发布时间：2023-09-06 17:05:18
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的民事法律行为分类样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。
一、现行民事法律行为制度立法的误区
考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"组合而成，其中"Geschäft"是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。
首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为[2]，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3]，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。
首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗?
以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?
第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。
首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据
第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。
所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]
第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。
任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。
第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。
一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。
由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。
三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律
所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。
前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。
另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。
对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。
[注释]
[1] 张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第129页。
[2] 参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解，辽宁大学出版社。
[3] 佟柔主编《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社，第208页。
[4] 中国人民大学教材《民法概论》，第52页。
[5] 《中国大百科全书•法学卷》，第102页。
[6] 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页
[7] 王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社，第259页。
[8] 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页。
[9] 见《辞海》上海人民出版社，第3019页。
法律咨询：
我丈夫李刚在外地工作，最近提出要离婚。我一直与他父母共同生活，侍候二老多年。我答应离婚，但要求他给我30万元作为补偿。李刚同意补偿，但条件是离婚后我不能再嫁，必须与其父母共同生活。我对婚姻已心存余悸，本来也没想再婚，所以很爽快地与其签订了协议。但当我们持此协议去申请离婚登记时，婚姻登记机关却要求取消协议所附条件，否则不予离婚登记。请问这是为什么呢?
律师解答：
你与李刚离婚协议所附“离婚不离家”，“女方不得再嫁”等条件，明显违反了婚姻法关于婚姻自由的规定。按婚姻登记条例的规定，婚姻登记机关不予受理你们的离婚请求，是理所当然的。如果你确实同意离婚，同时又想得到30万元，你可以要求把30万元作为婚姻存续期间你侍候其父母的补偿，或作为他对你今后生活的帮助。这个问题就成为双方离婚时附带解决的问题，而不是离婚的条件，再去办理离婚登记就没问题了。
离婚协议可以附条件吗?
离婚是典型的民事法律行为。依民法学理的通常说法，民事法律行为以可以附条件为原则，而以不许附条件为例外;而离婚行为从归类上应属于不许附条件的民事法律行为。
离婚行为之所以不允许附条件，第一原因是，离婚这种民事法律行为依其性质属于必须即时发生确定效力的法律行为。离婚行为不允许处于一种效力极其不确定的状况，婚姻当事人双方配偶的法律地位要么确定的存续，要么确定的解除。很难设想离婚双方当事人在离婚协议中附加某种条款，使得双方婚姻效力的终止取决于某种不确定的条件的发生，如果所附条件发生，婚姻关系终止，双方权利义务关系解除...【全文阅读】
附期限的离婚协议
本文介绍附期限的离婚协议，离婚协议是否可以附期限?以下对此问题详细分析：
首先来看纂民法典的重大意义。这第一部分大家就只了解一下就行，第二部分学习民法典的重要作用，我们先从一个案例来入手，
项某（52岁）和徐某（54岁）于1990年3月24日登记结婚，婚后生育女儿徐一、儿子徐二，均已成年。2018年3月项某发现徐某于何某（34岁）存在不正当男女关系，并且徐某多次向何某赠送钱财。2018年10月16日，三方当事人签署《协议书》，载明：徐某于何某自2014年开始发生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某双方断绝情人关系，从此互不来往，互不联系；因徐某多次向何某赠与大额资金，金额累计80多万元，何某同意向项某返还10万元，此款何某于本协议签订之前一次性付清；如果今后何某仍与徐某任何方式联系，或者何某做出其他破坏项某和徐某夫妻感情的行为，项某有权要求徐某返还80万元。协议书签署后，项某发现何某仍在与徐某联系交往，且徐某赠送何某的钱财价值超过80万元。鉴于此，双方发生了纠纷，而且在纠纷中，项某和徐某于2020年4月22日诉讼离婚了。
问题一：徐某赠送给何某的钱财是什么性质？是否有效？项某如何维权？
问题二：两人离婚了，这个钱怎么算？
这个问题我们先放这里，等我们把下面的内容学完了，大家再来回答这些问题。现在我们就重点学习民法典第一编-总则主要内容。
这一部分共分为十章，二百零四条。内容主要有基本规定，民事法律关系的主体，自然人、法人、非法人组织、和民事权利、民事法律行为，，民事责任，诉讼时效，期间计算。
关于基本规定，主要规定了民法典的立法目的和依据。民法的基本原则。民法典第四条至第九条规定了有平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色原则。这里面我们重点讲一下公序良俗、绿色原则。民法典第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。意思就是说从事民事活动不能违法公共秩序和善良风俗。不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德道德习俗。绿色原则，是在 第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这个原则是我们中国独有的，比如说这个光盘行为等。比如说自助餐厅里面的你拿多了出不完要罚钱，不要浪费节约资源。
关于民事法律关系，我们说民法调整的是平等主体之间财产关系和人生关系。这个关系在法律上就叫民事法律关系，它的构成要素主要有主体、客体（行为、权力、物、智力成果等）、内容（民事权利和民事义务）。
民事法律关系产生的原因就是法律事实。也可以说是民事法律行为造成的事实。民事法律行为后面我们再讲，现在主要讲民事法律关系的主体。民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。民事主体的范围是（自然人、法人、非法人组织）。
一、自然人从三个方面来讲。
自然人的民事权利能力。（也就是民法赋予的参与民事活动的资格）自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这里面有两个特例。就是胎儿和英雄烈士。我们说胎儿还没有出生不能称为人，，英雄烈士已经死亡了也不是活着的人。他们应该说不具有权利能力的，但是在民法典第第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。
死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明满4年，意外事故满2年的，利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。这里面大家注意，和以前法律相比，厉害关系人没有了顺序限制。也就是说谁都能到法院申请，不要求必须按照顺序。
宣告死亡后的法律效果有1、人格消灭。2、事实人未死所为的法律行为有效。3、婚姻关系解除4、继承发生。5、单方可以决定送样子女。
“死去活来”的后果。撤销死亡宣告，本人或者利害关系人均可申请，无顺序限制。婚姻关系，自行恢复，已婚的，不能恢复，未婚的，书面表示不愿意恢复的，不能恢复。收养关系，不能以自己没有同意为由主张无效。财产关系。被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
自然人下落不明满二年。利害关系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女、外孙子女、以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）向法院申请。宣告失踪， 民法典第四十、四十一条讲时间和起算，四十二、四十三、四十四讲代管人以及职责、代管人变更。四十五条讲宣告失踪的撤销，大家可以自己看一看。
二、自然人的行为能力。（民法确认通过自己的行为参与民事活动之能力）判断标准：年龄和精神状态
1、行为能力的类型。
完全民事行为能力（18周岁以上且精神完全正常例外，16周岁以上的未成年人以劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力）、限制民事行为能力（8周岁以上未成年或者不能完全辨认自己行为的成年人）、无民事行为能力（不满8周岁或者其他完全不能辨认自己行为的人）。
三、监护。
民事行为能力受到限制，那么就要由监护人来帮助事实。民法上的监护分为四类。法定监护，指定监护，兜底监护，委托监护。重点讲一下法定监护，它是由顺序的。1、未成年人。监护人的顺序，一、父母。第二十七条 父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
2、无或者限制行为能力的成年人。监护人是第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
(一)配偶;
(二)父母、子女;
(三)其他近亲属;
(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
监护人的职责撤销与恢复、终止等问题再民法典第二节大家可以自己看以看。
四、法人。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人有独立人格，独立承担责任。法人民事权利能力和民事行为能力都与自然人不同。这一点今天就不作为重点，重点讲一下法人的分类，我国对法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。咱们重点说特别法人。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。机关法人从成立之人起，具有法人资格，无需登记。
保护民事权利是民事立法的重要任务。第一编第五章规定了民事权利制度，包括各种人身权利和财产权利。
民事法律行为的概念民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。、1、以意思表示为要素。设立变更终止为目的。同时不再强调“合法”
民事法律行为可以分为六大类。如单方法律行为、双方法律行为、财产行为、身份行为、实践行为、诺成行为等等。
民事法律行为的成立。一般成立有主体、有意思表示、有标的即可。不要求当事人具有行为能力。民事行为的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要买衣服）。明示包括口头形式、书面形式、身体动作（肢体语音）等等。和默示（行为推定，默示只有法律明文归档或者当事人双方有约定时）。意思表示的生效时间，无相对人 自意思表示完成时生效。有相对人 1、即时生效，对话的意思表示，自表示为对方了解时生效。2、非对话。自到达相对人。电子系统接收，数据电文进入特定系统，未指定的，知道或者应当知道该数据进入起系统的。
民事法律行为的生效。具备下列条件的民事法律行为有效：
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
成立是生效的前提，多数情况下，二者是同步的。重点讲一讲民事法律行为的效力类型。
无效民事法律行为。1、行为能力缺失，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。2、标的违法。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效、恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。因欺诈胁迫订立的损害国家利益的合同无效。3、以虚假意思表示实施的民事法律行为，虚假行为无效。
全部无效和部分无效。第一百五十六条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（举例24页）
可撤销的民事行为。撤销前，成立并且生效的，撤销后，自始无效。主要类型有1、重大误解。误解方自身的过失导致，不是对方欺诈，也不是误解方自身的故意或者中重大过失2、显示公平3、欺诈、胁迫。
效力待定的民事行为。1、限制民事行为能力人。限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定人同意或者追认后有效。2、无权处分人。主要是无权、超越、表见等。3、无处分权的行为。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物灭有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，出卖人未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人 承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。2012年买卖合同司法解释第3条）1、无权处分合同有效。2、处分行为(交付或登记）效力待定。物权法里面会有学习。
相对人可以催告法定人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
在第七章内容比较多，基本原理 分类 、无权 表见 今天就不学了。
是指人基于被人之委托为被人之利益以被人之名义而于第三人之间为一定的法律行为。属于法律行为。
权的发生。第一百六十五条 委托授权采用书面形式的，授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期限，并由被人签名或者盖章。
第一百六十六条 数人为同一事项的人的，应当共同行使权，但是当事人另有约定的除外。
中的连带责任
1、通谋。 人和相对人恶意串通，损害被人合法权益的，人和相对人应当承担连带责任。
2、涉嫌违法事项。向第三人承担 第一百六十七条 人知道或者应当知道事项违法仍然实施行为，或者被人知道或者应当知道人的行为违法未作反对表示的，被人和人应当承担连带责任。
无权。 行为人没有权、超越权或者权终止后作出的行为。 效力待定。1、追认。权得到补正。明示和默示。2、催告权。
相对人可以催告被人自收到通知之日起三十日内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。3、撤销。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。4、拒绝追认。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被人追认时相对人所能获得的利益。（无过错责任）
（恶意）相对人知道或者应当知道行为人无权的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。）9过错责任）
表见。行为人没有权、超越权或者权终止后，仍然实施行为，相对人有理由相信行为人有权的，无权+权外观+带三人善意且无过失的相信。（1、持有盖公章空白的合同书和介绍信。2、无权人权限尚未结束，权实际已经终止。
法律后果。第三人可以主张有权，直接要求被人承担后果，被承担后果后，可以向人追偿。
复转。自己，
民事责任是民事主体违反民事义务的法律后果，是保障和维护民事权利的重要制度
重点学一下诉讼时效
1、诉讼效力：是以抗辩权为中心的。
2、使用范围，仅使用于请求权，一般主要是债权请求权。但是民法典第一百九十六条规定 下列请求权不适用诉讼时效的规定：
(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;
(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。
3、时效期间。
普通诉讼时效：3年。自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。这个应当知道就是针对躺在权利上睡大觉的人来说，因为自己重大过失不知道也推定你知道。
最长诉讼时效：20年。自权利受到损害之日起计算
特殊诉讼时效：4年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷。 5年 人身保险合同的被保险人或者受益人请求保险支付保险金的债权。
4、起算。一般表达或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算特殊表达 再次请求分割夫妻共同财产的，从发现财产之日起计算诉讼时效。
1、定清偿期的，清偿期届满之日。 2、未定清偿期的 ，宽限期满之日，但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的，自表示不履行义务之日起计算。3、分期履行的债务：最后一期届满之日。4、合同被撤销后返还财产、赔偿损失请求权，自合同被撤销之日。5、人身侵权赔偿，当时发现，侵害发生之日。当时未发现，伤势确诊之日。知道伤势和侵害人之日。6、不当得利返还请求权， 知道或者应当知道不当得利的事实以及对方当事人。7、无因管理。管理人的费用损失请求权， 无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日。被管理人的损失请求权知道或者应当知道管理人以及损害事实之日。8、未成年人遭。 自受害人年满18周岁之日起。9、无或者限制行为能力人对其法定人的请求权，自该法定人终止之日起。
5、诉讼时效的中止和中断。
中止是由原因是，不可抗力，其他是由。发生的时间是在最后六个月。诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起计算。
中断，是时效进行时，因一定事实发生，时已经进行的时效期间归于消灭，代该事实结束后重新计算时效。
权利人请求 ，权利人向义务人提出履行债务的请求。义务人承认。义务人同意履行义务（，包括全部、分期或者部分履行。义务人提供担保。义务人请求延期履行，制定清偿债务计划。）权利人起诉 ，提起仲裁。申请调解或者其他途径向有关机关主张权利的。
5、时效届满的后果。
抗辩权。实体权利不丧失。第一百九十二条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已经自愿履行的，不得请求返还。
关键词商行为 民事法律行为 意思表示
中图分类号:D920.4文献标识码:A
1 商行为的意思表示的主体和构成要素
1.1 商行为的意思表示的主体――具有特定商事行为能力的个人和组织
依民法理论,民事主体是民事法律行为的意思表示的主体,通常包括自然人、法人和其他组织。然而商行为的意思表示的主体不同于民事法律行为的意思表示主体。这主要体现在法律对商事主体资格的规定严格于对民事主体资格的规定。例如,依据我国《合伙企业法》第五十条第三款规定,合伙人的继承人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。又根据第四十八条第二款,合伙人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。可以看出,法律对商事主体资格的规定严格于对民事主体资格的规定。
在商法中,商事主体是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义独立从事商事行为,在商事法律关系中享有权利和承担义务的组织。商事主体应具备以下特征:(1)商事主体由商法法定。(2)商事主体依法具有商事能力。(3)商事主体的身份或资格经商业登记而取得。(4)商事主体以从事营利性活动为常业。
在我国,商事主体是具有特定商事行为能力的个人和组织,一般以商法人为主,也包括商个人、商合伙。因此,相应的,商行为的意思表示的主体是具有特定商事行为的个人和组织,是必须具备上述商事主体特征的特定商事个人和商组织。
1.2 商行为的意思表示的构成要素――民事法律行为的核心要素
所谓意思表示的构成要素是指构成意思表示所必须具备的事实要素。关于意思表示的构成要素有哪些,学者们多有争议。德国学者通常认为,意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为五个要素构成。也有许多学者认为,采用五项要素过于繁琐,学说上往往进行取舍和整合。如有学者认为包括目的意思、效果意思和表示行为三个要素。还有学者认为包括效果意思、表示意思、行为意思和表示行为四个要素。这些看法都有其自身合理的道理,笔者认为,要分析商行为的意思表示的构成要素,必须从商法的价值出发。
商行为的意思表示应当由目的意思、效果意思、行为意思和表示行为四个要素构成。交易的效率和简捷是商法追求的最基本的价值。商法各项制度的设计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序,以实现效率和利益。商法必须最大限度地维护人们获利的自由,如何保证交易更加迅速、安全、有效地进行是其最高标准。
2 商行为的意思表示的方法――强制主义、公示主义、外观主义
强制主义,又称要式主义,是指国家通过公法手段对商事关系施以强制性影响和控制。民事法律行为不注重形式要件,口头形式或书面形式均无不可。但商主体作出意思表示,法律一般有特殊要求,即要求要式意思表示。最为典型的是票据行为的意思表示要式性。票据法对各种票据行为均规定了一定的行为方式,票据行为应以法定形式进行,这种性质即为票据行为的要式性。因此,商事行为的效力则取决于行为的形式。商行为的意思表示为什么要遵循强制主义呢?要回答这个问题,首先就需要明确商法所追求的价值。商法追求的最基本的价值是交易的效率和简捷。采取强制主义能够最大程度地维护交易的效率和简捷,能够更好地保障交易安全,能够建立开放、竞争、有序、统一的市场体系,能够促进我国国民经济更好更快地发展。
公示主义,是指商事主体对涉及利害关系的利益的营业事实,负有公示告知义务的法律要求。为了减少交易时间、节省交易成本,要求商人将与营业有关的重要事项予以登记并公告就极为必要。通过登记与公示制度,一是有利于交易者了解相对人的缔约资格、资信与财务状况、相关重大信息,减少交易的盲目性和风险性;二是通过公示制度来保护自身利益,即基于对公示信赖力的保护,使善意行为人就已公示事项发生对抗不知情的第三人的效力。坚持商行为的意思表示的公示主义,能够增加商行为的透明度,让各商事主体能够及时知悉商事情况,这样就更有利于商主体为意思表示,进行商事交易,同时也就确保了交易的安全和便捷。
外观主义,是指以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。英美法上则称为禁止反言。在法律行为中,内心意思与外观表示不一致的情况时常发生,假如允许当事人以外观表示与内心意思不符而撤销其意思表示,则不利于交易关系的稳定,造成对交易安全的破坏。由此,民法上设有表见、善意取得等制度,商法则进一步贯彻了外观主义的要求。外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。外观主义也是一项维护商事交易安全和简捷的原则。作为商法的最基本的价值,外观主义为其更好的实现发挥着必不可少的作用。一方面,外观主义以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果,虽然很难去探求当事人的真实意图,但是却能够最大限度地维护商事交易的稳定和快捷;另一方面,外观主义也能够维护商事交易的安全,保护信赖第三人的利益,保障市场经济的有序运行。
3 商行为的意思表示的瑕疵效力判断及其解释方法
3.1 商行为的意思表示的瑕疵效力判断的规则――表示主义
意思表示是表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。一般情况下,表意人表现于外部的意思和其内心意思是一致的。但当表意人表现于外部的意思与其内心意思不一致时,或表意人因不正当干涉而作出意思表示时,则如何处理?对于意思表示不一致的效力判断情形,民法理论有意思说、表示说和折衷说三种学说:(1)意思说。该说强调以表意人内心的意思为准,认为意思表示的成立必须有内心的效果意思存在为基础,外部表示仅为内心的公开手段或证明方法。该说着重保护表意人。(2)表示说。该说强调以外部的表示为准,因表意人的内心意思实难查知,故应就其表示所创设的外部状态,及由此可推知表意人的内心意思,赋予法律效力。该说侧重保护相对人的信赖及交易安全。(3)折衷说。该说认为,意思说和表示说皆属极端,未免顾此失彼,为平衡表意人和相对人的利益及保护交易安全,应采取折衷说。折衷说又有两种观点:一为以意思主义为原则,而以表示主义为例外;二为以表示主义为原则,而以意思主义为例外。根据我国《民法通则》的相关规定,我国民法对意思表示瑕疵的效力判断采折衷主义。
笔者认为,在商行为的意思表示有瑕疵时,对意思表示的效力判断,应采取表示主义,这是因为:
第一,这主要是由商法价值取向、功能和特点所决定的。商法注重于如何保证交易更加迅速、安全、有效的进行,不可能在商行为的意思表示出现瑕疵而去探求当事人内心的真实意思,因为这是很难做到的。因为,商行为采取严格的外观主义,一般并不考虑商主体的内在真实意思。
第二,商事法律关系的主体是以商法人为基本主体。这与民事法律关系中的主体是以自然人为基本主体所不同。如果说探究自然人真正的内心意思比较困难的话,那么要探寻商法人这种“团体人”的真正内心意思则是更加困难。
第三,作为商主体的商人,他们是专业人士,不像民事主体那样专业性不强。正因为商人的特殊性,这就要求商人应尽更谨慎的义务和承担更严格的责任和风险。
3.2 商行为的意思表示的解释方法――不必探寻当事人的真实意图
意思表示的解释,是指意思表示不清楚、不明确而发生争议的情况下,法院或仲裁机构对意思表示进行的解释。意思表示的内容有时不十分完整,当事人间可能发生异议,需以解释方式确定其内容。对意思表示的解释应当采取哪些规则呢?依传统民法理论,意思表示的解释规则文理解释、目的解释、整体解释、习惯解释等等。以上规则要求民事法律行为的意思表示的解释采取的是意思主义而非表示主义。
在商法中,由于商事行为的主体主要是商法人和商个人,即使是商个人也不是单纯的自然人,而是团体人,因此要解释商行为的意思表示存在的争议,不能像民法中对民事行为的意思表示的解释的规则一样。一般情况下,民法对自然人之间的民事行为的意思表示存有的争议应当着重从当事人的真实意图出发,探寻当事人民事行为时的内心真实意图,因为此种情况下解释当事人间的真实意图是比较容易的,即使在法人或非法人组织所为的意思表示存有争议时,也通常只需对其意思表示机关所为的意思表示进行解释即可,因为该法人或非法人组织所为的意思表示就是其相关意思表示机关所为的意思表示。而在商事行为当中,商事行为的意思表示主体由于是团体人,其不存在像民事主体中的法人和非法人组织有法定的意思表示机关,因此要探寻团体人的意思表示的真实意图是非常困难的,在有些情况是不可能的。因此,商法就必须采取与民法不同的意思表示解释规则。如上所述,商法对商行为的意思表示的解释是采取表示主义原则的,同时也基于商法追求的商事交易安全和简捷的原则,商行为的意思表示解释是不必探寻商行为当事人的意思表示的真实意图的,而可直接依表示主义来解释。
参考文献
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关键词：公证书；实际应用
中图分类号：D916.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）01-0-01
建议一、亲属关系公证书格式正文部分的表述应更加精炼。亲属关系公证书从用途上说，主要用于公证当事人赴外国或港澳台定居、探亲、留学等。或许编写本格式的出发点是想让使用方对公证书中的关系可以一目了然，所以格式正文部分在表述了申请人是关系人的xxx(称谓)后，又反过来表述关系人是申请人的xxx(称谓)。虽然注解4说明“此处表述由公证员根据具体情况确定”，除关系人系申请人父母双方外，“此处可不做重复表述”，但我们知道，此项公证的主体是申请人，公证证明的也是申请人与关系人的关系，公证主体不应混淆，此其一。其二，既然已经证明申请人是关系人的儿子或女儿，那么即使是外国人也同样应当知道此处表述的关系人与申请人的关系是非父既母。此处的表述明显与中国人的语言习惯不符，属于我们所说的嗦话，车轱辘话，因此，此处不应做重复表述。
建议二、《定式公证书格式使用指南》第24页适用格式《承担寄养责任声明书》应表述为《承担寄养保证书》。《公证规章汇编》2000年版第419页-422页收录了《司法部公证律师司关于转发公安部六局关于受理、审批寄养外籍儿童问题的通知》(【88】司公字第97号)和《司法部公证司关于寄养外籍儿童有关公证问题的复函》(【89】司公字第9号)两份办理该公证业务的指导性文件。文件一的表述是“承担寄养者的保证书要经公证机关公证”。文件二的表述是“承担寄养者的保证书的四项内容均应由承担寄养者本人所写，公证处只证明其签字属实即可”。因此正确的表述应为《承担寄养保证书》，而非《承担寄养责任声明书》。
建议三、定式公证书第21式婚姻状况部分应保留结婚、离婚公证书格式。第21式包括未婚、离婚或丧偶后未再婚、初婚、再婚四种格式，无离婚公证书格式。近日，笔者受理了一件到加拿大使用的离婚公证申请，出具公证书时无定式格式可以参照，只能按定式公证书结构，即申请人基本情况，公证事项：离婚，正文部分按原离婚公证证词进行表述。除缺项外，将结婚更改为已婚，并进一步将已婚又细分为初婚、再婚，关于此处的更改，笔者认为不妥。一方面人为的增加了办证的难度和风险，公证员办证时是否需要判断当事人是初婚或是再婚？又如何去判明？仅凭当事人提交的结婚证、离婚证和当事人的陈述显然是不够的，那么又如何去核实？另一方面现实生活中将已婚分为初婚和再婚并无不妥，但是在司法文书中如此表述显然欠缺科学依据，公证实践中更是缺少操作性。因此，增加离婚公证书格式，并将已婚重新变回为结婚显得非常有必要。
建议四、定式公证书格式应当适当减轻公证机构、公证员的风险责任。新的定式公证书格式使得公证告知责任义务加大加重。主要表现在两个方面：
一方面，定式公证书1-6式委托、声明、赠与、受赠、遗嘱、保证格式，在正文部分都做了相同的表述，既：“并表示知悉xx的法律意义和法律后果”。公证当事人知悉其所为的法律行为的法律意义和法律后果，无外乎两种途径：一种是公证当事人在申请办理公证前自行知晓，另一种就是办理公证时通过公证员告知知晓。我们知道，公证告知是《公证法》规定的公证机构、公证员的法定义务，那么是不是履行了告知义务，公证当事人就知悉了其法律行为的法律意义和法律后果了哪？显然不是。因为这里还有一个告知是否充分、是否详尽的问题，而这又恰恰是当事人可能纠结不清的问题，是公证当事人投诉、上访的矛盾焦点所在。据笔者所知，为躲避风险，有的公证处将本应按实体出具的公证书转为采用定式公证书三十四式，按证明签字印鉴的方式办理和出具公证书，这也是不得已而为之。公证员也是人，是人就有局限性，不可能做到全知全觉。过高的要求不仅不现实，而且严重脱离实际。
一、广义民事行为能力说
这是我国不少学者的观点，认为“法人的民事行为能力，是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务的资格。”或称“法人的民事行为能力是指法人通过自己的行为，为自己取得民事权利、设定民事义务的能力。”（注：佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第160页。 ）这些表述从字面上虽略有差别，但其主旨却并无不同，即都认为民事行为能力是指民事主体在具备意思能力的前提下，以其行为取得法律上结果的资格。单纯就此观点看来，其与民法上的“民事行为”，即具有民法意义的行为相对应，似乎也并无不妥。然而如将此观点与权利能力、意思能力、责任能力联系起来看，则并不十分可取。
在民法发展史上，前述四种民事能力的形成及区分是德国法学家在理论研究中不断抽象化的成果。首先，权利能力与行为能力的区分，经学者puchta与dernberg的努力，至savigny时始得明确， 前者系一种持有权利的可能，后者则作为人自由行为的前提，被理解为取得权利的可能性。而在此研讨过程中，学者认识到意思能力为行为能力之具备所不可缺的要素并将其形成特定概念，即指认识、分辨事物的能力，并于《撒克逊民法典》第81条、第89条明文规定，无意思能力者无行为能力无行为能力者所为法律行为无效。此后法学家对法律行为研讨更臻精致，认识到行为的法律效果有基于行为人意思而发生的，也有与行为人意思相背，而由法律直接确定的。于是又将原来的行为能力根据与此行为的区分相适应，演化为行为能力与责任能力两个概念。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第77页。）由此，才使民事能力这一概念精细化为前述四种，而现今大陆法系理论中通行之行为能力概念，即为演化后与民事主体得使其行为基于其意思表示而产生法律效果之能力相对应的行为能力概念，亦谓之法律行为能力。
然而如依我国学者“行为能力”系指有意思能力之主体因其所为之行为而取得权利、承担义务的主张（本文称为“广义行为能力说”），则凡有意思能力，其所为之行为即当然有行为能力，这就难免会产生这样的认识，即“对法人来说，只要具备民事权利能力，也就在同样范围内被赋予民事行为能力，因此，在自然人要求有民事行为能力，而在法人只须有民事权利能力就够了。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第59页。）但这种看法是不够确切的。因为，首先，法人的经营范围系对其行为能力的限制，那么依此理论推演，法人于经营范围以外不再有承担义务、享有权利的资格。但是依我国《民法通则》第49条的规定，却要求企业法人对其经营范围外的行为也要承担责任。在民法上，与责任相对的常为债务，“债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。”（注：崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1993年版，第4页。 ）民法上责任为不履行债务之后果，债务为责任产生之前提。法律要求企业法人承担责任，说明企业法人有行为能力。但若依广义行为能力说则与此结论相矛盾。这是该说不能采纳的一个原因。另外，这种广义行为能力说的看法实际上是否认了德国法学家对行为能力概念后来又作的进一步细致划分的理论价值，而德国法学家的此种划分，尤其是对于“法律行为”这一概念的抽象，几乎可以说是德国民法理论中的精华之一。因此，这种广义行为能力说实际上是一种倒退。
二、合法行为能力说
针对我国《民法通则》的有关规定，有学者认为我国民法所称民事行为能力，系指进行合法行为的能力。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第58页。）当然也有作相反的解释，认为应指广义的行为能力的。但合法行为能力说则无疑为我国一些学者所坚持。
合法行为能力说认为行为能力仅仅是指民事主体所为合法行为的能力，而其所为之非法，或称之为违法、不法行为的能力则一般称之为责任能力或侵权行为能力。这种对民事行为能力的划分，实际上是与民法学者将民事行为分为合法行为与非法行为的观点相对应的。但是，笔者认为，这种区分较之于被广泛承认和接受的德国法学家所称的行为能力，显得不够科学、合理。理由如下：
1、 法律行为能力与责任能力的划分是与民法理论将民事行为划分为法律行为和事实行为相对应的。法律行为是指得依其意思表示而发生法律的效果之行为。事实行为则是指除法律行为以外之不以意思表示为必要之行为。这种区分，尤其是对“法律行为”这一概念的抽象，对于大陆法系来说具有重大的理论价值和意义。按学者的评价，《德国民法典》在总则编规定的几种概念（如人、物、法律行为等），“法律行为”特别动人，民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。《德国民法典》的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的。（注：谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》，1994年第4期。）通过法律行为这一概念及相应的法律行为制度， 不仅使传统民法中的人法和物法、身份法和财产法成为一个有机的整体，也避免了对于某些一般性的东西一再重复地规定。因此，“这一制度从根本上解决了法律行为一般与具体法律形式之间的关系，为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性，克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾；它解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系，使民法典避免对各种具体法律行为作出不必要的重复规定；它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以产生债法上的效果，而且也可以产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，摆脱了将法律行为规则从属于债法或合同法的传统民法体系。”（注：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第33页。）不仅如此，“真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出的系统化精神与抽象的倾向。”（注：［法］勒内·达维德：《当代世界主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第84页。）这种精神与抽象几乎成了大陆法系法学的最高目标，以至于“大陆法系法学家为他们的法律制度的方法，也为他们在划分法律部门和确定法的概念，并为之作了系统、有效的表述和解释所作的贡献而感到自豪。”（注：［美］梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第74页。）所以，“应当认为，法律行为概念乃是欧洲大陆法中，作为对应于近代资本主义经济的近代私法体系之根基的基本概念。在现代法上，法律行为概念对于私法及法秩序的构成，起了极重要的作用。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152页。 ）正是由于法律行为这一概念蕴涵着如此丰富、重大的理论价值和私法精神，所以在我国市场经济建设中被越来越多的民商法学者所接受就不足为怪了。比如由学者起草的《合同法（草案）》第一稿中即体现了对法律行为制度的充分重视。既然如此，作为在民事能力问题上与法律行为相对应的行为能力概念，就只能是法律行为能力了。“盖法律为一有机体，部分与整体调和，始能实现其规范之功能。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1997版，第170页。 ）而反观合法行为能力说及与其相对应的合法行为与非法行为的划分，则显然不具有前述法律行为与事实行为相区分所具有的理论价值和意义了。就是作此区分者，也未必能举出这种区分较之前述区分有多少益处。
2、就合法行为能力这一概念而言， 应是指一种民事主体在行为之前即应具有之“能力”或“资格”。而行为合法与否，则必待行为发生之后始能依法律规定而判断。则由此必将于理解上发生困难：此种合法行为能力究竟应于行为之前即享有，抑或为行为之后始可享有？使人费解。如于行为前即得享有，则于行为之前既无确定之行为，又如何判断其行为合法与否？如某法人于其经营范围之内而为欺诈行为，难道该法人竟有“合法地为欺诈行为之行为能力”？此等理解显然荒唐。如认为该合法行为能力于行为之后始可判断其有无，则此种判断又有何意义？能力制度的作用又如何体现？现实中行为合法与否，往往是在行为之初即能判断的，如虽有订立契约之能力者，其订立之契约却未必合法者亦不少见。所以，对于能力而言，仅存在有或无之差别，而不存在合法与非法的判断，此为合法行为能力说所不察。而法律行为能力说则不存在这种问题。如依法律行为能力说，赋予民事主体者，不过仅得为法律行为之资格，而对其所为之法律行为是否合法，则于行为之后再作判断。这种理解遵循的是一种与人类认识客观事物的过程相符合的逻辑，即首先认识、了解事物，然后再对事物作出评价或判断，因此，这种法律行为能力与责任能力的区分更为合理。
3、由于行为能力的划分， 从根本上说都是与民事行为的划分相联系的，因此，一般说对民事行为进行划分时所存在的缺陷也会相应地反映到对行为能力的划分上。依分类的一般逻辑规则，划分应当能将所有的情况包括进去。但“合法行为”与“非法行为”的划分实际上并不能将所有民事行为的类型涵盖进去，它无法解决有效行为与无效行为、效力不能确定行为之间的矛盾关系。正如拉洽兹所言，不符合法定条件的法律行为，“在道德上是中性的”，“此类法律行为并非在所有情况下都不具有法律效力。”科勒则称“如果某一法律行为不符合法定条件的要求，则应称为有缺陷的法律行为，法律视其缺陷程度对此类法律行为的有效性规定了不同后果。”此外，我国台湾大多数学者也认为存在此种不能简单地以合法或非法确定的法律行为。（注：董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1984年版，第125页。 ）在与此对应的行为能力问题上，如何作合法与非法的区分，也会面临同样的问题。即使在仅将这种合法行为能力的说法视为在行为之后对行为的一种观念性评价，也同样存在着对民事主体为此类效力不确定或可得撤销行为时为何种行为能力的困惑。即不能认为民事主体在为此类行为时不具有行为能力（在该主体为正常人时），但也无法将这种行为能力归入合法与非法的任何一种之下。因此这种划分就不够周延。而在与法律行为和事实行为的划分相对应的法律行为能力和责任能力的划分中，由于这一划分已经穷尽了民法中的两种行为能力的情况，因此任何一种行为都可以在这种行为能力的划分中找到相应的位置。所以，法律行为能力与责任能力的划分更为符合逻辑。
4、合法行为能力与非法行为能力的划分， 在其他大陆法系国家并不多见，主要见于前苏联、东欧及我国大陆这些计划经济国家中。在台湾地区虽有个别学者也作此区分，但就其对行为能力这一概念的理解来看，也均认为行为能力，即指法律行为能力，如史尚宽称“民法所谓行为能力，指法律行为能力而言也。法律行为能力者，依自己之行为，得使其发生其预期之法律上效力之资格也。”（注：史尚宽：《民法总则释义》，正大印书馆1973年版，第268页。）由此可见， 台湾学者所称之“合法行为能力”，亦无非是自行为原因角度而言。但这样的称谓显属不够明了、清晰，不宜采用。而在多数计划经济国家，个人之交易行为基本上不可能允许，交易的主体是各种按计划行事的社会主义组织，即这些组织行为被限定在其经营范围之内，而在经营范围之内依照计划订立和履行合同自然是合法的，其相应的行为能力也就是合法的行为能力了。因此，这种理解是与计划经济的现实相联系的。但在市场经济条件下，不但法人等组织为交易之主体，自然人亦为完全能力之交易主体。因此，这种合法行为能力与非法行为能力的简单划分，已经无法谈明问题了。
三、结论
[关键词]法学方法论；语用学；语境；民法；意思表示解释
[中图分类号]DF0；H030
[文献标识码]A
[文章编号]1672-2728（2013）03-0204-05
一、语用学方法
（一）语用学主要特征
对语用学下一个明确性的概念存在难度，因为该学科包容了相对复杂的内容，具有综合性的视野。通常认为，语用学主要研究指示语、含义、语境、预设、言语行为等。Horn&Ward认为语用学的研究范围（the domain of pragmatics）包括含义、预设、言语行为、参照（reference）、指示、确定性与不确定性。索振羽认为语用学的研究范围包括语境、指示词语、会话含义、预设、言语行为、会话结构六个方面。语用学通过语境实现互动过程的意义理解与建构，除了通常情境下的直接的、简单的意义传递路径之外，强调特殊的意义，或者言外之意理解方式，即试图超越话语与文本本身，走向强调识别与认知的理解向度，即意义的本有层面。这种特别之处关系到语境、语言使用者和交际，即语境与主体间性。因而，无论是对含义的理解，对指示语的表达，对预设的推理及对言语行为的分析都是围绕着语境和主体间性而展开的。
（二）语用学通过语境探究盲语互动理解过程
语境是语用学的基本概念与核心范畴，旨在通过语言的上下文或者语言外的时空背景尽可能最大化地达致对话语本身意义的理解，进而对互动过程丰富的意义流转实现清醒的认识。不同话语在特定情形下往往表达了与其抽象解释相比更加具体、形象和独特的内涵。语境因素中包括了背景知识如时间、空间、上下文、对象和话语前提等，情境知识如交际时间和地点，交际主题及其正式程度以及交际主体之间的关系模式等，相互知识如主体之间的相互了解。它们作为生活世界的互动素材和语料库，诸如文化、社会以及个性结构等，构成了相互联系的复杂的意义语境，尽管它们的表现形态各不相同。尽管理解需要通过语言进行诠释，并且正如福柯所言：“任何话语机制都要依附于非话语机制才能得以运转，才能发生效果。”但需要注意的是，各种社会关系尤其是民事法律关系当中，基于互动参与者对语境要素的了解、遵循与掌控等可以确定民事法律关系的内涵、本质以及类别。
二、民法对语用学方法的倚重
（一）方法论与法学方法论
“方法”一词关于蕴含着实现特定目标的步骤与途径的问题，即理解问题后到解释如何解决问题的模式。严格来说，方法体现了一种对正确实现目标的路径选择，发现how to do的路径。“方法是任何特殊领域中实施程序的方式，即组织活动的方式和使对象协调的方式。方法论就是讨论方法的理论。”因而方法不是简单的工具性运用关系，更多地体现为主体之间就某种程序上的目的实现所表征的范式转化与思维方法。方法论即是这种方法的理性体系与演说，对所有学科都有重要价值。无论是哲学或逻辑学层面上的纯粹的一般的思维探究，还是具体地运用到不同人文或社会科学的、存在技术性色彩的方法体系，都属于方法论的范畴。“对那些总是指导着科学探索的推理和实验原理及过程的一种系统分析和组织……也称之为科学的方法。因而，方法论是作为每一门科学的特殊方法的一种总称。”在学理当中，方法论的运作模式主要就是通过特定概念或范式的理解走向一种结合判断、推理和论证的过程，从而走向某种特定的有效性目的。关于法学方法论的理解也存在诸多说法，但笔者认为，不同的理解总是遵循着某些特征。法学方法论应当建立在特定的哲学基础之上；必须具备逻辑性和分析性，尊重某种知识谱系的推进对方法论的影响；法学方法论需要在法律实践（法律效果的实现与法学研究，只强调前者的可以成为法律方法论）当中具有功能性，甚至体现不同学术思维的不同特色和价值判断选择。可以说，广义的法学方法论既关注法学研究的方法论体系，也包括实践向度的旨在达到司法判决有效性的法律方法体系。后者主要关注法律人的解释、推理、论证以及价值判断等思维模式。
（二）法学方法论的掌握无法离开民法体系
民法思维依存于法学方法论体系。民法理论的研究、理解和运用以及民法规范的适用与实现都必须和法学方法论紧密地结合起来。之所以如此强调，主要可以从以下三个方面进行解释：第一，法学方法论主要运用在民事争议解决当中。诸多方法论的逻辑原则、范式体系和运作模型，尤其是法律解释的方法都是从民法体系当中提取、分析、发掘、总结、归纳并整理出来的。这也可以解释为什么很多知名方法论研究者都出自民法领域的原因。第二，法学方法论当中许多方法在刑法和行政法体系当中是难以有效适用的。这不但涉及到刑法等领域当中的特定的严格原则，例如刑法中的禁止类推，也考虑到权力性运作与法律规范的理解之间的张力与矛盾，例如行政执法原则等等。这进一步解释了第一点当中指出的方法论能够在民法体系中充分展开的缘由。第三，民法体系框架和安排使其制度上规范相对完整、部门分类清晰明确。许多国家不但有总则性质的民法典，也有包括合同法、物权法、侵权行为法、婚姻家庭法和知识产权法等等比较完善的规范系统，这也为法学方法论以明确制度规范为前提的要求得到了相对充分的满足。
（三）法学方法论的语用学转向
人类通过理性来实现自身认知能力的提升和智识储备的增长，而要实现理性的表达方式和意义的传达，语言须臾不可缺少。20世纪初，哲学的研究发生了一个根本的转向，那就是从本体的实在论和认识论走向了语言学领域内“语词”、“话语”、“语句”的探究，语言成为了主要的研究对象。这是哲学研究在历史上经历的“思维转向”之后的第二次转向。意义问题成为哲学追求的根本。德国逻辑学家弗雷格的研究被认为是当代西方语言哲学的理论起点。维特根斯坦是这场哲学发展事件中的代表人物，他的后期思想着重于日常语言意义表达的作用，提出来一种称为“语言游戏”的分析范式，旨在考查语词和文句在语言游戏当中的确切含义，以实现有效的意义沟通和话语互动。因此，语言被要求放在日常生活当中语义分析，注重语境的限制作用，尽量回避对语言运用进行归类和模式化的倾向以实现语言真实含义不被模块化的归纳思维所抹杀的目的。维特根斯坦的思想使法学研究走向了一个面对日常语言分析而不是宏大的规约与定义的新维度。哲学上的语言转向必然引发对于法学以及法学方法论语言转向的思考。
语用分析法体现为法学方法论的原则性引导和重要组成部分。“从方法论的角度看，法学强调‘个别化的方法’，强调‘情境思维’（situational thinking，situative Denkweise）和‘类推思维’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思维，是依据具体言谈情境（Redesituation）的思维，它要求所有对话都应当在一定的语用学情境下展开。”在此基础上法学方法论引导的法律思维不但强调规范性、说理性和逻辑性，更强调评价性、沟通性、语用性和情境化（或者类推思维）。“法律本身在根本上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法庭与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化框架（frame）之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”显然，法学方法论的基本原则也应当顺应这个哲学转向，走向一种动态的、多主体的、情境化的和互动性的方法论体系。
三、民事法律关系及其对语境的依赖
（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律关系理论
民事法律关系可以说体现为一种基于统一化目的而结合在一起的民事权利、义务或者其他拘束的综合体。这些权利义务体系构成了民法任务的现实化运作机制，也表明了对民法调整对象的理解。从广义层面上来说，民事法律关系当中既包含积极层面上的主体权能，效果归属于他人的权限和取得期待等，也包括消极层面上的拘束、负担以及职责等。不同要素构成的民事法律关系的内容，左右着该范畴的理解、识别，运用于发展的机动性与特征。因而需要从语用分析的角度来予以探讨。
民事法律关系在不同的案件中是数量、结构、模式各异的互动关系，主要为主体之间的意义传递与话语互动关系。在特定的简单或复杂的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律关系，这是通过类型化的关系体系进行的演绎推理，也是进一步适用法律，确立规范效果的语用逻辑要件。法律关系的性质决定了案件的性质，民法理论体系、规范制度和思维进路也主要通过法律关系入手，因此，可以说法律关系是民法看待社会与世界的镜子，是衔接具体语境与范畴框架的桥梁，同时也是民法的核心纲领与分析进路。民事法律关系具有体系性、复杂性和时间性，强调意思表示的自由度。这都决定了主体之间的话语互动与语轮关联对于民事法律关系的形成、变更与消灭等都发挥了核心引导作用，并表征为其进展的存在状态。
（二）民事法律关系的特征可以通过语用学得以理解
民事法律关系具有有机性、规范性以及时间性。这些不同特性在现实生活中都需要从语用原理的分析引入，并将这种方法作为分解与解析纷繁复杂的关系模式的重要途径。
首先，民事法律关系具有有机性。民法的作用不能仅仅满足于概念体系架构的完美协调，其核心要义在于现实生活对民法的遵循以及民法精神与原则的实现。然而，特定案件当中往往不能从单一的关系类型入手，而是多重复杂的关系类型与主体关系的综合体。拉伦茨就说过，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他法律上的联系组成。因此，面临这种复杂的需要细细探究的有机组合体，法律人不仅要认同现实案例鲜活性对关系分析带来的难度，也要探寻有效地破解这种有机性的有效分析方法。语用学的关联方法可以有效地离析法律关系要素，并有效重构权利关系的序列。
民事法律关系的有机体之所以具有权能、负担、取得期待以及拘束等各方面的表现，主要在于主体之间互动的话语情境的多样性和复杂性。依据关联原则，说话人力图在听话人的语境假设中产生相应的语境效果，话语内容、语境和各种暗示，使听话人对话语产生不同理解，但不一定在任何场合下对话语表达的全部意义得以理解。他只用一个单一、普通的标准理解话语。这个标准足以使听话人认定一种惟一可行的理解。不管怎样，一个语言共同体的成员在实践中必须从这样一点出发，即说话者和听话者对一个语法表达式是能够以同一方式来理解的。他必须假定，同一个表达在使用它的多样情境和多样言语活动中保持同样的意义。即使在意义的符号基础中，多样的相应符号类型也必须是能够作为相同的符号来辨认的。关联性是与交际者认知能力紧密相关的，而互相明了又是理解会话含意的基础。否则，话语就无法建立适当的关联，最终造成误解、冲突。交际的直接目的就是用最小的心力，实现最佳的语境效果。“关联理论是解释语言的‘符号模型’和解释言语的‘推理模型’的有机组合，其核心是‘交际本身传递的就是关联的信息’，并用言语信息处理者在处理信息时所支出的认知耗费和得到的语境效果的经济比例效度，来说明话语交际的关联性。”优化关联就是语境效果和心力的恰当调配。每个人在认知语境中的背景知识都具有可及性，他按照深入程度的不同而被说话者斟酌采用，推定其话语达到了最佳的关联度（这一过程受到关联原则本身的制约）。
民事法律关系的有机体只有通过这种关联性来提升自身得以认知和理解的程度，也只有通过前提的周密度、互动的程序性以及语境的抽象化才能找到该关系体系的共同目的和指导原则，从而有效地将其运用于具体规范中。所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。这些权能可以作为衔接最大关联度在特定语境中的导航，引导民事法律关系的走向符合法律范畴的预期和规划，从而在语用推理的基础上将语境的最大关联与规范的弥合联系了起来，最大化地激活了民法的现实力和关系主体的背景智识与意图的理性推导能力。
其次，民事法律关系强调规范性。民事法律规范通过民事法律事实对社会关系进行调整，使这种调整对象披上了权利义务的外衣，在认知层面上形成民事法律关系的同时，也使关系主体之间的互动和民事法律规范形成了语用关联。法律规范需要成为认知语境当中的有效协调性要素，从而保证法律关系的有效运转。这种保证就是建立在通过法律规范将主体之间的民事关系，如租赁、买卖、居间、甚至婚姻这样的人身关系的要素的分离使生活关系和法律关系得以区分，但这种区分也只是在理解层面和司法审判过程中具有方法论上的意义。此外，法律规范本身的意志和当事人之间的意志也能够通过这种区分得以协调起来。如果在认知语境层面上，将民事法律关系这一“心理结构体”通过规范要件得以辨别，就有助于在司法审判过程当中将不同法律关系层层抽离，层层分析。例如在一个案件中，原告作为母亲，数十年如一日地背着自己的聋哑孩子上学，对他辛勤教育，最终孩子考上了大学。当地的一个小报记者对此进行报道，后被改编为报告文学甚至排成电视剧。原告发现该报纸涉及到她家庭的诸多私密细节，随即至法院。一审认为构成名誉权的侵害。民法规范当中关于侵害名誉权的要义在于降低了主体的社会评价，对其名誉产生负面效应。该案显然不属于这种情形，事实上原告的社会评价反而因此提升了。因此依据法律规范无法认定名誉权受到侵害这一事实。该情境要素在现实生活当中起到了引导规范探寻的对应性的价值。根据侵害隐私权的规范要件，即“未经本人同意、披露个人生活秘密，造成损害后果”的规定，可以认为该案中原告的隐私权受到了侵害。原告对此表示接受。显然本案中的“主体”不仅是交往双方的法律人的概念，它涉及语境预设，通过包含了对规范价值的遵循的语境预设构建诸条件以达到沟通的成功。
最后，民事法律关系具有时间性。任何法律关系都在特定时间开始或结束。作为一种时间现象，法律关系的开始与消灭的时间通常有规范上的标准，基于此标准，特定语境要件通常可以作为这些时间点的开始、延续、变动、结束的参照，同时语境推理对于前提到结论的先后跨度也能够据此进行不断纵深、不断拓展以及不断推进的走向类型。在民法中，债权作为动态财产权的时间性表现是最明显的，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域和时间发生的商品交换得以实现。债权的消灭意味着特定物权或类似权利的实现，这最终也意味着债权价值的实现。有的权利，例如形成权，其行使过程一旦结束就意味着这种权利的消亡。其时间性主要体现在形成特定的权力，因此是可消耗性权利。
四、民事法律行为理论的语用反思
（一）民事法律行为是一种言语行为
《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法律设立、变更和终止民事权利义务关系的合法行为。”作为重要的法律事实，民事法律行为或法律行为表征了对于发生特定法律效果的需求，以意思表示为核心要件并且预设了合法性的判断。民法学界对于民事法律行为的本质合法性特点存在争议，这是因为没有注意到法律行为对于主体间互动商谈以及效力认同的程序性效用和听者说者之间对话的真诚性、正确性与可批判性的反思与理解。任何民事法律行为都表征为一种意义表达，其合法性要在结构性会话的过程中得到体现和认同。因而意思表示的解释对象无论是重在主体内心的真实想法还是主体实际的行为展现，都需通过语用学来协调这种通过意思表达与对方的理解之间的衔接与融贯。不同效力的认定意味着特定语境要素是否具备、是否缺失以及是否合乎结构性要求的分析，因而民事法律行为特定类型的效力（如效力待定的、可撤销的和无效的）本身反映了情境转换的制度性标准和时空延展。抽象性标准最终要落实到语境细节的辨析上。另一方面，情境的意外变化有时也可以作为特定民事法律行为必要性与责任判断的依据。情势变更原则就是一个典型的例子。该原则认为当合同在有效成立之后。得由于无法归责于任何一方的情形变化从而使合同效力实现结果显失公平的情况下，从而使其内容发生变更或解除的原则。这种变化对于权利和义务的影响应当基于该情境走向中的互动商谈，同时更加注重变更后的情境要素在双方对该背景知识的解释及其真实意思和对于各方当事人尤其是权利受损一方的利益评价。
（二）言语行为理论对意思表示解释的启发
言语行为理论是由奥斯丁总结出来的，他认为言说本身也是能够产生特定效果的行为，并相信“说话就是做事”（Austin，1962），说话人只要说出了有意义、可为听话人理解的话语，只要所说的话传达了一定的交际意图就可以说他实施了一个言语行为。通过话语表达实现特定意图成为言语行为的本质，作为解释民事法律行为以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意图实现某种法律效果的话语表达。通过语词，人们的真实意图可以通过言说表达，使主体之间的互动走向有助于促进特定民事法律行为的成立与生效。因而意思表示是一种行为，从事这种行为是为了将内心活动的某个过程告知于大家。语用评估在言语行为当中可以有效实现对话语意义的理解。例如，在合同行为当中，出卖人叫卖出价的行为表征了期待与他人订立买卖合同的意图或者“请求”，听者对此的回应也可以体现为言语行为，例如讨价还价或者提出购买需求。对于出卖人的“要约邀请”，听者无论给出肯定还是否定的回答都表征了体现为特定语用效果的言语行为。
意思表示包含着主体的内心目的、效果意思和外部行为三个部分。连接这三要素的意义表达过程体现了主体对其目的的思考、整合，理解、诠释以及表达方法。这些都在很大程度上决定着民事法律行为本身的成立与生效界限。意思表示的表现形态有时未必是通过语言文字的方式，各种姿态、肢体等符号性表示，例如拍卖中的举牌竞价等，也体现为一种表达内心针对特定民事法律关系的处分的态度和意志。信息的获取不一定要求一定是口语的直接表达，主体以其向外传达的意向而表征自身的独立性，即主体的存在意味着他在持续地不间断地表达和传递特定信息。“我们总是在说。哪怕我们根本不吐一字，而只是倾听和阅读，这时，我们也总在说。甚至，我们既没有专心倾听也没有阅读，而只是做某项活计，或者悠然闲息，这当儿，我们也总是在说。”说话是作为社会主体的人的天性。主体间的信息传达将不仅仅限于文字或者口头的意思表示，而扩展到了可能对行为模式选择趋向产生影响的任何信息表示。因此，应当分析当下信息爆炸时代对意思表示表现模式发掘与探究。可以说言语行为理论在意思表示解释方法当中将语用学与解释学连接了起来。语用学和意思表示解释的目的都是为了实现特定交际情境中主体意欲表述的看法，都是为了探寻某种意义的真实与正当性展现，因而言语行为理论是意思表示解释的核心要义和根本方法。
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如果说民法是私人自治之法，那么民事法律行为正是民法之核心，是私人实现自治之手段。民事法律行为是以私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[①]当事人的法律行为符合法律规定的成立、生效要件，法律即赋予之法律效力，当事人蕴涵法律行为中的意图即得到法律肯认，实现自治。法律行为乃德国学者理性抽象之产物，对德国民法典（下简称德民）的成功编撰至关重要。[②]“法律行为”乃一抽象程度极高之概念，自德民以始，各经典大陆民法典（瑞士民法典、日本民法典等）均将法律行为纳入民法总则中规定，体现了法律行为理论对民法分论如债编、物编、亲属编的广泛使用性。无奈我国《民法通则》对民事法律行为的规定仅聊聊17个条文[③]，规定远不能满足生活之需要，以下本文讨论主要借鉴德国法及实践，及参照英美法相关制度展开。关于意思表示与法律行为之关系，有学者认为两者等同，如萨维尼，今通说认为意思表示仅为法律行为之要素，在有些法律行为，如要物行为，法律行为还包括法律要求的一定物之交付行为。[④]但在多数情况下，法律行为即为意思表示，对法律行为之研究中心在于对意思表示之研究。
德民对意思表示无明确定义，学者一般将其定义为旨在达到某种特定法律效果的意思表达，其创制意义在于它在法律上将与法效意思相联络的表达置于特殊地位。意思表示的构成要素如何？在这里，产生了本文所要着重论述的意思表示公信问题。“公信”来源于民法物权变动的公示公信原则，公信原则本意指依公示方法（动产占有，不动产登记）所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[⑤]本文借用“公信”于意思表示中，意指因信赖意思表示之社会通常意义而为行为之人，纵表意人真实含义不存在或有异，法律仍以信赖保护之原则。
意思表示，分而析之，即为意思＋表示，对其的构成，学理有两种主张，一为意思说，早期学者多重视意思自主，主张此说。如萨维尼认为“说实在，意思本身应视为唯一重要的，产生效力的事物，只是因为意思是内心的，看不见的，所以我们需要借助一个信号，使第三人能看到，而显示意思所用的信号就是表示。”[⑥]具体而言，意思表示应构成如下：
1.内在意思，即为法效意思，是表意人具有的追求法律效果的意欲，此为意思表示的核心，理论上，法律行为之法律效果即按法效意思产生。法效意思不只是对法效的意识，而且须达到意欲的程度，即具有自愿追求的程度，体现着一种自由。意思所学派将之特别看重。
2.表示（表达）
指宣示性行为，含有向外宣示一定意思内容的特性，意思说学派认为表示必须本于意识作用，并在传递内在意思的愿望下作出，所以表示包含表示意识和表示意欲。表示意识指行为人在为表达时，知悉在为表达，或说知悉他人就其表达将视之为特定的效果意思之表示。表示意欲指表意人在为表达时，在自己意志支配下，即具有传递效果意思的意图。[⑦]通俗以言之，即表示时知道自己是在为意思表示且自己想为此意思表示。
这样，意思说学派认为表示行为、法效意思、表示意识、表示意欲只有完全具备方能成立意思表示，一个表示行为包含有三种意思要素，意思说学派对表示中意思之探求可谓至极尽，对意思表示者之保护可谓周延了。但从社会及公众角度观之，显然心中无底-表意人可主张的意思瑕疵至其意思表示不成立或无效的理由太多，如何信赖而与之交往？法律在对意思表示人真意之保护与表示人外对表示信赖者之保护之间应划定公平的界限。
晚近学者对意思说过于保护表意人提出批评。发难首先针对表示意识，认为无意识之表示也成立意思表示，表意人仅得依意思表示错误的规定撤消意思表示，且对相对人或第三人负信赖损害赔偿之责，拉伦兹即持此说；然后，有学者对意思表示是否需要表示意欲提出疑问，如郑玉波认为效果表示与意思之间间不容发，无表示意欲存在之余地。[⑧]
至后，学者有极端强调社会安全的，认为所谓“表达”形式，均作为人类之表意符号，含有一定的外观意思，由此，“表达”对第三人而言，都是有意的行为，因此意思表示只需“表示”一个要件足矣，此为与意思说学派相对的表达说学派，他们强调对相对人的保护，不容引据意思表示意识和效果意思的欠缺而主张意思表示不成立。[⑨]
从大陆法系学者（主要是德国学者）对意思表示要素意见的变化，可以明显看出一个由重视意思表示之真意到重视意思表示之公信的变化（此一变化亦体现在德国法及司法实践对有瑕疵的意思表示之救济态度上，见本文后述）。任一宣示形式具有人类符号性，所以他本身具有一定的外观意思，相对人或第三人有充分正当理由信赖此一表达形式的通常社会意义，并依据之为行为，但表意人主张此表达形式之本意乃另外意义，此际法律的保护天平偏向何方？德立法例采纳的是削弱的表示主义：原则上表示可成立意思表示，一般情况下，相对人有值得保护的信赖利益，表意人应受表示之外观意义的约束，另一方面，对表示主义有一些限制，主要体现为一些瑕疵意思表示的无效制度和赋予一些瑕疵意思表示人撤消权。
二、德法上的瑕疵意思表示救济制度
下面是德国法及司法实践中有瑕疵意思表示的制度：
1.意思和表示不一致的意思表示，即内在意思与其表示之间的分歧，主要包括以下四种情形。
⑴游戏的表示
表意人保护-德民第118条“非出于真意的意思表示，预期其非出于真意不致为他人误解而为之者，无效”
公信保护-德民第122条（1）“如果该意思系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其它情况下为 赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”
⑵心理保留 德民116条
表意人保护-表意人内心对于表示事项保留有不愿的意思者，相对人知道有保留者，意思表示无效。
公信保护-相对人不知保留者，意思表示无效
⑶虚假的意思表示 德民117条
德民规定表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示者，其意思表示无效-德民此处体现的是对虚假意思的否定，不是对表意人的保护，同理对上述⑴⑵之无效似也应这样理解。
公信保护-19世纪末，20世纪初，德国学界对虚假意思反对意思说，转向第三人信赖保护，这一时期德国最高法院一系列判决试图制订不得以荫蔽的法律行为对抗第三人，同时也不能以公开行为无效对抗第三人的原则，第三人得必要时援引公开行为。如1925年最高法院的贷款借据案，在此案，出借人与借贷人同谋签发虚假的贷款借据，出借人把借据转让给第三人，后者信赖此借据为真，又贷款给出借人。法院判决该借据是有效的，并指出，两个制造贷款假相的同谋者确实愿意达到后来实现的目的，即第三人支付款项，该第三人基于信赖而付款，因此，同谋者达到目的的意思足以使全部法律行为具有“实在性”，不得以虚假对抗第三人。[⑩]
以上三种意思与表示不一致的情形，都是无真正的内在意思的表示，是单纯的表示，但单纯的表示含有外观的法效意思，被表示人利用，或是基于游戏、应酬的利用，或是基于同谋蒙骗得利用，法律仍将之视为成立意思表示或导致信赖赔偿。
⑷表示错误
萨维尼首先将错误划分为动机错误与表示错误，表示错误属于静态的概念，指表意人非故意的在表示上犯的错误，致使不能准确的传递他的内心意思，涉及的内心的真正意思与外观含意之间出现非意愿的分歧；动机错误属于动态的概念，指促成意思形成的错误，涉及的是内心意思形成中的偏移问题，无关表示是否准确传递了内心意思。[11]
表意人保护-德民第119条：表意人所作意思表示内容有错误，表意人若知悉情势并合理考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。
公信保护-①121条： 撤销须毫不迟延。
②122条：相对人和第三人之信赖保护。
2.意思表示瑕疵的意思表示
意思与表示不一致是在意思表示过程的后一阶段发生的瑕疵，在更前一阶段，即意思形成阶段的瑕疵问题，即为意思瑕疵的意思表示，此种瑕疵属于当事人纯主观的考量，法律的干涉很谨慎。传统民法对意思形成领域的关注只限于一些明显外在因素的影响，他们可以被常识推断为与有关意思形成有密切关系，可以被认定是有关意思形成的关键因素，并且带来破坏，导致意思瑕疵。如罗马法上已注意到欺诈与胁迫这两个外在因素对意思形成的破坏，德民把决定性的动机错误亦纳入意思瑕疵范畴，加大对表意人的保护范围。
⑴因欺诈、胁迫而为的意思表示
德民123条规定：因欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的表意人可以撤销该意思表示。同时，表意人可引用第826条规定，以欺诈人故意以违背善良风俗方法加害为由，使其负担损害赔偿责任，但以有实际损失为限-这是一种侵权损害赔偿。
对公信的保护-124条（2）对撤销权的限制：欺诈系由第三人所为的，对于另一方所作的意思表示，只有当另一方明知或者可知欺诈事实时，始得撤销。应向其作出意思表示的相对人以外的人因意思表示而直接取得权利时，只有当权利取得人明知或者可知其欺诈事实时，始得撤销该意思表示。
对欺诈人-侵权人自无保护之必要。
⑵因重大动机错误而为的意思表示
德国法学在19世纪开始演进错误理论，通过区分动机错误与表示错误重塑错误理论（见前述），并一改传统民法只关注表示错误，拒绝考虑动机错误的作法，在德民119条（2）规定：关于人的资格或物的性质的错误，交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误。[12] [13] 按德民119条（1），因重大动机错误而为之意思表示效力同因表示错误而为之意思表示，即主要是表意人的撤销权和相对人、第三人的信赖赔偿问题。
以上即为德民对有瑕疵之意思表示的原则性规定，当表意人客观的表示行为并不代表其本意时（不管由于偏差发生在表示阶段还是意思形成阶段），法律斟酌不同样态分别规定了不同之效力：意思表示有效、表意人有撤销权、表意人有撤销权但应对合理信赖之相对人和第三人负信赖损害赔偿责任、表意无效但负信赖损害赔偿责任、表意无效。从前至后随对表意人保护之增强而对公信保护减弱，法律在两者之间寻求平衡。
值得注意的是，德民制定于19世纪末20世纪初，当时仍是个人思想自由充斥之时，德民中对有瑕疵意思表示效力之规定在晚近观之，有过分保护表意人之嫌，主要体现在对游戏表示，心理保留，虚假表示的无效规定，学者批评颇多，司法实践中亦对法条有所突破，如上举虚假的意思表示为例。回顾德法上对意思表示态度的变化，可以明显感受到法律对意思表示公信保护的增强的趋势，此在对意思表示解释的变化上尽显无遗，德民第133条规定：解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于文字。当时，立法者的意图是在解释过程中，主观意图应优先于客观表示。但在现代，人们在解释意思表示时，更加侧重于相对人所能理解的客观表示。为了向相对人以及一般商业界的合理信赖提供更强有力的保护，意思表示的客观含意现已成为确定其内容的关键要素。意思表示的内容就是在通常情况下相对人对该表示的理解。[14]
对意思表示表意人保护与社会公信保护之对立亦体现于民法理论中对于法律行为效力根源的不同认识，对于现代民法实践产生重要影响的根源学说主要有意志效力理论、法定效力理论和信赖责任理论三种。其中意志效力理论源于近代自然法学说，至19世纪初在德民理论中形成较完备的形态，这一理论认为法律行为效力的根源在于行为人的意志，意志本身具有法律的性质，如某人受某项合同的约束，仅因他表达了这种意志，这样，法律行为制度当然应首先保护表意人，意志效力理论从其形成和发展来看，与19世纪意思主义理论和私法自治观念的盛行不无关系。信赖责任理论认为，法律行为的效力根源于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排，进入所谓“法律状态”，行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失和“信赖损失”时，应按信赖保护原则承担责任，此一理论体现法律保护重心偏向于社会安全。[15]
三、英美法上契约当事人瑕疵意思表示之救济制度
下面，笔者简要谈谈英美法上的相关制度。
英美法上无大陆法系逻辑思辨传统，法律适用观不同于规则演绎，在其法律制度上无“意思表示”的概念。[16]我们可通过其契约制度对英美法上之意思表示公信效力窥见一斑。在英美法中，一个有效的契约必须是双方当事人在对等的地位、自由的意志下，表示各自的立场而达到意思一致所缔结之契约。[17]
英美法上无独立之“意思表示”概念，当然亦无对其成立要件之探究，但契约乃双方当事人共同意思（mutual assent）之实现，英美法上有对契约当事人意思表示有瑕疵之救济制度，具体见下，但下述三种制度关注的仅为当事人意思表示的形成阶段外力的影响，无涉意思与表示分歧的情形，如游戏表示，这显与英美法缺乏对意思表示的抽象研究有关。
⑴错误（mistake）
错误乃一方或双方因对订定契约之客观条件有所误解而订立之契约。[18]英美法上对错误没区分出动机错误与表示错误，对错误分类仅限于前者，包括契约标的物存在之共同错误；契约基本事项或品质之共同错误；关于确定标的物之双方性错误；对另一方身份单方面之错误；关于契约性质错误；契约条款错误。
对错误表示订约人之保护-
① 错误人向法院请求撤销错误之契约条款
② 法院查明订立契约有任何事实上之误解，可拒绝颁发强制履行令
③ 双方当事人对所缔结之契约发生未涉根本性之错误，允许当事人更正契约。[19]
对公信之保护-
① 对上述①②之保护限于有影响力之错误（operative mistake），似于德法上之“错误之交易认为重要者”。
② 如原契约权利义务之履行已涉及第三人时，法庭将不允许当事人撤销契约。[20]
⑵虚伪意思表示（misrepresentation）
虚伪意思表示指一方当事人于订立契约过程中，所作出之不真实或虚假之陈述或表示，其目的乃在诱使他方当事人与其订定契约。按虚伪人的过错程度分为三种：①欺诈性之虚伪意思表示（似于大陆法上之欺诈）；②疏忽或过失虚伪意思表示；③无意虚伪意思表示。普通法和衡平法上对虚伪意思表示而成立之契约也因三种虚伪意思表示而有所不同。
①受害方可向法院申请撤销契约，受害人有损失时可以侵权行为为由提出因受骗而要求损害赔偿（此点与德法作法完全相同）
②受害方之保护基本同上-体现出一民法基本原理：民法上的过错程度就承担民事责任来说意义不大
③ 受害方只能撤销所订之契约，无权索取损害赔偿。[21]
英美法对受虚伪意思表示影响之订约受害人的保护因虚伪意思表示过错之程度不同而不同，但对公信之保护却一视同仁-倘善意第三人根据契约已付出价金，并取得契约上有关利益，受害人便无权撤销契约。[22]这其实是公信保护内在本质使然-对公信人而言，受害人受影响之虚伪意思表示的过错程度无从区别。例如，甲签发一张空头支票给乙，向乙骗取货物一批，然后将此货物卖给不知情的丙，丙在付款购买这批货物时对甲之欺骗行为毫不知情，在此情况下，乙虽然被骗也不能撤销契约。（不管甲之虚伪表示过错程度如何）[23]
⑶胁迫及不当影响 （duress and undue influence）
此制度主要解决受害表意人的救济问题，分析从略。
综上，两大法系对意思表示之公信保护乃共通之原则，且制度上多相似之处。
四、跃出物权领域之民法上的公信制度思考
“公信”到底其制度地位在民法体系中如何？从大陆法系的经典民法典到英美的普通法、衡平法，均无见对之明确规定（只是通过一些具体制度体现出来），然其功能、影响却让民法体系中的各个制度时时战栗于其光芒，笔者对之有几点想法：
1 其制度价值在于保护善意之民事活动主体，保护交易安全，减少社会交往的成本-民事主体在交往中不用花费过多成本（时间、金钱）调查对方的真实法律意图、真实法律关系。
2 在民法发展历史进程中，呈现所谓从“个人本位”至“团体本位”、“社会本位”的发展趋势。[24]但此一趋势常用公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则来形容。其实，公信原则在民法中弘扬亦是此一趋势之体现。从德民中意思表示公信保护之增强可看出。
3 “公信”以其自身所负载的特殊制度价值早已突破物权领域而浸入民法体系中的各部分，形成民法上一原则：总则中存在表见合伙人，[25]表见股东制度，[26]法律行为部分之公信已如本文前述，部分之表见制度；物权领域之物权变动公示公信原则；债法范围之债权表见让与制度，等等[27].民法上的各种“表见”制度均来源于公信原则，然公信原则在民法体系各部分体现形式并不相同。在意思表示领域体现为对善意相对人和第三人的信赖保护，保护措施各异并无统一的原则制度，而且对公信之保护并不是绝对的，还要考虑表意人的保护，可以说是一种相对的公信保护[28]；在其他部分体现的是各个具体的“表现”制度，在这些具体的制度框架中，对公信的保护是绝对的，物权变动之公信原则已成为整个物权法领域的基本原则，但这本质上是一种物权变动的表见制度。[29]这种不同的体现形式是因为民法各部分之不同特点，意思表示之相对公信保护是因为意思表示本身乃表意人意思的法律实现，法律不能不顾及表意人的意思。
4 “公信原则”发挥其功能，主要通过一种赋权效果，赋予本来不存在之法律关系以一种真实之法律关系的效果。如表见-本无真实之法律关系存在，却使“被人”向第三人承担行为后果。真实法律关系被扭曲，“公信原则”效力焉能不让民法体系中的各个制度“战栗”。而且，其效力有增强之势，适用范围增大并且效力增强，在表见合伙人，公信使本无合伙关系之人承担连带债务，已突破连带责任非为法律明文规定与当事人约定不得成立之原则。[30]公信原则在意思表示中效力也体现出以上趋势，是否将来在意思表示上绝对保护公信，确立绝对保护原则？法律解决的就是一个利益分配问题，显而易见，对社会公共利益保护之增强意味着对当事人（特别是行为人）利益照顾的削弱。那么，公信原则应如何控制？其适用是法律明文规定还是如“诚实信用原则”，赋予法官自由裁量权？另外，关于公信原则与诚信原则的关系问题，有学者认为：诚实信用乃民法中唯一基本原则，即“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法者意志。”[31]诚信原则作用一般在于弥补成文法之局限，而公信某种程度上是成文法基本制度的背叛；诚信原则发挥作用一般通过类推适用道德原则，而公信原则如上一般是赋予真实法律关系以相反法律效果。两者均为“社会本位”之体现。这些问题已超出本文论述范围，有待进一步深究。
注释：
[①]梁彗星：《民法总论》，157页，北京，法律出版社，1996.
[②]德民所首创的分编体例中已包含有这样的立法思想：民法总则的规定对于一切民事活动和民事关系具有普遍的适用力：而其分则各篇规定适用于特定的法律关系。德民中确立法律行为制度解决了一般法律行为与具体法律行为形式之间的关系，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系确认了法律行为不仅可产生债法上的效果，而且可产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，使民法典避免再对各种具体法律行为作不必要的重复规定，这样，德国学者民法体系化（pandecton）的梦想得以实现。见董安生：《民事法律行为》，33页，北京，中国人民大学出版社，1997.
[③]《民法通则》第四章“民事法律行为和”54-70条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第65-83条作了更详细的适用说明，而德民对法律行为之原则性规定有59条。
[④]国内有学者认为，严格意义上的法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上上与后者相分离时，才可能真正形成，从这个意义上说，现代民法中要物行为并不能反映法律行为的实质，它实际上将设权行为与履行行为合而为一，只有诺成行为才体现了法律行为的实质。见董安生：《民事法律行为》，5页，北京，中国人民大学出版社，1997.
[⑤] 谢在全：《民法物权论》，62页，北京，中国政法大学出版社，1999.
[⑥] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑦] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑧] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑨] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑩] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[11] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[12] 我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等地错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。《民法通则》第59条（1）：行为人对行为内容有重大误解的，可请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。类似于德民119条，但德民认为动机错误之重大者，乃“交易上认为重大者”，而我国标准为“造成较大损失的”。
[13] 德民此条对动机错误适用之限制也体现了对公信之保护，但限制不是体现在人的资格和物的性质两种穷尽列举式规定-德法对物的性质错误一向予以广义解释，物包括有形物，也包括任何权利，物的性质包括事实上的性质，也包括法律上的性质；对人的资格，判例也作宽松解释，认为包括人的体力、智力、信用能力、健康状况、经验、经历等（参见龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义）。限制体现在“交易上认为重要者”，只有依交易观念认为重要者，才纳入重要性质错误，其实交易观念又是一客观公信问题。
[14] 〔德〕罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，80页，北京，中国大百科全书出版社，1996.
