他们的道德品质而不是其法律能力的论辩的。（没有任何理由假定说，只有当法官在法律问题出现错误时，法官的道德品质才得以展现。道德品质太频繁地判决了，所以上述假定就不能成为合理的假定。）如上所述，道德判断的使用并不被认为是法律适用（applying law）或法律论辩的一个特殊情形，而是和法律论辩或法律适用相对照的。这一点以下述方式得以证明，即评价法官和法律论辩的这两种性质的检验标准和两种更深刻的区分相关。第一种区分是，适用法律与创制、革新或法律之间的区分。一般人都认为，法官既适用法律又发展法律。并且尽管他们的这两种功能在许多案件中都很难区分清楚，但是至少有时候，在一个案件中十分清楚的，法官创制了新的法律根据；而在许多其他案件中也同样十分清楚，法官仅仅是在适用已经确立的法律。关键之处在于，我们通常的观点都认为，法官在发展法律的时候使用道德论辩（尽管可能不仅仅是这种性质的论辩），而当他们适用法律的时候，法官使用他们的法律技能（尽管当法官不得不决定是适用一个先例，还是区别或者推翻这个先例之时，他们并不仅仅使用法律技能。在下文中我将暂不理会这个问题。）最后，是已经确立的（settled）法律和尚未确立的法律之间的区分。所有的律师都知道，在有些问题上，法律还没有被确立。有时候他们说，在这样的案件中没有人知道法律是什么——仿佛是说，在这个问题上法律到底怎么规定很难被发现一样。但是大多数时候，他们会更加精确地表达自己的观点，他们会说，这是一个开放的问题，或者法律还没有被确立（unsettled），等等。主要是在判决那些法律尚未确立的案件时，法官被才认为是在使用道德的、社会的、和其他非法律的论据来发展法律。而在判决已经有法律规定的案件时，法官被认为是在使用他们的法律技能来适用法律。
渊源命题解释并且系统化了这些区分。根据渊源命题，在某个问题上，当具有法律约束力的渊源提供了解决时，就认为在这个问题上法律已经被确立了。在这样的案件中，法官很典型地可以被看成是在适用法律，并且，既然法律是基于来源的，那么法律的适用就仅仅涉及从这些渊源中进行推理的技术性的法律技能，而无需求助于道德智慧。而如果根据来自法律渊源的标准，某个法律问题没有答案，那么这里就缺乏法律答案——法律在这个问题上尚未规定。在判决这样的案件时，法庭必然引入新的（法律的）根据，并且他们的判决就发展了法律（至少基于现行的法律体系来看是这样的）。很自然地，他们在这样的案件中的判决至少部分地依赖于道德的和其他法律之外的考量。人们无需假定上述区分与渊源命题之间会完全重合。但是事实上，如果渊源命题偶然地与这些区分的适用方式相重合，那么渊源命题就是具有解释力的，并且在这个范围得到支持。而在其超越了这些区分的日常运用的地方，我们可以认为这是命题的系统化或者整合。这种对渊源命题的论辩不是来自“法律”一词的日常意义或其他类似术语的论辩。相反，它依赖于我们理解的某种社会制度的根本特征，最主要的例子就是当代民族国家中的法律制度，当然，其范围并不限于此。但是，这不是在论辩说，一个类似的法律体系的概念可以在所有文化和所有历史时期中被发现。相反，它只是我们自己对社会制度的运作的想象和理解的一部分。运用我们的类型学的术语来解释其他社会的制度，这并没有什么错。这是任何试图理解其他文化的智力尝试的必然组成部分。它并不意味着在解释外国的制度的时候你必须得忽视其参与者的意图、信念或者价值框架。它仅仅意味着在某个阶段，你必须通过用以社会制度的概念框架来对他们的活动进行分类，进而解释其活动——对于这个概念框架，被分析的社会中的人们也许从来没有意识到过。但是仍然有必要让人们放心，渊源命题并不仅仅是反映了我们的文化中一些十分浮浅的特征而已。为此，我将简单地论证说，渊源命题抓住了并且阐明了对法律的功能的一项根本的洞见。显而易见，社会生活要求其社会成员之间具有各种类型的克制（forbearances）、合作（co-operation）和协调 （co-ordination）；并且也因此使得社会生活更加方便。追求社会或其部门在其中可以确立它们自己的目标，这同样也是正确的。一个社会中的不同成员和不同部门也许会在何种协调、合作和克制的框架是合适的这个问题上存在不同的意见。法律功能的一个必然的部分就是标出一个点，在这个点上，该社会成员的私人意见（a private view），或者有权势的部门的意见，或者强有力的组织的意见都必须停止他们的私人意见而把他们的意见变成（即，主张其会成为）一个意见，这个意见约束所有的人而不管他们自己是否同意。通过提供公开可以证实的方式来指引行为和调整社会的各个方面，我们就可以做到这一点；并且也只有用这种方式才能做到这一点。[9]法律是一个公开的尺度，借此人们可以测定自己的行为，也可以测定别人的行为。它有助于确保社会合作，这不仅仅是通过它规定的制裁提供了遵守的动机而实现的，而且还通过以一种可以理解的方式规定了为这种合作所要求的行为模式而实现的。这一事实已经被许多自然法学家所强调，因为它构成了对实在法的需求的合理理由之一。洛克就是一个著名的众人皆知的例子。在法律实证主义者中，哈特——而不是其他人——也十分强调这一点。
为了防止误解，让我来阐明这个论证中的几个关键步骤。许多社会（大型的或小型的）都有一个相对正式的方式用以标明意见的表达、要求等等与权威的裁决之间的区别。在我们的“统治”这个概念中，这种区分是一个本质要素，无论统治是在家族之中，或者是在一个松散的共同体组织中，或者是在一个国家中。并非所有的权威性裁决都是法律，并非所有这些规则的体系都是法律体系。但是，标明一个规则是具有法律约束力的就是标明这个规则是一个权威性的裁决。如此划分出的权威性裁决表明，在这个社会中存在一个制度或者一个组织，它宣称对该社会中的所有成员都享有权威，它控制该社会的成员，使他们有义务遵守某种标准——仅仅是因为该标准是提议中的（purported）权威挑选出来的，而不论根据其他的理由这些标准是否正当。既然下面这一点——即，其的裁决勿须考虑其他的正当性理由即具有约束力——对于主张权威来说是本质性，那么这必然意味着，不必致力于它们的正当化论辩而识别这些规则必须是可能的，就是说，它由特定活动所，并且，可以根据公开可证实的标准来解释而不必涉及道德论辩。
如果说渊源命题的第一个论据是说，它反映并系统化了包含于我们的法律概念中几个内在关联的区分，那么第二个论据就是更加深入地探究和揭示，上述区分和用于阐释它们的渊源命题有助于识别出法律的一项根本的、基础性的、重要的功能：提供公开可证实的标准，借此社会成员就被认为受到约束，因而他们就不能通过挑战该标准的正当性而为他们的违反规则开脱。（尽管，当然，在许多国家中，人们有自由通过行为来改变标准。）这就是我们区分法庭适用法律（即那些公开可证实的并且不管是否存在道德论据而对诉讼当事人都具有约束力的标准）的活动与法庭发展法律的活动，后者要依赖于道德和其他理性的考量。在把这个作为识别法律的检验标准的时候，渊源命题就把法律当作是人类制度的一个例子，它对于调整社会生活具有决定性的重要性。
注释：
[1] 《实践理性与规范》（Practical Reason and Norms），162页及以下。也请参见下面的第八篇论文。
[2] 见后面第五及第六篇论文以及我的《实践理性与规范》第四部分第三节至第五部分第二节，那里我对哈特的观念提出了不同的修正和解释，他的观念在其《法律的概念》中得到阐发。 [3] 见我的《法律体系的概念》（ Concept of a Legal System），牛津，1970，第九章，有关实效的许多一般观点中令人困惑的方面，在那里有所解释。
[4] 可能有的、对我已经提到的事实的最主要的补充也许是制裁、强制或武力的使用和作为法律实施的制度的存在。对此，见 H.欧伯迪克（H.Oberdiek）：《在理解法律与法律体系时制裁与强制所起的作用》（“The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems”），见《美国法杂志》，1975，71页；拉兹：《实践理性与规范》，154～162页。
[5] 凯尔森认为这种联系很简单：法律是法庭所的规范；比如，见《法与国家的一般》，纽约，1945，29页。 其他人建议更加间接的联系。最著名的是哈特的观点，即法律是那些法庭有义务适用并用于审判的标准。见《法律的概念》，89页及以下……
关键词:礼制;礼法结合;法律道德化;道德法律化
中图分类号:D92
文献标志码:A
文章编号:1673-291X(2010)16-0214-02
中国号称是“礼仪之邦”,中国传统社会往往被称为“礼法社会”,毫无疑问,“礼”对中国历史文化而言,其地位及意义都是举足轻重的。礼是传统中国的一种基本的社会现象,是中国传统文化的核心,也是法文化的主要构成部分,与中国传统法律文化亦有着密切联系。
一、“礼”在中国传统法律文化中的历史进程
在中国古代,最先出现的应该是礼,从“殷因于夏礼,周因于殷礼”中就可以看出最晚在夏朝,就已经有了礼,原始的习惯转化为了具有约束力的礼法。西周创立了系统的礼制,“刑不上大夫,礼不下庶人”,可见法在当时的作用和权威远远没有礼大。直到商鞅改法为律,确定了法律形式的名称,秦律才开始打破了“刑不上大夫”的局面。
到了西汉时期,汉武帝听从了董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的建议,由此,经过改造的儒家礼教逐渐成为指导立法和司法实践的重要因素。到三国两晋南北朝时期,礼与法进一步趋于融合,在立法上也继续标榜儒家思想,仍然有维护贵族官僚的法律特权。
中国古代法律以礼教为指导原则和理论基础,礼教的许多内容被直接定为法律,而且礼教也是评价和解释法律的最高权威和最重要的依据。在唐朝制定的《唐律疏议》最突出的特点就是“一准乎礼”,也就是完全依照礼教,它大量地引用了儒家经典,如“八议”、“五服”等等,唐律的基本精神就是贯彻三纲五常的准则。
到了明朝,朱元璋制定了《大明律》,并且下令他的子子孙孙必须要严格遵守这部律典,若有大臣建议修改这部律典,就要按“变乱祖制”的罪名来处罚。一方面,它说明了古代的统治者越来越注重法的制定,但同时在另一方面,法中所体现出来的内容,仍然是极其维护礼,以礼为中心的。法在古代,逐渐地失去独立性,也可以说是一种必然,为了维护中央集权制度,礼就必须融于法中。
二、中国传统法律文化中“礼”的含义
在传统中国,“礼”是一个含义广泛、内容复杂,包容量榜大的概念。从“礼”的字义考察,“礼”字的古体字最早见于甲骨文,本指祭神之器具,尚无规则、制度的含义。后来引申为祭神祭祖的仪式,所谓“礼,履也,所以事神致福也。”这种表现为原始习惯的礼,从而有了行为规则的意义,并与神权、族权相联系。
其次,随着父系家长制的宗族演变为奴隶制的国家,祭祀和军事活动成为“国之大事”,以祭仪为中心的习惯准则隧具有政治制度和国家规范的性质。
再次,春秋之后,虽然随着周礼的分崩离析,作为一种社会现象和文化内涵的“礼”,其含义发生了一定的变化。如这时的“礼”,已经不是专指礼节仪式这种狭义上的“礼”,“仪’与“礼”相分离。
三、中国传统法律文化中“礼”的特点
“礼”作为治国之要,被视为维系统治的“四柱”(四柱即指礼、义、廉、耻)之首。“礼”作为一种中国封建社会的统治工具,其也具有自身的特点。
首先,内容的广泛、具体,或者说社会性是“礼”的第一个特点。说它广泛,因为它把政治、宗教、伦理、道德、军事、经济以及日常生活都纳入自己的调整范围,凡是社会生活所涉及的范围,都是它所调整的对象,包括人与人、人与神、人与天的关系等等。
其次,以宗法为中心的“尊卑贵贱各有等差”的处理原则,是“礼”的第二个特点。“礼”所依据的规范意识是以家庭为本位的忠孝观念,即“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”。“礼”在整个封建社会的实行过程中,都是以等差性质表现出来的――即表现为妻对夫、幼对长、卑对尊、子对父、臣对君的绝对服从或“礼”让。作为一种等级性,这在剥削阶级社会中带有共性,但是中国“礼”的规范又有它自己的特点,即这种等级性是建立在伦理的基础之上的。
再次,义务性、倡导性、实践性融为一体是“礼”的第三个特点。一般来说,社会规范有三种类型:一是禁止规范;二是放任规范;三是肯定规范。“礼”的规范所采取的是第三种形式,即肯定规范。这一种规范对规范对象在每一场合应该怎样做都有明确要求。实际上是以义务为中心的。由于是义务为中心,在形式上,恭敬礼让,诚信就成为实现这种规范的外在表现,即所谓“礼之用,和为贵”。这样,“礼”实际上就具有了“实践性”的特点。
最后,感化主义的“制裁”方式是“礼”的第四个特点。由于“礼”是积极、肯定的规范,是义务性的规范,“礼”的实施过程本身就是一种教育过程,是一个“迁善远恶”的过程。当一个人严重的触犯了“礼”的规定需要国家强制力给予制裁的时候,“礼”所要求的仍然是感化主义。根据多种不同情况给予减免等等,就是在定罪量刑的时候,对犯罪的人给予“矜恤”,以实现“刑以弼教”的目的。
四、中国传统法律文化中的“礼法结合”现象
礼与法,是两种性质不同,但又紧密地联系在一起的社会现象。“礼法结合”并不是一种偶然的现象,它是中国封建社会历史条件,经济关系以及阶级力量对比关系的必然产物,也是中国封建统治者将本阶级的意志上升为国家意志的基本途径。
礼法结合的过程就是礼对法逐渐支配的过程,当“礼”绝大部分存在于法律之外的时候,作为中国封建法的一种外在的力量控制法,而当礼法结合这个过程一旦终结,它则以一种潜在的力量支配着法,成了封建法体系的神经中枢。由此,礼与法形成了相互交融的关系。
首先,“礼”的纲要构成了法律的基本权利和义务关系。儒家把传统封建社会人与人之间的关系概括为“五伦”。而五伦中“三纲”为要。于是,“三纲”被传统封建法律作为基本的社会关系加以调整。
“三纲”的法典化就把政治纽带和血缘纽带紧紧地拧在一起。使“亲亲”、“尊尊”水融,从而使社会各个成员的法律地位固定化,责成他们各安其分,不得超越。
其次,“礼”的教条成了法律定罪量刑的一般原则。“礼教”教条的制度化,对于巩固“三纲”,保护封建统治的基础起了很重要的作用,其中也有一些进步因素。但是这些原则最终是服从专制统治的需要的,一旦涉及直接动摇封建统治的反逆罪,这些原则就一概不适用了。这恰好表明了“礼法结合”的实质。
再次,礼是中国传统封建社会的根本大法。唐律开宗明义的写道:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”这种“德主刑辅”、“刑以弼教”的思想,成为历代统治者所谓“治国大纲”。而且大量的立法、注疏以及司法审判活动都可以证明“礼”在实质上是中国传统封建社会的根本大法。
通过上述分析,简单地介绍了一下礼的历史、含义、特点及其与法律的紧密结合,我们知道在中国的古代,法总是与礼相联系在一起的,古代的律,是以儒家学说为指导,同时倡导出礼入刑,礼刑结合。由此可见,中国的法与礼,是有着极深的渊源的。中国古代礼与法的关系,也可以概括的说是道德法律化和法律道德化的不断演变关系。中国古代的礼与法,在一方面,道德训诫具有了法律的威势,这是道德的法律化;而在另一方面,法律规范同时要行使道德的职能,这是法律的道德化。它们是同一种事物的两面,因此既有共同的表现,又有着不同的影响。
在中国的古代,礼与法就如同车之两轮、鸟之两翼一样不可分离,它们之间的关系是一个历史与现实中永恒的话题。人类的法制发展史告诉我们,从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。中国古代这种礼法结合、德主刑辅的思想很特别,但我觉得如果实行得当,确实是一种很好的人性化的法,法的高境界就是实现道德化,我们的古人已经想到了,我们今天的法制建设或许也应该从中吸取一点经验,建立更完善的法制。
参考文献:
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[2]蔡尚思.孔子思想体系[M].上海:上海出版社,1982.
关键词：分析实证主义 纯粹法学 新分析法学
实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。
一、分析实证主义法学传统
分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。
边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”
边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。
首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”
二、纯粹法学
凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。
1.纯粹法学的方法论
凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。
2.纯粹法学的规范论
凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。
法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。
三、新分析法学
新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：
第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。 第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。
第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。
哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。
语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。
除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。
哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”
在法学研究中，语义分析法有其独特的作用和特点：
第一，语义分析法是以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义和意义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。
第二，在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法，能够更好地解决争论。
语义分析方法也存在很多局限：
第一，纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术，而实际上语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中，进行多方面全方位的分析，才能精准把握其含义。
第二，语义分析一般说来只能发现问题，找出这些问题之所在，只能使问题的某一方面消失，而不能解决全部问题。何况在法学中，并非所有的问题都因误解语言而产生。
所以在肯定语义分析方法的同时，也要注意语义分析方法的一些不足之处。
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一、民法基本原则的概念转贴于（）
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，转贴于（）它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。
文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至 “和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。
但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。
一、中国法律文化概述
文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。
以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。
二、礼与法的关系考察
法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。
（一）礼的起源及含义
中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。
礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。
（二）礼与法关系
传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。
三、中国法律文化的特征
（一）对和谐的不懈追求
古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。
（二）对道德和礼的追求
这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期 “引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。
（三）法的工具性价值的突显
中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。
（四）重人情轻“法律”
“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。
【参考文献】
[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.
关键词:民法;公平原则;适用问题;分析完善
一、“公平”的概念和法律含义
(一)“公平”的概念
古希腊的城邦制度孕育和创造了最早的有关公平原则的观念与理念。正如前人们所说的那样，至今在世界范围内被广泛接受的现念，如有关公平正义、尊重宪法、崇尚法律的思想，最早都发源于古希腊思想家对其与城邦国家各种相关制度的考虑或思考。对于公平一词的解读存在多种看法，但从本质上讲，公平的理念本为人们道德思想的基本规范，评判其是非的标准应从社会正义的角度，以被大多数人所接受和公认的价值观和利益观为原点，依据对事实认识的基础上作出合理与正直的判断。
(二)“公平”的法律含义
以上对公平概念的阐述为我们更好地理解公平的含义提供了许多启示，可是尚未从法律内涵上对公平的本质含义进行界定。笔者认为，从民法角度上诠释公平的法律含义，主要应强调的是在相互关联的社会主体之间就权利与义务、获益与责任的合乎规则与理念的分担或分配。这种分担或分配在法律意义上的结果与其客观行为相对等，并能够在社会大众或在当事人之间获得认可。根据我国现行民事法律的相关规定，已从国家立法层面确立了公平原则是我国民事主体从事民事活动所应遵守的基本准则。由此，本文所论述的公平原则是指，民事活动所应遵守的上述公平观念。该原则体现了民法的性质、特征、任务及目的。
二、确立公平原则的意义和依据
(一)确立公平原则的意义
依据效益优先应在法律价值体系中居于重要甚至首要位置的价值观，进而推导出效率优先主导的现代法精神价值观念。这一些思想观念把法学研究与经济学研究置于同一框架下，把制定法律规则的目的与实施经济活动的目的互相混同，该做法是值得商榷的。笔者认为，从区分立法活动与经济活动两类不同性质的行为角度分析得出更为理性的认识应该是，效益与效率所要求的内容并不必然包含公平，反而可能会制造不公平。环顾世界各国与民事立法相关的规定，公平原则向来就是规范民事活动的基本原则或准则，对民事法律的其他原则及具体法律条款产生积极的、纲领性的、指导性的影响。
(二)确立公平原则的依据
公平原则作为民事法律所追求的最高价值的动因，具有其十分复杂的经济和思想等方面的诸多因素。具体主要包括:第一，崇尚公平原则的理念基础是民法理论有的要求对私权神圣不可侵犯的观念与人们思想意志、决定要由本人自愿作出;第二，崇尚公平原则的主体依据是民法适用于社会中的每一个人并且保证人与人之间的平等;第三，崇尚公平原则的规范依据是民法规范体现并强调社会道德和伦理。
三、实践中适用公平原则遇到的问题、不足与完善
(一)适用公平原则遇到的问题
在具体案例中适用公平原则通常以公平责任原则的归责方式体现。如，老翁杜某在某河塘水库旁放养家禽时不幸在深水坑中溺水身亡，因其死亡时所在的河塘水库不属于公共场所，故该河塘水库管理方无法律义务对水坑必须实施安全警示防护措施，故河塘水库管理方不存在过失。遂死者家属向法院提讼，要求河塘水库管理方承担民事侵权责任。关于该案的处理意见:一种观点认为，杜某的死亡系意外事件，但从实际造成当事人死亡的损害结果上其对死者家属的影响是比较严重的，应依据公平原则分担责任，故被告承担民事责任，本案应适用公平责任原则，由当事人分担民事责任;第二种观点认为，杜某实施冒险在水库旁赶鸭的行为时，应当预见到自己行为的危险性但其出于疏忽大意或轻信能够避免，而执意为之，据此可认定受害人杜某主观上具有明显的过错，公平原则的适用条件也就无法成立，本案应排除公平原则的适用，所以被告不承担民事侵权责任。两种观点及其理由似乎都有道理，此时公平原则的准确适用就会遇到挑战。
(二)问题中反映出的不足与完善
依据我国的客观实际情况，在一定时期内，公平原则的适用有其特殊的法律价值，其可弥补适用过错责任、无过错责任原则的不足。但是，公平原则又确实存在理论上的模糊性，容易导致滥用公平原则的现象发生。因此，笔者探索采取具体措施对公平原则的适用加以限制:一是在立法上，如在民法典和相关法律的制定过程中，重视以列举的方式尽可能详细的归纳出适用公平原则的条件或情况，便于统一适用;二是在司法上，规范法院和法官自由裁量权力，凡是涉及死亡补偿、社会影响重大、法律适用存在争议等案件需要适用公平原则进行责任分担的，建议案件应由受理法院的审判委员会讨论后作出决定。综上，笔者对于前述各项限制措施的设想最终目的在于期待发挥公平原则独特价值、加强适用性并克服其弊端。
作者:余佳乐 单位:上海大学法学院
［参考文献］
关键词：中国，古代法律，传统
中国古代法律的传统是指中国历史上长期形成的有稳定性的有特色的法律制度、法律观念、法律习惯等法律因素。总结中国法律的传统，有助于认识中国法律发展演变的基本精神和主要特征。就我的认识来说，中国法律的传统可以从以下几方面说明。
一、成文法传统
中国成文法传统历史悠久。据史书记载，西周时已出现成文法。这在《周礼》中有所反映，但详细内容尚不清楚。从现知可靠的史料来看，春秋、战国和秦朝时，已有数量相当多的成文法。留传下来的《法经》的篇目和部分内容，特别是1975年湖北云梦地区出土的秦简的内容，反映了当时成文法的情况。这些成文法是适应当时国家政治走向统一的需要而逐步编制出来的。从秦汉至隋唐时期，成文法逐步走向成熟。唐代编纂的《唐律疏议》是古代成文法走向成熟的标志。其编写体例、主要内容、法律术语及法律解释，既是前朝成文法发展的结晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏议》为楷模进行编纂的。所以，《唐律疏议》是中国古代成文法的代表作，又被近人视为中华法系的代表作。它对日本、朝鲜等东亚国家的古代法律曾产生过深远的影响。中国古代成文法在走向成熟的过程中，逐步形成了以律为主干，以令、格、式、例等法律形式为辅助的成文法体系。律是具有稳定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦颁行后，不能随意更改。而其它成文法形式则可以随时增、删、改、并。
二、儒家化传统
儒家化是指中国传统法律受儒家思想影响和支配的发展过程。这一过程开始于汉代，延续至明清时期。汉初，统治者鉴于秦朝奉行法家思想而失利的教训，在比较儒、道、法、阴阳等学派的思想之后，于汉武帝时期决定以儒家思想作为治国的正统思想。儒家思想正统地位的确立，很快反映到法制实践中。首先是儒家尊崇的经典被各级官吏引用去处理案件，即史书中所谓“引经决狱”。接着是东汉的律学家引用儒家经典解释法律，即历史上所说“引经注律”。随后是立法者直接把儒家奉行的道德准则、政治准则纳入法律之中，即史学界所谐“以礼入法”。“以礼入法”的活动至唐代已基本上完成。后人称唐律“一准乎礼”，就是说唐律全面体现了礼的原则和精神。“以礼入法”的完成标志着中国古代法律儒家化传统的形成。这一传统的形成，具体反映在法律条文上，就是法律全面规定了维护等级制度和家庭制度方面的内容，确立了尊卑、贵贱、长幼、亲疏同罪不同罚的原则。凡官僚贵族犯罪，可依法享有减轻处罚和免除处罚的特权。定罪量刑时，卑犯尊从重，尊犯卑从轻。。法典中专门规定了依亲疏关系定罪量刑的丧服制度。依服制定罪的制度是中国传统法律与西方传统法律的一个重大区别。近代以来比较中国法律异同的学者，很多都据此制度引出各种结论来。如称中国传统法律为家庭本位法或宗法伦理法等等。
三、重刑传统
重刑传统包含三种含义：一是指在法律观念上，人们把刑与法等而视之，甚至以刑的观念代替法的观念，把法律只看作是一种禁暴止邪的工具。二是指在立法上，历代法典都以刑法为主体，民事行为也以刑罚手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。
重刑传统在中国历史上由来已久。早在夏商时期，人们就把刑罚与战场上的杀戮相提并论。即古书上所说：“大刑用甲兵。”后世称之为：兵刑合一。征罚部族内部的非法行为用“中刑”，“中刑用刀锯”。一般的训戒用“薄刑”，“薄刑用鞭扑”。
重刑传统的形成与法家学派重视刑法治国的思想有直接的关系。法家认为：刑、赏是治国最有效的两种方式。二者相比，刑比赏更为重要，更为有效。所以法家主张治国要刑多赏少，甚至主张要“刑九赏一”。秦朝统治者奉行法家思想，专任刑罚，促成了中国历史上重刑传统的形成。汉承秦制，立法上仍然以刑法为主体。以刑为主的立法传统一直延续至明清末年。由于儒家化之后的法律没有真正改变重刑的传统，所以有学者认为汉唐至明清的法律是“外儒内法”，理论上提倡的是儒家主张的礼治、德治，实践中则实行法家的重刑主义。
四、轻讼传统
轻讼传统是中国历史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在历史上有重大影响的儒家、道家、法家的思想，都把社会秩序的和谐、稳定作为治理国家的理想境界。为实现社会的和谐与稳定，儒家主张“无讼”；道家主张“使民不争”；法家主张“去私”，使民不争。儒、道、法三家追求社会和谐、稳定的思想，受到历代统治者的赞赏和提倡。特别是儒家思想成为正统思想之后，统治者以使民“无讼”为政治理想，以“重义轻利”为作人美德，以“息事宁人”、“息讼兴教”为治民有方。清朝康熙帝就把“息争讼”作为治国的方针之一列入“圣谕十六条”之中，颁行天下。清代的《钦颁州县事宜》把息争讼作为州县官的重要职责加以规定。实际上，历代统治者都把能否息讼作为官吏的重要政绩看待。史书中记载的许多有政绩的官员都与息讼有关，如包拯、海瑞以清官盛名传之于世，除执法刚正、不惧权贵的事迹外，善于调处息讼也是他们的一项重要事迹。
五、家族法传统
家族法是指历史上各个家族组织制定的主要用以调整本家族内部关系的行为规范。表现形式有家规、家训、家约、族规、宗规等。。。家族法的历史渊源久远，氏族社会末期的父系大家族组织内部已有其萌芽。家族法在很长时间内是以不成文的形式流传于民间的。汉代以后才逐渐有成文的记载。从汉唐至宋元时期，成文的家族法不断增多，内容也出现法律化的趋势。但在明代之前，成文家族法的内容还是以道德规范为主。明清时期，随着国家政权对家族势力支持的增强，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的进程，成为中国传统社会法律体系的一个组成部分。明清时期，家族法的法律化主要是通过以下几种途径实现的：1、吸收国家制定法的内容进入家族法；2、把家族法报请官府审批；3、国家通过立法或在司法判决中支持族长处理家族内部争端的权力。这种对族权的认可和支持是家族法实现法律化的一种重要途径。
参考文献：
1、范忠信，中国法律传统的基本精神，山东人民出版社，2000-1-1
2、武树臣，中国传统法律文化，北京大学出版社，2000-7-1
3、张中秋，中国传统法律的公法文化属性，华东政法大学学报，2005，
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