发布时间：2023-09-08 17:06:06
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的商业银行监管法样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
首先,我国对商业银行市场退出监管的立法呈现出分散性和原则性的特点。尽管现有的一系列法律法规对商业银行的接管、解散、撤销、破产都有规定,但规定过于粗略笼统,可操作性不强。比如《银行业监督管理法》中涉及商业银行市场退出的条款仅有第38条、39条和第40条;而专门规定撤销的《金融机构撤销条例》,也只有38条。再比如,《商业银行法》规定接管的条件是“己经或可能发生信用危机,严重影响存款人利益”,而如何判断却并无具体明确的标准。可见,关于商业银行市场退出的接管、解散、撤销、破产等方式,在定义、程序、条件和各方的权利义务等方面都缺乏能够明确指导实践的法律规定。而对于商业银行之间并购等主动型市场退出方式,我国现行立法尚没有规定,这不利于最大限度地保护即将退出市场的商业银行的存款人利益,也不利于我国商业银行依据竞争和发展的需要开展战略性重组。
其次,我国对商业银行市场退出监管的立法呈现出混业性的特点。例如《金融机构撤销条例》不是针对某一类金融机构的市场退出,而是同时针对银行、证券、保险在内的多种类金融机构。很明显,这与我国目前对金融业实行分业监管的现状不符。
再次,我国对商业银行市场退出监管的立法呈现出低层次的特点。商业银行市场退出法律层次仍然很低,至今尚无一部专门的法律来明确商业银行市场退出的方式、步骤、法律责任等内容,涉及商业银行市场退出的相关规定常常散见于不同部门、不同效力等级的法规或部门规章中。而且,各种法规和部门规章之间存在着不协调甚至相互冲突之处,使相关主体在具体适用时感到无所适从。
最后,我国对商业银行市场退出监管立法缺乏相应的配套机制。由于银行危机极具扩散性和破坏性,所以,很多西方发达国家在商业银行市场退出监管方面都建立了相应的配套机制,主要包括存款保险制度和最后贷款人制度。我国当前尚没有建立正式的存款保险制度,最后贷款人制度也有待完善。
二、完善建议
(一)完善商业银行市场退出监管的法律体系
完善我国商业银行市场退出监管的法律体系是一个长期的、循序渐进的过程。笔者认为应该分三步走:
第一步,完善已出台的《金融机构撤销条例》和正在起草中的《金融机构破产条例》,着手制定《金融机构接管条例》、《金融机构并购条例》和《金融机构解散条例》,使国务院银行业监督管理机构在处理问题银行时能够做到有法可依。
第二步,适时地制定适合我国商业银行市场退出的单行法规,如《商业银行撤销条例》、《商业银行破产条例》等;然后随着我国银行业的不断发展,再将这些单行条例进行整合,使其更加系统和完善,如制定《商业银行市场退出监管条例》,从市场退出的方式、方法、程序等方面予以规范,并对市场退出中必须解决的问题,如债务的清偿顺序等作出明确细致的规定。
第三步,将国务院银行业监督管理机构制定的法规上升到法律的层次,如制定《商业银行市场退出监管法》,使商业银行市场退出监管最终能够在法律上得到确认。
(二)完善商业银行市场退出监管的配套机制
关键词:账户监管;法律风险
abstract:in recent years,account monitoring as an intermediate business,not only brings deposit for banks,but also increases intermediate business income. hence,the waves of competition among commercial banks in this market become intense. in order to get more profit,some banks ignore the legal risk and its own capability to compete for more customers and business. this paper analyzes the emerging legal risk in this business recently and points out some policy suggestion.
key words:account monitoring,legal risk
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1. 委托行为。银行作为监管人的委托人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使监管职责,其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。
2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
1. 监管对象与监管方式不明确,银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定,只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户,还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入,还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支,还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途,还是在其他方面进行监管等等,都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式,将使监管银行的监管义务被无限放大,只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定,监管银行均需承担相应的责任。
2. 银行履职标准未作清晰的界定,发生纠纷时极易担责。从委托的角度看,人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容,必不可少。从担保角度看,判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准,尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议中对监管对象、监管方式约定不明,导致对银行履职的标准也未作约定,或者约定模糊,一旦账户资金出现异常,产生损失,银行将难逃其责。
3. 监管义务过重,银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险,往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查,还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查,还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者,协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起,要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件,一些银行机构为了争揽该项业务,不顾自身的履行能力,置巨大风险于不顾,盲目签订协议。
4. 监管协议存在法律漏洞,易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的,事实上,银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式,以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施,银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票,第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中,上述情形多未引起银行的注意,也未在监管协议中将其作为银行的免责条款,在操作上也未采取特别的防范措施,致使被监管人很容易逃避监管,转移资金。 除上述情况外,还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定,致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态,等等。
三、防范账户监管行为法律风险的措施
(一)建立专业化的审批机制,结束账户监管业务管理无章可循的状态
长期以来,账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待,对其也未制定相应的规章制度加以规范,除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外,此项业务的开展并不需要任何部门审批,因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大,这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急,也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面,将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核,归口相关部门管理,并制定相应的规章制度加以规范。另一方面,建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织,由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。
(二)统一规范监管协议文本,准确界定银行监管义务范围
1. 由银行内部的法律部门牵头,根据监管业务品种的不同,分门别类,组织制定账户监管协议格式文本,供银行机构开展此项业务时参照使用。
2. 对使用非标准格式监管协议文本的,要谨慎制定文本条款。对文本内容,不仅要明确监管对象、监管方式,而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重,而且还应规定银行的免责条款,同时还应限定银行违约责任。
(三)加强履约管理,确保严格准确履行协议规定
一般情况下,银行账户监管期限时间跨度比较长,监管内容多种多样,专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务,防止错管漏管现象的发生,一方面应当对特别监管的账户,在账户管理信息系统中做出特殊标记,以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面,银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同,指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤,在监管过程中,对于与被监管人产生分歧、争议的事项,应当及时请示主管部门,及时主动与监管人、被监管人沟通,防止违约现象的发生。
(四)强化账户监管业务的检查与监督,建立定期的内控专项审计制度
首先,银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中,确立其评价单元的地位。其次,主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督,审计部门应当进行定期专项审计。再次,对检查和审计中发现的问题,应当及时整改。最后,一旦出现监管风险,监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时,负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据,及时移交给银行内部的法律或其他相关部门,以寻求良好的法律救济手段。
关键词:账户监管;法律风险
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托，按照监管约定，对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多，其监管的对象、监管的方式也多有不同，而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时，被监管人为了自己有效使用监管账户，而与监管银行签订相关监管协议，此时，监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言，监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下，需要被监管人在监管银行开立一个新的账户，或者指定已经开立的账户，作为监管账户，监管银行对于监管账户中的资金进出，尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管，一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中，最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体，故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看，在监管当事人为监管人与监管银行的情况下，监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令，控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下，监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金，必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件，方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件，又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看，监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管，而对于限额之下的资金支出，可以由被监管人自行支用，不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1. 委托行为。银行作为监管人的委托人，依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定，行使监管职责，其的法律后果由委托人承担。人因失职或过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定，银行在监管期间，无权、超越权或权终止后仍然为之所产生的法律后果，则由银行承担。
2. 担保行为。某些时候，银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出，最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析，结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题，笔者认为，银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
1. 监管对象与监管方式不明确，银行义务被无限放大。部分监管协议未对监管对象、监管方式作明确的界定，只简单地约定了监管银行对于监管账户进行监管。例如:监管银行是对账户，还是对特定的资金监管;是对监管账户中的资金收入，还是对资金支出抑或对二者都进行监管;是对一定限额之上的资金收支，还是对全部资金收支行为进行监管;是对资金的用途，还是在其他方面进行监管等等，都未进行具体明确的约定。这种既不分监管对象又无监管标准的、笼统的、大而化之的表述方式，将使监管银行的监管义务被无限放大，只要监管人认为任何一笔账户中的资金支出或者监管资金的支用不符合监管协议约定，监管银行均需承担相应的责任。
2. 银行履职标准未作清晰的界定，发生纠纷时极易担责。从委托的角度看，人的权限、职责、免责标准等均为委托行为的核心内容，必不可少。从担保角度看，判断银行是否履行了“监督支付专款专用”义务的标准，尤其需要在协议中明确做出约定。现实中由于监管协议中对监管对象、监管方式约定不明，导致对银行履职的标准也未作约定，或者约定模糊，一旦账户资金出现异常，产生损失，银行将难逃其责。
3. 监管义务过重，银行在实践操作中难以履行。一些监管人为了转嫁资金控制过程中的风险，往往在协议中规定了苛刻的银行监管条款。如要求银行不仅对结算凭证、授权支付令等书面文件进行形式审查，还要对文件的真实性、有效性、合法性负责;不仅要对票据要素、资金用途进行审查，还要对票据项下的基础合同的真实合法性甚至履行情况进行审查;更有甚者，协议还直接将银行与被监管人捆绑在一起，要求银行对被监管人的违约、过错等行为承担连带责任。面临如此苛刻的条件，一些银行机构为了争揽该项业务，不顾自身的履行能力，置巨大风险于不顾，盲目签订协议。
4. 监管协议存在法律漏洞，易被对方当事人钻空子。银行的账户监管能力是有限度的，事实上，银行真正能监控的也仅限于柜面结算方式，以下情形如果没有特别约定或事先采取防范措施，银行是无法监控的:(1)被监管人通过网上银行、电话银行、手机银行、电子自助设备等非柜面途径转移、提取款项的;(2)被监管人通过向第三人签发不符合监管用途的汇票、支票，第三人持票要求监管银行付款的;(3)司法机关强制性查询、冻结、扣划的。实践中，上述情形多未引起银行的注意，也未在监管协议中将其作为银行的免责条款，在操作上也未采取特别的防范措施，致使被监管人很容易逃避监管，转移资金。 除上述情况外，还有部分监管协议未对银行的监管期限做出限定，致使银行对账户的监管义务长期处于不确定状态，等等。
三、防范账户监管行为法律风险的措施
(一)建立专业化的审批机制，结束账户监管业务管理无章可循的状态
长期以来，账户监管业务少有被作为银行的一种产品来对待，对其也未制定相应的规章制度加以规范，除某些银行机构因对外签署协议需要报法律部门对协议审查外，此项业务的开展并不需要任何部门审批，因而各银行机构对此项业务的开展和管理随意性很大，这是造成当前账户监管业务存在诸多法律风险的根本原因。故建章立制、加强管理是当前商业银行防范法律风险的当务之急，也是治本之策。解决此问题可从两方面入手:一方面，将账户监管业务作为银行中间业务的一个产品进行管理和考核，归口相关部门管理，并制定相应的规章制度加以规范。另一方面，建立账户监管业务的审批机制。在银行内部组建专业化的审批组织，由该组织对账户监管业务的准入、监管内容、履约能力等方面进行审批。
(二)统一规范监管协议文本，准确界定银行监管义务范围
1. 由银行内部的法律部门牵头，根据监管业务品种的不同，分门别类，组织制定账户监管协议格式文本，供银行机构开展此项业务时参照使用。
2. 对使用非标准格式监管协议文本的，要谨慎制定文本条款。对文本内容，不仅要明确监管对象、监管方式，而且还要对银行履职标准进行清晰具体界定;不仅要防止监管义务畸重，而且还应规定银行的免责条款，同时还应限定银行违约责任。
(三)加强履约管理，确保严格准确履行协议规定
一般情况下，银行账户监管期限时间跨度比较长，监管内容多种多样，专业性又比较强。为了能够严格履行监管义务，防止错管漏管现象的发生，一方面应当对特别监管的账户，在账户管理信息系统中做出特殊标记，以便前台柜员在办理结算时加以识别;另一方面，银行应当根据监管账户种类、监管方式的不同，指派专门机构、专门人员负责监管。负责监管的人员应熟练掌握监管协议内容、具体操作步骤，在监管过程中，对于与被监管人产生分歧、争议的事项，应当及时请示主管部门，及时主动与监管人、被监管人沟通，防止违约现象的发生。
(四)强化账户监管业务的检查与监督，建立定期的内控专项审计制度
首先，银行应当将账户监管业务的管理情况纳入到银行内部风险控制评价体系中，确立其评价单元的地位。其次，主管部门应当开展定期与不定期的检查与监督，审计部门应当进行定期专项审计。再次，对检查和审计中发现的问题，应当及时整改。最后，一旦出现监管风险，监管人通过法律途径要求银行承担法律责任时，负责监管的人员应当全面搜集并保存好证据，及时移交给银行内部的法律或其他相关部门，以寻求良好的法律救济手段。
参考文献:
[[关键词]商业银行 工商银行 移动金融
中图分类号：F724.6；F832 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）18-0259-01
移动互联网的出现发展深刻地影响和改变着金融业务模式，金融行业是经营信息和资金的行业，金融服务渗透于人们生活行为的方方面面，这与信息流密集、便捷性优越的移动互联网具有天然的契合度。巨大的移动需求也推动了金融服务的移动化，以移动支付、移动理财、P2P为代表的移动金融应运而生并蓬勃发展。移动金融是指使用移动智能终端（包括各类智能手机、平板电脑等）来处理金融业务的解决方案。移动金融具有两个要素：第一，要使用移动智能终端来操作，包括智能手机、平板电脑等各类移动设备；第二，要有金融解决方案，例如，用“余额宝”购买理财产品，就是一种金融解决方案。移动金融已经成为互联网金融发展的一大热点，本文依托移动金融发展现状，通过与互联网公司及同业的移动金融产品对比，对工商银行移动金融的未来发展提出几点思考和建议。
一、我国移动金融发展现状
伴随着第三方支付的受众规模日渐庞大，互联网公司的其他金融业务也逐渐发展起来[1]。这一方面改变了用户接受金融服务的习惯，另一方面也使得商业银行加速产品创新与研发。当前，以支付宝、微信等为代表的互联网移动客户端产品以及各商业银行的银行移动客户端产品，共同构成了我国当前的移动金融产品集合。移动金融势必会成为互联网金融最核心的革新方向和未来银行的主流服务模式。
（一）互联网金融服务迅速向移动端迁移和拓展
随着移动宽带的发展和智能终端的普及，人们的行为模式日益移动化，第三方支付的出现加速了人们对移动金融服务的需求。对于互联网公司，第三方支付、众筹为代表的互联网金融蓬勃发展；对于银行，移动支付、手机银行等产品应运而生。
（二）服务模式向以客户为中心的方向重构
阿里巴巴以支付宝为入口，在社交服务上，营造出“红包大战”的盛况，同时在旅游、交通、捐赠、彩票等方面，不断扩展“互联网+”跨界融合业务。腾讯以微信为入口，基于庞大的社交用户群推出微信钱包，借助用户基数优势发展微信钱包中的支付、理财、生活缴费等业务。商业银行也对传统服务模式进行创新，如工商银行的e-ICBC品牌战略，招商银行掌上生活等。
二、商业银行发展移动金融的意义
从以上的现状分析中可以看出，不论是互联网公司还是商业银行，对于移动金融的布局都具有战略性的高度。对于商业银行来说，发展移动金融在宏观上具有如下意义：
一是可以摆脱依赖利差收入模式，推进业务多元化发展。依托移动金融，建立移动支付、移动理财等金融业务模式，为银行创造中间业务收入提供了广阔的发展空间。
二是可以拓展金融服务渠道，移动金融丰富了依托互联网时代提供金融服务的方式。
三是有利于建立“信息流、资金流、商品流”“三流合一”的新型经营模式。
三、工商银行与阿里巴巴、招商银行移动金融体系对比分析
阿里巴巴是互联网公司中较早进行金融服务布局的，其旗下的支付宝板块，是蚂蚁金服众多互联网金融业务的入口，其最主要的网络支付业务，截止至2015年末占移动支付市场份额约82.8%。根据财新杂志调查数据显示，目前支付宝活跃用户数已经超过4亿，其中超过80%为移动端用户[2]。阿里金融凭借“以用户为中心，以支付为连接”的手段，将支付业务与商业、服务、生活、金融等多个领域进行连接。
掌上生活是招商银行于2010年推出的移动客户端产品，凭借丰富的信用卡活动，依托较为庞大的信用卡客户群，加上电子商务、移动理财、移动信贷等比较全面的功能体系，在年轻的招行信用卡持卡人中获得了认可。截至2015年底，掌上生活的绑定客户数超过2000万。
在工行的移动金融布局中，融e联为工行的移动金融发展提供了社交通讯平台。通过融e联，客户不但可以享受到比工银信使更加贴心安全的信息服务，还可以与客户经理进行随时沟通。因此，融e联的诞生和发展无疑会为工行的“三流合一”体系建设产生不可小觑的作用。但是，工商银行目前并没有充分利用庞大的手机银行用户基数，对于融e联、融e购、工行直销银行、工银e生活、工银e投资等产品，需要分别营销，营销成本较大，且各个产品用户之间的通用性并未被发挥出来。在用户体验方面，工商银行的几款产品仍有继续提升的空间，如逸贷或个人信用消费贷款，操作流程较为繁琐。
四、关于工商银行发展移动金融过程中存在的问题及其优化建议
发展移动金融，银行应细分客户市场，从“刀刃上”提升使用率。通过细分客户提升服务推送的针对性，培养客户的使用习惯，增加服务的实用性。根据“二八法则”下，需深入发展高端客群，“长尾效应”下，重点发展年轻一代客群，“圈地逻辑”下，需加紧布局农村客户群。
（一）深入挖掘用户数量的通用性价值，适当整合产品资源。
移动金融各个产品之间具有一定的用户通用性，而工商银行的产品线较为庞大，各个产品之间的用户通用性并未被发挥出来，这大大提升了营销成本。对于用户来说，下载多个应用也并不符合大多数用户的实际使用习惯。
因此，笔者认为，应该适当整合移动金融资源，充分发挥产品组合对用户的粘性，节约开发及营销成本。例如，工商银行手机银行用户数量庞大，可以以此为入口，将其他产品功能适当整合至手机银行当中。
（二）继续提升产品体验。
由于工商银行大多数产品上线时间都比较短，因此产品体验方面仍有待提升。比如，仍有一些图片未适配控件大小；逸贷及个人信用消费贷款入口不明显，操作较为复杂等。在移动互联网时代，用户体验直接影响到用户对该产品的使用，不断加强产品体验是发展移动金融的必经之路。
开发的各类APP应当根据客群特点按需组合金融功能，不断丰富场景提升客户体验，例如结合年轻客户群体需求搭建更加丰富的应用场景，根据客户的需求偏好设置游戏充值、流量服务等功能。
（三）利用新技术创造新机遇
移动金融的发展一方面是由用户需求引领，而另一方面是由新技术引领。
在前端，人脸识别、指纹识别等用户身份识别技术，可以让用户随时随地完成需要授权的业务，如Apple Pay等移动支付使用了指纹验证，以保证用户支付安全，招商银行则引入人脸识别技术，作为身份验证的辅助。生物特征识别技术既能够为客户的业务安全提供保证，又可以为银行运营提供辅证，并节约运营成本。
在中后台，大数据、云计算、分布式计算架构等数据处理技术已逐渐被互联网公司应用于金融服务场景，利用这些技术，可以大大降低金融机构的运营成本，如转账业务、支付业务、贷款业务成本等。
（四）注重风险防控
在应用风险方面，安全性应是移动金融产品的首要保证；在业务风险方面，银行在为客户办理移动金融相关的业务时，如注册、变更信息等，应严格把控业务风险，避免因为操作问题引发的法律纠纷；在用户行为风险方面，应对客户尽到安全提示及产品使用说明等义务。
综上，商业银行在发展移动金融时，应珍惜声誉，格外注重风险的识别和防控，在产品的开发环节，把好代码质量，做好信息加密、安全校验等措施；在产品营销环节，加强对客户的风险教育，使客户养成良好的安全使用习惯；在业务办理环节，加强业务人员风险意识，防范操作风险[3]。
五、小结
当前，移动金融已经成为互联网金融发展的一大热点，以阿里巴巴等为代表的互联网公司，和以工商银行及招商银行等为代表的商业银行均已经开展了移动金融的布局。工商银行的e-ICBC品牌以“三大平台”及“三大产品”为核心，既覆盖了移动金融领域的方方面面，又开创了商业银行注重用户体验、线上线下一体化的新型服务格局。笔者建议工商银行在移动金融发展过程中，适当整合产品资源，通过版本更新不断提升用户体验，在前端及中后台，充分运用生物特征识别、大数据、云计算等新技术，并在不断发展移动金融的同时，做好潜在风险的把控。
参考文献
[1]陆添花. 基于移动互联网金融模式影响的商业银行策略研究[J]. 生产力研究，2015，（7）.
[2]解构蚂蚁金服：看看中国真正的互联网金融[N/OL].蚂蚁金服媒体中心，2015-07-03. http：///article/detail/19.
[3]田萃，王兴广，赵苏爽. 中国移动互联网金融安全生态系统顶层设计[J]. 管理现代化，2015，（5）.
关键词：建设银行 电商业务 发展 问题 对策
随着国内金融业竞争的愈来愈激烈，银行的业务创新也越来越多。电商业务的出现与发展给银行业的发展带来了新的契机。目前，国内部分银行尝试推出电商业务，银行为客户提供了电商与融资业务的结合，从而提高了银行的综合市场竞争力。在国内各家银行中，建行是最早试水电商业务的银行之一，发展势头良好，也必然成为新的利润增长点及锁定客户的利器。因此，建设银行电商业务是一个值得深入探讨的课题。
一、建设银行电商业务的发展现状
今年年初，在试验半年以后，建设银行正式推出了电商业务的服务平台――“善融商务”。
“善融商务”在试验阶段就不断传来喜讯，截至2012年底，上线半年的企业商城已累计成交35亿元，线上融资达到近10亿元。据部分已在建行电商平台上线的客户介绍，他们在建行渠道的销售量已超过了同期在天猫等渠道的销售量。
从上述数据可以看出，建行电商业务发展的势头良好、前景广阔。在进入电商领域之前，建行与其他国有商业银行在经营范围、经营方式、渠道建设方面并没有太大的区别。近年来，建行高度重视资产、负债、中间业务的发展，大力拓展网上银行、手机银行等电子银行业务、大力推进客户经理队伍建设，取得了有目共睹的成效，但仍未完全走出以柜面服务营销为主的经营模式。建行在业内率先开办的电商业务，是在上述业务之外的一次创新。
二、建行电子商务发展过程中存在的问题
虽然与其他银行系电商平台相比，建行无论在开办时间上还是在业务扩展方面都属于领先者，但做为一项创新业务，刚刚开办时间又不长，在业务发展过程中总会存在这样或那样的一些问题：
（一）电商平台知名度不高、推广力度不大
建行作为我国银行业的几大龙头之一，其经营网点比比皆是。但是，无论是从户外宣传还是网点宣传的角度分析，电商业务受众面较窄，知道建行“善融商务”平台的客户不多，实际交易过的客户更少。
据笔者随机对120户企业客户、500位个人客户所做的问卷调查分析，只有10户、占比8.33%的企业客户、33位、占比6.6%的个人客户知晓建行有“善融商务”平台；而在同一批客户中，有高达108户、占比达90%的企业客户、392位、占比78.4%的个人客户知晓淘宝网；
另外，只有1户企业客户、11位个人客户在“善融商务”平台上做过交易，占比分别为10%、33.3%；而有高达40户企业客户、322位个人客户在淘宝网做过交易，占比分别为37.04%、82.1%。
（二）电商平台商品不全、选择余地较小
截至2012年底，建行电商平台入驻商户已达万户，初战告捷，但与淘宝网相比，约为淘宝入驻商户的1/600，差距大且明显。
同样，在建行电商平台上，客户能够选择同一商品的“种类、卖家数量”与淘宝网相比，差距也很大。如笔者在“善融商务”个人商城中搜索“自行车”，建行提供了三个卖家的三个品牌，宝贝数仅有14个供选择；而在淘宝网中搜索“自行车”，淘宝网的卖家数量在150个以上，品牌达到18个，宝贝数达931469件。客户在淘宝网上的选择余地更大。
（三）电商平台界面不友好、服务项目不全面
一是搜索商品后，想进一步按产品所在地细分选择商品时，只能先选择省再选择市，比较繁琐；既不具备同时选择多个产地的功能，也不具备按经济区域如江浙沪等区域选择的功能。
二是购买商品时，客户收货地不能根据IP地址自动确定到所在省（自治区、直辖市）、市，而是需要客户自行选择自己所在的省（自治区、直辖市）、市，操作较麻烦。
三是不能为客户提供诸如水、电缴费、话费充值、信用卡还款等服务，客户需要做上述业务，必须进入建行网银、悦生活等网址。但以淘宝网为例，其推出的便民服务，涉及客户生活的各个方面，很受欢迎。
（四）电商平台客户端有待进一步完善
平台上的即时通软件功能较为单一，仅作为买卖双方交流的工具，没有将商城的账户管理、订单管理等进行有效整合。另外，目前“善融商务”只有电脑客户端无手机客户端及手机网站，制约了部分客户的使用及业务拓展。
三、建行电商业务发展的几点思考
（一）加强对“善融商务”电商平台的宣传
让不知者知道、让观望者参与是当务之急。建行既要在网点内部如宣传橱窗、自助设备、跑马屏、电视屏等进行宣传，也要使用广告媒体进行宣传，如报纸、杂志、电视、电台、DM广告、POP广告、户外广告等；既要吸引买家、又要吸引卖家。
（二）多层次引进商户及商品
充分发挥建行整体营销的优势，既要发挥电商业务部门的牵头作用，也要发挥公司、个贷、个金、小企业等部门的作用，全行都积极参与进来，大力引进商户、大力增加商品数量及种类。
（三）逐步完善操作界面、增加客户端
关键词：WTO 分业经营 混业经营 《商业银行法》
中国于2001年11月13日加入世界贸易组织（World Trage Organization,以下简称“WTO” ），WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求，加入WTO后，我国的银行市场开放将是全方位的。在外贸业务方面，加入WTO时就允许外资金融机构在我国的任何地方向任何机构和个人提供外汇服务；在人民币业务方面，加入WTO后，外资银行可以在上海、深圳、天津和大连开展人民币业务，到2005年1月1日，取消所有地域限制；从2002年1月1日，允许外资金融机构向所有中国客户提供服务。一句话，从2005年1月1日之后，根据《服务贸易总协定》国民待遇原则，外资金融机构在服务地域和服务对象上已与中资金融机构没有什么两样。[1]中国的金融机构，尤其是银行将面临着越来越多的挑战与竞争。然而，我国现行法律、法规却赋予外资金融机构“超国民待遇”，《外资金融机构管理条例》第17条（四）项，允许外资银行从事外汇投资业务，而我国《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）却明确禁止我国商业银行的投资行为。从我国《商业银行法》第43条的规定可以看出，我国现阶段对银行业实行的是较为严格的“分业经营”制度（即银行不得投资于证券、信托、保险这三项业务）。[2]本文拟对《商业银行法》所规定的这一制度，从“两个前提性思考”、“一个折中方针”、“具体制度构思”这几方面展开论证“混业经营”作为我国银行业发展的趋势，并在此基础上提出一些完善我国《商业银行法》的意见。
一、 两个前提性思考
最近一段时间，对于我国金融业是实现分业经营还是混业经营，人们的争论很激烈。有人主张商业银行应当实行混业经营，认为这样才能提高银行实力有利于银行业的发展；有人则反对混业经营，认为商业银行实行混业经营将给国家金融体系带来巨大的金融风险，不利于国家、社会的安定。[3]我认为，在权衡分业与混业孰是孰非时，首先必须提及的是两个前提性思考。
（一）随着全球经济一体化的不断发展和中国加入WTO，逐步与国际接轨，我们有必要去关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势。最典型且对中国最具参考价值的应属美国。[4]美国在1933年以前实行的是混业经营，尤其是20世纪以后，随着诸多大型工业的兴起和繁荣及银行业自身规模的迅速扩大，不少商业银行为了分享巨额利润，开始利用其雄厚的资金实力跻身证券市场，积极开展投资银行业务；另一方面，投资银行不但通过证券业务大发其财，同时也向商业银行渗透，通融短期资金以扩大资金来源。结果，商业银行和投资银行在业务经营方面的限制被彻底打破，两者最终紧密地相互融合。1929年至1933年爆发的世界经济危机给美国的经济带来了极大的冲击，无论是政府部门、经济学界还是工商人士都普遍认为，商业银行从事证券业务是导致证券市场崩溃，并进而引发经济“大萧条”的主要原因，致使美国与1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》，将证券业和商业银行严格分离，并建立起存款保险制度，使美国的“分业经营”制度持续了半个多世纪。20世纪80年代后，为了提高银行的竞争能力和促进资金的自由流动及有效配置，美国出台了一系列放松管制的规定，并于1999年11月4日通过了《金融服务现代化法案》，正式肯定了银行业的混业经营模式。至于其他银行业较发达的国家，德国一直以其“全能银行” 著称，瑞士亦是一直实行混业经营。以前一些实行分业经营的国家如英国、日本，两者也分别于1996年和1998年通过立法明确改革为“混业经营”的模式。[5]混业经营已是世界银行业的发展趋势，中国加入WTO后，要有力提高本国银行的生存与创新能力，充分促进资金的自由流动和有效配置，不得不关注这一发展趋势。
（二）实行分业还是混业，或采取什么样的过渡措施，还要考虑到的一个重要因素，那就是中国的国情。加入WTO后，首先必须明确一点，即中国是公认的发展中国家，必须以发展中国家享受权利，同时不能承担超过我国经济金融承受能力的金融义务。我国是一个生产力发展严重区域性失衡的国家，东部、中部、西部三大地区经济发展很不平衡，即使在同一东部地区，不同省市、不同区县的经济发展水平、金融创新与吸收能力亦差异很大。所以在承认“混业经营”是必经之路的同时，于实行具体方针政策时，不能搞一刀切，而必须采取试点经营、逐步推广、以点带面、逐步发展的方法，具体措施留待下文。
二、 一个折中的方针
就我国目前的具体情况，由于特殊的历史原因，在银行、证券、信托、保险四个行业中，证券业的风险最大（如上市公司的“国有企业病”，限于篇幅，本文不论及）。[6]在选择银行投资方向的时候，2005年之前，可以制定一些行政法规，让银行涉足信托及保险行业，而控制其涉足公司（企业）债券的经营，股票的发行、及买卖等证券业务。等到2005年以后，随着我国证券市场的不断完善和金融业的全面对外开放，再让银行去从事证券业务。这样，既给银行一个投资准备的时间，又能保证金融市场的平稳过渡，并达到WTO所提出的要求。
三、 具体的制度构思
反观当今世界银行投资制度改革热潮，归纳起来，现各国银行的投资模式主要有三种：（1）全能银行模式（Universal Banking Model）,如德国的银行全能制；（2）母银行模式(Bank Parent Model),商业银行直接投资控股证券公司、保险公司等，这时商业银行已经异化；（3）金融控股公司模式（Holding Company Model）,将商业银行、证券公司、信托投资公司等金融机构共同置于金融控股公司名下，各金融机构相对独立运作，实现混业经营的高级模式。[7]如美国的银行持股公司，银行通过设立银行持股公司，并由持股公司下设与银行并列的证券公司、保险公司等来进行投资。我国《商业银行法》第43条的规定是对银行投资的限制，而上述三种模式是在银行投资基本无限制的基础上进行的比较。从发展趋势看，银行投资的三种模式的区别正逐渐消失，其基本特点是银行业务的多样化和投资的无限制。如果我国固守银行投资限制制度，将不利于我国商业银行提高效益和实力，也不利于其参与国际竞争。所以，顺应银行投资趋势是我们必然的制度选择。
当然，上述措施不可能一蹴而就，需要一个较长的过渡时期。至于具体的制度构思，可考虑以下几方面：
第一，充分利用现有的法律空间。我国《商业银行法》对银行投资的限制仅是一种相对限制，而非绝对限制。从《商业银行法》第3条所规定的银行业务范围可见，商业银行可投资于政府债券、政策性金融债等部分证券业务，可经营部分信托业务（主要是一些业务）和保险业务。且法律并不禁止商业银行在我国境外从事信托投资和股票业务，对银行之间的投资也未加限制。[8]在法律明确放开投资限制之前，商业银行一定要积极在上述几方面中拓展业务并设置相应的机构及配套体系，以积累更多的投资经验和增强风险防范能力。
第二，到2005年放开对外资银行入境的相关限制后，可以着手在一些比较发达的城市（如上海），逐步放开对银行业的投资限制。一方面，要以一些发展势头较强的商业银行为试点（如成立于1983年的光大集团，已经成为典型的混业经营的金融控股公司集团）；另一方面，要严格加强国家有关机关的监管及专业人才的输送，等时机成熟，再将取消限制的政策逐步推广。
第三，至于具体的形式，可以采取银行控股公司模式（类似于金融控股公司模式）。这种模式具有如下特点：其一，由银行成立银行持股公司，银行将继续从事传统的银行业务，其他风险性金融业务由持股公司本身或下设的非银行子公司而不是银行去直接从事。其二，依法设立“防火墙”，防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵袭银行。其三，持股公司的附属证券机构不归银行监管机关监管，因为“防火墙”的存在能够有效阻止持股公司金融困难对银行的波及，并且其附属证券公司的业务应由证券管理委员会监管。[9]正是鉴于其这几方面的特征及其所具有的效益提高和风险防范并重的优点，所以，建议在逐步取消对银行的投资限制时，可以采取此种形式。
四、 结语
综合以上论述，我认为，随着中国加入WTO后，有必要考虑对《商业银行法》第43条的修改，即应逐步取消对商业的投资限制。在未来的3到8年内，前3年应是分业向混业的转变与磨合，也是中国银行业混业体制的立法准备时间；后5年，随着我国金融服务市场的全面开发，应完成从银行法、证券法、保险法等平行法的修改到混业模式的最终确立，而且这种模式应是金融控股公司的模式，而非别的模式。
至于《商业银行法》中的其他问题，限于篇幅，本文简要提及以下几点：第一，该法中中国人民银行的权限太大。从第3条、第11条、第13条、第18条、第19 条、第24条、第62条等诸多条文中可见一斑。[10]]建议法律明确规定中国人民银行对商业银行的具体审查事项及明确、具体的审查程序，以赋予商业银行更多的经营自主权。第二，建议增加对治理结构方面的更明确的规定。银行业的法人治理结构问题在我国比较突出，银行产权仍不够明晰，希望立法者对此有所考虑。第三，由于科技的迅猛发展，建议增加“银行业务电子化”方面的有关规定，以解决实践中出现的新问题。第四，随着中国银行业对外的逐步开发，在修改《外资金融机构管理条例》的同时，可以考虑在《商业银行法》中增设“外资银行” 章节，对外资银行的市场准入、业务范围及监管等问题作专门规定。
“山雨欲来风满楼”，我国《商业银行法》中的相关规定已不能适应我国经济前进的脚步。为了促进我国金融业的不断发展与完善，使我国不断融入世界经济发展的潮流，我想反思的时刻已迫在眉睫了。
Mixed Managing Mode and the Development of the Banking Sector in China
Law School of China University Political Science and Law Zheng Kunshan
Abstracts: After China'accession to the WTO, the civil bank will be faced with more and more challenges and competitions. Begore figuring out the managing model of banking sector, we need to pay attetion to the financial managing system's developing history of western country, besides, we have to take the speciality of China into consideration. When dealing with the concrete measure, we can take a compromise, leting the bank get a smooth transition. As we gradually discard the confination on the banking investment, we should change toward the Holding Company Model.At last, there will be some suggestions on the recitions of Commercial Bank Law.
主要参考书目：
《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版；
《商法研究》（第三辑），徐学鹿 主编，人民法院出版社，2001年1月版；
《金融创新与法律变革》，陆泽峰 著，法律出版社，2000年1月第1版；
《银行法前沿问题案例研究》，韩良 主编，中国经济出版社，2001年8月第1版。
* 郑坤山，中国政法大学法学院2000级本科生
[1] 《加入WTO：中国金融法律的反思与变革》，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第31页。
[2] 《中华人民共和国商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法实行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”
[3] 《混业经营是我国银行业发展的趋势》，杨玉熹，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第13页。
[4] 以下有关分业经营在美国演进的历史，本文主要参考了《美国商业银行转变为“全能银行”的过程》、《美国银行业与证券业分合简史》、《美国金融业的分业与混业经营》等文章，论文来源于中宏网资料（网址：macrochina.com.cn）,该网站未能提供详细的文章出处。
[5] 关于有关国家变革的具体时间，笔者是从魏敬淼老师（中国政法大学教授）的课堂讲义中获知的，魏老师没有为我们提供具体的出处。
[6] 详细的介绍可参阅《混业经营是我国银行业发展的趋势》，杨玉熹，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第23页。
[7] 《从美国〈金融服务现代化法案〉析中国银行业从分业走向混业的法律演绎》，吴敏，《银行法律论丛》，中国银行法律事务部 编，中国法制出版社，2002年1月第1版，第10页。
《物权法》在结合我国金融实践和司法实践，参酌各国法例的基础上，对我国现行《城市房地产管理法》、《农村土地承包经营法》、《担保法》及其司法解释进行修改完善，平等保护国家、集体和私人物权，是一部具有创新精神的法律。《物权法》的颁布出台，对银行业界来说是一件大事，我们在欢欣鼓舞的同时，更关注如何落实《物权法》确立的各项对商业银行有益的制度。主要有以下三个方面：
一是有关不动产统一登记制度的贯彻落实问题。目前，我国国土资源管理部门、房地产管理部门和工商行政管理等部门都有对不动产进行登记管理的职能，容易出现不动产登记管理不统一、不动产产权权属不清的情形。鉴于登记制度对维护交易安全的重要意义，《物权法》规定国家对不动产实行统一登记制度，这一制度的建立对不动产权权利人设立、变更、转让和消灭物权将非常有利，对商业银行有效确定担保物权也大有裨益。但是，《物权法》在规定统一登记制度的同时，对统一登记的范围、登记机构和登记办法则没有进一步说明，只是交由法律、行政法规在今后做细化规定。因此，根据《物权法》制定切实可行的统一登记制度是我们最为关注的。
二是关于应收账款的问题。《物权法》规定，债务人或第三人有权处分的应收账款可以出质，这一规定对应收账款质押提供了法律依据。但是，什么叫做应收账款？银行理解的应收账款和老百姓理解的应收账款还不一样，银行说的应收账款主要是指企业的应收货款，但比如说收租金的债权算不算？两个人之间的普通债权算不算？按理说也不能把它排除在外，只要是非证券化的金钱债务都应该是应收账款，但是，这一块将来怎么登记？此外，应收账款质权公示如何落实，具体如何登记？《物权法》规定，以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。但是，商业银行如何通过信贷征信系统进行登记？登记的内容有哪些？这些问题未来还有待于进一步明确。
三是关于抵押权实现的问题。按现行相关法律规定，如果抵押担保当事人不能就抵押担保物权的实现达成协议，只能向人民法院提出诉讼，判决出来之后才能执行，使得实现抵押担保权利的成本很高，时间也很长。《物权法》规定，如果当事人不能就担保物权的实现达成协议，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖或者变卖抵押财产。这一规定有利于商业银行等担保权人及时行使自己的担保物权，节约交易成本。但是，也有人提出疑问：担保权人如何请求人民法院？是采取申请执行一样的程序，还是到人民法院登记就可以了呢？这些都为今后最高人民法院的司法解释提供了空间。
（作者单位：中国银行法律与合规部）
关键词:银行 银行监管 我国银行监管法制
一、我国银行监管法制的现状及存在的问题
自1949年建国以来,我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段,计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期,1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》(下文简称《人民银行法》)及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》(下文简称《商业银行法》)标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。
《人民银行法》赋予中国人民银行“按照规定审批,监督管理金融机构”、“按照规定监督管理金融市场”、“有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责,[1]这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为
与此同时,还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有:《储蓄管理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。金融规章则更为繁多:《金融机构管理规定》、《信用卡业务管理办法》、《贷款通则》、《支付结算办法》、《银行帐户管理办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《信贷资金管理暂行办法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《银团贷款暂行办法》、《离岸银行业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》等等。
从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看,我国银行监管法制似乎已不仅初步成形,而且可谓较为“完善”了,尤其是一大串的银行业务管理的金融规章更是甚为繁多。但是,深入分析既有的监管法制,我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷,而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面:
第一,监管法制体系的构建上存在诸多的不协调或不合理之处。我国现行的银行监管法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行的银行管理规章(包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式)。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体,但是现实并非如此,尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先,后两类文件并未真正起
我国银行监管法制体系中存在的上述问题的主要原因在于:其一,缺乏制定规范性文件的效益理念,使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释,绝不在于重复强调法律法规的某些内容,因为中央银行制定的规范性规件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二,缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三,制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期,政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。
第二,监管法制的制度选择不利于实现有效监管,也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。在《商业银行法》的第一
当然,我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关,因为国有银行的资产是国有资产,倘若像一般私法关系那样广泛自治,可能导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是,从国有银行商业化的角度来看,这种选择并不利于市场主体自主地位的确立,也不利于公平、自由竞争机制的实现。况且私法关系可以由《合同法》调整,事实也正如此。
另外,我国中央银行制定的大量银行监管规章,没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度出发,而是着眼于银行具体业务操作上的监管。如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多,且极为细致入微,诸如《异地托收承付结算办法》、《商业汇票办法》、《违反银行结算制度处罚规定》、《信用卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《支付结算办法》、《贷款通则》、《贷款的管理办法》、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》、《电子化专项资金管理办法》、《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》、《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《个人住房担保贷款管理试行办法》、《银团贷款暂行办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》等等。
第三,监管主体的法定权责之构造存在诸多不足。首先是立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原则化。《人民银行法》第2、4、7条都是原则性地肯定了中国人民银行监管金融机构和金融市场,该法虽为“金融监督管理”设了专章,但遗憾的是不仅条文数上仅有7条,而且每个条文的内容均为原则性的规定,如第31条指出“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”;第32。检查监督时,检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按中国人民银行的要求,提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”德国《银
再次,法律法规对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督未能明确地要求。由于中央银行担负着监管金融机构和金融市场的重要责任,而金融业务又具有很强的专业性,况且各国对商业银行主要管理人员的任职一般均有法定的要求,为加强银行监管的有效性,笔者认为我国也应对人民银行工作人员,尤其是主要的负责人之业务素质作出严格要求。至于人民银行及其工作人员履职的监督问题,在《人民银行法》第49、50条有所规制,另外《人民银行法》和《商业银行法》均提供了“行政诉讼”机制实现司法监督。但这些规制仍过于简单,有待立法进一步完善。
第四,监管法制在构建、运用监管手段和方法上有缺漏。我国银行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手段均已纳入监管法制体系中,但是对存款保险制度等监管手段,则尚未予以足够重视,存款保险制度在我国尚为空白状态。各国实践表明,存款保险制度在维护金融秩序和稳定银行体系起到了明显的作用。正因为如此,自20世纪70年代以来,不少国家已纷纷以不同方式建立此制。该项制度有助于借助存款保险机构来加强对银行业务的监管,尤其是有助于通过存款保险机构督促银行减少违法经营。我国银行业因各种原因积累的不良资产问题使银行潜伏了极大的风险,倘若不及时采取有效措施,不良资产及其带来的风险将进一步强化,存款人面临的风险也将更大。存款保险制度可在一定
程度上可促成这些风险的降低和防范。
市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时,中央银行认为保护存款人或投保人利益并恢复市场秩序而有必要关闭该机构,以及其他原因主动退出市场时,中央银行依法对退出全过程的监管。我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”(第七章),但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单,仅有原则性的4个条文,诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。另外,我国尚无针对一般企业的破产法,[16]何况银行不同于一般企业,它的破产有可能引发一系列的社会问题,法制必须对破产程序的各种问题设置监管。美国借助联邦存款保险公司来监管和处理银行破产问题,并在20世纪80年修正支付法,公开对商业银行援助,运用资本暂缓政策、过渡银行等方法来处理银行破产中的问题。
在谨慎要求方面,《商业银行法》已对资产负债比例管理的资本充足率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性负债余额的比例、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例等作出规定。很显然,这些指标过于简单。为此,中国人民银行作了进一步规定,即1997年1月1日起执行的资产负债比例管理办法,该办法设置的指标分为监控指标和监测指标,前者包括资本充足率、贷款质量、单个贷款比例、备付金比例、拆借资金比例、境外资金运用、国际商业借款、存贷款比例、中长期贷款比例、资产流动比例等十个指标;后者主要有风险加权资产比例、股东贷款比例、外汇资产比例、利息回营风险。
我国两大基本法律对监管方法仅有原则性的规定,诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管,或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实,这些方法的具体运用均未上升到法制的层面。[20]
第五,监管机制过于强调法定权威监管机制的运用——疏忽了银行内部控制和同业自律机制的兼用。我国《商业银行法》在内部控制机制的设计上仅有三个条文,即第59、60和61条。第59条要求健全企业规则和制度;第60条要求健全稽核和检查制度,并要求对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督;第61条规定业务报告。这种规制有如下几个缺陷:其一,规定过于原则化。业务管理规则、制度及稽核、检查制度的具体要求均需时与合法。银行监管法制健全的国法定情形下可直接任命一位审计员。[21]德国《银行法》规定了特别情况下信用机构任命的审计员需通报监督局,并可要系统的再监管,势必使该机制处于虚设的状态。
