发布时间：2023-09-05 16:45:32
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法定继承经典案例及分析样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：信托制度 正式制度 非正式制度
上世纪80年代以来，我国制度建设的改革超越了历史上的任何一个时期，借鉴西方所谓先进制度的力量成为了我国社会的主流。尤其是近几年，对于我国固有文化传统、法律制度、民间秩序的反思逐渐形成了一股积极借鉴西方思想的内在力量。2001年，我国制定信托法，正式从法律上引进信托制度。信托制度根植于英国，以衡平法的良心基础为出发点。所谓信托，是一种财产转移和管理的方式，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
信托法在我国实施几年来，财产管理的功能未能很好地发挥，制度变迁的效果并不明显。本文旨在探讨信托制度移植与固有历史、传统之间的关系，强调应当重视制度变迁过程中与民族的特性、社会习俗、惯例的融合。
信托制度本土化和国际化的思考
国际化已经成为我国走向开放和崛起的标志性词汇，在某种程度上是一种政治性导向的标准。所谓和国际接轨就是和西方发达国家的制度接轨，其逻辑结果就是尽量借鉴西方的经济制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我国建立信托制度作为一个经典的移植案例，无疑对于研究制度变迁和制度移植效率具有“标本”意义。一方面，吸收信托制度是我国在财产管理方式上趋向国际化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有财产管理制度（如家庭继承、委任、合同）融合，成为经济社会的“有用”制度还需要做进一步的研究。
制度变迁的路径一般是渐进的过程，所谓跨越式发展，只能发生在技术进步方面，制度的跨越式发展初期成本也许很低，或许只是一部法律文本的设计，但是在执行过程中，市民社会原有的文化、法律环境、原生态的制度自觉性与之磨合的成本将会很高，毕竟法律是民族文化的个性，但也有人类文化的共性，文化不是由本能而是有后天的学习和创造形成的。任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，信托制度以及正式规则的移植必然和原有制度和文化之间存在灰色地带或冲突。由于人的理性选择，为经济人提供了选择空间，即可以选择也可以摈弃。因此，制度的移植在社会经济生活中的执行和选择适用则显得更加重要。
本文认为，制度的国际化和本土化不是截然对立的。在全球经济一体化的今天，经济领域中，尤其是贸易、经济合作等涉及到的交易行业，国际化意味着全球适用的游戏规则，大大减少了交易成本，降低了交易过程中的不确定性，而且国际化的程度还需要进一步加强。但是，在家庭、财产管理制度等方面应当注重本民族的文化特质，这个领域不单是经济问题，还是文化问题和传统生活方式的传承问题。本文认为，信托制度在我国国际化不足和本土化有待加强同时存在。相比较而言，本土化尤其应当加强。
信托制度本土化的原因及理论分析
（一） 制度的效率方面
正式制度，尤其是制定法，包括授权性规范和禁止性规范。授权性规范是授权、许可主体进行法律行为的规则；禁止性规范是禁止主体进行某些行为的规则，一旦违反应当承担相应的法律责任。规则的作用表现在两个方面：一是为交易行为提供行为准则、行为方式，确保交易各方的基本信息，在对交易对方的信息掌握少的情况下完成交易，减少交易成本；二是通过禁止性规范，形成对违约方的威慑，同时为交易提供一个解决争议的有保障的外在强制力。就信托制度的现有规则来看，为我国信托业的发展开创了全新的发展空间，以授权性规范为主，为行为主体提供了利用信托规则开展业务，进行财产管理的选择渠道。但是作为外来的规则体系，仅靠国家强制力作为后盾，无法回避行为主体规避法律、选择性适用其他相关制度的现象，这对制度的效率将会产生负面影响。
就家庭财产管理的方面来看，我国有长期的传统，家庭财产的继承包括法定继承和遗嘱继承，而在广大的乡村社会，遗嘱继承还未形成主流，继承在习惯上以男性后代为主，并为当地社会广泛认可。信托管理遗产缺乏相应的文化背景。信托作为授权性规范和工具，和传统社会现有的非正式规则严重脱节，信托制度的效率无法体现。相反，主体选择适用信托来管理财产反而增加了交易成本，社会总福利水平不升反降。
好的制度就是有效率的制度，是有溢出效应的。行为的形成和原有环境有密切的关系，选择行为往往是无意识的或者下意识的理。全社会都认可和接受并实施的制度对于减少交易摩擦是有益的，制度和传统文化、民间习惯如果一致，制度的溢出效应会产生正的外部性。比如，我国传统的“定分止争，息诉求和”的观念对于解决纠纷并减少诉讼有利。“息诉求和”并不必然意味着公民对于自身权利的漠视，而动辄诉讼也未必就意味着公民权利意识的提高。相反，信托制度如果脱离传统文化和社会的生活习俗，将会是无效率的。
制度包括以规则和管制形式对行为施加的一系列约束、检验行为是否偏离了规则和管制的一系列程序、一系列的道德和伦理规范。诺斯认为，制度是一个社会的游戏规则，或更规范地说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。放到经济增长的视野中考虑制度，制度的效率直接影响到交易成本。正式的规则，包括制定法是追求效率的。制度的设立关乎专业化和劳动分工，规则被社会接受的程度和熟练程度也影响到交易成本。
（二） 制度的适用对象
按照对信托制度选择适用的概率和范围看，可以划分为三个群体：市民社会、商业社会、乡村社会。这种划分法比较笼统，其中的边界也不科学，但是为了说明问题的方便，本文依照此划分。
商业社会对于信托制度的使用将会非常广泛。一方面，信托制度已经在现代的演化中从被动的财产管理逐步变成主动的融资工具；另一方面，商业社会和外来的经济交往非常频繁，对于新事物的学习和接受能力很强。商业社会追求利润最大化的动机迫使其“干中学”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能够产生经济效率或降低成本，这个群体不存在制度本土化后才能适应的问题。
市民社会对于新知识的接受能力比较强，接受新知识的渠道比较多，受传统文化的束缚比较少。容易也愿意学习新制度、运用新制度，况且在市民社会中存在广大的信息交换和传递系统。比如，媒体的宣传、律师对具体案件和项目的法律服务，都会加深市民社会对于信托制度的接受程度。同时，随着个人财富的积累，市民社会对于财产管理工具也会越来越重视，这都会加快信托制度与原有制度的融合。
对于乡村社会，信托制度完全是个全新的概念。乡村社会的交往范围不大，有其自身的生活习俗。交易也按照其区域的原有逻辑进行。对于新生事物，受制于多种因素，学习和接受都存在诸多障碍。最重要的，几千年来的文化传统与其现有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已经达成所谓制度的均衡，强行改变制度的成本非常之大。而信托制度本身只是为社会提供了一种财产管理的选择工具，不是社会生活的必需品。如果一味追求国际化的所谓先进，忽视或根本漠视本土的现有制度结构，失败是不言自明的。另外，乡村社会的交易范围和规模制约了社会分工的细化，也影响了信托制度在乡村社会的适用。
（三） 正式制度和非正式制度
按照诺斯对制度的解释，制度划分为正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文规定的社会运行规则，非正式制度则是长期以来社会赖以运行的习惯、管理、习俗、道德约束等等。如果正式规则脱离人们的原有传统，脱离哈耶克所称的自发秩序，正式制度的实施效果将会弱化。其实，正式制度本身不外乎是通过法定的程序对自发秩序的确认、强化，并赋予国家强制力。在法律上，自发秩序称之为自然法，即自然法则。合乎自然法则逻辑的正式制度由于切合行为人的理性选择，其实施效果将会是最优的。
在我国，文化传统的力量非常大，而且文化传承的效果有长期的历史积淀。不是一部制定法所能改变的。制定法尽管有引导人们行为的作用，但是，这需要时间，因而短期内无法产生预期的效果。信托法实施以来，在社会生活中的作用未见明显。近两年来，房地产信托成为热点，显示了信托制度的生命力，但是，客观地说，这正好证明了法律作为工具而扩张的事实。在房地产领域，没有原来制度的束缚，从事金融信托的人员都是专业的人员，不受其他非正式规则的制约，反而显出了制度移植的效果。这种效果，应当归结于国际化吗？还是应当归结于本土化？本文认为，房地产开发的中国特色与融资环境的制约造就了金融信托的扩张，反而是一种本土化力量造成的。
经济学理论认为，资本、土地、技术水平构成自然禀赋，人力资本被纳入自然禀赋的框架。作为人力资本的一部分，传统文化、历史、习俗存在于每个人的头脑中，作为一种本地知识（local information）对于经济发展的作用尚没有被很好地研究。而这应当被纳入新制度境界学的框架中。哈耶克讲，一切价格都是本地信息，同样，一切制度都是本地制度。正是由于人类文化存在共性，制度同样可以产生全体人类共通的交往规则。但是不能用存在全人类共通的规则来解释、要求全人类应当适用共同的规则。在特殊中产生一般，而不是用一般来抹平特殊。
制度的效用最大化目的
技术进步和良好的制度环境推动着经济增长。但是在我国，对于制度的作用存在两方面的误区：一方面是制度对经济增长的作用认识不够，另一方面是盲目夸大制度的效果。
信托制度起源于英国，起因在于对当时法律的规避，而后逐渐地演变成为一种融资工具。那么，我国要引进的是信托制度的哪个方面，是首先应当明确的。在财产管理制度方面，我国有合同制度、委任制度、遗产继承制度等，这套制度行之有效地存在并发挥作用。作为财产管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作为融资工具的功能，信托制度对于促进流通、加快资金使用效率有非常大的空间。另外，我国在信用管理、产权登记、诉讼证据的确认等方面的制度建设还不完善，把信托制度的财产管理和融资功能全盘引进将会造成制度的混乱。实践证明，信托制度在我国财产管理方面没有产生积极的效果。诺斯认为，所有经济理论的基础都是贸易收益。全球经济一体化对于贸易规则的需求是一致的，在贸易和商业领域，信托制度的作用更容易实现。
信托制度不是要置换原来的制度，而应当是补充，同时填补原有制度的空缺。本文所说的本土化，就是在这个基础上的制度创新。
参考文献：
1.苏力.法律的本土资源.中国政法大学出版社，2000
2.埃瑞克•G•菲吕博顿，鲁道夫•瑞切特编.新制度经济学.上海财经大学出版社，1998
3.方嘉麟.信托法之理论与实务.台湾月旦出版社股份有限公司，1996
媒介对未成年人的思想和道德的影响越来越明显。为了使青少年能够适应在各种媒介包围下的健康成长。迫切要求我们进行媒介素养教育。 媒介素养是一种具有综合意义的语文素质和能力的培养。开发媒介语文课程资源符合提高学生语文素养的要求。
新课程明确提出了开发课程资源的新理念，将课程资源建设纳入课程改革计划。新时期的中学语文教学就要引入多维媒介资源，拓宽文本平台，培养学生具有全面的信息鉴赏、批判和加工的能力，形成良好的道德素养和审美表达。在媒介素养教育实践中，学生可以从语言艺术、社会（政治、经济）、历史、视觉艺术（美术）、多媒体技术等角度去探究实际问题。
媒介素养教育对语文课程的意义重大。媒介素养教学为学生提供了非常广阔的听说读写活动了空间。首先是提供了鲜活生动的学习内容。电影、电视成为语文教学的学习媒介。网络媒介更是为学生获取海量信息，开阔视野，增强认知的重要渠道。学校拥有书籍、期刊、视听资源、可以进行文字处理、图形设计和科学活动的计算机并且附有支持图书搜索与信息检索功能的图书馆，可以为学生的听说读写活动提供了丰富的印刷和非印刷文本的资源。如果能将媒介素养所涵盖的诸多媒介引入语文课堂，学生的学习内容将会更丰富。其次是为教师的教学方式提供了更多的选择当今传统平面媒体较之新兴媒体的最大弱项，一是时效性差，一是很难解决与受众直接面对面的互动。网络使文字、声音、图像融为一体。而这为我们理解新课程所提出的合作、探究式的学习方式提供了有益的启示。
高中语文课程的“总目标”被确定为“积累・整合”“感受・鉴赏”“思考・领悟”“应用・拓展”“发现・创新”。语文教学的总目标也同时指出了培养和发展媒介素养的目标。
媒介素养教育与当前语文课程的整合
1、阅读
（1）阅读叙事性作品，能梳理故事情节大意，简单描述重要的场景、人物和情节，能抓住细节，分析人物，理解作品中人物的命运和情感，欣赏作品中的生动形象和精美表述，领会思想，说出自己的深切感受。
（2）阅读诗歌，找出多个意象，想象文字描述的情境，揣摩诗人的情感。鉴赏诗歌的思想和艺术。从优秀作品中受到感染和激励，向往和追求美好的理想，热爱和谐的社会和自然。
（3）欣赏抒情或阐述哲理的文学作品，能有自己的情感体验，领悟作品的内涵，培养对自然、社会、人生的深厚情感。
（4）了解诗歌、散文、小说、戏剧等文学样式。进一步了解电影、电视、广播、网络等信息平台。能够区分写实作品与虚构作品，评价媒介信息的可靠性和可信度。
（5）借助读物中的图画阅读。了解图画主题思想。
（6）增加阅读量。通过图书馆、网络等信息渠道拓展阅读。实现探究性学习。课外阅读总量不少于100万字。
2、综合性学习
（1）观察自然与社会，用口头或图文等方式表达自己的观察所得。
（2）关心学校、本地区和国内外大事，就共同关注的热点问题，能通过各种媒体搜集资料，展开调查访问，组织班级讨论或举办专题演讲。能撰写心得或用图表、图画、照片等制作媒介作品表达观点交流思想，表达对世界的认识和理解。
（3）分析电视、电影、广播中的故事和形象，讨论创作意图和表现效果，收集整理影评、作品评论文章等，观察社会反响，能批判性的看待媒介信息，学习辨别是非善恶。
（4）能提出学习和生活中感兴趣的问题，经过讨论，选出研究主题，制订相应的研究计划，从报刊、书籍或各种媒体中获取有关资料，讨论分析问题，独立或合作写出简单的研究报告。
（5）能自主组织文学活动，在办刊、演出、研讨、采访等活动过程中，体验合作与成功的喜悦。
3、口语交际
（1）讲述媒体事件，阅读、解释和说明媒介产品中所包含的信息内容，评价媒介信息。遴选有偏见的、不可信的信息，进行反思和批判。
（2）组织演讲、课本剧表演、朗诵、辩论、采访、新闻评说等多种媒体形式的活动。通过口语交际的训练，形成人际交往与社会沟通的能力。
三、在高中语文教学过程中体现媒介素养教育
（一）板块教学
1、阅读教学
（1）阅读教学的学习目的
“语文课程标准”指出“读古今中外文化论著，拓宽文化视野和思维空间，培养科学精神，提高文化修养。以发展的眼光和开放的心态看待传统文化和外来文化，关注当代文化生活，能通过多种途径，开展文化专题研讨。”“课标”关于阅读教学的目标阐述归纳起来有三个方面：一是培养语感；二是学习阅读方法；三是提高鉴赏能力（包括思想内容和表达方法）。
媒介素养的能力要训练学生通过各种文体的语文阅读，形成读懂媒介信息的能力。能够积极的思考、辨别媒介信息，了解媒体中的文化、经济特点。具有欣赏各种媒体独特的美学思想、美学形态的能力。能够主动科学的使用媒介，与媒介积极互动。建立表达、沟通、主动探索、独立思考的能力。
（2）阅读文本
（a）文学类文本：
文字类：古代、现代诗歌、散文欣赏，中外小说、戏剧名作欣赏
阅读文字类文学作品，可以提高学生的信息感知能力，培养他们的批判思维能力。还可以在对人物形象分析的过程中，提高习得信息的能力，培养辨证的善恶观。
教学案例
a.学习《荷花淀》，学习《边城》，通过两篇小说的比较鉴赏，学习作家熟练驾驭语言文字，为表现自己的思想感情服务。同样是清新的语言，不仅可以表现豪情，也可以表达伤感。熟悉祖国优美的民族风情画卷。
b.学习《荷塘月色》，学习《故都的秋》，通过两篇散文的比较鉴赏，学习用细腻的笔触描写所见所感，体会作者绵密的情感。培养爱国情感。
c.学习的《咏梅》，学习陆游的《咏梅》，通过古今两首同题词的比较鉴赏，学习文人借自然抒怀，表达志向。树立积极高尚的价值观。
视像类：电影、电视、话剧、歌舞剧
影视与语文联系非常紧密。与高中语文文本相关的影视资源很多。其中涉及到大量古代诗词、文言文、中外小说戏剧名著等等。
通过观看电影，学生以一种轻松愉悦的方式了解了文本内容，并对文本中的人物、情节、环境有了直观地认识和初步的理解评价。这种方式激发了学生的求知欲望和浓厚的学习兴趣。
在观看影片和阅读名著的基础上，学生会主动去交流观感，积极写影评，在和谐轻松的气氛中加深了对作品的理解。
与课文背景知识相关的有具有浓厚文化底蕴，能使学生受到文化熏陶的电视节目有很多。这些被学生喜闻乐见的节目，拓展了语文教学的视野，拓宽了学生的知识面，培养了学生的道德情感。对学生形成美好人格起到了潜移默化的促进作用。
在语文教学中合理地利用影视资源，指导学生对电影的主题、风格、演员表演、摄影、背景音乐、美工、制作等方面进行分析。对情节顺序和角色动机等影视固有程式进行辨析。辨识媒介元素传递的信息，进行影评的写作等等活动 。
教学案例：
观看《林黛玉进贾府》，让学生仔细观察电视剧中的人物形象。林黛玉的“弱”，熙凤的“笑”，宝玉的“痴”，贾家姐妹各有特点的描述，让学生们一一对号，体会曹雪芹精心刻画人物的精妙和良苦用心。学习如何描写人物，如何刻画人物形象。
观看《祝福》，让学生分析电影中祥林嫂拿刀砍土地庙的门槛这个细节是否恰当。学生在观看影片的时候发现这个细节，而原文中没有。启发讨论。学生提出质疑，激烈讨论，各抒己见，充分地参与课堂，充分认识到祥林嫂的悲剧其实是旧社会、旧思想、旧制度造成的。多年挣扎在重压之下，反复遭受命运捉弄的祥林嫂们根本无力也无心反抗。学生对小说深刻的主题有了进一步的认知。
观看《雷雨》，学生发现剧本中侍萍把周朴园给的支票撕了，而电影中则是在油灯上点着了。让学生对比这两处细节，激起了他们的浓厚兴趣。讨论得出意见，“撕”比“烧”表达的内涵更丰富，感情更强烈。学生不仅学会了质疑，还懂得了借助细节分析人物的内心感受，体会了语言文字的美丽，提高了艺术鉴赏能力。
观看《林教头风雪山神庙》， 作品中没有明确说林冲是怎样的隐忍，但演员的表演无疑将他的忍气吞声，逆来顺受只求苟安的心理和性格外化在形象中。认真仔细的观察，深入细致的分析，能够使学生的想象力和创造力得到提升。
（b）实用类文本：新闻体裁类：消息、通讯、访谈、时评、《新闻联播》《焦点访谈》《新闻调查》；人物传记类；科普类；调查报告类
新闻阅读是属于实用文体范畴。
学习新闻采访的步骤和技巧，掌握新闻的写作技巧，模拟采访并写简单的新闻。要学习批判性的阅读，能够在阅读时对新闻事实做出自己的思考，能辨别真假，能读懂新闻者的目的。更要有自己的价值判断。
教学案例
学习社论《大力弘扬灿烂辉煌的中华民族文化》
教学过程设计四个环节：
一、说出本文的基本内容：
1.灿烂辉煌中华民族文化具有三个显著特点：源远流长、博大精深、影响深远。
2.要大力弘扬中华民族文化，我们应该对我们的民族文化继承、创造。
二、说出本文主要的表现手法：
从中华民族文化内容的广度和时间长度，一横一纵两个方面来说明它的特征，
字里行间流露出作者的民族自豪感
三、思考讨论：
1.小组讨论介绍任一课文中提到的文化现象或文化作品。
2.展示课前制作的民族文化小报。
3.拓展探究
①“古典民族文化与现代艺术的完美结合”，现代生活中还有哪些民族文化痕迹？
② 端午节和中秋节被列为国家的法定节假日，为了弘扬我们的民族文化，我们应该怎样度过这些节日？
学生整理出现代生活中的民族文化痕迹：饮食、书法、音乐（流行音乐中融入传统曲风，如王力宏的《花田错》《龙的传人》、周杰伦的《东风破》、《青花瓷》、《中国风》、陶哲《苏三说》等等）、服装（唐装、旗袍、手工刺绣、印花布）手工艺（剪纸、陶泥塑、宋锦、竹编、草编、手工刺绣、扎染、蜡染、手工木雕、泥塑、剪纸、民间玩具）、装潢（雕刻，镂空）、影视、杂技、武术等等！
弘扬民族文化就要学习民俗风情，了解节日传统，积极宣传、开展和参与民俗文化活动，学习民族艺术和技术，传承民族文化精粹。
本节课活动设计和活动实践中注意媒介素养教育与语文学习的结合，注重对媒介语言的解读与信息积累的学习。学生通过查找资料、深入思考、拓展讨论，习得大量知识，拓宽了艺术视野，陶冶了情操，培养了热爱祖国辉煌灿烂文化的情感。
（c）文化经典：古代“四书”、“五经”、《百家讲坛》《读书》《大家》《讲述》等。
文化经典，既称经典，就是因为保留了无数珍贵的人生经验和处世哲学，学习古代文化经典，可以开悟，可以提高分析能力和应变能力，可以增加智慧和生活经验。可以使人们了解社会文化、经济、历史，从而启迪未来。可以训练学生的理解能力，发展美学思想，培养创新力。
教学案例
学贽《童心说》引导学生思考这篇文章在当时和现在的意义。
“童心”就是真心，也就是真实的思想感情。文学都必须真实坦率四表露作者内心的情感和人生的欲望。在李贽看来，要保持“童心”，反对封建教育的桎梏，追求个性自由和解放的精神。与初步资本主义萌芽的社会经济状况相适应。这在当时的环境中自有它的进步性与深刻性，具有振聋发聩的作用。即使就当代来说，无论是对文艺批评，还是对教育的理论与实施，都具有深刻的积极意义。
新时期的中学语文教育贯通了中国古代文化和现当代文化，包含着不同渊源、不同背景、不同发展经历、也各有建树的多种文化。是一个庞大的文学文化体系。通过对多种题材、多种体裁、多种作用的文本的阅读和鉴赏，学生获得了认知、理解、比较、鉴别、评价文本的能力，也掌握了批判思考的方法，同时建立了正确的价值观人生观。这也就实现了在高中语文教学中进行媒介素养教育的目的。
2、写作教学
利用写作教学能够提高学生对媒介作品的解读和思辨能力。要引导学生关注身边媒介环境中的语文资源。看新闻、广告、电影、电视剧、听歌曲等时学会留意并积累有价值的语文学习材料，积累鲜活多样的生活素材。学生习作展示可以通过小组班级交流的形式，也可以通过板报、自办文学小报、等形式，还可以利用网络平台给学生提供发表交流的平台。
（1）文字材料作文：
学生要了解社会，积极思考社会现象和社会问题，善于寻找立意角度，能深入剖析问题实质，提出自己的看法和主张，恰当地有效地表达自己的思想。才能在高考作文中立于头筹。
（2）图片材料作文：
20世纪传媒技术迅猛发展，人类从以印刷文字为中心的“读文时代”发展到以影像为中心的“读图时代”。读图识图说图的对象可以是照片、绘画、漫画、连环画节选、地图、明信片甚至请柬等等。
教学案例：
课文文本《祝福》中祥林嫂的画像，《装在套子里的人》中别里科夫的画像，文本人物：看图分析人物。
请学习小组搜集反映“人与社会”“人与自然”主题的优秀摄影作品。给作品拟标题，作简要的文字说明。说出你向大家推荐这幅照片的原因和目的。
学生搜集到的一部分照片。“我看社会”“我们的家园”“战争与和平”
学生们从和谐、发展、亲情、交融、环保、战争等角度，展开联想与想象，分析社会现象，说出自己的认识和评价。他们视野的宽度和思想的深度得到开发，语言表达的能力也得到了很大的提高。
通过小组合作，搜集照片，拟题，表述图片内容和自己的感想，学生主动的科学的使用媒介，欣赏媒体独特的美学思想和美学形态。他们积极地思辨媒介讯息，主动探索，独立思考，明白了受众在大众媒介传播过程中的位置，和自己与媒介互动的作用。锻炼表达和沟通的能力。
（3）文学作品鉴赏：
“语文课程标准”提出，要让学生读古今中外文化论著，从而拓宽他们的文化视野，打开他们的思维空间。使他们能够以发展的眼光和开放的心态看待传统的和外来的文化。要通过多种途径进行文学鉴赏，开展文化专题研讨，整理出有价值的文学评论作品。
教学案例
指导学生专题赏析史铁生的《我与地坛》、罗曼・罗兰的《贝多芬传》、冯友兰《人生的境界》、蔡其矫的诗歌《川江号子》、庄子的《尊生》。写出自己的感受。
读《我与地坛》，懂得：当一个人能够豁达的面对死亡，以平静的心态看待和谈论死亡的时候，他当然就获得了坚强活下去的自信。
读罗曼・罗兰的《贝多芬传》，懂得：唯有真实的苦难，才能够帮助我们承担残酷的命运。不经过战斗的舍弃是虚伪的，不经劫难磨炼是轻佻的，逃避现实是卑怯的。
读庄子的《尊生》懂得生命是至高无上的价值，所以不能让任何东西损害和拖累生命，要珍视自己和他人的生命。理解生命的价值和尊严和对人的大关怀，是庄子思想中最有价值的部分。
读蔡其矫《川江号子》懂得：苦难的生活铸造了纤夫号子手的坚强性格。雄浑悲壮、跌宕起伏的号子，是川江船工的生活写照。人类就是这样用不屈的精神、伟岸的体魄谱写生命的最强音。
读冯友兰《人生的境界》，理解了人生的四种境界：自然境界、功利境界、道德境界、天地境界。懂得：幸福始终把握在自己的手中。人生是在做事，不是在表演。我们的一生不是在创造奇迹，而是用自己的“心”在实实在在的做事，这就是我们对人生境界的最好解读。唯有用人生的“意义”来铺路，才能走出自己的境界，实现从“平凡”到“伟大”的飞跃。
经过这样一个关于”生命意义“的专题阅读，学生更加深刻地认识到生命之于我们的重要，不在于“活着”，而在于“有所作为”，为自己，为别人，为社会，为人类。学生的情感态度、思想观念、文化品位和审美情趣都得到了培养。
（4）影视作品评论：
影视作品能够反映历史现象、社会生活和人生百态，能够丰富和深化对历史、社会和人生的认识。理解影视作品中表现的价值判断和审美取向，就能从中吸取思想和艺术的营养，提升艺术欣赏品味，丰富精神生活。
教学案例
欣赏《阿甘正传》，谈谈你怎样看待阿甘这个形象。又如何看阿甘一直在奔跑。本片的表现技巧是怎样的。
本片展现历史与个人的约定，以阿甘这样一个头脑简单、纯真，而又缺乏主见的小人物的经历透视美国政治社会史的史诗片。导演运用长镜头和蒙太奇手法，再现了历史场景和现实场景。营造出轮回交替、时光荏苒、物是人非的历史氛围。塑造的阿甘形象，不仅具有高度的代表性，而且是对历史的直接图解。在他身上我们看到了不怕挫折，尽全力去尝试的人生信条和宠辱不惊、大智若愚的人生态度。他的奔跑在这里既是一种行为方式，也是一种思考方式，它象征人类的积极向上、执著向前的行为能力和一种主动出击、坚持不懈的实干精神。
学生通过分析人物情节，体验人物的语言及内心世界，分析人物形象，从而明白“英雄源自凡人”，从中领悟到人生真谛。学到从不同的角度和层面解读影视作品的方法，提高了欣赏水平。
（5）博客、论坛、自办刊物
指导学生在网络上开博客，发微博，进入论坛，浏览别人的说法，发表自己的观点。随着媒介融合的进一步发展，学生可以通过各种媒介途径，随时随地发表个人意见、上传帖子、博客发言，直接参与媒体进程中，与网络媒体在线互动，随时掌握媒体动态，体会到媒体融合的好处。使用论坛交流.（可以是网络空间的，也可以是真实环境的）分享关于学习内容的研究成果或媒体作品。
指导学生组织文学社、诗社、话剧社、朗诵社等，创作文章、诗歌，改编撰写话剧剧本等。自办社刊、办刊、校刊，展现当代中学生的语文素养和媒介素养。
3、语言文字应用
（1）新闻类：
新闻点评、消息概括等
（2）实用类：
编机短信、贺词、赠言、颁奖词、串联词、给活动拟名、编写宣传标语、广告词、解说词、新闻衔接词、接受采访、图文转换等
近年来高考命题中媒介信息事实越来越被关注，是考查学生语文能力的一个重要内容，主要在语用题中出现，综合不外乎以下几种内容的考查：
1）提取概括信息能力：一句话新闻，拟标题；
2）表达的准确、鲜明、生动和连贯、简明、得体：包括词语的辨析选择，词句的改错等，如新闻报道语言的准确性及一些常用应用文的表达；
3）看图表达：图（表）文转换，看图会意，看图作文，；
4）修辞能力：拟广告语，手机短信等；
5）感受生活，体悟生活，判断生活的能力。
目前我们对学生语文能力的考核越来越倾向考查学生主观理解、感悟与表达，联系生活，注应用。比如其中读图题的增加，就是因为我们越来越认识到读图能力是现代传媒社会必须的语文阅读能力，读图它能够考察学生的观察能力、理解能力、想象能力以及语言的组织能力。如2007年高考语文进一步强化了语言文字实际运用能力的考查，图文转换类题目，全国卷、广东卷、四川卷、山东卷等都设计了这类题目。
教学案例1 公益广告的欣赏和创作
观看“绿色出行”公益广告，说说你都看到了什么？广告创意有什么特点？请你试着构思，做一个广告策划，拟出公益广告语。
学生评价：简单的线条，清新的色彩，动画的设计，贴心的提示，既能很好的表现此广告作品的主题，又生动活泼，引人注目。真正起到倡导节约能源，降低排放，保护环境，绿色出行的作用。创意好，形式新，为人们喜闻乐见。
学生拟广告语：1.多种一棵树，世界就多一片绿色。2.我是有生命的躯干，你是有德行的贤者。3.尊崇自然，敬畏生命。4.自然不可改良，生活可以选择，选择绿色生活，健康适度消费。5.草木无情皆愿翠，行人有情多爱惜。等等。
教学案例2 商品广告的分析和认识
观看361°的商品广告，说出其广告语。谈谈你的认识。
广告语：“不屈服天生的高度，不甘于平凡的态度，不重复自己的角度，不追随别人的速度，不满足昨天的难度，有勇气你就可以挑战每一度。”
评论：好的商品广告，不单单是将产品的优点告诉观众，还要倡导健康的消费理念，宣传企业文化，弘扬社会风尚。如果单单是为了宣传产品，故意夸大产品的功效，或者画面粗制滥造，内容平庸低俗，只会遭到消费者的厌恶，就谈不上广告应该具有的经济效益和社会效益了。
通过对广告作品的观看和分析，学生更进一步认识到广告的创作要求， 能够用批判思考的方式对广告这种媒介作品进行分析和评价。也对广告制作的过程和方法有了一定的认识。能够了解广告语言，读懂广告潜台词。能分清媒介讯息中事实与虚构的区别。能认识到媒介讯息中的商业性，识别广告传播的根本目的。懂得媒介的宣传功能和舆论导向功能。初步掌握简单的媒介讯息制作的方法和过程。可以指导学生制作班级文化宣传短片。进行班级交流和校内展示。
4、语言表达
演讲、课本剧、朗诵、辩论、采访、新闻评说等
教学案例
（1）指导学生自编自导自演课本剧《雷雨》
（2）举行 “爱我中华，勿忘国耻”主题演讲；
（3）展开关于“网络是把双刃剑”的辩论；
（4）指导学生对校长进行关于“科学减负，发展学生素质的举措”的采访；
（5）举行关于“理想 信念 追求”的主题自创朗诵诗会；
（6）观看《大国崛起》，展开讨论等等。
利用语言教学可以培养学生的多元的审美观，提高他们对传统媒介的认同感。可以班为单位，或在班际，或以年级为单位展开，激发学生的参与意识，实现学生锻炼语言表达、实现语文素养和媒介素养的目的。
在教学过程中，教师可以运用以下策略，对学生进行媒介素养的培养。
诱导式的授课方式
教师应该是学生学习的激励者和共同学习者。教学要善于利用学生任何可能的直接经验。教育家Jerome Bruner提出课堂媒介教育可以采用螺旋式课程的概念。即以简单的方式引进，辅之以适当的方式，使学生由认知的基础层次，随着探索的进一步深入而逐渐走向能力的成熟。如随着学生认知水平的不断提高，教师从指导学生区分食物与广告产品，鉴别广告的目的，到试着评价广告的效力，到引导他们分析广告的技巧和影响力，到对广告的细节进行研究，考虑广告内容和技巧的经济效果，再到自己来设计和构思，甚至动手制作广告产品。这就帮助学生完成了了解媒介产品的内涵意义、提出问题、进行研究、甄别模式、创造出属于自己的媒介产品的过程。
询问模式组织学生专题讨论
为了激发学生积极的探索情绪，开放式的思考和提问，教师要善用询问的方式。这样可以激发学生对周边世界的好奇心，能及时的把大部分学生感兴趣的议题集中起来。如组织讨论如何看待明星炒作的现象。教师设置问题：请说说你知道的网络红人？说说他们是怎样走进人们的视野中的？他们在哪些方面很优秀？…… 当学生开始热议这个话题时，就会在学生中间形成一种共同的较强的意识，想要分析一些现象或问题。这时，集中研究和批判性思考的价值就会体现出来。
解读媒介环境
要是学生真正了解媒体，与媒体交流，教师必须要使学生明白，传播领域的每一种媒介都有自己擅长的领域，都有自己意识形态的倾向性，都有各自的特点。这就要想清楚一些问题：这种媒介在社会、经济、政治方面的用途是怎样的？这种媒介目前的惯例有哪些？谁是它最重要的使用者，怎样交流，交流什么？媒介与使用者之间是怎样相互影响的？有没有其他的媒介可以替代？这种媒介的技术要求？目前面临哪些限制？应该如何更进一步开发？获得关于媒介环境的详细深入的解读，是学生从根本上认识媒介、形成媒介素养的前提。
批判思考策略
批判思考又叫对话式思考。它使人理性的决定应该相信什么、采取什么行动。使人公正、理智，思维开放，追求真理，自我约束。太多的媒介信息会让我们在互相冲突的观点中举棋不定，而批判的思维模式能使我们避免迷失。运用批判思考策略，首先从媒介信息中找到其价值认定，然后鉴别这种认定的可靠性依据，接着要认清这些依据背后的隐含信息或缺失条件，避免加入习惯看法或偏见，通过这些得出这个信息逻辑上的矛盾，最终就能获得有力度的观点和论证。
创造性的经历
当我们的学生具备了对媒介信息进行解码的能力之后，还要训练他们用自己的智慧进行重新编码的能力。创造媒介产品的活动是媒介课堂的必要部分。学生只有在进行了复杂的操作之后，才会能真正领会媒介信息的内涵，掌握媒介产品制作的方法。如学生自己动手制作教师节感恩主题的多媒体作品。学生们用相机或手机进行拍摄，抓取精彩瞬间，遴选表现力强的画面，运用多媒体技术，将照片组合、剪辑、修饰，编辑文字，配乐解说，当作者和观众看到这作品为之感动而潸然泪下的时候，可以说，学生收获的不仅仅是媒介素养能力，他们也得到了情感和道德的升华 。
强调大众媒体积极的一面
大众媒介信息纷繁复杂，特征、目的和效用又都各有不同。教师要强调其中积极的特征。不应将自己的精英价值意识强加给学生，毕竟学生的阅历和认知水平有一个循序渐进的过程。教师要鼓励学生去探索与他们当下的知识背景、文化处境相关的价值和品位。比如，在讨论清宫穿越剧、韩剧泛滥的社会意义和价值时，比较演绎四大名著的新版、老版电视剧时，让学生充分的自主的阐述观点，探讨媒介信息的特征。从而获得他们自己的价值观念的提升和飞跃。强调大众媒体积极的一面，有助于学生形成积极的态度，建立正确的价值观体系。
内容提要: 不可抗力作为一项重要的民事责任抗辩事由，在我国相关法律中作有明确规定，但对其理解与适用仍有不少模糊之处。在侵权法领域，不可抗力抗辩的规范目的在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外在原因引发的损害负责，不可抗力的构成要件亦应依此进行细化解释。不可抗力为因事而异、因地而异、因人而异与因时而异的法律概念，应在个案中结合具体案情并进行利益衡量，以确定是否构成不可抗力及行为人能否免责或减责。不可抗力在不同的归责原则下有不同的发挥作用的机制，法律效力亦有区别，须进行类型化分析；《侵权责任法》中对不可抗力抗辩的一般规定较为合理，但在无过错责任领域扩大其适用范围的作法，在立法政策上是否妥当，尚有推敲的余地。
引 言
从2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉树地震以及甘肃舟曲特大泥石流，有关灾事纠纷特别是建筑物及其他构筑物倒塌引发的人身损害纠纷能否进入诉讼程序，官方、理论界及实务界都有不同的认识，也曾成为舆论关注的焦点。但实践中绝大多数灾事纠纷案件都经历了暂不受理或暂缓立案的命运，诉讼外调解、和解与协调这些非正式程序则被广泛利用来平息纠纷。（1）（P51）在此我们并不否定法院在特殊情事下采取消极姿态的合理性，也绝不怀疑政府主导的社会救助是解决灾后重建诸问题的有效措施，更不否认责任保险制度所起到的积极作用。但这都不能成为阻碍理论界对相关法律问题继续进行深入研究的理由，特别是考虑到巨灾保险机制在我国尚未建立，仅凭国家救助又会不恰当的使政府财政负担激增，其能否充分补偿受害人的损失也存在疑问。另外，任何一个正义的法律体系均不能容许严重违法的企业或个人逍遥法外，法律上对有责任者的纵容可能会给将来带来更大的灾难。因此建立包括国家救助、商业保险与侵权损害赔偿等在内的多元救济救济机制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年来在各地频发的巨大灾害如非典、雪灾、暴雨、山体滑坡、泥石流等也一再给传统法律提出严峻的挑战。其中一个重要问题便是在灾事纠纷中侵权责任能否成立及其范围如何确定，而此与传统民法上不可抗力这个概念密切相关。因此在一般意义上（而不局限于地震）研究不抗力抗辩的效力及其限度，可对今后类似灾难发生后如何解决相关纠纷提供有益的思路。
依法律规定和学理共识，不可抗力为民法责任构成中一种重要抗辩事由，我国《民法通则》、《合同法》及刚施行的《侵权责任法》中都对其作有明确规定，而在一些特别法如《环境保护法》、《电力法》、《邮政法》中，对不可抗力的范围与效力也有特殊规定。但学界之前对不可抗力的研究多集中于合同法领域，且对不可抗力的诸多具体问题如判断标准、构成要件、具体类型与法律效力等仍存有分歧；另外，与《民法通则》相比，《侵权责任法》可谓大大拓展了不可抗力抗辩在高度危险责任中的适用范围。那么这些条文的表述是否妥适，体系的安排是否合理，立法政策的选择是否恰当，均为立法论上需要考虑的重要问题。本文拟以侵权责任法为中心，阐述不可抗力的内涵与外延，为不可抗力抗辩确立规则、划定边界，明确其在过错责任领域与无过错责任领域适用场景的差异，并对我国《侵权责任法》中的相关规定进行解释、反思与展望。
一、不可抗力之概念检视与本质探究
（一）概念检视
不可抗力制度肇始于罗马法中的看管责任。罗马法中将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为或意外事件，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。分为轻微和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、火灾、坍塌、搁浅、海盗、敌人入侵等。若因不可抗力而致使物品灭失或给付不能时，债务人可以据此免责，“被偶然事件击中者自担损失”之法谚即源出于此。（2）（P649）罗马法的这一制度为后世大陆法系各国立法所承继，我国亦不例外。我国《民法通则》除了规定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”（第107条），还对其概念与构成要件作出了立法解释（第153条）。1999年颁行的《合同法》第117条中沿袭了此种模式和基本表述，并在效力的规定方面有所完善，即“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，而非不加区分的全部免责。新近出台的《侵权责任法》则只是在第29条简要的规定“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据我国《民法通则》中所作的立法解释，不可抗力应被界定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但这一经典表述并未完全廓清不可抗力的内涵与外延，至少还有如下两个问题需要探讨：
其一，“不能预见、不能避免与不能克服”的判断主体与判断标准如何？对此学界有主观说、客观说与折衷说三种观点。（3）（P313）主观说以当事人主观上应注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止损害后果发生的，则已发生的事件即为不可抗力。客观说认为不可能预见和避免的客观现象之要素有二：一是不可抗力与当事人主观意志无关；二是不可抗力为非经常发生的事件。但由于绝大多数自然现象与社会事件均与个人的意志无关，因此客观说又不得不用“一般人无法抵御”等术语限缩不可抗力的范围，这其实已将客观现象与人类防范风险的能力相联系，只不过在判断上采取了“一般人”、“理性人”的标准。我们认为，主观说过于强调个体差异，与现代侵权法将行为人主观心理状态客观化的趋势相悖，并会赋予法官过大的自由裁量权；而客观说的缺陷在于完全忽视主体认知能力的差异，除了过于僵硬外，也为一些具有专业技能或经验丰富而预见能力较高者逃避责任提供借口。所以，我们认为折衷说更为合理，可资采信，即对某种客观现象是否属于“不能预见、不能避免与不能克服”，原则上以一般理性人的标准来判断，例外情况下采取较高的特殊标准。这一方面既可为法官提供统一简便的裁判规则，又能适度保障结果的公平；另一方面由于不可抗力抗辩的主要功能即在于否定行为人的过错，而折衷说与对行为人过错的判断基准相契合，法官也不至于在对不可抗力与过错的界定上出现断裂与矛盾。
其二，“不能预见、不能避免与不能克服”的客体，是仅指客观现象本身，还是应包括其可能造成的损害？我们认为应以后者为是。因为不可抗力并非自然科学上的概念，而是要实现一定目的之法律概念，只有将客观现象与相应损害相联系，才能彰显其法律规范的意义。很多自然现象和社会事件本身均是不能预见、不能避免与不能克服的，但唯有那些严重干扰人类生活秩序并造成相应损害的客观现象才有资格、有必要被界定为不可抗力。比如飓风本身与法律无任何关系，只有当其吹倒某人的房屋又致他人损害时，才有讨论其是否为不可抗力的必要。可见，纯粹的客观情事并无法律价值，只因其关涉到人有价值的行为，尤其是它造成的损害与民事主体之作为或不作为密切相关时，才能成为决定是否归责的重要因素，若不将对损害的评价纳入进来，就会使不可抗力在实践中丧失作为法定抗辩事由的意义。
（二）本质探究
尽管《民法通则》对不可抗力的概念作出了立法解释，但仍未能克服此法律概念的不确定性，因此须在个案中依价值判断予以具体化，而此又离不开对不可抗力之本质与功能的探究。如果说合同法中规定不可抗力的功能在于促使人们从事交易时充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险分担问题，（4）（P108）那么侵权法中将不可抗力作为抗辩事由的主要目的即在于平衡个人之行为自由与处于不可抗力威胁下的大众利益。若强求行为人对其不能预见并不能避免与克服的损害负责，虽有利于对受害人的保护，但在道德层面却有失公平、违于正义，在经济层面也会限制自由、阻碍创新，更与整个私法奉行的意思自治原则相悖。我们认为，不可抗力之本质在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外来原因引发的损害负责，也即行为人在多大程度上承担抗拒自然灾害与保护他人人身和财产不受自然灾害侵扰的注意义务。在确定这个度时，不仅须考虑个人自由与社会安全的调和，还应顾及防范风险的成本与相应收益的比较。而这个度正是确立不可抗力抗辩能否成立的关键，也决定着对不可抗力构成要件的解释。总之，不可抗力非纯粹的事实问题，而是牵涉价值判断与利益衡量，因此，赋予法官自由裁量权以使其在个案中进行政策考量是不可避免，也是必要的。
还应当注意的是，不可抗力绝不是一静态概念，而是随经济发展、时代变迁与技术进步而不断发展、变化的动态概念。首先，由于不可抗力归根结底是要解决应否归责的问题，其效力必然随着损害赔偿法的功能变迁而有所变化。在自由经济占主导地位的时期，不可抗力抗辩与过错责任原则的内在一致性决定了它有着广阔的适用空间。但时至今日，人们对社会安全的需求与日俱增，无过错责任开始与过错责任分庭抗礼，侵权法亦开始强调其填补损害与分散风险的功能，这必然导致不可抗力抗辩适用范围的限缩。由此在归责原则多元化的背景下去反思罗马法时代“谁也不能对偶然事件负责”、“只能由被偶然事件击中者自担损失”的法谚，应有必要。其次，在当今时代，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度，提高了人类认识自然与防范风险的能力，不少在前人看来是无法预见的自然灾害，现在能够有所预见；原来无法避免与克服之损害，现在亦能以较低的成本与合理的措施加以防范，而且这一趋势还将持续下去。因此，不可抗力的外延有逐渐缩小的趋势。
二、不可抗力之要件分析与类型整理
（一）要件分析
1．不能预见。某类客观现象及其造成的损害结果能否被合理预见是判断行为人注意义务存在与否的关键。其一般应以善良第三人的通常认识标准来判断，但对于负有特殊义务和责任的人，则应以具有专业知识和能力的人的认识标准来判断，（5）（P260）即采取抽象标准与具体标准相结合的方式。完全不能预见当然构成不能预见，如突发之大地震、泥石流、山体滑坡等均属之；至于不能准确预见，则须在个案中结合不可抗力的其他构成要件综合性的予以认定，此在实质上为价值判断与利益衡量的过程。如某一地区夏季多雷雨天气，则在此地经营高尔夫球场者就应对不时来临而又无法准确预见之雷电做好防范，否则应对被雷击球员事件所致损害承担赔偿责任；在地震频发地区，建筑物的设计标准自应有相应要求，但对某一次不能准确预见的高强度地震造成的损害，建筑物之设计人、建造人并不会因未特别提高建筑标准而承担赔偿责任。可见，关键在于不能准确预见的程度是否足以使行为人无法采取合理措施防止损害发生。
在实践中判断某类灾害事件的可预见性时，可参酌之具体因素除包括某特定地区的地质条件、地理环境、气候状况等情况外，还应注意的是该地区历史上是否曾发生过类似的自然灾害。英美法的许多判例使用“前所未有”、“史无前例”、“突如其来”等词语限定不可抗力的范围，其反映了法官以曾经发生的事实为基础推定行为人对再次发生之相同事实应可预见的逻辑。我们认为，曾经发生只能作为事件可以预见的一类证据，但不可将其绝对化。比如史无前例之暴雨确实可以构成不可抗力，行为人对其依原来经验修建之堤坝无须承担被冲垮的责任。但即使非为前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能构成不可抗力，在此应考虑的是某类客观现象的发生频率、间隔时间等因素。此外，还必须考虑到随着科学技术的发展，人类认知能力与防范风险的能力得以迅速提高，即使某类事件从未发生也并不代表其当然不可预见。判断时仍应以事件发生时的科技水平为依据，以一般人获得信息（包括气象预报信息）的可能性与及时性为标准，综合考虑历史与现今，以在个案中获得较为合理的结果。
2．不能避免与不能克服。不能避免与不能克服是指行为人不能采取合理措施阻止某类客观现象的发生及消除或减小其损害后果。有学者认为，只有在行为人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免损害事实的发生时，才构成不能避免与不能克服。[5]我们认为，这种要求明显偏高，并会不恰当的限缩不可抗力的适用范围。因为严格而言，绝大多数自然灾害与社会事件所造成的损害后果都是可以避免与克服的。比如汶川大地震中若设计、施工等单位“尽到最大努力”将建筑物等设计、建造的足够牢固，能够抵御八级地震，那么很多悲剧就不会发生。这在理论上和技术上虽然可行，但其成本明显过高，而开发商又会将升高的成本分摊到房价中，最终可能对社会公众不利。其实只要开发商采取了合理的措施，即建造的商品房达到了《建筑法》规定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免损害的发生时，地震就应属于不可抗力。
3．客观现象。不可抗力应为独立于人的意志之外并来自于行为人外部的客观现象。自然现象的外部性较容易认定，但认定社会现象的外部性却常遇到困难。不可抗力的外部性，是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。（6）（P38）.我们认为强调不可抗力之客观性与外部性，主要作用在于肯定客观现象之介入，阻断人之行为与损害后果的因果关系。以此为据，当驾驶人突发心脏病导致汽车失去控制撞伤行人，即不能以不可抗力为抗辩；同样，损害结果若完全由第三人的过错行为或受害人的过错行为引起，也非不可抗力，此与罗马法中将债务人之染疾、受伤、死亡等个人情况也视作不可抗力有别。
（二）类型整理
由于《民法通则》、《合同法》及《侵权责任法》对不可抗力的规定较为概括、抽象，适用时易生偏差，因此民法学者更倾向于采取列举方式而为解释，详细列示不可抗力的诸多情形。（6）(P.38)在这份列示的“清单”中，不可抗拒之自然灾害毫无争议地占据重要席位，某些社会事件如大规模战争等也名列其中；有争议的如罢工、骚乱与政府指令等，尚需在个案中由法官结合具体情事进行利益衡量而作出恰当之认定。惟须注意的是，这份清单尚不完全，亦不绝对，并保持了一定的开放性；另外，侵权责任抗辩事由中的不可抗力与合同责任领域的不可抗力，在“客观现象”的范围及其对责任构成与否的影响力上亦有一定差异。因此，这种类型化的结果只是为判断属于不可抗力的客观现象指明了大的方向，但若笼统而僵硬的认定某类自然现象或社会现象属于不可抗力却不做任何价值上的判断与细节上的考量，则很可能会出现偏差，这就要求我们必须结合当时当地和当事人的具体情况进行弹性化的认定，即应区分下列不同情况，分别对待：
1．因事而异的不可抗力。自然界之各类现象，本身即有强弱之分，其对人类生活的影响亦有大小之别。是否构成不可抗力，自不可一概而论。最难预见之自然灾难如地震，也并非全部都是不可抗力，因为地震的震级强弱和影响大小是有差异的。《埃塞俄比亚民法典》第1792条即规定，只有“通常不能预见，并且绝对阻碍其履行其义务”的地震才属不可抗力。所以，震级较低、影响较小的地震，不一定被认定为不可抗力；强震之后的出现的余震，通常渐次减弱震级并有起伏，对于哪些可以构成不可抗力，也仍要回归不可抗力之一般构成要件加以判断。
2．因地而异的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影响范围极大，在四川、重庆、陕西、甘肃、河南、江苏、广西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的损害，但我们既不能将所有受到地震影响的地区都划为不可抗力规则适用的区域范围，也不能仅仅将震中造成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的区域范围，而应因地而异分别考量。国家应当根据地震损害的具体情况确定本次地震的灾区范围，以国家界定的灾区范围作为适用民法不可抗力规则的基本范围，在该范围内根据实际情况适用不可抗力规则。[③]另外，即使是同样严重的自然灾害，在不同的地区也可能有不同的界定。如破坏力极强之暴风雨摧毁房屋致人损害，若发生在沿海地区，由于暴风雨较为常见且并未达到前所未有的强度，则房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力为抗辩；相反，在较为干旱之内陆地区，同等强度的暴风雨因其甚为罕见，就可能认定为不可抗力。
3．因人而异的不可抗力。上文已经谈到，对“不能预见、不能避免、不能克服”的主体应采抽象标准与具体标准相结合的方式。这就决定了同样性质、同样强度的自然现象可能对某类人构成不可抗力，但对另一类人却可能不构成。如经营高尔夫球场的专业机构因未采取适当的避雷与劝返措施，致使球员遭雷击伤亡，应承担赔偿责任；而在普通学校操场踢足球的孩子突然遭遇雷电袭击，学校便可以不可抗力为责任抗辩。再如拥有专业知识与技能的建筑物设计、施工单位，应保障其设计、建造的建筑物符合规定的抗震及其他质量标准，若因未达标准而在地震中倒塌，则不能免责；而依一般生活经验自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致损害，即能主张不可抗力之抗辩。
4．因时而异的不可抗力。前已提及不可抗力之类型并非封闭，而是随着时代的发展、科技的进步而有所变化，某些情况已从清单中淡出，某些情况又被吸纳到清单中来。前者如一般的流感、霍乱、鼠疫等传染病，随着相关疫苗及药品的问世，不再符合不可抗力的要件而被摈除，这显示了人类认识自然与改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鉴于其突发性、严重性，并在一段时间内难以预防与控制，如果达到了非常严重的级别则应可归入不可抗力。[④]但随着医疗技术的发达，此类病毒和疾患终将可以避免与克服，从而复又退出不可抗力的范围。
三、不可抗力效力的类型化分析
正如杨立新教授所言，侵权行为法抗辩事由是由侵权行为的归责原则和构成要件派生出来的，适用不同的归责原则，就有不同的责任构成要件，因而也就总是要求与归责原则和责任构成要件相适应的特定抗辩事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的归责原则下就会呈现出不同的样态，因而需要对其进行类型化的分析。
（一）过错责任领域中的不可抗力
1．不可抗力与过错。行为人惟有过错才应负责的信条与不可抗力抗辩具有天然的契合性，或者说不可抗力抗辩主要应适用于过错责任领域。如果说过错是从正面限定了侵权责任的构成要件，那么不可抗力抗辩则从反面否定了行为人过错的存在。两者总体来说处于一个相互检验、相互反证与相互否定的地位。此点可从以下两个角度论证：
第一，从注意义务的角度来看，由于过错是行为人在某种情况下未尽到一般理性人的注意义务，而对侵害结果的可预见性及可避免性构成了必要注意的条件。（8）（P258）其中，对某种损害的发生能否预见是确定注意义务是否存在及是否违反的关键，而不可抗力及其造成的损害恰是不能预见、不能避免与不能克服的。由此，不可抗力与无过错统一在了行为人对其不能预见的损害不承担赔偿责任的规则之下。
第二，从成本收益的角度来看，不能预见的经济学含义是某种事件发生的几率很低，以致于可以忽略不计，因此也就没有必要采取措施防止其发生，否则就是没有效率的。换句话说，当几率很低的事件发生并造成损害时，即使行为人未采取相应措施防止其发生，也是没有过错的。而不可抗力之所以能排斥责任的成立，正是因为其发生几率很低，而防止其发生又须付出高额的成本，因此正确的规则应是否定行为人的预防义务。如此不可抗力抗辩又暗合了汉德公式对过错的经典界定。[⑤]
2．不可抗力与因果关系。不可抗力还常被看作是否定因果关系的抗辩，因为其是人们不能避免和不能克服的客观情况，损害结果的发生源于外来原因，行为人的行为与损害的发生不存在任何因果关系，因此行为人也不应承担赔偿责任。（9）（P597）但根据不可抗力介入因果链条之时间与程度的不同，仍有以下几种情况需要讨论：
第一，因果关系的阻断。如果不可抗力发生之前行为人已经实施了不法行为，如汶川地震前建筑商就有偷工减料的行为，那么不可抗力的发生就不足以否定行为人过错的存在，此时须讨论建筑商偷工减料的行为与损害后果间的因果关系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行为变得没有意义，那么损害就是因为不可抗力而导致的，构成因果关系的中断，行为人无须负责。（10）（P195）我们认为可以采用“BUT FOR”规则检验，即采用剔除法，将行为人的不法行为如建筑商偷工减料的行为剔除后，看损害结果是否仍会发生；或者也可采用替代法，用适法行为替代不法行为，如假设建筑商严格依照相关标准建造房屋，看损害结果是否仍会发生。答案若为肯定，基本可以说明损害后果与侵权行为间无事实性的因果关系，建筑商无须为不可抗力造成的损害负责。若为否定，则为不法行为与自然力之累积因果关系的问题，下文详述。
在学界已有的讨论中有所疏忽因而特别值得提出的是，纵使不可抗力阻断了不法行为与损害后果间的因果关系，使得行为人不必承担侵权责任，但未必能一并豁免其应承担的违约责任。如大地震后才发现房屋质量存在明显瑕疵，发包人或购房人可依据建设工程合同、购房合同的约定与《合同法》的规定请求承包人或开发商承担修复、更换、改建、降价或赔偿损失等违约责任；若质量瑕疵较为严重而构成根本违约，还可要求解除合同。这是因为承包人或开发商瑕疵给付的行为与不可抗力无关，自不能因不可抗力免除其不完全履行的违约责任。若非如此，将会使偷工减料、掺杂使假的奸商的恶行因不可抗力的发生而得以完全掩盖，并由此获得不法利益（合同得到完全履行的对价），这显然是违背法律精神的。试想，若质量严重不合格的建筑物被地震摧毁，在工程价款或购房款尚未全部清结的情况，遭受重大损失的发包人、购房人不能向偷工减料而导致建筑质量存在明显瑕疵的承包人、开发商主张瑕疵给付的责任，后者却还可以继续主张原来约定价款的清结，这是何等的荒唐！
第二，超越的因果关系。当损害事实由加害人的行为引起，但即使没有加害人的行为，损害同样会因为随后到来的不可抗力而必然发生，则加害人的行为为真正原因，不可抗力为超越原因。其典型情形是，侵权人在地震发生之前对他人财产进行了部分损害，如损坏他人房屋的门窗等，但随后发生了地震致使房屋倒塌，侵权人认为既然因随后的地震导致房屋倒塌，必然导致门窗的损坏，因此主张不予赔偿。我们认为，超越的因果关系与因果关系的阻断不同，后者加害行为的损害结果还未实际发生，潜在受害人的请求权亦处于隐而未发的状态，而不可抗力的介入使其归于无效；但在前者，损害结果已经发生，受害人的赔偿请求已经有效成立，自不能因为不可抗力的后续介入而使之消灭。有学者认为，在超越的因果关系情形下，侵权人虽不能免责，但应在赔偿数额上适当考虑超越原因，如被告酒后驾车撞伤原告，致其失去工作，一年后发生地震，原告即使不因被告之肇事丧失劳动能力而失业，也会因地震失业，那么被告仅须对原告丧失一年工作能力的损害负责。（11）（P14）我们认为这种观点值得商榷，其与全部赔偿原则似有违背，且因地震失业原告尚有东山再起之机会，而劳动能力丧失后却无法再行恢复，两者不可混为一谈。
第三，累积的因果关系。当自然灾害与行为人之过错行为结合，共同造成损害时，属于累积的因果关系或称共同的因果关系。比如承包人设计、建造的建筑物或构筑物不符合防灾抗震的法定或约定标准，由于地震原因与建筑质量不合格之共同作用，坍塌后造成损害，此时应如何分配责任？我们认为这种情况下应由包括设计、施工、监理单位在内的行为人承担全部赔偿责任，而不应按照原因力的比例分担责任。[⑥]因为从法律逻辑的角度，由于过错行为与不可抗力处于相互否定的地位，原则上不可能出现两者共同引发不可分割的同一损害的情况。如上例中既然可以通过合理的设计、建筑、维护等避免一定级别内的地震所造成的损害，那么在此级别标准内的地震即不属于不可抗力，其未尽到保护特定范围内的受害人免受自然灾害侵扰的注意义务，应对其过错行为造成的全部损害负责，而不能以不可抗力为抗辩。另外从法政策层面考量，全部赔偿的规则比根据原因力的比例分担责任也更具有合理性。因为首先，全部赔偿能够更充分地补偿受害人的损失，尤其考虑到与过错行为形成原因竞合的是自然力而非另一过错行为，而自然力本身是无法承担补偿受害人损失之责任的，此点与无意思联络的共同侵权有本质不同；其次，全部赔偿可以更有效的遏制故意降低施工质量的严重违法行为，并促使行为人采取一切合理措施防范风险的发生，而若只是部分赔偿，对诚信经营者的激励作用则明显不足；再次，考虑到实践中证明与确定原因力的比例十分困难，在特定情况下远不如“全有或全无”规则来的简单明了，如此可以大大节省司法程序中的举证、取证之成本。[⑦]
当然，所谓“全有或全无”规则，准确地说是指行为人对其过错行为造成的损害承担全部赔偿责任，而对纯由不可抗力造成的损害全部免责，并非指在任何情况下都不能划分责任份额。若损害并非由不可抗力与行为人的过错行为结合产生，而是两者分别造成了部分损害，如不可抗力已经引发部分损害，而当事人的过错行为又造成损害后果扩大的，或在不可抗力发生之前已经发生侵权损害后果，由于不可抗力而又扩大损害结果的，应根据原因力的比例，由行为人承担其过错范围内的损害赔偿责任。[⑧]这在表面上看来是不可抗力免除了侵权人的部分赔偿责任，但在本质上仍是“全有或全无”规则的一种体现。在诉讼程序上，为了更充分地保护受害人的利益，可将举证责任转由加害人承担，即由其证明过错行为与不可抗力分别造成的损害数额或比例，不能证明者就要承担相对不利的法律后果。
（二）无过错责任领域中的不可抗力
不可抗力能否成为无过错责任领域中的一般抗辩事由，是一个很有争议的问题，这也涉及到《民法通则》第107条与《侵权责任法》第29条应如何理解。对于《民法通则》第107条中的“法律另有规定的除外”，有学者认为其统指法律中规定的无过错责任，即无过错责任均属“法律另有规定”的范围，在此范围内不可抗力原则上非为抗辩事由；（12）（P460）也有学者认为其仅指特别法中明确规定的那些不能因不可抗力而免责的情况，如《邮政法》、《民用航空法》中的特别规定，除了这些特殊规定外，不管采何种归责原则，不可抗力均为一般的抗辩事由。（13）（P161）而此两种观点的差异又直接影响到对《民法通则》第123条关于高度危险责任的解释。若采前种观点，第123条规定的高度危险作业的侵权责任即不得以不可抗力为抗辩，而若采后种观点，结论则恰好相反。我们认为，此问题的答案，主要取决于不可抗力发生作用的机制及无过错责任中因果关系认定过程的特殊性。
如前所述，不可抗力抗辩主要是通过否定行为人的过错及行为与损害后果间的因果关系来达到免责效力的。在无过错责任领域，由于过错并非赔偿责任的构成要件，因此不可抗力不能通过对抗过错要件而成为抗辩事由，但加害行为与损害后果间的因果关系仍为构成侵权责任所必须，因此确定不可抗力对因果关系的影响至为关键。我们认为，无过错责任中的因果关系与过错责任中的因果关系是存在一定区别的：前者的认定一般较为宽松，只要行为人启动了某项危险活动或制造了危险源，受害人能够证明此危险与损害后果间存在盖然性的联系，之后证明责任即由受害人转移到加害人。其中实施危险活动作为损害发生的必备条件，与不可抗力结合共同致害，就能够被认定为损害发生的原因，即无过错责任中因果关系的认定在某些情况下可以采纳条件说。这是因为“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁，而是在于对不幸损害之合理分配，即Esser教授特别强调之分配正义。”（14）（P141）不可抗力虽可表明被告没有过错，但在损害事实上确与被告的行为和物件有关的情况下，若全免除被告的责任，将使无辜受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，且考虑到被告往往已经设有保险，因此由被告承担损害将比受害人自己完全承担损失更为合理。（15）（P317）因此，实施危险活动而产生危险源的人，原则上应当承担给社会带来的一切风险，即使损害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情况下亦仍应赔偿。[⑨]如此方能顺应现代侵权法日益注重“损失填补”功能的历史趋势。当然，无过错责任并非绝对责任，不可抗力抗辩在无过错责任领域中能否适用及在多大范围内适用，归根结底仍是需要进行政策考量的问题。从事危险性较高活动的企业对不可抗力造成的损害负责，一个重要的缺陷是可能会限制某些企业的经营，扼杀创新与创业热情，进而影响到高新产业等的发展。另外还须考虑一国的市场机制与保险制度是否足够完善，以使企业的部分成本得以合理的转移并由社会公众分摊。这些考量促使各国的立法者在面临此一问题时均采取较为审慎的态度，并多在涉及无过错责任的法条中对不可抗力的范围与效力作出详细的界定。据此，我们认为不可抗力非为无过错责任领域中的一般抗辩事由，但法律明确规定不可抗力能够免责的，应依特别法的规定。[⑩]所以，在解释论上，《民法通则》第123条既然仅规定了受害人故意作为免责事由，那么不可抗力原则上不能成为高度危险作业责任的免责事由。但由于《侵权责任法》、《电力法》、《铁路法》、《环境保护法》、《医疗事故处理条例》、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》等法律法规中对不可抗力抗辩做出了特殊规定，可作为例外情况处理。其理论依据正在于不可抗力为损害发生的直接原因，而否认作为致害条件之一的危险活动是损害发生的法律上的原因。如此，《民法通则》第107条及《侵权责任法》第29条中的“法律另有规定的除外”，就应是限指法律规定行为人承担无过错责任或危险责任而又未明确规定不可抗力为责任抗辩事由的情况。
四、不可抗力的立法检视与规则完善
（一）作为一般抗辩事由的不可抗力
如前所论，不可抗力因其对过错和因果关系的双重否定，应成为过错责任领域中行为人不承担赔偿责任的重要抗辩事由，也是过错推定原则下行为人用以证明自己没有过错的重要理由。我国《侵权责任法》的规定基本沿袭了《民法通则》的规范模式，未按原因力比例分配责任，与不可抗力的内在逻辑保持一致，坚持行为人对不可抗力造成的损害不负责任、对其过错行为造成的损害（包括过错行为与其他客观情事直接结合造成的损害）承担全部责任的原则，具有合理性，应予坚持。在王利明教授主持的学者建议稿中虽曾补充规定了“对于不可抗力造成部分损害的，免除侵权人相应部分的民事责任”，（16）（P57）杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释建议稿》中也有了类似规定，即“不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任”。但我们认为其与《侵权责任法》的规定并不相悖，或者说只是一种细化。因为若不可抗力与过错行为造成的损害可以分开，那么当然存在区分损害和限定责任范围的问题，此依然符合《侵权责任法》中行为人在不可抗力影响所及的范围内不发生责任的规范意旨。
值得注意的是，《侵权责任法》第29条规定的不可抗力的效力与《合同法》第117条的规定“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”显有不同。我们认为《合同法》之所以对《民法通则》的规定作出改变，是因为不可抗力对合同履行的影响是复杂的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者仅使合同一时不能履行，对于后者，就只能相应的免除债务人的部分责任或免除债务人的迟延履行责任。因此与《民法通则》确立的规则相比，《合同法》的规定只是一种细化或补充，而非属实质内容的更改。在本质上，其与侵权法中行为人在不可抗力影响所及的范围内不发生责任的规范意旨并无二致。只不过相比而言在侵权法领域中不可抗力的影响较为单纯，其或者是造成全部损害，或者是只造成部分损害，而正如上述，这两种情况均可涵盖于《侵权责任法》中第29条的文义范围内，因此亦无须如《合同法》一般做特别提示。
（二）作为特殊抗辩事由的不可抗力
在无过错责任领域，仅当法律明确规定不可抗力能够抗辩时，其才能作为抗辩事由存在，已如前述。当年制定《民法通则》时，立法机关在高度危险作业的侵权责任条款（第123条）中删除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辩，仅规定以受害人故意为唯一免责事由，此绝非偶然，而是反映了立法者强化对受害人保护的倾向，所以不可抗力不是高度危险作业责任的免责事由。（17）（P103）在梁慧星教授与杨立新教授分别主持拟定的侵权法学者建议稿中，均在危险责任中排出了不可抗力的抗辩；而在王利明教授主持的学者建议稿中对其则加以肯定，这显示了这个问题在学界并未取得一致意见。[11]根据《侵权责任法》第70条至第73条的规定，除核材料和核设施、民用航空器造成他人损害的情况外，其他高度危险作业人（包括占有、使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，从事从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具等）造成他人损害的，均可通过证明损害是因不可抗力造成的而免除责任。此与《民法通则》第123条的规定相比，无形中使不可抗力抗辩在无过错责任领域中也成为了一般原则，而不能抗辩则成为了例外。这显示了立法者在利益衡量上偏重于制造危险源的企业或个人，其立法政策是否妥当，尚值探讨。
我们认为，由于此一问题可能涉及多个层面的利益衡量，立法者须慎重而为。应纳入考量范围的因素包括但不限于损害实际发生的概率及损害一旦发生，受害人的范围与受害程度的大小；潜在受害人对危险与灾害的抗御能力；此类高度危险作业对社会经济的整体推进作用和相关企业若对不可抗力负责将对本行业产生的消极影响之比较；是否存在相应的责任保险机制以分散风险，以及在社会保障体系还未臻完善的背景下，如何救济处于弱势地位的广大受害人，等等。必要时可以进行相关的社会调查、数据统计与量化分析等实证研究，以求获得正确与理性的判断。我们主张，随着整个侵权法的功能从非难不法行为向填补损害与分散风险转向，特别是责任保险制度的不断完善，高度危险责任更有理由成为纯粹的无过错责任。而《侵权责任法》中不可抗力抗辩在高度危险作业领域的高调复辟，其是顺应还是悖逆于当今社会发展的潮流？其是对历史的纠错还是又将成为一次历史的倒车？殊值推敲！面对事关重大的立法政策的选择，我们建议最好不要搞一刀切的做法，而是根据不同种类危险作业的特点及危险级别的差异，充分考虑上述诸因素后，进行类型化的规定。考虑到这项工作的复杂性、长期性与专业性，将其从未来制定的民法典中剥离而交由特别法承担，应为较优的选择。[12]
注释:
(1) 胡建萍．涉灾案件审判和执行情况调查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．
(2) 周枏．罗马法原论（下）[M]．上海：商务印书馆1996．
(3)王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．
(4) 刘凯湘、张海峡．论不可抗力[J]．法学研究，2000（6）．
(5) 李显冬．侵权责任法经典案例释论[M]．北京：法律出版社2007．
(6)叶林．论不可抗力制度[J]．北方法学，2007（5）．
(7) 杨立新．侵权法论[M]．北京：人民法院出版社，2005．
(8)王泽鉴．侵权行为法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
(9) 张新宝．中国侵权行为法[M]．北京：中国社会科学出版社，1998．
(10) 周友军．地震中工作物致害的侵权法救济[J]．社会科学战线，2008（9）．
(11) 梁清．地震作为不可抗力免除民事责任的原因力规则适用[J]．政治与法律，2008（8）．
(12) 王利明．侵权行为法归责原则研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
(13) 杨立新．侵权损害赔偿[M]．北京：法律出版社，2009．
(14) 王泽鉴．民法学说与判例研究（二）[M]．北京：中国政法大学出版社，2005．
(15)王利明．侵权行为法（上卷）[M]．北京：中国人民大学出版社2004．
(16)王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编[M]．北京：法律出版社2005．
(17) 梁慧星．民法学说判例与立法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993．
[1] 我国现阶段致力于建设和谐社会，这就要求应建立和完善多元化的受害人救济机制，其中完善侵权法制建设对于保护公民合法的权益，健全社会主义法制的作用日益突出。参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，《中国法学》2009年第4期， 第161页。
[2] 不可抗力的效力乃学界较为通用的词语，其实质涵义是指不可抗力抗辩对责任构成与否的影响力。
[3] 参见杨立新：《地震作为民法不可抗力事由的一般影响》，载《政治与法律》2008年第8期，第5页。
[4]当然，同样不能笼统的说某大规模的流行性疾病的爆发就为不可抗力，而应视此疾病的严重程度、影响大小以及医疗技术的发展情况而定。
[5] 汉德公式由美国法官汉德在“美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司”一案中提出，其基本含义是只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘以预期事故损失时，他才负过失侵权责任。
[6] 对于设计人、施工人、监理人承担连带责任的立法建议与立法理由，参见梁慧星：《对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后访问时间2009-10-29)。其具体建议条文为：“建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物，因设计、施工缺陷导致垮塌造成他人损害的，由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的，不承担赔偿责任”。另外参见《建筑法》第74条。
[7] “全有或全无”规则（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）来源于德国法，意指只要加害行为和损害之间存在因果关系，除可适用过失相抵外，加害人就要对全部的损害负责。参见周友军：《地震中工作物致害的侵权法救济》，载《社会科学战线》2008年第9期，第195页。
[8] 在杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释草案建议稿》中，第五十条即规定，依照侵权责任法第二十九条规定，行为人以不可抗力作为免责事由的，不可抗力对于损害的发生应当具有全部原因力。不具有全部原因力的，应当减轻行为人的责任。我们认为在立法目的上与“全有或全无”规则相同，即均在限缩不可抗力免责的范围，而加重侵权人的赔偿责任。惟在表述上其是从反面说明了若不可抗力与侵权人过错行为分别造成了损害，则侵权人对不可抗力造成的那部分损害可不承担责任。
[9] 《美国侵权法重述（第二次）》在第522条即规定行为人从事异常危险活动，即使所发生的损害是因为不可预料的一项自然力的作用，也应对该损害承担严格责任。
[10] 参见《最高人民法院关于从事高空高压对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用还是的复函》。
[案情和判决要旨]
被上诉人（原审被告）王某有前后相连私有营业用房两间，其中一间为沿街房。1999年9月18日，王某与上诉人（原审原告）冯某订立书面租赁协议，约定将沿街一间出租给冯某，用于宰禽加工营业，租期五年。租约订立后，冯某向被上诉人支付租金至2000年2月17日，租金按每月500元计。1999年12月9日，被上诉人在出租房旁边贴出招租告示，意欲将相连两间房屋一并出租，并于当日下午征求冯某意见，冯某未明确承诺。12月18日，上诉人（原审第三人）龚某见到招租告示后，即向被上诉人商租，并于当时交付一年租金12000元。2000年1月19日，被上诉人与龚某签订书面租房协议，1月24日，双方依照所在省城镇私有房屋管理办法之规定，在房屋所在地的房地产管理部门申请取得了房屋租赁许可证。2000年2月17日，被上诉人将上诉人冯某放置在上述沿街房内的加工机械搬出，放置于室外小院内，将房屋腾空，同日，被上诉人将两间房屋交付给龚某租赁使用。冯某发现后即向该市人民法院提起诉讼，请求判令被上诉人继续履行租赁协议并赔偿损失，请求判令龚某负连带责任。一审法院以民事判决确认被上诉人与龚某之租房协议违背法律规定，侵害了冯某的合法权益，应为无效。据此，判令被上诉人继续履行其与冯某的租房协议，龚某限期返还其占有的沿街租赁房一间，驳回其他诉讼请求。
一审判决后，冯某以一审判决未支持其损害赔偿请求有失公允为由，龚某以该判决确认其与王某的租赁协议无效不符合法律规定为由，分别提出上诉。二审阶段，上诉人龚某提出，其与被上诉人订立租赁合同时，并不知道上诉人冯某正在租赁使用同一房屋，为善意且无过失，其权益应受保护。上诉人冯某对于龚某为善意一节，未能提出反证，被上诉人未提出异议。市中级人民法院二审民事判决，以被上诉人与龚某签订租赁协议的日期以及约定交付租赁房的时间均在冯某承租期间，侵害了冯某的合法权益为由，确认被上诉人与上诉人龚某租赁协议中与沿街房有关的条款无效，因而维持一审判决关于王某继续履行对冯某的出租房屋义务、龚某返还其正在使用的沿街房一间的判决等项。
本案两审判决的问题主要在于，第一，不动产所有权人在前一租赁合同有效期间，以同一财产为标的与后一承租人订立租赁合同，是否构成对前一租赁合同承租人的侵害；第二，在前一租赁合同有效期间，又订立后一租赁合同，其效力如何；第三，本案的合理判决应当是什么。
[评 析]
一、租赁之一般性质和效力
合同法第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”租赁合同的法律效力包括两方面，一是依据租赁合同，承租人有权请求出租人交付租赁物并在租赁期间保持租赁物的适用性；出租人有权请求承租人支付租金，并在租赁期间届满时请求返还租赁物等。另一方面的效力是在出租人履行租赁合同，交付租赁物与承租人后，承租人即取得对租赁物的占有、使用、收益权。
租赁合同生效后，交付租赁物通常为出租人的义务，但在租赁物交付之前，承租人尚不得主张对租赁物的占有权，出租人未依租赁合同的约定交付租赁物的，承租人不得以侵害占有权为由，而仅得以违约为由请求赔偿。一旦出租人实际交付租赁物，承租人便有占有权，该占有权系以债权为基础，可以对抗出租人，租赁期间出租人请求承租人返还租赁物的，承租人可以拒绝。[1] 同时，承租人的占有权也具有对抗第三人的效力。当第三人侵夺租赁物或者有其他妨碍时，承租人可基于占有，直接对第三人请求返还或者除去妨碍，也可以代位行使出租人的物上请求权。
须研究的是，近代以后各国民法均强化承租人的地位，租赁权日益具有物权的性质，以至于有人就主张租赁权为物权，也有人主张其虽为债权，但已物权化。[2] 这里涉及到租赁权的概念和性质，须加以澄清。租赁权，即为承租人对租赁物的使用收益权加上为使用收益所必要的占有之权利的总称，[3] 或曰承租人基于租赁契约，对于出租人所有一切权利之总称。[4] 承租人依租赁合同原本仅取得对出租人的请求权，至于承租人在开始租赁后，因租赁合同而享有的对租赁物的使用和收益的权利，实际上仅为这种请求权反射地所生的权利，该权利因租赁物的交付而现实化，成为直接就租赁物为使用收益的权利。[5] 而所谓租赁权之物权化，主要表现在以下几方面。一是赋予承租人以对抗力。承租人在受租赁物交付后，有对抗租赁物受让人之权利。这种对抗力的表现之一，即所谓买卖不破租赁。此外，如果出租人在租赁物上设定以占有为要件的物权或其他权利时，承租人同样有对抗力。二是承租人对于侵害租赁权的行为，有妨害排除请求权和损害赔偿请求权，尽管这种权利被认为是基于承租人的占有诉权，即基于占有的保护而产生的权利，而非租赁权本身产生的。三是租赁权处分的可能性，即租赁权的让与及转租的许可。[6] 四是租赁权的永续性，即不动产所有权人一旦将不动产出租，非有法定之客观正当事由，出租人不得收回租赁物。[7]
尽管租赁权有物权化的趋势，但事实上并未变成物权，这是由租赁的法律特点决定的。首先，租赁合同是一种继续的债权合同，出租人的义务须经一定期间之继续的履行，而并非一时的履行即能完成；其次，所谓租赁权，系因承租人的请求权之实现而反射地产生的一系列权利的总称，而并非为单一性的权利。此处所谓反射性，是指在租赁关系中，承租人对租赁物的占有使用权实际上是出租人的特定义务的履行的外在表现形式，承租人的权利正好就是出租人的义务，出租人的义务与承租人的权利同时存在，出租人不仅要消极地不侵害承租人的权利，而且须履行积极行为保障承租人权利的实现。尤其明显的是，出租人须对租赁物承担瑕疵担保责任，且其瑕疵不以订约时已存在者为必要，在租赁存续期间发生瑕疵的，出租人同样应负担保责任。再次，承租人尽管对租赁物有占有使用之权，该权利也被认为是一种支配权，但因为其基础是债权债务关系，并原则上只能针对租赁合同中规定的人，从而对物的支配也只是一种有限制的对物的支配，因此它是一种“相对的占有权”。[8] 概言之，租赁关系为一种相对的权利义务关系，租赁权并未因其有物权化的趋势而成为物权，就其性质而言，仍为一种债权。
二、租赁权之侵害与一物二租之效力
本案二审判决认定，上诉人龚某与被上诉人签订租赁合同及约定交付租赁物的日期均在上诉人冯某承租期间，侵害了冯某承租房屋的权益，故确认合同中与该房屋有关的条款无效。这一判决看似正确，然而，其是否符合民法的基本原理，有商榷之余地。
租赁作为债之关系之特殊性在于其继续性，即承租人行使权利是一个过程，须通过对租赁物持续的占有使用才能实现其利益，而取得租赁物的占有通常是承租人享受租赁利益的前提。因此，承租人的一项首要的权利就是请求出租人交付租赁物。当出租人以同一物为标的先后与数人成立租赁合同时，后成立之租赁债权是否对先成立的债权构成侵害，在民法学上可归结为债权是否具有排他性和优先性的问题。试分析之。
债权具有平等性和并存性。一物上之所以能够有效并存多项债权，是由债权本身的性质决定的。债权为请求权，即债权人有权请求债务人为给付并可受领给付，在债务人不履行给付时，得请求法院强制执行。债权之请求性，决定了债权之相对性，债权人只能对特定的债务人主张权利，而不能请求债务人以外的人履行特定义务，与此相对应，只有特定的债务人对债权人负有义务，债务关系以外的人对债权人不负任何特定的义务。债之相对性，决定了债权一般不能成为侵权的对象，其意义在于适当维护第三人活动的自由，不致于因故意或过失侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。[9] 同样，债之相对性也决定了债的关系的存在对其他法律关系通常并无加害的能力。因此，债权的并存性，实际上是其相对性和请求性的反射的映像，由此也决定了对同一债务人或者在一物之上成立同一内容之多项债权的法律上可能性和正当性。
固然，从债权实现的角度看，债务人向后一债权人的履行，使前一债权人的债权具有了不能实现的危险性，易言之，使前一债权面临竞争。此种危险在以特定物为标的的债权并存时表现最为明显。但是首先，当一物成为债权之标的物时，并不意味着债务人对该物丧失任何权利，或者债务人原有的对该物的权利发生了何种变化，更不意味着债务人或第三人的自由受到了一般的约束或限制，因此，债务人并未丧失就同一标的与第三人成立新的债权债务关系的权利和法律资格；其次，债务的清偿虽有强制实现者，但以任意给付为常态。当一物之上并存多项债权时，究竟满足孰一债权，乃委诸债务人之自由。[10] 合同债权人之间的竞争，由于债务人的履行自由而被削弱，各债权人之债权是否能实现，最终取决于债务人如何履行义务。若债务人不愿履行其对特定债权人的义务，不仅可以通过多重交易的方式，而且可以通过其他方式达到目的，因此，一项合同之成立和履行与对同一债务人成立的或在同一标的物上并存的另一项合同之不能实现之间，并无必然的因果联系；再次，以一物为标的并存多项债权时，虽其中某些债权人不能实现其债权利益，但并不影响其对债务人行使请求权，只是其给付请求权转化为违约责任请求权，这正是债之关系的法律约束方法，因为债权契约所保护的，是当事人之间的信赖和期待，[11] 而非既存利益，债权人并无既存利益可言，债务人之给付义务，仅系因债权之存在而受之一种拘束，实非债权人之法律目的所在。何况债权人之法律目的（利益）并非必然到来，苟债务人之给付发生迟延或不能，则可能有不到来之情事，故债权人之法律目的，仅可谓为系债务人依诚信原则履行给付之一种期待利益。[12] 因此，学者正确地指出，如因一个债权的实现而使其他债权不得实现，并不意味着该债权对其他债权有侵害性，也不意味着其他债权无效，只是在此情况下，其他债权人的债权转变为损害赔偿请求权。[13] 租赁合同在成立后出租人实际交付租赁物前，承租人尚未取得对租赁物的实际占有使用权，而只享有请求交付的权利，此时租赁合同已然生效，至于该项请求权是否能实现，委诸出租人之履行，故出租人以同一物为标的，与多数人订立租赁合同，该数个租赁关系之间应可独立存在，互不排斥。
关于多项租赁并存时的效力问题，我国现行民法虽无直接规定，但民国时期“最高法院”于1934年曾作成判例称：“租赁本属债之关系，于前之租赁继续有效中，另就同一标的与第三人订租约者，在法律上并非当然无效”。民法为私法，反映市场交易的一般 规律 ，尽管旧法体系早已被废止，但其合理的思想方法仍可借鉴，因而该判例在当代尚有 参考 价值。[14] 本案二审判决仅以被上诉人与上诉人龚某订立租赁合同的时间和约定交付租赁物的时间均在冯某承租期间为由，认定龚某的合同对冯某构成侵害，从而宣告该合同无效，其结果等于使债权具有了优先性或支配性，违背了民法基本原理，将有可能使民事权利体系发生混乱。
三、处分行为与一物二租之效力
关于一物二租之效力问题，除涉及债权之并存性和平等性外，还应当考虑的是其与民法上的处分行为之关系。德国民法典第185条第（2）项之1规定，无权处分行为经权利人追认后，或者在处分人取得标的物时，或者在权利人成为处分人的无限责任继承人时，该处分有效。同条第（2）项之2又规定，在前述后两种情形，对标的物有数个相互抵触的处分时，则只有最先的处分为有效。我国 台湾 地区民法继承德国民法体系，其第118条第一、二项在规定无权处分行为的补正后，在第三项也规定：“前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。”上述民法并未规定在一般情形下数个相互抵触的处分行为之间在效力上的关系如何，却在无权处分之条目下规定这一问题，可以说是颇具深意的。这是与德国法系民法上特有的处分行为概念和性质相联系的。
德国民法上的法律行为分为负担行为和处分行为，处分行为是指产生下列效果的法律行为，即立即转移权利、权利内容的改变或缩小、在权利上设定物权负担或者使权利消灭。[15] 概言之，处分行为是以直接发生被处分的权利的转移、改变或缩小以及消灭为效力内容的法律行为，德国学者认为，作为处分行为之一的物权行为欠缺任何使负义务的要素，其作用旨在产生权利之变动，而不使当事人负有为一定行为或不为一定行为的义务。[16] 因此，在处分行为生效后，不存在后续的履行义务问题。正因为处分行为的生效直接意味着权利发生了变动，故以同一物为标的而发生的数项处分行为，就存在着相互抵触的可能性，法律无法同时承认该数项处分行为均有效。这种相互抵触的关系，在无权处分的场合表现得最为充分。
分析德国民法典第185条之结构可见，这一规定实际上已经涵盖了所有的重复处分的情形。在处分人有处分权的情形下，若先后发生数项内容上相抵触的处分行为，最先成立的处分行为生效，因其成立之时并无法律上的任何障碍。而其后成立的其他处分行为，在内容上若与前此成立的处分相抵触，则两者显然无法并存，否则将出现法律一面承认后一处分有效，另一面又完全不能为后一处分行为之权利取得人提供权利的实际利益的尴尬局面，使后一权利取得人的权利徒有其名，与处分行为之意义完全背道而驰。实践中，如果发生这种处分权人重复处分的现象，依据第185条第（1）项及第（2）项之1的规定，后发生的处分便成为无权处分，可直接确认为无效，或者发生法律行为效力上的其他冲突。
另一种情形是，处分行为人无处分权而为内容上相互抵触的重复处分行为，此时，因其无处分权，故各处分行为 自然 不生效，但当发生第185条第（2）项之1后段规定的两种情况，即处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的无限责任继承人时，其数项处分行为欠缺处分权的缺陷已经同时获得了补正，然而，前后数项处分行为在内容上的抵触问题仍不能得到解决，故此时法律仍须就其数项处分行为之效力作出选择。依照民法一般原理，处分权之欠缺获得补正的，其补正之效力溯及法律行为成立时，故成立在前的处分行为生效，同时排斥在后成立的相抵触的处分行为的效力。由是观之，民法典第185条第（2）项之2的规定，实质上并不是关于无权处分之补正的规定，而是一项有关相互抵触的处分行为之效力选择的规定，无权处分仅仅是该项规定之适用条件而已，即仅当数项无权处分行为因特殊原因获得同时补正，才发生何者有效的疑问，因而也才有加以特别规定之必要。数项无权处分行为在获得同时补正时，其效力尚且如此，则在处分人有处分权时，数项处分行为之间在成立时间上必有先后之分，其效力之选择更勿待言。
处分行为之间的抵触性，与权利之间的冲突，并不完全等同。在权利之性质允许并存的条件下，对该权利的处分行为同样不能相抵触。如债权是一种具有并存性的权利，同一物上不妨存在数项债权，相互间在效力上并不发生冲突，但债权转移行为为处分行为，对同一债权加以数项处分，其各项处分之间必只有一项为有效。[17] 德国民法典第185条之规定，对于重复的处分行为之效力为一体规定，而并不区分其处分之标的的权利性质，即为明证。
我国民法虽未承受德国民法上的物权行为（处分行为）之观念，但就法律规范的逻辑体系之完整性而言，法律行为之有效无效，应视其不同的效力内容而定。以买卖合同为例，我国民法在物权变动问题上采债权形式主义模式，因此，买卖合同既在当事人之间产生债权债务关系，又是买卖标的物所有权转移的意思基础，因此，出卖人对标的物是否有处分权，对于买卖标的物所有权的转移具有重要意义，即处分权虽不决定买卖合同之债务关系的发生与否，但决定出卖人是否能有效实施履行行为，从而决定买卖标的物所有权是否能转移。[18] 当出卖人就同一物成立两项买卖合同时，尽管从债之关系观察，其均为有效，但出卖人却不能将标的物所有权分别转移于不同的买受人，其意谓两项买卖合同之转移所有权的效力无法同时发生。与买卖不同，租赁根本不发生所有权转移或其他物权法上的效力，故即使在我国民法之观念上，租赁合同也决非处分行为，而系发生债权债务的行为，已如前述。尽管，租赁合同成立后，出租人将租赁物交付承租人占有、使用和收益，确使承租人取得了类似于物权的租赁权，即对租赁物的占有和使用、收益等支配力。然而，出租人交付租赁物，以及承租人取得对租赁物的这种支配权，仅仅是合同的履行问题，此种基于租赁关系之占有权，仅得对租赁关系之他方当事人主张，不得对抗第三人。[19] 至于承租人针对第三人侵害其占有之行为，可行使占有保护请求权，系因占有事实之保护，并非租赁合同的效力，也并不决定租赁合同的性质，更不使租赁合同成为处分行为。因此，在一物二租之情形，前一租赁合同之成立和生效，并不妨碍出租人订立另一租赁合同，前后同时成立两项租赁合同，仅意味着出租人同时向两个承租人承诺履行出租义务，两项租赁之间并无相互抵触的关系，故不妨同时存在和有效。
尚须研究的是，本案二审以被上诉人与上诉人龚某之租赁合同“侵犯”上诉人冯某之合法权益为由，判决前者无效，在学理上应当如何看待。实际上，在民法上有意义之所谓侵害，可以在两种意义上加以理解。一是在事实行为意义上理解的客观的侵害，这种侵害引起侵权责任的实际发生；另一种是法律行为意义上的侵害，即意思表示之侵害。两种侵害之差别主要在于，第一，现实性不同。事实行为意义上的侵害，即作为侵权责任构成要件的侵害，必须是已经实际发生的，而法律行为意义上的侵害，是指一种可能性或者必然性，即一项意思表示之内容的实现，将对他人利益造成损害时，认为该意思表示具有侵害性；第二，法律效果不同。作为事实行为的侵害，其直接的法律效果是引起侵权责任的产生。而法律行为意义上的侵害，不引起民事责任的发生，而仅导致法律行为无效；第三，民法调整两种侵害行为的任务不同。民法对于前者的调整，主要目的和任务是解决对受害人的补偿问题，其性质系为受害人提供事后的补救，而民法对于后一种侵害的调整，主要任务在于解决法律行为是否有效的问题，但在实体上并不采取任何积极的方法，或授予当事人任何积极的手段，易言之，民法仅仅不为侵害他人利益的行为提供保护即为已足，无须其他保护措施。
何种情形下可认为 法律 行为具有侵害性？其情形相当复杂。笔者认为，当一项法律行为之生效，不可避免地与他人之合法权益相冲突，即该行为之生效与他人的权利之间存在一种法律上不可两立的关系，或者说承认该行为之效力，必导致他人的权利被消灭或变更时，该法律行为可以认为具有侵害性。如德国民法上的无权处分在成立时为当然无效，民法也不得不否认其效力。[20] 因为处分系以直接发生物权或其他权利的变动为效力，在观念上无法将处分行为的生效与权利变动效果两者相区分。若承认无权处分行为有效，则意味着民事权利可以由他人任意剥夺，易言之，如果承认无权处分行为有效，真正权利人的权利就无法得到承认和保护，这就是一个无法调和的冲突。一项法律行为抵触另一项法律行为，与后者之权利关系有如此冲突的，则应认为前者有侵害性。[21]
租赁合同之效力为债权关系之发生，即承租人有请求出租人履行给付的权利，若出租人不履行给付，承租人可以请求其承担违约责任，故后一租赁之成立，显然不能认为对前一租赁合同具有侵害性，否则债权之并存性将何以体现？本案二审判决认定被上诉人与上诉人龚某的租赁协议约定的租房时间在冯某承租期间，侵犯了冯某的合法权益，故确认被上诉人与上诉人龚某租赁协议中与沿街房有关的条款无效，显然欠缺合理依据。
四、出租人非法取回租赁物与一物二租之效力
本案的一个特殊情况是，被上诉人在租赁期间，违背上诉人冯某之意思，擅自将租赁物取回，交付于后一租赁关系之承租人即上诉人龚某。须研究的是，被上诉人行为之性质如何；该行为是否构成后一租赁合同无效的原因？上诉人冯某的利益应如何保护？
出租人在租赁生效期间，擅自取回已经交付的租赁物之行为，其性质较为复杂。自承租人方面看，租赁权不是物权，故不承认其有妨害排除请求权，但其对租赁物的占有为有权占有，在第三人侵夺租赁物占有时，承租人可以请求返还占有，以及请求侵害占有的损害赔偿。当出租人已将租赁物交付与承租人占有后，出租人处于与一般人相同的地位，负有尊重承租人之占有权的义务，其擅自取回租赁物，属于对承租人占有的侵害，应承担侵权责任。同时，出租人作为租赁关系之债务人，以擅自取回租赁物之行为使承租人无法为使用收益，构成违约，应承担违约责任。因此，本案被上诉人的行为发生侵权责任与违约责任的竞合，上诉人冯某可择一行使侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。
然而，被上诉人的上述行为，尚不足以构成后一租赁合同无效的原因。其理由在于，首先，租赁为债权债务关系，承租人仅取得对出租人的给付请求权，故后一租赁合同之生效并非必然导致前一租赁合同无法履行之法律原因。至于出租人将租赁物交付给孰一承租人，以及在租赁期间擅自将租赁物取回等，系合同义务之履行以及侵害租赁权之问题，该行为发生于租赁合同之效力确定之后，不可能对在先已经确定其效力的租赁合同发生何种影响，以后续之行为状态，确定在先成立之行为的效力，无论从何种角度，均无合理性可言。故将前一租赁债权之无法实现归因于出租人擅自取回租赁物的行为，如尚有其合理性，但将出租人的这一行为之发生，进一步归因于后一租赁之成立和生效，显无法律依据。其次，本案上诉人冯某的租赁利益理应保护，但以排除后一租赁关系之方法保护前一租赁权人，有可能损害善意的后一承租人龚某的利益，与民法的公平原则、债权之平等原则等均相违背，也有违保护交易安全的立法精神。
对于上诉人冯某的合法权益，法律应当如何保护，涉及到租赁本身的性质以及交易安全的保护。尽管被上诉人取回租赁物系趁上诉人冯某之不备而为，具有侵夺之性质，但被上诉人作为租赁物的所有权人，其对租赁物的占有尚不可谓为无权占有，又因其与上诉人龚某之间成立有效的租赁关系，已如前述，龚某在取得占有之时，也并不知该租赁物正由冯某租赁使用，因此，被上诉人取得租赁物占有的方式之不当，并不影响龚某的地位，其占有仍为正当之有权占有。关于此点，我国 台湾 地区民法之规定可资 参考 。
我国台湾地区民法典第948条规定：“以动产所有权，或其他物权之移转或设定为目的，而善意该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”对于该条文如何理解，在学说上有分歧。一种观点认为，恶意的特定继受人应承继占有的瑕疵，故占有物返还请求权人可以请求其返还，但善意的承继人不承担这种责任。另一种观点认为，恶意的特定继受人固然要承担占有返还之责，而善意的特定继受人，如不是以所有权或他物权的设定或转移为目的而取得占有的，如承租人、借用人、受寄人等，也应负返还之责。[22] 不过，学者大多采第一种见解，因为善意承继人的利益应予保护，以谋交易安全。被侵夺之占有物既已移转与特定承继人，而形成新的占有秩序，不宜再行扰乱。并且，上述条文在理解上并不限于动产占有之继受，不动产也包括在内。[23]
我国现行法律尽管对占有瑕疵的承受问题无明文规定，但笔者认为，从保护交易安全出发，民法应当作出这样的规定。若善意受让的占有不能得到保护，势必使承租人、用益物权人等不能无所顾忌地受让财产的使用权利，导致财产的使用价值无法充分发挥，最终阻碍财产的流转，其不合理性岂非至明？本案被上诉人虽趁上诉人冯某不备而取回已交付的出租房屋，具有侵害性，但上诉人龚某订立租赁合同和取得该房屋之占有时为善意，其利益理应受保护。二审判决毫不顾及上开情节，显失允当。
实际上，对于上诉人冯某的保护，不仅要考虑到租赁合同的正常履行，而且也应考虑采用承担违约责任的方式，因为这种方式本身就是民法赋予债权人的救济方式。
[结 论]
被上诉人作为租赁物的所有权人，其对租赁物的占有虽不可谓为无权占有，其趁上诉人冯某之不备擅自取回租赁物，仍具有侵夺之性质，但因其与上诉人龚某之间成立有效的租赁关系，已如前述，龚某在取得占有之时，也并不知该租赁物正由冯某租赁使用，因此，被上诉人取得租赁物占有的方式之不当，并不影响龚某的地位，其占有仍为正当之有权占有，其利益理应受保护。
笔者认为，本案合理的判决，应当确认被上诉人与两上诉人分别成立之租赁合同均有效，被上诉人在出租期间，趁上诉人冯某之不备，将其置于出租房内的东西搬出，并将该房交由上诉人龚某占有使用，构成对冯某占有权之侵害，同时又使冯某无法实现租赁合同确定的利益，构成违约，两相竞合，冯某有权选择行使侵权损害赔偿请求权或违约责任请求权，但龚某依据租赁合同而取得租赁物之占有，为有权占有，且其取得占有时为善意，即对被上诉人取得占有之方式的不当为不知且无可得知，故其占有应受保护。
本案二审法院为保护前承租人冯某的利益，宣告后一租赁合同无效，并强令后承租人龚某交还租赁物给前承租人，显然违背租赁合同的性质和占有保护制度的本旨，有悖于 现代 民法公平原则和保护交易安全的基本精神。但与本案类似的问题，在我国民法上多所存在。据学者统计，某法院判决的合同案，其中无效合同占了30－40％。[24] 法院对合同和市场交易行为的这种消极态度，不仅使一般当事人，也使法律专业人员，对于何种合同和法律行为有效，何种无效，几乎莫名就里，这不仅增加了市场交易成本，更使市场交易主体如履薄冰，严重损害了交易安全和市场信用，阻碍了交易的顺利进行。长此以往，其消极后果必然日益显现。出现如此局面，究其原因，计划 经济 体制的思想残余当然有其影响，但不能不说更与我国民法学和审判实践中轻视理论研究，轻视具体制度的细节分析有关，从中暴露出我国现行民法研究之缺陷。德国有谚语谓：“魔鬼存在于细微之处”，[25] 但愿我国法学者和法官在民法研究以及司法活动中，能够更多地关注法律的技术和细节方面，在更大程度上“将法律视为 科学 ”而不仅是“ 艺术 ”。[26]
