发布时间：2023-09-12 17:09:08
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[关键词] 夫妻财产制；共同财产制；个人特有财产制；约定财产制
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-267-1
一、我国现行夫妻财产制度
（一）夫妻共同财产制。我国现行《婚姻法》坚持了1980年《婚姻法》规定的法定财产制――婚后所得共同制，婚姻关系存续期间，除特有财产外，婚姻当事人一方所得或双方共同所得的收入和财产均归夫妻双方共同共有，夫妻对共同所有的财产，平等地享有占有、使用、收益、处分的权利。
（二）个人特有财产制。夫妻特有财产，又称保留财产，是相对于共同财产而言的，指夫妻婚后在实行共同财产制时，依法律规定或依夫妻约定，夫妻各自保留的一定范围内的个人所有财产。
（三）约定夫妻财产制。所谓夫妻财产约定制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们的婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割事项作出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。
二、我国现行夫妻财产制度的局限与不足
（一）缺乏通则性的规定。通则性的规定，是对具体法律条文理解和适用的基础。有关夫妻财产制度的通则性的规定，主要涉及夫妻财产制的约定与法定及其适用之先后、夫妻对维持家庭之责任、财产的管理及责任、财产清单、债权人的保护、家务劳动价值之评价等通则性的规定。
（二）结构体例不尽合理。首先，夫妻财产制度为婚姻的效力之一，应设立于夫妻关系或婚姻效力之中，但修改后的婚姻法仍将其分散规定于家庭关系和离婚二章中，似有不妥。其次，组成夫妻财产制度的各项内容规定分散，缺乏逻辑结构。原有立法技术的缺失未得到完全弥补，对于组成夫妻财产制度的各项内容分别规定在不同章节和不同性质的法律制度中，缺乏应有的逻辑结构。
（三）夫妻财产制度的内容不够完善，缺失较多。较为完善的夫妻财产制度其内容应包括夫妻财产制度的设立、变更、撤销、终止，夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、使用、管理、收益、处分，债务的清偿，婚姻解除时财产的清算以及一方对另一方的经济补偿、经济帮助、离婚损害赔偿等方面的法律制度。修改后的《婚姻法》仅规定了法定财产制中财产的来源和归属，婚姻当事人对财产的处分权利；约定财产制中约定的形式、类型，对内对外的效力；而未涉及婚姻当事人对财产的管理、使用、收益的权利，亦未涉及财产责任问题，对夫妻共同债务和个人债务的范围也未作出规定，对于各种夫妻财产制效力的产生、变更、消灭亦未有相应的规定。
（四）条文规定的可操性差。2001年《婚姻法》修正案有些条文的规定过于原则简单，语义模糊不清。使得法律的适用越来越依赖于司法解释，对于缺乏司法解释的某些含义不明的条文的理解，往往导致不同的法官对于相同的事实作出不同的判决。
三、我国夫妻财产制度的完善建议
（一）增加有关夫妻财产制的通则性规定。1.在《婚姻法》中确定夫妻在财产关系中的地位平等。夫妻财产制度的立法应该体现我国《宪法》规定的男女平等的原则，将男女平等原则作为夫妻处理财产关系的指导性原则，规定婚姻当事人在夫妻财产关系中的地位平等；2.在《婚姻法》中明确夫妻双方维持共同生活的责任。明确夫妻双方维持共同生活的责任，有利于夫妻双方明确责任，促进家庭的稳定、和谐，亦为一方拒绝履行家庭责任时，提供另一方司法救济的途径。
（二）调整立法的体例结构。可就夫妻财产制度单独设章规定，其下分节规定通则、法定财产制、约定财产制，并将离婚时财产的分割、债务的清偿、经济补偿、经济帮助等分别纳入其中。
（三）完善夫妻财产制度的内容及增强法律条文的可操作性。1.可增设非常法定财产制。我国现行《婚姻法》只规定了法定普通夫妻财产制而没有规定非常法定财产制，但是现实生活中的婚姻状况是相当复杂的。由于我国现行《婚姻法》对婚姻关系存续期间的夫妻共同财产的分割问题没有规定，为达到分割夫妻共同财产的目的，婚姻当事人的唯一选择只有离婚，而其本意可能并非想要离婚。为解决婚姻当事人在婚姻关系存续期间分割共同财产的合理要求，弥补现行《婚姻法》的不足之处，有必要设立法定财产制排除的非常情形；2.应当规定夫妻财产契约变更或撤销的条件和程序。虽然从《民法通则》和《合同法》的有关规定看，变更和撤销夫妻财产约定并不为法律所禁止，但鉴于夫妻财产契约的特殊性质和其对婚姻当事人利益的重大影响，我国婚姻法应当明确规定夫妻财产契约变更的严格条件和程序，规定夫妻双方协商一致，可以变更、撤销财产约定，但应当采取与订约时相同的形式和程序，否则不产生变更或撤销的效力，同时亦有必要对夫妻变更财产契约的次数作出必要的限制，以避免夫妻对财产契约变动的盲目性和冲动行为。
参考文献：
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在探讨社会公正与司法公正的相互作用关系之前，首先需要对二者的内涵和性质加以界定。
（一）社会公正的意义
有学者认为社会公正是指“社会对制度及法律实施效果的评价和态度”。约翰·罗尔斯认为,社会公正及社会正义遵循平等自由与机会公平两个原则,二者揭示了社会基本结构的两大组成部分,一是有关人民的政治权利部分,一是关于社会和经济利益部分。不同于以财富和权力的均等程度来衡量的平等,也不同于与效率相对的机会平等和结果公平，究其实质，社会公正是一个社会的最高理念和理想状态,是最高位阶级的价值基础。只有建立在这一基础上，社会才能为利益诉求迥异的不同个体建立共同遵循的行为准则，从而实现有序运行。因此，社会公是现代国家的共同追求，国家的公民对各种社会现象、制度的认识和评价基于对公正这一价值理念的理解，社会公正源于人们对法律和其他社会规范的信心。罗尔斯认为,社会公正是指正义原则在一种公平的原始状态中被一致同意着。如果大多数社会群体对某种“规则”（也包括理念、原则、规制等）形成了一致性的评价,这种“规则”就可称为社会公正。由此可见，社会公正更多体现了社会成员对根本价值准则的共同理解，而价值准则又是与社会经济基础和制度环境互动的产物，因此在不同的时空条件下，社会公正的内涵是不尽相同的。
（二）对司法公正的界定
相比社会公正本质上属于社会成员的共同认知和行动准则，司法公正则带有强烈的主体性特征，也与相应的司法权力关联紧密。在英语中，司法权“Jurisdiction”包括了审判权的含义，我国也将司法权解释为国家司法机关行使的权力。这一解释明确了国家司法机关行使相应权力的主体地位，也传递了“司法公正靠司法机关实现”的潜在信息，再加上程序正义往往是结果正义的一项必要条件，我们或许可以将司法公正界定为：司法机关排除任何来自行政等力量的干扰，严格依照司法程序，切实严格执行法律条文的过程。
（三）社会公正与司法公正的对立统一
根据上文，社会公正与司法公正的同一性似乎不言而喻。在一个健全的法制社会里，二者无论在价值取向还是行动结果上，都有着高度的一致性。作为社会成员间共同契约的法律，以实现社会公正为使命追求，维护司法公正，从很大程度上也是在维护社会多数成员的行为底线与共同信仰。同时，以社会共识的面貌存在的社会公正，则是司法公正得以成立的逻辑与认知基础。从学理推演的角度，二者间的统一关系无疑是高度自洽的。然而，社会互动的复杂及法律自身的特性却往往导致了司法公正与社会公正在现实中的对立。尤其对处在改革和转型期当今中国，各种社会阶层和群体不断分化、涌现，利益博弈和社会互动日趋复杂，而作为协调社会成员间权力义务关系的基本准则，既有法律在面对很多新型社会关系和新情况时，其滞后的局限越发凸显。这既与法律稳定有余、前瞻不足的特性密切相关，也突显了立法的某种程序性桎梏。如上文所界定，社会公正是一种泛道德的价值判断，嬗变性与时代性是其重要特征，当公众的价值取向在种种因素作用下超出司法所能解释的范畴时，司法公正与社会公正的对立乃至冲突，显然在所难免。例如，在一个封闭落后，重男轻女思想根深蒂固的农村，某妇女因不堪忍受长期的虐待而毒杀亲夫。如果在过去，法检机关切实维护法律条文所界定的“司法公正”，严格依照法律条文执行司法程序，依律依典判处犯罪嫌疑人死刑，或许几乎不会引起争议，因为这一判决与当时“欠债还钱，杀人偿命”的道德判断。但若放在人权和生命尊严意识已极大增强的今天，这样的判决就很可能招致“没有体现人道关怀”，“对当事人处境缺乏理解的同情”，“机械冰冷，没有人情”的激烈指斥。类似事例还可参照曾经引发舆论喧嚣的药加鑫案件，二者所折射出的，显然是司法公正与公众所理解的社会公正之间的巨大鸿沟。
二、司法改革——社会公正与司法公正相契合的实现路径
通过上文分析，可以看到，社会公正本质上是一种基于共同理解的心理指向，而司法公正是秉承程序正义的权力运行过程，其以社会公正为价值取向，在复杂环境中的运行结果却可能有违初衷。在社会高度分化，利益诉求高度多元的当今中国，各种社会力量对立法、司法的制约与影响，可谓无处不在、无孔不如，“官本位”的人治传统，信奉社会关系的伦理取向，司法独立的缺失及各种思潮的争鸣、激荡等，都是导致司法公正在很多情况下与社会公正相背离的重要原因。因此，有效的司法改革，无疑是促进司法公正与社会公正相契合的实现路径，笔者针对当前司法实践中的一些现状，提出以下几条改革措施：
（一）提高司法运行中的人权意识
法律至上的神圣信仰是法治社会的思想前提，社会公正又以实现个人利益为价值皈依。司法和教育机构应努力提升从业人员的人权意识，在执行法律文本的过程中秉承人文关怀，更多考虑社会影响而非单纯地机械执行，从而在维护法律的权威、程序正义和满足人民公正期待之间探寻平衡点，实现社会公正对司法的规制与统合。另一方面，各级权力机构也要通过教育、宣传等多种途径，帮助社会成员树立法律至上的信仰，形成充分尊重法律形式和程序的意识，使其充分认识到遵守法律与维护个人利益间的同一性。历史上，苏格拉底宁愿受死，也不愿改变他对法律的坚贞信仰，正是这种对法律的虔诚敬畏启迪了西方公众信奉法律、崇尚法律的良好意识，这也是西方法治社会得以确立的信仰和思想基础，值得我国各级法律工作者借鉴。
（二）注重司法的程序正义
马克思·韦伯提出了“司法形式主义（也称司法的形式合理性）”。大多数国家认为，程序正义是一项基本原则，不仅在司法程序中要遵守，在一些非司法程序中也必须遵守。在长期的司法实践中，西方人曾认为法律权威主义导致了社会正义的缺损，并通过扩大法官自由裁量权等途径加以修正。但这种权能的扩张应当有所限定。“形式正义优于实质正义，应当改变个人化正义的法律文化传统。”对过于信奉“实用主义”，不乏违反规则谋利的当今社会，反而应当强调程序正义，以此来牢固树立司法的权威。中国的“公道”反映了民众试图通过唤起“青天（即权力核心）”注意来谋求公平的心理诉求，但淡化“人治”的个性化影响，正是现代法治的努力方向，通过特定的程序和机制来追求社会公正，形成有机的社会秩序范式和通则，这也是在法治变革过程中对公正和秩序的理性期待。司法的形式合理性蕴涵着特定的价值准则，它意味着通过公正合理的司法机制，能够通过平衡利益关系来确立有机的社会秩序，进而实现社会公正。因而树立程序正义的仪式，对司法实践的持续推进尤为重要。
（三）赋予司法机构以更多的法律解释权
在美国，法官在某些情形下享有充分的自由裁量权，以灵活处置法律条文所没有涵盖的情况。例如，法官大多被授予在判处未成年者监禁时酌情考虑的权力和判决离婚时根据双方境遇分配财产的权力。美国法律中的陪审团制度也是这一自由裁量思想主导下的产物，其初衷在于用法律之外的力量弥补法律的刚性有余、柔性不足的缺陷，使最终判决兼顾法律权威与公众的情感指向。
三、结语
与正常人的婚姻一样，与精神病患者结婚后也存在离婚的问题，且在民事案件的司法鉴定中占了首位。那么，究竟能否与精神病患者离婚？
首先，既然是离婚，同样得依据法律办事。有关离婚的法律条文，在《婚姻法》中写得清清楚楚。其第二十四条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。”第二十五条又规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”
其次，既然一方是精神病患者，自有其特殊性。这个特殊性就是精神病患者在发病期是无行为能力的，因此他（或她）本人不能作出自愿离婚的真实意图，得由其监护人。如果一方是精神病患者，另一方坚持要离婚，法律虽强调调解，但对无行为能力的精神病患者事实上无法实施调解。那么，根据上述法律精神，是否准许离婚就得依据对“感情确已破裂”的判断了。为此，最高人民法院拟出一个《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，其中涉及精神病患者夫妻感情破裂的内容为：“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。”无论哪一种情况，都是以疾病久治不愈为条件。在这个条款中，既保护了精神病患者的利益，又保护了精神健康一方的利益。
精神病也是可以治好的，恢复后也能与正常人一样承担家庭义务，精神健康方既同意与其建立家庭，就应该体贴、照顾他（她），而不应该有任何歧视和偏见。如果虐待他（她），不仅要受到社会谴责，严重的还要追究法律责任。另一方面也要体现保护精神健康方的权益，因为与久治不愈的精神病患者生活在一个家庭里，不但无幸福可言，而且在少数场合还会带来灾难，因此，提出与久治不愈的精神病患者离婚也是合情合理的。
精神病患者是社会中的弱者，人民法院在判决这类离婚案时会在生活安排、财产分割等方面适当予以照顾，并安排好事后的监护等事宜。如育有子女的，一般不判给精神病患者抚养，因为无论从教育方面，还是保护子女身心健康方面，精神病患者都不具备承担抚养子女的行为能力。但其监护人应按照协议或判决的规定，向抚养子女方支付生活费和教育费用。
离婚对于精神病患者来说，是雪上加霜的痛苦事件，因此，应对患者做好安抚工作，选择适当的时机进行。为减少精神病患者的离婚案件，提请当事人注意以下几点。
1．有过精神病发病史的，婚前最好向对方说明，取得对方的理解，免得以后相互责怪、埋怨。而且婚后也可以大大方方地服药，不必偷偷地进行治疗，甚至停止治疗。由于治疗不正规而导致疾病复发的情况屡见不鲜。
一、放宽请求权主体限制
《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（即其妻之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条（三）、（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。
二、拓宽赔偿义务主体范围
《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。
三、增加有权提起离婚损害赔偿之情形
《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？笔者所在法院判过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现“儿子”非己所生，而是妻子与他人通奸所生，遂起诉离婚，并要求妻子给予精神损害赔偿，合议庭判决准予离婚，同时判令女方赔偿男方精神损害抚慰金1万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有必要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题，如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“（五）其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。
1998年2月14日，河南内乡县赵店乡莲花村25岁的郭雄伟与比他大4岁的张淑华结婚。
结婚后，郭雄伟到南阳开出租车，后来，他把妻子也接到了南阳。因性格差异等原因，两人常为一些小事吵骂厮打，每次张淑华都要回去向母亲告状，其母便不依不饶地来到郭家吵闹一番。
去年元月16日，已快要分娩的张淑华以丈夫经常打自己、夫妻关系名存实亡为由向内乡县赵店乡法庭递交了离婚诉状，法庭同志劝她分娩后再离婚，做通工作后，她又回到了南阳。
2月13日，张淑华在南阳市宛城区妇幼保健站顺利生下一男婴，取名郭子龙。但是孩子的降生并没有给家庭带来多少欢乐，夫妻二人还是因家务琐事拌嘴、打架。5月份，一次“战斗升级”，张被郭打晕后扔到公路上，幸好被内乡县巡警发现后才急忙把张送进医院抢救。
没有办法，张淑华抱着3个多月的婴儿再次来到赵店乡法庭，提出离婚。6月21日，赵店乡法庭开庭审理，张淑华在诉讼请求中要求儿子由自己抚养，抚养费由郭雄伟负担。郭雄伟在答辩中说：原告生了孩子后，丈母娘不让我们见面，无理干涉我们的婚姻，若不是她的干涉，我与原告和和睦睦过日子不存在任何纠纷。若原告在其母亲的胁迫下不能够自主，非要离婚的话，孩子应随我生活，因为原告母亲的思想、行为不利于孩子的身心健康。
经过开庭审理，法庭进行调解，郭雄伟表示要与妻子共同做好双方父母的工作，和睦相处，做一个好丈夫，并当庭写下了保证书，张淑华也撤回了诉状。
怒上法庭讨回哺乳权
6月25日，郭雄伟和张淑华再次发生争吵后，双方厮打，郭雄伟把张打倒在地，张拨打“110”后，巡警把她送到南阳市第二医院治疗，后又把她送到张衡路派出所，派出所的同志打传呼让郭去接，郭没有去。张淑华回到住处后，不见儿子，问丈夫，说抱回老家了，张想回去，郭不让，思子心切再加上胀痛的张淑华只好回到赵店乡莲花村。
6月30日，张淑华以丈夫和婆婆侵犯其哺乳权为由，向赵店乡法庭递交诉状，要求两被告归还儿子让其哺乳。
因此案属于《中华人民共和国民法通则》第九十七条第一款第三项的“因情况紧急先予执行的案件”，张淑华提出了先予执行申请。赵店乡法庭于7月1日下发了先予执行《民事裁定书》，要求郭雄伟、赵冬花（张淑华的婆婆）在接到裁定书后，立即将孩子交给张淑华。
赵、郭母子二人接到法院裁定书后，既不申请复议，又不履行裁定书所确定的义务。7月4日，张淑华递交了申请执行书，要求强制执行。赵店乡法庭两次执行未果，遂将此案移送到法警大队要求协助执行。
7月7日，法警大队冒着倾盆大雨，兵分两路，一路直赴南阳市寻找开出租车的郭雄伟，一路赶往赵店乡莲花村赵冬花家，动员交待孩子的去向。
在南阳见到郭雄伟后，他说：“她不想过日子，这是郭家的后代，不能让她养。”并表示即使坐牢，也不交出藏匿婴儿自有说法有关人士争议“哺乳权”孩子。他母亲的态度和他相同，拒不说出孩子的下落。
7月8日，慑于法律的威严，郭雄伟终于说出孩子的下落。他的亲戚将孩子送到法院，当张淑华从法官手中接过十几天未哺乳的儿子时，紧紧地抱在怀中，一阵痛哭。
看到孩子已回到母亲怀抱，法院决定对郭雄伟提前解除拘留。同时张淑华也提出撤诉申请，法院准予撤诉。
藏匿婴儿自有说法
8月7日下午，记者来到莲花村采访。谈起侵犯张淑华的哺乳权，郭雄伟的父母实在想不通，自己把孙儿抱回来看看，这也算是侵权？谈起抱走孙子的动机时，赵冬花说：“一次儿子和媳妇打架，媳妇拿着一瓶开水向儿子头上砸去，溅出的水烫伤了孙子，为此还住院治疗了一段时间，为了不让她虐待孙儿，才把孙儿抱回家。”
记者采访郭雄伟时，他平静地说：“夫妻间生气本来是很正常的，可没想到发展到今天这种地步，现在我们已彻底没感情了，如果她再提出离婚我坚决同意。儿子出生后，一次也没被抱回来，我爸爸和亲戚都没有见过他，把儿子抱回自己家让家人看看，这也算是侵犯哺乳权？”
有关人士争议“哺乳权”
这起特殊的侵权纠纷，引起了法律界人士的极大关注。
一位律师指出：“在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》以及《中华人民共和国未成年人保护法》等法律条文和司法解释中都没有提到妇女有哺乳权，更没有法律的明文规定，也没有可以借鉴的案例。妇女的哺乳是否得到法律保护，怎样保护，哺乳期为多长也没有一个统一的标准。按照传统的习惯和人们的意识，妇女应该有这种权利，但在实际操作中很难把握，这需要在以后的立法中加以完善。”
尊敬的各位领导、各位同仁：大家好！
今天，我为大家演讲的题目是《感悟“法官”》。今天，我给大家讲一个也许曾发生在你们的身边或者身上的故事。
八年前，一个二十刚出头的年轻姑娘，带着对“法官”的朦胧认识，走进了镇上的法庭，天天处理民事纠纷，每天面对吵吵嚷嚷、互不相让的当事人，她觉得法官同心目中的“神圣、威严”相距甚远，一天工作下来，除了烦，还是烦。自己累不说，还常常被当事人误解、谩骂、甚至威胁，她曾多次委屈的对着家人哭过，甚至开始怀疑自己当初那么执着的选择当法官是否错了。真有点“少年不知愁滋味，而今识得愁滋味”的阵痛。
工作半年后的一天，她低头打扫卫生，突然，听到门口“扑通”一声，只见一位白发苍苍的老大妈跪在了地上，她连忙扶起老人，这才看清楚了：这是前几天刚执行完的一起赡养案的原告，莫不是又出什么问题了？她的心悬起来了。大妈流着泪，却笑着开口：“姑娘，我今天是专程来谢谢您的！您也知道，我老伴重病在床一年多，可我那逆子又不用管不问……，这一年多来，为老伴的医疗费，我曾多次找过村委会，镇法律服务所，可都拿我那儿子没办法。那天你不但为我主持了公道，还骑着单车，跑到我们家找我儿子、儿媳，一番苦口婆心的话，终于让我儿子良心发现了姑娘，你为我们家跑了这么远的路，花费了那么多的心血，我实在是不知道要用怎样的方式谢您，所以只有给您跪下了。”
老人一番话，让她彻夜失眠了。以前，她为寻找法官的价值而犹豫彷徨；今天，大妈的言行让她豁然明白：老百姓不到万不得己不会上法院，法官该做的就是用国家和人民赋予他们的职权，通过法律的利剑，凭着良心的尺子，给他们一个公正的答复。同时，她也感受到了老百姓对法官的尊敬、需要和信任，这些不正是法官的价值所在吗！
真有点“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”的感觉。从此之后，她心平了，气顺了。在一次次的感动中，她己深深的悟出：“吵”，正是他们到法院的真正的原因，是矛盾激化到一定程度的表现，一个好的法官，就是要能让当事人从“吵”着进来到“笑”着出去。随着自己一天天走向成熟，她也更加深刻地认识到：法官所肩负的神圣使命，关系到千万个家庭的和谐、安宁与幸福。
都说法律是神圣的、法庭是庄严的，法官是铁面无私的，这话一点不假。但是，要说法官是冷漠的、无情的，法律是“死”的，那就错了。多年的工作已让她明白，法官不是对法律条文进行机械的引用或简单的传教士般的说教，法官是用“心”在工作，用“情”在演绎法律。
关键词 亲子鉴定 婚姻法 亲子关系
中图分类号：D923.9 文献标识码：A
2011年7月4日，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》通过，其中有很多条文都引发了各方争议，特别是关于夫妻共同财产的部分。在这篇文章中，笔者想要探讨的主要是《婚姻法司法解释（三）》中关于亲子关系诉讼中的亲子鉴定的规定。
一、亲子鉴定概述
亲子鉴定，指利用医学、生物学以及遗传学等科学原理和技术来判断有争议的父母与子女之间是否存在亲生血缘关系所进行的鉴定。伴随着现代医学的快速发展，亲子鉴定在亲子关系的确认中起着越来越重要的证明作用。亲子鉴定技术已经非常成熟，并且相对简便，准确率高，在诉讼中尤其是亲子关系的确认中被应用得非常频繁，并且不仅是我国，而是在全球范围内被广泛应用。
二、解读婚姻法司法解释关于亲子鉴定的规定
一般来说，负有举证责任的当事人若提不出证据证明其主张的，则需要承担举证不能的后果，有可能最终会导致败诉。但在这种类型的亲子关系诉讼中，若一方当事人提出亲子鉴定申请而另一方不同意的话，则不能进行亲子鉴定，这样会导致申请一方的败诉。《婚姻法司法解释（三）》中的第二条可以有效地解决这种不公平的现象，首先，提出亲子鉴定的一方要提供必要的证据，并向法院申请进行亲子鉴定。在这种情况下，若另一方拒绝，需要承担败诉的不利后果。同时，本条文也规定申请人必须提供必要的证据证明存在亲子纠纷，如果没有任何证据，或仅仅是猜测、臆断，法院也可以驳回申请人的申请，避免浪费司法资源、破坏家庭和谐与信任。
亲子关系诉讼是身份关系诉讼的一种，主要包括两种，否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。在这些案件中，若一方当事人已经提出了相对完整的证据证明亲子关系的存在或者不存在，对方提不出相反的证据并且坚持不同意做亲子鉴定的，可以推定申请进行亲子鉴定一方的主张成立。
这是婚姻法首次明确规定亲子关系诉讼中一方当事人若拒绝鉴定，法院可以直接推定另一方主张成立。其实，这样的证据规则，在最高人民法院先前的批复中已有确立，而婚姻法则将其明确纳入了法律规范体系中。
三、亲子鉴定在婚姻法上的应用
在婚姻家庭关系中，需要做亲子鉴定的情况一般有以下几种：
1、在离婚诉讼中男方请求进行亲子鉴定，通常是男方发现或者是怀疑子女不是自己亲生的，于是向人民法院提起离婚诉讼同时请求人民法院进行亲子鉴定确认两者是否确为父子关系；
2、女方索要抚养费时女方或男方向法院请求进行亲子鉴定的情况，通常是女方向没有婚姻关系的男方索要抚养费的情况；
3、女方主动向法院提出要进行亲子鉴定，通常是女方要证明婚内所生孩子不是丈夫亲生，这种情况在实践中非常少见。
四、我国亲子鉴定中存在的问题以及建议
由于《司法解释（三）》的出台，亲子鉴定在司法实践中的应用频率会快速增长，但是我国在亲子鉴定中仍然存在许多问题。
（一）我国还没有专门的法律规范规制亲子鉴定。
虽然最高人民法院于多年前下发的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中有些许规定，但是此规定过于笼统，并不能有效地指导司法活动。
（二）我国亲子鉴定机构设置混乱。
我国亲子鉴定机构的设置还处于无序的状态，很多亲子鉴定机构是否有资质进行亲子鉴定有待确认。同时与其他司法鉴定一样，亲子鉴定也开始趋于市场化，非常混乱。
（三）亲子鉴定被滥用。
亲子鉴定虽能够便捷有效地确认两个当事人之间是否存在或者不存在亲子关系，但是鉴定结论也涉及到了当事人的隐私权、名誉权等问题。就目前的鉴定程序来看，若一方当事人秘密单方申请亲子鉴定则会损害其他利害关系人的权益。
五、对我国亲子鉴定制度的建议
（一）建立相关的法律。
通过建立专门的法律来对亲子鉴定的申请主体、启动程序、鉴定机构的资质以及鉴定结论的效力作出明确规定。另外虽然亲子鉴定能够有效地确认亲子关系，但是其对婚姻家庭伦理关系具有强烈冲击，因此在法律规范中应明确规定谨慎适用的原则，同时应该将“子女最佳利益原则”作为最高指导原则。
（二）依据资质对亲子鉴定机构进行分类。
明确有资质进行亲子鉴定的机构的条件，同时明确机构的职责以及在亲子鉴定错误时应承担的责任，建立统一的亲子鉴定标准。
（三）亲子鉴定结论的运用应该审慎。
亲子鉴定的结论准确率非常高，这可能会导致法官对于鉴定结论过度迷信。在司法实践中，对于亲子鉴定的结论，需要法官的谨慎对待，不可一味相信，要与其他证据相互印证，作出理性、客观的判断。
（作者单位：浙江工业大学法学院）
参考文献：
据台湾《中国时报》报道，一位中学生呱呱落地就患有先天性骨骼发育不全的瘫痪病，人称“玻璃娃娃”。同学们基于爱心与善念，每天背他上下楼梯，学校也是基于有教无类的理念，收留了这样的学生。这原本是一段动人的佳话，没料到一场小雨，让背负他上下楼的同学身不由己地滑了一跤，造成“玻璃娃娃”头颅破裂，不治而亡。此事闹到对簿公堂，法官公事公办依法判决，对背负者和学校定为过失致死罪，予以惩罚。
对此判决，单就纸上的法律条文来看似无不当，但从社会效果来看，必然导致残疾学生申请入学更加困难，因为没有学校愿意承担这样的风险；还会导致扶助弱小和见义勇为的良好风气每况日下，因为谁敢保证在救助危弱之人时不发生意外？
这个案例涉及到了一个亘古及今的法律难题，即：良善与权利的冲突。这一冲突的解决前后经历了两个阶段：
一是古代的以良善代替权利（或曰以情代法）。汉代大儒董仲舒说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻……罪同异论，其本殊也”（《春秋繁露·精华》）。这就是说，在审理案件的时候，要根据犯罪的事实，考察行为者的动机；只要有犯罪动机，就应当加以惩罚，不必待其成为行为；对于首犯要从重惩处；如果只有犯罪行为，而无犯罪动机，就应当从轻发落。《盐铁论》对这种做法评述道：“《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”（《盐铁论·刑德》）。显而易见，“原心论罪”是一种动机论，在判断一种行为的时候，它看重的是行为者动机的良善，而不是行为在客观上是否侵犯了别人的权利。凡是符合《春秋》之义者就是“志善”，即使犯法，也不定罪；反之，即使犯罪未成，也要定罪。这种以良善代替权利的观点有两个特征：一是整体的利益大于个人利益，维护整体和谐与利益的至上性，是良善的基本内容；二是道义高于利益，“君子喻于义，小人喻于利”，“饿死事小，失节事大”。权利（权威＋利益）让位于道义是不言而喻的。
这种以良善代替权利的观点的形成与古代社会宗法家庭关系以及家、国一体的政治结构密切相关。在当时，个人的独立性淹没在家族的血水之中，家族的独立性又最消沉于皇权的战舰之下，在家族是“夫为妻纲，父为子纲”，在国家是“君为臣纲”。这是问题的一方面，另一方面，温情脉脉的血缘关系又融化了人们对家族等级秩序的怨恨：“父母官”们“民为贵，社稷次之，君为轻”和劝民稼穑的说教也多少消解了臣民的反抗意志。因此，与西方相比，古人享受到的亲情、乡情和君情会相对多一点。
二是17至19世纪（近代早期）的以权利代替良善。针对古代社会对个人独立性的蔑视，资产阶级吹响了“天赋人权”的号角，运用商品交换关系淡化了宗法血缘关系，使个人挣脱了家族和王权的羁绊，凸显个人的自尊和生命的价值，扫除古人心中终生还不完“人情债”的负荷，努力使每个人都能做到“赤条条来去无牵挂”。这种观念在发展中所起的巨大促进作用，乃由当今发达的物质文明所证实和彰显。然而，任何事物的发展都有一定的限度和阶段性，近代以来，西方沿着以个人权利否定整体性、非功利性的良善的道路前进，得到了很多，但也渐渐地失去了很多，在失去的东西中，弥足珍贵的就是亲情、友情。亲情、友情的缺乏必然带来一系列严重的社会问题。通过离婚自由的法律原则的确立，的确避免了死亡婚姻的烦恼，但同时带来了孩子的痛苦：父母有离婚的权利，难道我就没有享有与父母同居欢乐的权利？“AA制”的聚餐方式的确体现了平等精神，但这不同时剥夺了囊中羞涩之人与朋友欢聚的权利？过分强调权利必然带来人与人之间情感的疏离，这是权利的本质所决定的。权利的本质是通过对他人的不信任和防范，来捍卫自己的利益（过去学界只指出权利是对权力的不信任，而未论证权利也是对平等主体的一种不信任），实现权利的办法是把每一个人从整体中尽量剥离出来，以昭示个人权利的排他性，至上性，但剥离之后连带而来的“高处不胜寒”和“茕茕孑立、形影相吊”的孤独感就难以避免了。