发布时间：2023-09-12 17:09:33
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的环境污染侵权的特征样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
［关键词］环境侵权；证据；证明；分配
根据“谁主张，谁举证”这一规定的立法精神和我国实体法中的有关法律事实的规定，我国民事诉讼中举证责任分担的一般原则是：1.凡提出某种实体权利请求，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人，应当对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，对于不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实，不负举证责任。以产生某种权利或法律关系的事实不存在为由，反驳原告的诉讼请求的当事人，应当对存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任。例如，在借贷纠纷中，原告要求被告偿还欠款时，他只提供证据证明借贷关系成立的法律事实，就算尽了举证责任，借贷关系不成立的事实，借贷之后被告没有偿还的事实，不应由原告承担举证责任；借贷关系没有发生的事实，或者借贷关系发生后已还款的事实，应当由被告承担举证责任。2.凡主张原来存在的权利或法律关系已经变更或消灭，或者是应当变更或消灭的当事人，只须就存在、变更、消灭权利或法律关系的事实承担举证责任。阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实是否存在，则由对方当事人承担举证责任。例如，在离婚纠纷中，原告承担的举证责任是对夫妻感情确已破裂的事实，提供证据加以证明，而对不存在夫妻感情破裂的事实或者其他导致婚姻关系不能被解除的事实，不负举证责任，这类事实的举证责任，由对方当事人承担。以上原则也适用于第三人参与或共同诉讼人进行的诉讼。有独立请求权的第三人在诉讼中居原告的地位，主张自己对当事人双方争执的诉讼标的享有全部或部份民事权益，自然应对其所主张的产生该种民事权利益的事实承担举证责任；无独立请求权的第三人，通常参加被告一方进行诉讼，人民法院可以直接判第三人承担民事责任，这就使得多数无独立请求权的第三人的诉讼地位与被告相差无几，这类第三人应对其单独主张的或者与被告共同主张的反驳诉讼请求的事实负举证责任。
举证责任的一般原则在大多数情况下是可以被适用的，但在一定的情况下，可能发生举证责任的倒置；所谓举证责任的倒置，是指在特定的侵权诉讼中，侵权行为的具体方法、加害人的主观过错、侵权行为与损害后果之间的因果关系等一些难以证明的案件事实，根据举证责任分担的一般原则应由提出这种事实的人承担举证责任时，按照举证责任倒置的要求，提出主张的人不承担举证责任，而由否认侵权事实的对方当事人对其不应承担侵权责任的事由或对其所主张的负责事由负举证责任。
根据民法通则和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的有关法律规定，我国应实行举证责任倒置的诉讼案件包括因环境污染引起的民事侵权诉讼。所谓环境民事侵权是指由于人为的原因致使人类所生存的自然环境遭到了严重的污染或破坏，从而造成一定范围内的公民的民事权益，如生命健康权、财产权、环境权等权益受到损害的一种侵权行为。环境污染属于特殊的民事侵权。环境污染致人损害诉讼中的证明责任分配具有不同于一般民事侵权致人损害诉讼中分配特征。
一、环境污染民事侵权责任的构成要件与证明责任分配
与一般民事侵权行为相比较，环境污染致害行为本身具有特殊性：第一，环境侵权之侵害对象具有普遍性。环境侵权的对象一般不以特定受害人为加害对象，而是通过环境因素介质造成对一定区域人们的生活权益或其他合法活动的损害。因此，环境侵权对象具有公共性、广泛性的特征。第二，环境侵权行为过程具有潜在性，延续性。环境污染是工业化的直接产物，这种侵权损害往往隐蔽于一个较为缓慢的量变过程，其危害后果一般是要相当长时期后才能被验证。第三，环境侵害行为后果具有不可恢复性。环境污染损害的危害性表现于生态链的任一环节。无论是环境自身能力的再生，或人类的治理均难以使其恢复其最初的状态。第四，环境侵权后果的表现形态的变异性。环境危害后果可能因为时过境迁或环境的自身变异而被掩盖或湮没而增加提交证明事实的难度。基于上述环境侵权行为的基本特征，在环境诉讼中，各国均将环境损害请求权作为特殊的侵权类型予以对待，从有利于严格控制和有效治理环境污染，强化污染环境者的法律责任，同时保护环境污染受害人的合法权益等方面出发，普遍从立法上规定环境污染损害赔偿责任适用无过错责任原则。我国《民法通则》第一百二十四条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。依无过错责任原则，在环境污染损害赔偿案件中，环境污染行为侵权责任的成立不以造成环境污染的加害人主观上有过错为构成要件，因此，我国环境污染损害赔偿责任的构成要件为：（1）存在污染环境的行为；（2）有损害的事实；（3）污染环境的行为与损害事实之间存在因果关系。阻碍或限制要件为：（1）不可抗力（2）第三人的过错；（3）受害人的过错。根据法律要件分类说的证明责任分配标准，在法律要件事实存否不明确的情形下，如该法律要件事实属于权利发生要件事实，则由主张权利存在的人负证明责任；而当该法律要件事实属于权利妨害，权利消灭或权利受制的法律要件事实时，则由主张权利不存在的人（即相对人）承担证明责任。因此，侵权请求权人（受害人）对权利构成要件承担证明责任，由抗辩人（致害人）对阻碍或限制的要件事实承担证明责任。
二、盖然性因果关系在环境侵权中的采用及其对证明责任的影响
（一）传统因果关系理论在环境侵害适用上的欠缺以及新理论的提出
民事实体法本身发挥着对证明责任的分配的功能。若民事实体法采用过错责任，则请求权人须对过错的要件事实承担证明责任；若民事实体法采用过错推定责任，则由致害人对过错的要件事实承担证明责任；若民事实体法采用无过错责任，则根本否认了过错作为要件事实的存在，不作为证明的对象。同样，采用必然性的因果关系还是盖然性因果关系，对双方的证明责任分配也会产生影响。传统的因果关系理论是“必然因果关系”。根据这一理论，只有行为人的行为与损害结果之间有着内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系；如果行为与损害结果之间只是外在的、偶然的联系，则不能认定二者之间的因果关系。但是，正如前文所述，由于环境侵权具有潜伏性、复杂性、广泛性的特征，侵害结果的发生往往须经长时间反复多次的侵害，甚至是多种因素的复合积累以后，方才显现，而且其往往牵涉非一般人所能了解的高深科技知识，其因果关系也非一般方法所能确定。因而，倘若固守传统的因果关系理论，势必因证明之困难而否定受害人请求损害赔偿的权利。
针对必然因果关系学说在解决环境侵权问题上的不足，各国理论提出了针对环保领域的因果关系包括优势证据说、盖然性说等，其中，以盖然性说最为典型，已为国内所认可。盖然性说的主要内容是：（1）因果关系的举证责任在形式上仍由原告受害人承担；（2）被告若不能证明因果关系之不存在则视为因果关系存在，以此实现举证责任的转换，习惯上称事实推定理论；（3）只要求原告在相当程度上举证，不要求全部技术过程的举证，即盖然性举证，在侵权行为与损害之间，只要证明“如无该行为，就不致发生此结果”的某种程度的盖然性（或然性），即可推定因果关系的存在。因此，受害者只需证明如下二者：（1）行为人排放的污染物质，到达损害发生地区而发生作用；（2）该地区有多数同样的损害发生。法院可据此推定因果关系的存在，除非被告能举出反证来证明因果关系不存在。否则就不能免除民事责任。
（二）盖然性因果关系对环境侵权证明责任分配格局的影响
按照法律要件分类说原理，因果关系作为侵权请求权的要件事实，理应由受害人承担证明责任，但由于实体法对因果关系界定改变，必然影响到证明责任的分配规则。根据盖然性因果关系理论，在盖然性的因果关系中，受害人承担证明责任的要件事实为：（1）行为人排放的污染物质，到达损害发生地区发生作用；（2）该地区有多数同样的损害发生。致害人承担阻碍因果关系成立要件事实的证明责任，即损害与污染环境行为之间没有任何因果关系。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（四）项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是针对环境侵权所做出的证明责任分配的特别规则。法定免责事由的证明责任由加害人承担，这符合法律要件分类说的精神，但是应该注意的是，由加害人就行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，并不意味着受害人对因果关系不承担任何证明责任。实际上，在盖然性因果关系中，这里有一个因果关系证明责任进一步细分的问题，即受害人只对行为与损害结果之间的形式上的联系承担证明责任，而让本不应对因果关系要件事实承担证明责任的致害人承担不存在因果关系事实的证明责任。通过这样证明责任的重新分配，给受害人提供实现权利的现实可能，在最大程度上实现实质上的公平和正义。
我国长期以来的司法实践证明,这种将同属于第二类环境问题的环境污染和自然环境破坏截然割裂开,分别采取特殊侵权行为责任与一般侵权行为责任进行处理的做法,不仅违背了环境侵权行为的本质特征,欠缺科学性,而且还不利于充分发挥环境侵权民事责任功能以实现救济受害人的目的。近年来,当我们翘首以待《侵权责任法》能科学构建我国环境侵权民事责任制度时,2009年12月26日通过并于2010年7月1日施行的《侵权责任法》第八章“环境污染责任”的规定却令人失望!特别是《侵权责任法》第65条依然沿袭《民法通则》第124条的规定,继续无视环境侵权民事责任的特殊性,固守传统“二分法”的做法,其实质是原地踏步,毫无进展。本文试图通过对我国司法实践中的典型案件的分析,反思我国现行立法在构建环境侵权民事责任制度方面的严重不足,探寻我国司法实践适用现行立法所存在的问题,以期对我国环境侵权民事责任制度的完善尽绵薄之力。
一、法官断案:是固守现行立法,还是造法创新?
2007年4月9日,重庆市第二中级人民法院对“重庆市梁平县七星镇仁安村村民委员会、吴高斌、杨正平等与刘国权、汤昌华等环境侵权纠纷案”作出了终审判决。该判决虽然及时解决了上诉人与被上诉人之间的民事纠纷,使本案受害人也在经历了一审、二审的维权历程之后,获得了民事救济,[3]但是,该案的判决理由却不得不令我们进一步反思。
(一)基本案情
本案是一起因煤矿开采引起的水资源破坏纠纷案件。重庆市梁平县人民法院作为一审法院受理了原告重庆市梁平县七星镇仁安村4组村民以梁平县七星镇仁安村村民委员会、高斌煤矿业主吴高斌、高平煤矿业主杨正平等作为被告的民事诉讼。在一审诉讼中,原告认为原告所在地所发生的地表水与地下水的水位下降、当地水资源流失严重等现象,是由于被告开设煤矿矿井后的采煤行为所致,因而向人民法院提出了要求被告赔偿损失、停止侵害、排除妨害的诉讼请求。
一审法院受理本案后,对本案事实进行了调查,在对原被告双方当事人进行调解未果的情况下,作出了“由四被告连带赔偿原告每人3000元,限本判决生效后5日内付清;驳回原告的其他诉讼请求;案件受理费16760元,其他诉讼费25350元,共计42110元”,由四被告承担的一审判决。[4]一审判决后,一审被告人均不服(2006)梁平县人民法院民重字第3号民事判决,向重庆市第二中级人民法院提起上诉。上诉人以损害行为不存在、原审判决适用法律错误、原审判决诉讼程序违法等为上诉理由,请求撤销原审判决,驳回被上诉人的诉讼请求。重庆市第二中级人民法院(以下简称“二审法院”)受理了此案,并组成合议庭进行了审理。在二审诉讼中,二审法院进行了实地调查,并对双方当事人进行了调解,但终因双方争执较大而未能达成调解协议。因此,二审法院最终于2007年4月9日作出了“驳回上诉,维持原判”的判决。[5]
(二)法官造法:创新性地运用了环境侵权民事责任理论
本案一审与二审法院创新性地运用了环境侵权民事责任理论,科学地对原告与被告的举证责任进行分配,充分发挥了环境侵权民事责任的功能,迅速救济了受害人。从目前的司法实践来看,本案一审与二审判决突破了我国现行立法仅将“污染环境致人损害”的案件作为特殊侵权案件的缺陷,将法学界成熟的环境侵权理论成果运用到具体的案件审理过程之中,堪称积极学习法学新理论、灵活将法学理论与司法实践现结合、积极救济受害人的司法实践典范。
1.明确案件性质是环境侵权
在审理过程中,本案一审、二审法院首先明确了案件的性质,并以此作为前提对原、被告的举证责任进行科学分配。具体而言,在一审审理中,原审法院即重庆市梁平县人民法院在判决中首先对本案性质进行了判断,认为“本案原告主张被告采煤后,煤炭矿层遭到破坏,原告赖以生存的地表、地下水位下降,水资源流失,导致原告的生产生活受到了严重损害,属于因水资源受到破坏而引起的诉讼”,在此基础上,认为“水资源破坏属于环境侵权,适用举证责任倒置”,为原被告双方举证责任分配奠定了理论基础。一审法院最后以“要求被告举证证明其开采行为与水资源受到破坏无关,但被告未举证证明,应承担举证不能的法律后果”为由而判决被告败诉。在二审审理中,二审法院继续坚持一审法院关于本案性质是环境侵权纠纷案件的判断,在阐明环境侵权属于特殊侵权行为,适用无过错责任归责原则以及在因果关系方面实行举证责任倒置规则等环境侵权民事责任理论研究成果的基础上,认定上诉人构成环境侵权,应该承担损害赔偿责任。
2.突破现行立法存在的缺陷,创新造法
根据我国《民法通则》第124条关于“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任”的规定,《环境保护法》第41条关于“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”的规定,1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干意见》第74条的规定,以及2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(三)的规定等,只有“污染环境造成他人损害”的侵权行为,才被作为特殊侵权行为适用无过错责任原则,且在举证责任分配上实行举证责任倒置规则,即“因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”;而对于破坏环境造成他人损害的情形,只能按照一般侵权行为处理,且在举证责任方面也只能根据《民事诉讼法》规定的“谁主张,谁举证”原则进行举证。显然,这样对遭受因具有复杂性、渐进性、潜伏性和广泛性等特征的环境侵权行为侵害的受害人而言,是很难获得救济的。
为了有效救济受害人,对于并非属于“污染环境造成他人损害的”侵权行为,本案一审及二审法院均突破了其审理案件时现行立法的缺陷,创新性地运用环境侵权民事责任理论这一法学研究成果,[6]将环境侵权扩展至“水资源破坏”的情形,认为“水资源破坏属于环境侵权”,并进一步阐明“环境侵权属于特殊侵权行为,因此产生的损害赔偿责任应适用无过错责任原则。因环境侵权具有复杂性、渐进性和多因性,且损害具有潜伏性和广泛性,故法律规定应由被告对损害事实与损害后果不存在因果关系承担举证责任,’川由于被告未能举证证明不存在因果关系,”因此,法院认为被告应承担举证不能的法律后果,即“被告的采矿行为已构成环境侵权,应共同承担损害赔偿责任”。[7]本案一审、二审法院通过活学活用环境侵权民事责任理论研究成果,最终实现了积极救济受害人,充分发挥环境侵权民事责任功能的效果。
二、立法现状:《侵权责任法》第65条的缺陷
如前所述,2009年12月26日通过并于2001年7月1日施行的《侵权责任法》的第八章的规定依然沿袭了此前的立法规定,固守“环境污染责任”的传统规定,在第65条规定“因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任”,并在第66条中规定只有在“因污染环境发生纠纷”的情形下,“污染者”才“应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。可见,《侵权责任法》第65条的规定是对《民法通则》第124条的沿袭,虽然该条删除了《民法通则》第124条中有关“违反国家保护环境防止污染的规定”,但由于针对“违反国家保护环境防止污染的规定”所引起的司法实践的困惑,国家环境保护局(现国家环境保护部)早在1991年已通过《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》[1991年10月10日((91)环法函字第104号]进行了解决;[8]而((侵权责任法》第“条的规定,也只是对2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(三)的规定的照抄,因此,《侵权责任法》第65,66条的规定实际上是原地踏步,并没有克服我国现行立法中所存在的关于环境侵权民事责任规定的缺陷。
第一,《侵权责任法》第65条的规定欠缺科学性。我们知道,因人为活动或自然原因使环境条件发生不利于人类的变化,以致于影响人类的生产或生活,给人类带来灾害的现象被称为环境问题,其通常可分为第一环境问题和第二环境问题。第一环境问题,是因自然界自身变化而引起的、人类不能预见或避免的环境污染和环境破坏现象,因此,对这类环境问题,人类只能通过采取预防措施,减少或避免其危害后果的发生。与此不同的是,第二环境问题,是因人类自身的人为活动所引起的地球局部或全球性的环境变化以及环境污染等现象。[9]这样,通过对人类活动进行调整,不仅能够避免、减少该类环境问题的发生,而且还能对已产生的有关环境问题进行抑制、治理,从而使已被污染、破坏的环境得以再生。从民事侵权法的角度而言,环境侵权行为,正是引起第二环境问题,并致使他人生命、身体健康、财产乃至环境权益遭受侵害的行为。
一、我国环境权民法保护主要立法现状
我国《民法通则》之中对环境相邻关系做出了一系列规定，例如相邻主体在日常的生产生活中，应当秉持团结互助以及公平合理的原则，适当而合法地对截水、排水、通行、通风、采光等方面问题做出解决。如果在相处时对他方有妨碍或者产生损失的，理应承担相应责任。除此以外，根据《民法通则》第一百二十四条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”可以对环境侵权的责任承担作出判断。而根据“特殊法优先”原则，《环境保护法》第十一条所规定的：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。”应该优先先于《民法通则》的适用。
《物权法》中也对环境资源的所有权以及环境相邻关系进行了规定，在《物权法》第四十五至第五十条中，明确了森林、矿产、水流等自然资源的所有权。[1]此外，在借鉴吸取国外经验的基础上，对于环境保护也有一些符合我国社会特色的规定。譬如在有关相邻关系的条款中，根据《物权法》第九十条之规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”以及在建筑物修筑时，要遵守相关建设标准，尊重相邻建筑物所有权人的通风、采光和日照等权利，这些都集中体现了物权法对于公民环境权益的保障。
在《侵权责任法》第八章中也对环境污染问题集中作了规定，污染行为的实施者应当对其行为所造成的损害负责且当存在减轻或免责事由时，其有举证责任。此外《侵权责任法》还就共同侵权的责任分担作了相关规制并明确了污染者并不因第三人过错而对受害人免责的规定。
二、环境侵权责任的民法保护
在环境民事责任之中包括环境违约责任以及环境侵权责任，而环境侵权责任是其中最主要的责任，即由于加害者的加害行为，引起了自然环境或社会环境质量遭到损坏或威胁，从而致使公众的私法权益和环境权遭受损害时应当负担的一种不利的法律后果。
(一)环境侵权民事责任的构成要件
关于环境侵权行为的内部组成，主要有“三要素说”和“四要素说”等说法。这里我们采用三要件的说法，即主观过错并不是构成要件。我们认为，环境侵权民事责任构成要件应当由以下几个部分构成：破坏环境的行为、对环境造成了损害后果、破坏行为与后果之间的引起被引起关系(即因果关系)。[2]
1.污染环境的行为
根据对现实情况的调查了解，我们可以发现破坏环境的行为在近年来呈现出一种越来越复杂，种类越来越繁多、过程逐渐深入的特征。侵权一般与违法相联系，然而环境侵权责任的必备要素中并不包含“违法”这一要素。这是由于其不符合现行的民法规定，也因其不利于操作，易使许多环境侵权行为人由于违法性难以确认而被免责。例如：《民法通则》中规定了即使是有正当的法律依据的排污人也可能承担一定的不利后果。根据《民法通则》的相关规定，对于环境污染的损害赔偿责任承担原则是无过错的责任原则，所以，违法性并非环境侵权责任的必备要素，而只是个别侵权行为的组成要素。
2.损害结果
是指由于加害人的加害行为，致使他人的人身或财产受到损害或者威胁的不利后果。环境侵权损害结果主要有以下几个特性：
第一，一般潜伏期较长。除了极个别的环境破坏或污染行为能够导致即时的、明显的损害结果以外，一般的危害后果都要经历一定的时间才能显现出来，短则几个月，长则能到数十年甚至更久。
第二，遭受损害影响的范围较大。一般来说，遭受环境污染的受害者范围较为广泛，受灾地域也比较大，且在外界因素的作用下，更易扩散。从权利的角度来说，环境污染所侵害的权利种类也纷繁众多。
3.污染环境的行为与损害之间的因果关系
因果关系是侵权责任承担的重要要素。因此想要追究环境污染者的侵权责任，就必须要理顺污染行为与该损害后果之间的关系。根据我国的《侵权责任法》第六十六条的规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”
(二)环境侵权的民事责任形式
根据我国《民法通则》以及《侵权责任法》《环境保护法》等相关内容，关于环境侵权行为的民事责任的承担形式主要有以下几种方式：
1.赔偿损失。权利因为有救济，才能有所保障。所谓损害赔偿是指：由于行为人实施了对环境的加害行为，从而给他人相关法定权益造成了损害，应当负赔偿责任的一种责任形式。
2.排除妨碍。所谓排除妨碍，顾名思义，即由于行为人的行为而造成权利人无法正常行使或致使权利人在享受权益时受到妨碍，该权利人有权要求行为人排除该妨碍，使其正常行使权利。
3.停止侵害。所谓停止侵害，即当侵权行为人的侵权行为正处于进行之中尚未停止时，受害者依法享有的要求侵权人停止其侵害行为的一种责任形式。
4.恢复原状。是指当环境侵权加害人的行为造成的损害结果可以恢复时，由受害人请求，加害人应当采取一切适当行为是遭到破坏的环境利益回复到圆满的状态。
5.消除危险。是指由于环境侵权行为人的侵权行为致使他人的相关权益遭受威胁，或者是存在处于危险状态的可能，此时，受此威胁的潜在受害人有权要求该行为人停止危险行为，从而解除危险状态的权利。
三、结语
随着我国近些年工业化与城市化脚步的加快，人们对于物质生活水平与品质的要求越来越高。然而，随之也出现了“雾霾”“温室效应”“水土流失”等一系列环境问题。近些年，各国都对环境法律、政策进行了幅度不等的调整，可持续发展观念也逐渐深入人心。了解环境权的法律知识，唤醒人们对于环境保护的重视，普及民法对环境权的保护，使民众、社会团体知晓以法维权，在社会进步的同时，环境日益美好;环境的改善的同时，社会发展的机遇增多，人类文明亦会更加闪耀。
关键词：环境侵权责任；构成要件；归责原则
中图分类号：D922.68 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0130-02
一、环境侵权责任的界定
关于环境侵权责任的定义，学界的表述不同。有的学者提出，环境侵害具体指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以致危害居民的环境权益或危及人类生存和发展的环境侵权行为，是对具有社会性的个人利益的侵害[1]。也有的学者认为，因从事生产、生活等活动致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，破坏生态和资源，直接或间接侵害国家、集体的财产，侵害他人的人身、财产的，就是环境污染侵权[2]。《侵权责任法》专章规定“环境污染责任”，尽管只有4条，但这是立法首次突出肯定环境侵权责任在侵权立法中的独立地位，该法第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”由此可以看出，环境侵权责任，是指行为人违反法定的义务，以作为或者不作为的方式导致环境被污染或者破坏，侵害国家、集体或他人人身、财产权益，依法应当承担损害赔偿义务的一种特殊侵权责任。
二、环境侵权责任的归责原则
环境侵权的归责原则，在19世纪以来，各国的立法纷纷确立了认定过错责任原则，如1838年的《普鲁士铁路法》、1992年日本的《大气污染控制法》等。我国根据《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”从这一规定中不难看出，污染者承担责任的前提是客观上污染了环境并造成了损害，而不问污染者主观上是否存在过错，因此立法对环境侵权责任采取了严格的认定过错责任原则。
三、环境侵权责任的构成要件
依据《侵权责任法》第65条的规定，环境侵权责任的构成要件包括以下三个。
（一）须有污染环境的行为
被污染的环境致人损害是环境侵权责任研究的核心，因此存在污染环境的行为成为环境侵权责任的首要构成要件。污染环境的行为在实践中表现的复杂多样，简言之，只要引起自然因素总体发生不良变化的行为都属于污染环境的行为。根据我国《环境保护法》第24条的规定，常见的污染环境的行为包括：废水、废气、废渣的排放，粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等对环境造成恶劣影响的行为。
污染环境的行为是否一定要具备“违法性”，对此问题，我国目前的立法存在着矛盾。《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”从这一规定中不难看出，污染环境造成损害承担责任的前提是，污染行为违反国家保护环境防止污染的规定。对于此条的理解，学者指出这里的“国家规定”即为法律，意即如果只是污染环境而未违反法律者，即便造成他人损害，也不需要承担责任[3]。《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”该法并未对环境侵权人承担责任提出行为违法性的要求。
基于立法上的这种冲突，学者间也存在两种意见：一种认为应当不问污染环境的行为人的行为是否违法，只要其行为致有损害，则构成侵权，承担赔偿责任；另一种则认为排污主体只有违反国家规定的排污标准致有损害的，才承担环境侵权责任。笔者同意第一种观点，理由是以下几点。
第一，无论是《民法通则》还是《环境保护法》的订立时间都较早，从当时的立法技术上未对此问题予以审慎协调，故而学者或执法者在对条文的理解中不能只是死板教条，而应该从宏观的角度灵活地进行理解。正如有学者提出对《民法通则》第124条重新解读，将违反国家保护环境、防止污染的规定理解为“我国《环境保护法》及相关法律法规所确定的基本原则、规则和制度”，而不是指具体的某项排污标准，将其理解为是“法律适用”问题，而不是“行为标准”问题[4]。
第二，保护环境，保护生态平衡，维护人类良好的生存环境，是国际社会共同关注的问题，以此为出发点，在对待污染环境的行为时就不能只看该行为是否违反具体的法律法规，排污是否超过某一量化指标，而应当从防微杜渐的角度，无论该行为是否具备违法性，只要客观上造成了实际的损害，就应当由行为人承担责任。这样一方面保护了不特定受害人的利益，另一方面提高环境侵权人的侵权成本，从客观上减少对环境的污染。
第三，是否超过排污标准，与民事责任的构成没有关系。实践中，侵权人污染环境的行为与排污标准之间有如下两种情形：行为污染了环境但是没有超过排污标准；行为既污染了环境又超过了排污标准。
（二）须有客观的损害事实
第一，污染损害具有潜伏性。一般的侵权行为造成的损害后果，都是在行为发生时或发生后不久即能显现出来，但是污染所致人的损害，如疾病的形成，往往经历较长的时间才被发现，即使发现也难以及时消除。因此污染造成的损害的这一特性使得其危害更甚。
第二，污染损害具有特殊性。污染损害行为多表现为长期的累积的损害，对环境有持续的不间断的破坏，即使为一次性造成的损害，如海洋原油泄漏事故，其造成的损害结果也会持续下去，不会马上停止。
第三，污染损害具有广泛性。污染造成的损害是多元而广泛的，体现在三个方面：受害地域的广泛性、受害对象的广泛性以及受害利益的广泛性。大多数的环境侵权案件受害的地域面积较大，有的甚至跨越多个国家；受害人的数量较多，往往生活在一片地域中的人都成为受害者；受害人损害的权益是多元的，既有生命健康权、休息权等人身性质的权利，也有财产性的权利。
（三）行为与损害之间存在因果关系
一般的因果关系理论要求原因行为在时间上要先于损害结果发生，原因行为的存在是损害结果发生的必要条件等。但鉴于环境侵权责任的特殊性，在这类案件中，造成环境污染的可能有多个原因，如多家企业同时向一个环境排污，而且造成环境污染的周期一般较长，取证相对困难，再加之损害的潜伏性、持续性和广泛性，使得因果关系的证明比普通侵权案件更为复杂。实践中，除了适用传统的证明方法外，学者们还提出了一些可行的新的证明方法。
1.盖然因果关系说
又称为或然因果关系说，指受害人在证明因果关系时，只需证明侵害行为能够引起损害的发生、而且这种可能性达到一定的程度，即可推定行为和损害之间存在因果关系。运用在具体的环境侵权案件中，受害人只需证明：侵害人从事了导致环境污染发生的行为；众多的同样的损害在受害人所在地区已有发生。盖然因果关系说是建立在责任主体双方经济地位悬殊这一基础上的，一般认为，在这类案件中，侵害人比受害人的损失承担能力更强。由于这一方法具有较强的主观性，因此允许加害人对因果关系的不存在提出反证予以抗辩。
当前的环境污染破坏行为越来越频繁地呈现出大规模爆发的趋势，一旦发生，动辄引发大范围的生态环境的污染破坏，以及多数人的人身财产和环境权益损害。大规模环境侵权时至今日已经不再是零星发生的例外现象，而是呈现出愈演愈烈之势，这迫切要求我们在总结其内涵与特征的基础上，探究规制该现象的规则体系需求。
(一)内涵解析
大规模侵权并非一个专业法律术语，未有明确的立法界定，为学界对于当前某种类型的社会现象的描述和总结。正因为该概念没有明确的内涵和外延，学者们也倾向于从其特征对之进行多角度描述定位，比如，张新宝教授认为其特征包括：(1)应符合侵权责任法规定的特定类型的侵权责任构成要件;(2)受害人人数众多，须数十人以上;(3)范围一般包括：产品责任、环境污染、重大交通事故、重大高度危险作业、危险物品致人损害，但不包括空难。 或者更简明地概括为受害人众多、损害范围巨大、发生原因既可以因为同一个侵权行为也可能因同质性行为而引发等几个方面。大规模环境侵权，即指由同一个侵权行为或者是同质性的系列行为(典型如一家企业一定时间内持续往水体排污进而累积到一定的水污染致害浓度和总量)所引发的，导致一定范围内大面积的环境污染与生态破坏，进而导致不特定多数受害者的人身损害或财产损害的环境侵权行为。具体而言，大规模环境侵权的内涵可以从下几个方面界定：
1.在性质上属于环境侵权行为，符合《侵权责任法》规定的侵权责任构成要件，能够适用侵权责任法的实体与程序制度予以规制。具体而言，大规模环境侵权在种属性质上属于《侵权责任法》第八章规定的特殊侵权责任类型环境污染责任，能符合一般侵权责任构成要件和特殊侵权责任构成要件。
2.后果上集中体现为受害者众多。对于受害人众多的界定，各国立法尚无明确的法律界定，学界有不同的界定方式和观点。比如，冯巴尔教授建议在《道路交通法》内部作出一个特殊法上的规定，涉及50辆以上机动车的事故为大规模交通事故张新宝教授认为认定大规模侵权需受害人达到数十人以上。笔者从尽量借用现有法律规则依据以减少制度创新成本，以及结合环境侵权自身致害机理特殊性的角度出发，认为认定大规模环境侵权受害人众多的标准可以从两个层次界定：
(1)如果承认公众环境权并认可环境公权与环境私权的区分，则如果是对环境私权的侵犯，大规模环境侵权中受害人多数的认定应当以被侵权人的数量为标准，具体标准可以借鉴《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(1992年)第59条规定：民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。以具体受害人数是否达到10人为依据确定是否受害人众多进而认定是否构成大规模环境侵权;
(2)如果是对于环境公权的侵犯，则不必严格以具体的受害人数作为唯一判断是否构成大规模环境侵权的受害人众多的标准，可以结合侵权行为人实施的行为是否导致大范围的环境污染和生态破坏来进行判断。
3.大规模环境侵权发生的原因多由企业的环境风险活动所导致。正如上述列举的中外影响广泛的环境事件，均由英国石油公司(BP)、康菲公司、中国石油吉林石化公司、紫金矿业集团股份有限公司等大型企业的开发利用自然资源的活动所导致。企业开发利用自然资源能力越强，可能引发的大规模环境侵权的可能性越大。所以，大规模环境侵权责任构成在责任主体的要求上，重要的不是量的问题，而是质的问题，即大规模侵权的责任构成最主要的特点，在于大多数以企业作为责任主体。
二、应对新型环境侵权的专门环境诉讼之内涵
证成当环境侵权纠纷越来越大规模涌现之时，既有的侵权诉讼机制无法应对，迫切需要机制更新与制度创新，以适应新型大规模环境侵权纠纷提出的规则需求。就当前学界研究和实务界实践来看，近几年为应对当前侵权诉讼机制体系在解决环境侵权纠纷中的困境，主要有两种制度创新路径：第一，主张系统构建环境公益诉讼制度以应对环境侵权导致的环境公益侵害，《民事诉讼法》(2012年)第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该条规定被认为初步突破环境公益诉讼于法无据的尬尴，但过于简略和不具有可操作性。2014年修订后的《环境保护法》在环境法律体系中首次较为系统规定了环境公益诉讼制度，该法第58条规定：对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：
(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;
(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。该规定虽然具体且具有可操作性，但与国际通行经验与学界建议相比，极大限缩了适格原告的范围。第二，通过在各级人民法院设置专门环保法庭等环境审判组织，以专门受理环境案件来解决当前环境侵权救济机制运行不畅的困境，但也有学者认为环保法庭制度实践存在着设置于法无据、强职权主义不符合司法权配置原则、运行缺乏机制基础等问题。瑏瑡无论是构建环境公益诉讼制度抑或设置专门环境审判组织，其制度功能发挥的前提是系统构建能因应环境侵权救济机制需求的诉讼机制。
如果采取环境公益诉讼和专门环境审判的形式，却依然适用的是传统的诉讼机制，则会使功效大打折扣甚至迹近如无。大规模环境侵权中侵权行为人(主要是大型企业)环境污染致害行为的危险性、危害地域范围的广泛性、受害人的不特定性等特征均超出了既有的侵权诉讼机制的制度边界，迫切需要有针对性地构建专门的环境诉讼机制体系。在我国当前学界研究中，环境诉讼这一术语已经被学者讨论和使用，但其内涵和外延却是指涉广泛、游移不定的，在不同学者的论述语境和对不同司法现象的概括中各有差异，由此需要从理论上论证作为一种特殊诉讼机制类型的环境诉讼并辨析其具体内涵。
三、专门环境诉讼的机制体系构想
当新型的环境侵权纠纷出现导致大规模人群权益损害时，侵权人与受害人之间的关系与实力对比、致害机理、损害后果性质、致害地域范围以及受害人数量等方面都与传统民事侵权纠纷迥异，这些纠纷的特性已经无法被传统的诉讼机制所兼容与应对。因此，无论是推行环境公益诉讼抑或设置专门环境审判组织，实现制度创新的关键在于构建专门的环境诉讼机制。这是一种独立于、并列于传统三大诉讼机制的一种全新的诉讼类型与形态。由此，我们需要针对环境诉讼这种新型的诉讼机制制定专门的《环境诉讼法》，以对环境诉讼的实施进行体系化规范，环境诉讼机制体系的具体构成至少应当包括以下几个方面。
(一)环境诉讼主体的扩大化
大规模环境侵权首先损害的是公民个人权益，公民个人当然可以作为原告主体对自己遭受的环境权益侵害提起环境诉讼。除此之外，基于大规模环境侵权致害的广泛性、扩散性和受害人众多的特性，当大规模环境侵权事件发生时，一切受到其影响的公民都有权提起环境诉讼;基于环境权的公权性以及个人在提起环境公益诉讼中的动力机制不足，按照现行《环境保护法》(2014年)第58条规定，符合条件的社会组织有资格作为原告提起环境诉讼。除此之外，学界所广泛建议的特定的国家机关(环境保护相关职能部门甚至是检察院)也应当可以代表国家提起环境诉讼。
关键词:环境责任;环境责任保险;制度完善
1环境责任保险概述
1.1环境责任保险的概念
环境责任保险是责任保险的一种,指以被保险人因污染、破坏环境而应当承担的对他人的损害赔偿责任或治理责任为保险标的的责任保险合同,它遵循责任保险的一般原则。环境责任保险是一种分散和防范侵权损害的法律技术,是“经济制度与环境侵权民事责任特别高度结合的产物。”它对于化解环境侵权人的风险,增加受害人受偿的可能性无疑是有效的。
1.2环境责任保险的特征
(一)环境责任保险的合同内容具有特定性
不同的行业、企业在对环境问题的重视程度、污染危险等级上有差别,并且不同企业在投人环境污染防范措施与力度上也有很大差别,在这种情况下,以营利为目的的商业保险公司不可能机械地、无差别地采用统一费率。所以环境责任保险合同的内容具有特定性,任何一份环境责任保险合同一定是针对特定行业、特定企业订立的合同。
(二)承保范围有限性
环境责任保险的承保范围具有有限性。大多数发达国家根据本国环境保护的特征制定了不同的环境保险制度。由于环境损害事故的不确定性和广泛性的特点,赔偿和治理费用数额巨大,在保险公司有限的财力限制下,为了保证环境责任保险体系的有效运行,必须限定承保范围。l[]这样可以使事故救济资金达到最为合理的分配。另外,人类目前还无法掌握环境事故的所有特点,环境责任保险尚不能根据现有的信息涵盖所有的范围,只能通过不断实践与研究来探索环境科学更多的奥秘,从而更好地完善环境责任保险的承保范围。
(三)环境责任保险具有公益性和政策性
环境侵权责任是因危险行为产生,而这些行为是经济发展、社会进步所必须的,所以在纠纷发生时,必须合理衡量行为人与受害人之间的具体情况,公平分配损失。一旦发生了环境污染事故,人的生命、财产安全将会受到威胁,可能会造成巨大损害。因此,需要环境责任保险制度来有效填补这些损失,维护社会的稳定与和谐。也正因为造成的损害一般涉及的范围广,赔偿数额大,仅单靠保险公司的力量难以维持,所以,在积极推行该制度的同时,许多国家还在财政上给与一定的支持。
(四)环境责任保险利益的不确定性
无论是财产保险还是人身保险,保险利益都应该是确定的。与之相反的是,环境责任保险的保险利益具有不确定性。这是因为,对于人身保险和财产保险而言,所受到的侵害与损失具有即时性,是可以在近期显现出来的,但是对于环境责任保险而言,由于各地区环境条件的不同与环境侵权事件发生的原因不同,有些环境侵害是可以近期显现的,还有些属于积累性的环境侵害,近期无法显现,但是经过长年累月的转化累积会造成无法估计的损失。这其中会涉及到环境因素的自然作用,在这一过程中,经常很难判断从何时起确认侵权责任。
(五)政府主导性
环境责任保险制度在解决环境问题的过程中,不仅要保护受害者和环境的利益,使受害者在环境损害事故发生时能够得到及时、充分的救济,为治理被污染环境提供有效的资金保障,还要通过发挥其分散风险的功能给予加害者一定的保护以维持社会经济发展的步伐。政府对于环境保护事业的推动作用极为明显,政府可以对投保环境责任保险的企业以及承保环境责任保险的保险公司给予政策上的有利倾斜以及法律上的严格要求,在生产企业和保险公司都以自身利益为重而避开环境责任保险的情况下,以为其提供一定的帮助为前提使其利益得到保障,利用公权力强制推行环境责任保险制度的建设;另一方面,政府相关部门开展环境责任保险部分领域的试点工作,为环境责任保险制度建设提供更为完善的实践经验。
2我国建立环境责任保险制度的必要性
2.1有利于降低和分散投保企业的环境责任风险
《保险法》第五十一条不仅规定了投保人对保险标的的安全维护义务,而且也规定了保险人对保险标的安全情况的检查义务,而且负有监督投保人维护保险标的的义务。这项规定虽然授权保险人在一定条件下可以对保险标的采取安全预防措施,但却在一定程度上加重了保险人的义务。环境责任保险法可以参考此款规定,这不仅是对环境污染事故的事前预防,也是对保险人监督义务的强化规定,更在一定程度上减少了投保企业的环境责任风险。投保企业参加环境责任保险,就是为了在发生污染事故时,可以通过保险公司这个媒介,将环境侵权所引起的环境侵权责任分散于社会大众,减轻了环境侵权企业的民事赔偿负担,减少了企业由于污染所带来的风险,从而促进社会的稳定与经济的发展。z[]企业在生产过程中的正常排污,都有可能会造成一定的环境污染,但是对污染的程度和污染波及的范围有时候却是不可预料的。对排污企业而言,降低和分散投保企业的环境责任风险的最好选择是参加环境责任保险。
2.2保护环境的需要
由于我国环境保护事业起步较晚,加上科学技术水平、社会经济现状、法制建设进程等方面与发达国家相比还有一定距离,而我国现处于环境污染事故的高发期,一些地方的工业企业污染事故频发,严重污染环境,导致我国当前的环境状况及其恶劣,环境保护成为我们国家目前的头等大事。因此,我国开展了一系列与环境保护相关的立法工作,并将无过错责任原则写人保险关系,确立了保险公司的赔付义务,同时还给予了保险公司监督投保企业的权利。环境责任保险制度的建立会使保险公司天然的转变为监督者对生产企业进行监督管理,督促生产企业改善其生产安全状况,增强生产者建立环境保护意识,以达到保护环境的目的。
2.3适应国际保险市场发展的需要
目前,国际保险市场已趋于成熟,从第二次世界大战结束至今,环境责任保险经历了长久的发展,现已成为各发达国家解决环境问题的主要手段之一。这不仅为我国的环保事业提供了全新的解决思路,发达国家大量的实践经历也为我们提供了宝贵经验。我国自2011年加人世界贸易组织后,对我国众多的服务贸易领域进行了逐渐开放,强大的国外保险企业以此为契机进人我国的保险市场。为了使我国能够达到国际保险市场的发展水平,具备与国外保险公司竞争的能力,填补以及完善环境责任保险制度的空缺至关重要。2.4有助于加强保险公司对污染企业的监督保险公司在接受企业的投保后,要承担因企业污染而支付赔偿的风险,保险公司可以通过承保前对企业的情况进行评价以确定适当的保险费率和赔付限额,而后要求生产企业在保险关系建立后保持原有的安全状况,如有恶化将会对其加收保费或是撤销双方的保险关系。基于这种压力,企业为了支付更低廉的成本以达到转移风险的目的,会尽可能地做好环保工作,采用更为绿色的生产技术,以在保险公司对其评价或是监管时取得优势。这样能加强对投保企业的监督,督促企业做好防止污染的措施,并可能在能力范围内对企业污染处理提供指导服务。
3我国环境责任保险制度的现状及存在的问题分析
3.1我国环境责任保险制度现状
我国环境责任保险的立法状况目前,我国环境责任保险以及其立法覆盖的范围十分有限,大多环境问题至今没有相关的规定出台,仅仅是在海洋运输和油污损害赔偿两个方面有所涉猎。我国《环境保护法》第41条第1款规定:“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《水污染防治法》第85条第1、2款规定:“因水污染受到损害的当事人,有权要求排污方排除危害和赔偿损失。”“水污染损害是由受害人故意造成的,排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的,可以减轻排污方的赔偿责任。”由于我国对环境事故侵权损害赔偿适用无过错责任原则,这本身就是以保护受害者利益作为更多考量的严格责任,既不考虑侵权行为人的主观心态,也不考虑行为本身是否存在非法性,只要致害事实发生,加害人就要承担赔偿的责任。s[]并且,由单一主体独自承担环境事故侵权损害赔偿责任对经营者所形成的压力过于巨大,不仅经营者本人要背负面对破产的风险,受害者也很难在利益遭受到损失后获得及时、充分的救助。
3.2实行环境责任保险当前存在的问题
(一)缺乏适用于环境责任保险的相关标准
从试点失败分析可知,在实行任意保险的情况下,环境责任保险保费高,而赔付金额低是环境责任保险制度难以推行的一个直接原因。从钡叮面看这些原因反映出目前我国缺少环境责任保险的相关标准。首先在保险费率确定时,没有明确的定率依据,缺乏科学性,因此难以刺激企业参与保险。其次,由于缺乏损失评估标准和损害赔偿标准,在发生污染事故时难以科学合理界定损失范围以及保险公司的赔付责任,从而导致赔付率低,赔付金额低。此外,我国也缺乏科学合理的质量标准和污染物排放标准,这些标准的缺乏不利于明确环境是否受到污染以及排污者是否应当承担法律责任及其程度,这也就无从确认保险公司是否承担赔偿责任。z[]这些因素都在一定程度上打击了企业投保的积极性。
(二)保险责任范围过窄
环境责任保险的高资本投人和高风险属性要求其承保范畴不可能像普通商业保险那样普及。保险范围过窄在为承保机构降低了风险和成本的同时也大大降低了环境责任保险的赔付率和出险率。过度偏低的赔付率实际上无法使环境责任保险发挥其应有的作用,更无法为投保企业分担风险和赔偿责任,这样就无法吸引企业进行投保,投保人越来越少环境责任保险也就无法正常运行下去。在实践中,承保机构往往只将突发性环境污染事故所造成的损害列人承保范围,但是现实中的环境污染事故往往具有难以预料的隐藏性与长期性,有些损害需要长期观察才可显现,这样会使绝大多数的环境污染事故得不到赔付,严重影响到环境责任保险制度的推进和完善。
(三)保险模式不合理
按照西方国家关于环境责任保险投保模式的分类,可以将其分为自愿性环境责任保险和强制性环境责任保险。对于不同的环境责任保险险种采取不同的保险模式是从实际出发具体问题具体分析的实践应用。随着近些年来污染事故频发,国际上许多国家越来越倾向于加大强制性环境责任保险的推行,但是这种趋势仅仅只能代表某些国家的发展方向。
4我国环境责任保险制度的完善
4.1建立相应环境基金,完善赔偿机制
救济基金制度能在两个领域发挥很大功效,一是当发生特大环境事故甚至环境灾难时,在超出环境责任保险限额且投保人无力承担赔偿责任时给予额外的补偿,从而确切维护污染受害者的权益,解决环境事故激发的社会矛盾。二是当发生严重环境污染无法确定损害人时,受害人可以直接请求救济基金委员会向其支付相应救济基金。该项制度可以与环境责任保险制度配合,在最大程度上保护受害人与加害人的权益。s[]救济基金可以通过多种渠道来筹集;一是政府通过国家财政拨付转移一部分资金;二是将一部分排污费及以后将要征收的环境税投人基金;三是通过社会团体、个人捐赠等筹集;四是可以参考美国和印度的经验,对环境事故高发行业征收特别税用于基金。我国可以通过上述几种途径建立筹集救济基金,设立专门账户,并由专门机构管理,专项用于环境损害赔偿领域。
4.2承保机构的设置
当前国际中环境责任保险承保机构的设置上有三种主流模式:一是设立专门的保险机构如美国;二是由多家保险公司联合在一起成立的联保集团如意大利;三是现有财产保险公司自愿承保,例如英国。根据当前我国的国情,以上三种模式在中国都不可直接实行,但是我们可以取其精华选择符合我国国情的部分并加以本土化,形成具有中国特色的承保机构设置。不管是由政府设立政策性承保机构或者保险公司联合承保还是单独由某家保险公司自由承保,都要求政府或者保险公司具有雄厚的实力,我国各地发展水平参差不齐差异较大,不管是哪方都不适合单独来承揽。因此对于环境责任保险的承保机构,我们可以实行政府部门同保险公司合作经营的方式,由保险公司承保环境责任保险,政府相关部「丁给予其政策上的支持。
4.3政府的积极引导与支持
目前从我国各试点地区环境责任保险进程的情况来看,仍然有一系列急需解决的问题存在,例如企业投保积极性不高、环境责任保险承保的责任范围过窄以及保险人承担的赔付金额过大,保险公司经营环境责任保险业务承担了较高的风险,因此大多数保险公司承保的积极性并不高并且对此持观望态度。v[]作为具有强烈公益色彩的环境责任保险,政府必须从财力、税收上予以大力扶持,通过法律规范、政策的制定来正确引导环境责任保险业务的发展,如政府可以对环境责任保险准备金从财务政策方面予以确认,并且为供给承保的保险公司在税收上提供优惠。如上文所述,政府可以牵头各大保险公司建立联保集团承保环境责任保险,以集合资金、技术优势进一步分散风险。除此之外,政府可以给予承保环境责任保险的保险公司经营费用的补贴。政府还可以根据我国目前环境责任保险发展的需要和我国现实的财力状况,并结合行业类别、具体企业状况,对投保人投保的保费进行一定的补贴。这就为提高企业投保环境责任保险的需求,进一步推动环境责任保险的发展起到了积极作用。
参考文献:
[l]核保险共同体酝酿调价核事故赔偿最高至三亿世纪经济报,2007,9(4).
一、环境责任保险是环境污染事故风险防范不可或缺的制度
由于海域污染可能带来的损害后果十分严重,环境责任保险已经成为国外企业不可或缺的风险防范措施。在世界广泛关注的海域污染事件中,2010年墨西哥湾漏油事件造成23000平方公里海洋面积受到污染,使英国石油公司(BP)向墨西哥湾灾民赔偿1亿美元,另外BP公司设立了总额为200亿美元的专项赔偿基金。而在更早的1999年“埃里卡”号漏油,法院判决法国石油工业巨头道达尔集团对污染负有责任,罚款37.5万欧元,同时向约100名原告支付1.92亿欧元赔偿金。1989年美国 “瓦尔德斯”号漏油,埃克森公司为此支付43亿美元,用作清理、赔偿和罚款等费用。据悉,这些重大事件中都涉及到数额巨大的环境责任保险赔付,如BP公司在墨西哥湾漏油事件中获得了35亿美元左右的保险赔偿。
我国现正处于环境污染事故的高发期,发达国家上百年工业化进程中分阶段出现的环境问题,在我国近20多年里集中出现,呈现出结构型、复合型、压缩型的特点。在我国的7555个大型重化工业项目中,81%分布在江河水域、人口密集区等环境敏感区域,45%为重大风险源。近年来,国家环保总局接报处置的突发环境事件平均不到2天就发生一起。数据显示,仅2010年我国就发生了156起突发环境事件,相应的防范机制却存在缺陷,导致污染事故频发。作为当今世界第二、亚洲第一大石油进口国,我国90%的进口石油是通过海上船舶运输完成,同时海上石油勘探和开采也取得长足进展,仅在渤海湾就有上千口油井,船舶漏油和海上油井漏油事故也时有发生。目前,经有关部门检测发现,我国沿海地区海水的含油量已经超过国家规定的海水水质标准2倍至8倍,海洋石油污染十分严重,致使我国每年由于环境污染造成的直接经济损失达1200亿元。2010年7月发生的大连原油储罐陆地输油管道因爆炸起火导致的漏油事件,留下了一眼望不到边的“黑海”,但涉事企业仅以“投资抵赔偿”,而相关后续赔偿工作却全部由大连市政府承担。今年6月4日开始发生的蓬莱19-3油田溢油事故(即中海油溢油事件)已使周围海域840平方公里的1类水质海水目前下降到了劣4类,对海洋环境造成了较大程度的污染损害。
大连泄漏事件、中海油溢油事件再次为我国的环境安全敲响警钟,与此相关的环境责任险制度日趋受到社会各界的关注。
二、环境责任保险的法律特征
对于我国公众较为陌生的环境责任保险,该制度源于西方发达国家并正日趋成熟和完善。从法律特征看,环境责任保险有以下几点:
(一)环境责任保险本质上并非纯正的第三者责任保险,也具有自保险的性质由于污染破坏环境产生的影响具有综合性和牵连性,当被保险人的自有场地受到污染破坏而无能力抢救治理,相邻地区的人乃至整个人类将会受到牵连,因此投保人的自有场地因自然灾害、意外事故受到污染侵害产生的抢救费用和治理责任应当作为环境责任保险的保险标的。
(二)环境侵权对象包括财产权、人身权和环境权环境污染致害往往造成受害者生命、健康和财产上的损失,即受害者的人身权、财产权受到了侵害。传统民法从财产权、人身权两方面对环境进行保护,具有一定的局限性。例如,许多重要的环境要素像空气、阳光、水等就不是传统意义上的个人财产,不能成为所有权的客体,无法以财产权作为对其救济的根据。而相邻权的局限性在于其范围狭小,只限于以不动产的相邻关系为前提的环境侵权,但环境侵权往往具有迁移性、远距离的特点。把环境权与财产权、人身权并列作为环境侵权的对象,可以弥补传统民法的缺陷,也有利于新型权利概念的生成,增强人们的环境权利意识和法制观念。
(三)保险人承担的保险赔偿责任是一种民事责任根据中国《环境保护法》、《海洋环境保护法》及相关的法律规定,违反环境保护法律规定者应承担的责任,根据具体情节及情况不同,分为行政责任、刑事责任和民事责任。行政责任和刑事责任相对易于鉴定,它们强调的是违法者对国家承担的惩罚性个人责任,由自己承担,不能转嫁于社会,这与责任社会化性质的环境责任保险的赔偿责任是不一致的。公平正义是民事责任所追求的基本价值,表现为在施于致害者必要的赔偿责任但又不至于使其失去生存能力的同时,及时有效地补偿受害者的损失。现代特殊侵权责任社会化(如环境侵权责任社会化)就是以此为价值基础而产生的,环境责任保险就是环境侵权责任社会化的一种表现。环境责任保险只调整平等主体之间的私权关系,属于民事责任的范畴。环境责任保险中保险人与被保险人之间的权利义务由保险合同规定,保险人的保险赔偿是基于环境责任保险合同进行的,其责任社会化体现了社会的公平与正义,而被保险人所承担的行政责任、刑事责任强调的是投保人对国家承担的惩罚性责任,不受环境责任保险调整。
(四)环境责任保险合同遵循因果关系推定原则最大诚信原则、可保险利益原则、近因原则和赔偿责任原则是传统保险合同的四大基本原则,环境责任保险合同也必须遵循最大诚信原则、可保险利益原则和赔偿责任原则。但所不同的是,在侵权因果关系的认定上,环境责任保险合同遵循因果关系推定原则,故在证明方法上适用举证责任倒置。因此,在环境责任保险中,只要 求环境污染受害者在相当程度上举证,不要求全部技术过程的举证,即只要证明“如无该行为,就不会发生此结果”的某种程度上的盖然性(或然性)即可推定因果关系的存在。
三、我国环境责任保险的进程
(一)关于陆上企业的环境责任保险2007年12月,国家环保总局与中国保监会联合出台了《关于环境污染责任保险工作的指导意见》,在我国一些省市试点开办环境责任保险,然而实际情况是企业参保意愿薄弱、保险受益覆盖面小、赔偿金额不足以弥补污染侵害后果。某环保厅人士分析认为,长期以来污染事故发生时,若涉事企业无力赔付,多由地方政府买单。同时,我国石油、石化企业主要投保财产险(含仓储的财产险)、机损险、货运险、人身意外保险、工程险;码头财产设备险,或者是码头操作责任保险、油污责任保险、第三者责任保险等。对于环境责任险这一新生事物,财力雄厚、抗风险能力强的大企业,认为企业不会发生环境污染事故,即使发生了环境污染事故,自身也有能力应对而不愿投保。
更为关键的是,各国的环境责任保险制度在初期很大程度上必须要靠政府强力推动,然而我国因相关法律法规的欠缺,对高风险企业推行责任保险的工作尚缺乏强制力。目前国家层面的环境责任险的依据只有原国家环保总局与中国保监会联合出台的《关于环境污染责任保险工作的指导意见》,这一意见目前并未上升到法律法规的高度。值得欣慰的是一些地方开始了破冰之旅,无锡市是国家环境保护部2009年确定的环境污染责任保险试点城市,今年2月实施的《无锡市环境污染责任保险实施意见》(以下称《实施意见》),使无锡在江苏率先推出环境污染责任险。据悉,由此无锡约2000家存在一定环境污染风险的企业纳入环境污染责任保险范围。投保企业可按照生产经营规模和环境风险等级,在100万元、200万元、500万元和1000万元等档次中,选择相应的赔偿限额。《实施意见》的推出,意味着“绿色保险”机制将在无锡全面、强制性推行,靠建立环境污染责任保险这一制度,以期从根本上解决这一问题。
(二)关于船舶环境责任保险1967年的“Torry Canyon”号油轮搁浅,泄漏原油12万吨,污染英国140英里的海岸线,而油污受害人仅得到五分之一的损害赔偿,由此引发了国际社会对海上船只漏油导致沿岸环境污染事故的关注,也直接促成了1969年《国际油污损害民事责任公约(简称CLC1969公约)的诞生。CLC1969公约为保障油污受害人得到合理、充分的赔偿,创立了海上油污责任强制保险的完整体系。该公约规定,在缔约国登记的载运2000吨以上散装货油轮的所有人必须投保油污责任险或者取得其他财务保证。同时在第五条第11款又规定,保险人或提供财务保证的其他人有权按照本条规定设立基金。最后CLC1969公约第七条第8款还规定,对污染损害的任何索赔,可向承担船舶所有人污染损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出,即便油污损害是由于船舶所有人本人故意或明知可能造成损失而轻率地作为或不作为所造成。可见其赋予了责任保险人一种近乎无条件的责任限制权利。
1992年用两个议定书对这一“旧”的赔偿机制进行了修订,公约修正案提高了赔偿限额、扩大了油污损害的适用范围,这两个议定书分别称为《1992年民事责任公约》和《1992 基金公约》,随后又于2003年进行了修订。
我国于1999年1月5日向国际海事组织交存了《〈1969年国际油污损害民事责任公约〉1992年议定书》加入书,成为该议定书的缔约国。根据议定书第13条第4款的规定,该议定书于2000年1月5日对我国生效。
作为《中华人民共和国防治船舶污染海洋环境管理条例》的配套文件之一,2010年交通运输部公布了《中华人民共和国船舶油污损害民事责任保险实施办法》,自2010年10月1日起施行。该实施办法第二条指出,在中华人民共和国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶,其所有人应当按照本办法的规定投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保。
该实施办法第四条指出,在中华人民共和国管辖海域内航行的船舶应当按照以下规定投保油污损害民事责任保险或者取得其他财务保证:
1.载运散装持久性油类物质的船舶,投保油污损害民事责任保险,其保险标的应当包括持久性油类物质造成的污染损害。
2.1000总吨以上载运非持久性油类物质的船舶,投保油污损害民事责任保险,其保险标的应当包括非持久性油类物质造成的污染损害和燃油造成的污染损害。
3.1000总吨以上载运非油类物质的船舶,投保油污损害民事责任保险,其保险标的应当包括燃油造成的污染损害。
4.1000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶,投保油污损害民事责任保险,其保险标的应当包括非持久性油类物质造成的污染损害。
同时要求中国籍船舶应当向经国家海事管理机构确定并公布的保险机构投保船舶油污损害民事责任保险,或者取得经国家海事管理机构确定并公布的保险机构以及境内银行等金融机构所出具的保函、信用证等其他财务保证。
(三)关于海上石油勘探和开采的环境责任保险在国外,海上石油勘探和开采的事故保险已经有一定的经验。比如,2010年4月20日发生火灾的位于墨西哥湾的“深海地平线”这一钻井平台发生爆炸并引发大火事故。这一平台属于瑞士越洋钻探公司,由英国石油公司租赁。瑞士越洋钻探公司向英国劳合社和其他一些保险商投保了7亿美元的保单。在世界主要石油保险市场,英国劳合社占据了市场份额60%~65%.中国人民保险公司从1980年开始开办石油保险业务,第一张石油保险单承保了法国道达尔石油公司在南中国海进行的钻井作业风险。但总体而言发展远未达到期望的程度。作为海洋环境保护的主要法律法规《海洋环境保护法》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》均没有关于海洋环境污染保险的相关规定。
四、当前开展环境责任险制度的建议
环境责任保险不同于一般责任保险,其技术要求高、赔偿责任大,并且每一个企业的生产地点、生产流程各不相同,经营环节、技术水平各有特点,对环境造成污染的可能性和污染的危害性都不一样。这就要求保险公司在承保时有专门通晓环保技术和知识的工作人员对每一个标的进行实地调查和评估,单独确定其保险费率,情况不同,每个保险标的适用的保险费率就可能千差万别。从理论上讲,保险精算的基础是大数法则,需要通过众多企业的参保才能化解少数企业的高额赔偿负担,达到环境风险的分散及费用分担的目的,可我国的现实情况是环境责任险由于难以达到精算技术所要求的众多投保数量,致使保险人经营该险种进退维艰。
各国环境责任保险的立法模式,主要有三种:第一种是德国采取强制责任保险与财务保证或担保相结合的环境责任保险制度;第二种是美国采取的强制责任保险为原则的制度;第三种是法国采取的任意责任保险为主、强制责任保险为辅的环境责任保险制度。我国现阶段,相比全部强制参险,更可能采取的是通过立法逐步建立强制与自愿相结合的环境责任险制度,可选择在部分环境污染严重、环境风险大的重点行业实行强制责任保险,如石油、化工、印染、水泥、造纸、皮革、火力发电、煤气、核燃料生产和有毒危险废弃物处理等行业;在城市建设、公用事业和商业等污染较轻的行业,给予积极引导,促使企业自愿投保。
研究和借鉴国外经验,我国在推进环境责任险制度时应当从以下方面进行:
首先,立法和执行层面加快行动。环境污染责任保险尽管在《海洋环境保护法》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《1969年国际油污损害民事责任公约》等法律或参加的国际公约中有所涉及,但是一部法律的个别条文显然不能支撑整个环境污染责任保险制度,因此 ,应当在《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《保险法》以及《自然资源保护法》中加入环境责任保险的条款,并进一步进行环境责任保险的专门立法。同时,配合已实施的《侵权责任法》,制定环境污染侵权责任实施细则,明确环境污染损害的赔偿原则、主体、范围、标准、举证责任、请求权时效等,从而为开展环境污染责任保险提供法律依据。具体为:对有关环境污染责任保险合同的事项作出专门的规定,包括投保行业的范围、承保范围、除外条款、责任限额、保险费率、索赔基础、保险期间以及索赔理赔等程序性条款等;对保险公司的环境责任风险经营作出专门规定,包括责任准备金制度、风险等级评估制度、环境信息共享制度、保险诚信等级制度、环境污染责任保险基金制度、再保险制度和巨灾证券化制度等。
其次,环境污染事故是通过环境介质的污染或破坏而引发的事故,具有复合性、长期性、累积性、高技术性和高度复杂性等特点,无论是环境风险等级的划分还是环境事故中损害的评估,都离不开专家的指导和技术标准的支持。因此,应当集中人力、物力优势,建立第三方服务机构,包括:
一是引进专业技术人员,组建专家团队,为环境风险等级划分、环境损害评估以及环境污染责任保险推行提供技术咨询和指导。
二是定期或不定期地对从事环境风险企业进行等级划分、环境损害评估以及环境污染责任保险的专门人员进行专业技术培训。
三是加紧出台有关技术指南。2011年5月30日环境保护部公开了《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》以及《环境污染损害数额计算推荐方法》,明确提出2011年至2012年我国将重点开展案例研究和试点工作。关于海洋环境污染,国家海洋局于2007年出台了《海洋溢油生态损害评估技术导则》。但显然,这些尚不足以支撑环境损害的评估和鉴定,需要加紧出台相关的技术评定细则。
四是提供专项资金支持。专家的引进、第三方环境风险等级评估机构的建立、第三方环境损害评估机构的建立以及专业技术人员的定期或不定期培训等都需要专项资金作保障,政府应当安排一定的专项资金予以支持。
一、典型案例中选择性司法的运作
杨某诉某市电业局电磁辐射污染赔偿案。本案中受害方杨某最初以电业局高压铁塔侵占土地使用权为由提讼，败诉后又以高压输电线路电磁辐射引发疾病为由提起上诉。该市电业局先后单方面委托该省环境科学研究所及国家电网公司电力科研院对高压塔周围工频电磁场进行测试，两份鉴定报告都表明，高压铁塔周围电磁辐射的各项指标低于相关国家标准允许的限值或强度。二审法院判决认为，由于鉴定报告表明高压铁塔的电磁辐射符合国家标准，因此该行为不具备违法性，与损害后果不存在因果关系，驳回了杨某停止侵权、赔偿损失的诉讼请求。本案的争议焦点在于，违法性是否是环境侵权的构成要件，以及因果关系的举证责任分配。
环境污染侵权的认定，应当“采用从客观构成要件到主观归责依据再到免责事由的逻辑分析路径”[3]。我国学者一般认为，《民法通则》第106条关于一般侵权责任的构成要件并不包括行为的违法性，《环境保护法》第41条第1款以及《大气污染防治法》、《固体废物防治法》、《水污染防治法》也未将违法性列为环境污染侵权的构成要件。《民法通则》第124条的规定却与之相左——违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。仅从《民法通则》出发，由于该法第124条属于侵权责任构成要件的特别规定，依据特别条款优于普通条款的法律适用原则，我们似乎可以认为违法性确属环境污染侵权的构成要件。然而《环境保护法》等特别法属于后法，构成了环境司法领域内自洽的法律体系，因此，从体系解释角度出发，考虑后法优于前法的法律规范适用基本原则，违法性不应当成为环境污染侵权的构成要件，环境侵权的归责原则应当是无过错责任，即“损害发生后,不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准”[4]。因此，即便鉴定结论表明电磁污染符合国家标准，法院也不能据此认定行为因欠缺违法性而在构成要件上不齐备。遗憾的是，法院在此选择性的适用了《民法通则》的规定，而放弃了更为符合法律解释基本准则的《环境保护法》等法律规范。
在环境侵权的因果关系问题上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条明确规定了举证责任倒置，所谓举证责任的倒置，是指将“依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任,改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任”[5],若严格依据举证责任倒置的要求，本案中本应当由电业局一方提供证据证明因果关系就不存在，很明显，电磁辐射是否超标与电磁辐射是否与损失之间存在因果关系是完全不同的两个争议点，符合规定的排放污染物行为也完全有可能导致污染后果的发生。这就要求法院正确行使自由裁量权判定相应证据能否证明因果关系不存在，而不能简单的以鉴定结论判断因果关系。本案二审法院以鉴定结论符合国家标准直接否定因果关系之存在也值得商榷。在这一争议焦点上，法院借助鉴定结论选择性的放松了对举证责任倒置规则的执行。
在笔者掌握的其他案件中，法官判决主动放弃自由裁量权而倚重鉴定结论的情况屡见不鲜。这一直观的印象也部分的得到了规模更为庞大的实证调查的印证。例如，有学者在归纳梳理了千余份来自全国31个省、自治区和直辖市近十年来的环境裁判文书后发现，鉴定结论对于法官判决有着举足轻重的影响，在因果关系判定方面，“依赖鉴定结论或明确的法律规定（采矿权与相邻权纠纷）的占75%”[6]。另外，虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了环境侵权纠纷适用举证责任倒置，即便在《侵权责任法》第66条生效之前，我国相关法律也基本确立了我国环境民事侵权诉讼的举证责任倒置制度。但实际运用该规则的“仅有49.6%，更令人不解的是，一些文书一边适用举证责任倒置规则，一边仍然坚持运用鉴定结论认定因果关系”[6]。
二、成因分析
环境侵权裁判高技术特征所形成的知识障碍，以及法官个体对于法律规范本质内涵认识的不足甚至错误，固然可能导致法官对于鉴定结论的过分看重。然而，如前述大规模实证调研所言，当依赖鉴定结论成为多数法官——他们有不同的知识结构、职位、社会影响力等社会学背景因素——共同的偏好时，我们完全有理由进一步追问这种偏好产生的原因。笔者将借助“法官的效用函数”这一理论工具解开以上疑窦。需要特别说明的是，笔者并未考虑权力寻租这一变量因素，理由在于，若笔者的解释思路能够自圆其说，即可证明前述对于司法权寻租的一元解说理论至少不够完整且过于专断。
（一）环境侵权诉讼中影响法官的效用函数的因素法官的效用函数旨在解答哪些因素可能影响法官制作判决的决策。波斯纳将法官的效用函数的自变量归纳为六类：众望、威望、公益、回避判决被撤销、声誉以及投票[7]。法官并非“绑在桅杆上的尤利西斯，听不到蛊惑人心的塞壬歌声”[8]，作为自利个体，法律规范之外的多种因素对于法官决策具有重大影响，中国的法官也概莫能外。不过，不同的人文与政治经济背景决定了我国的法官(最高人民法院法官并不在本文论述范围之内)与美国联邦上诉审法官面临的“胡萝卜与大棒”也不尽相同。笔者认为，以下自变量是影响我国环境侵权诉讼中法官决策的主要因素：行政主政者的“看法”，如行政机关针对个案下指示、打招呼，以及当案件涉及各种地方宏观行政目标与纲要时法官判决是否与之合拍；法官升迁，以及与之紧密相连的收入级差，这在很大程度上受制于行政部门对于法官工作的认同度；当事人压力包括上访与上诉；判决被上诉审撤销，改判率与错案率又反过来会影响法官绩效考核成绩与仕途升迁。
（二）各因素之间的互相关系若以U代表法官效用，R代表行政主政者的看法，S标称法官职位以，I代表收入，当事人压力为P,上级法院的改判为C，则法官效用函数公式为U=(R,S,I,P,C)。其中，R、S、I与U成正相关，P、C与U成负相关；R与S，S与I成正相关并存在传导性，C则与S、I成负相关。法官在裁判时需要满足U值最大化的目标[9]。
（三）法官的理性选择由于环境侵权纠纷往往涉及面广、矛盾冲突异常尖锐，法官在审理时常常面临多种价值的竞争。具体而言，目前环境侵权鉴定结论很大一部分是由案发当地的环境行政部门（如环境检测站）做出，这就“直接决定着现有的环境司法鉴定不可避免地带有行政[10]。案件背后往往有地方经济发展与GDP思维的阴影，认可并采纳鉴定结论作为裁判的主要依据，可以最大程度的避免与行政权可能发生的冲突。#p#分页标题#e#
其次，受害方一般是普通民众普遍缺乏相关的基本技术知识，以鉴定结论作为裁判依据虽然不能真正案结事了，但至少在面临当事人压力时有了一个完美的遁词。在司法判决屡遭“合法性”（Legitimacy）质疑的今天，面对环境侵权一类矛盾冲突尖锐的案件，法官尽可能的少使用自由裁量权，借助鉴定结论等第三方信息裁决案件，可以最大化的避免此类风险。在上级法院改判这一环节上，两级法院之间存在类似于完全信息静态博弈的关系：二者面临类似的效用函数以及影响因素，彼此心照不宣（即共同知识commonknowledge），唯一不同的是上一级法院不用过分担心案件的改判。为使问题适度简化并突出重点，笔者假设，如果一审法院不采纳相关的鉴定结论会导致行政认可度的降低与二审改判，反之则提高并维持原判，行政认可的收益以R表示，二审改判带来的收益以C表示，此处C为负值。其支付组合为：一审法官与二审法官均采纳（R,R-C）；均不采纳（-R,-R+C）；一审采纳二审不采纳（-R,R+C）；一审不采纳而二审采纳（R,-R+C）。
由于R>-R,R-C>R+C>-R+C,二者都采纳鉴定结论的战略组合构成了此博弈的纳什均衡点，各自收益为（R,R-C）,并且任何一方都没有积极性打破这种均衡[11]。就低级别法院而言，其最优策略是充分运用鉴定结论以避免案件改判影响其绩效考核，同时可以避免与行政权的潜在冲突；而高级别法院的最优策略同样是依赖鉴定结论，以获得行政权力的认同。又由于（采纳,采纳）是所有战略组合中两级法院总体收益最大的方式（R+R-C大于其他战略组合的总体收益），因此，采取这种战略对于法院系统而言也是收益最高的，这进一步强化了该战略对于法院系统的合理性[12]。
当然，不采纳鉴定结论并不必然导致司法机关与行政权力的冲突，二审法院即便不采纳鉴定结论也完全可以做出维持或者改判的决定。但是如前所述，考虑到现有环境污染鉴定强烈的行政色彩，初审与二审法官都不得不掂量拒绝行政部门鉴定结论的不利后果。另外，由于一二审之间存在时间差，一审法官是首先采取战略的一方，因此更为精确的博弈模型是完全信息动态博弈，其图像表现为动态推进的博弈树而非表格，不过二者最终的均衡点相同，本文也未进一步精确区分，上述简化的论证具有合理性。
综上所述，法官在环境侵权案件裁判过程中，倚重鉴定结论可以在增大R、S、I的同时减小P与C的负面影响，使其效用U最大化。即便不考虑权力寻租因素的影响，选择性司法行为依然是法官效用最大的必然选择。
三、选择性司法的风险与化解机制悖论
法官们的选择性司法行为无疑对经济与环境的协调、可持续发展有极大的负面影响。司法判决负责将环境法律规范蕴涵信息向社会的传达，以促使生产企业根据法律规范的成本收益将外部性内部化,如果法律本身是有效率的，那么依照该指引的社会行动就能最大程度节约社会成本。法官的选择性司法行为人为改变了法律规范应然的成本收益配置，导致严重的信号失灵现象。环境侵权司法领域，因果关系举证责任倒置等规定本可以为市场确定良好的激励机制，以实现环境与发展之间协调发展，化解经济进步与环境保护之间的天然张力。选择性司法行为严重扭曲了这种可欲的激励机制，社会无法通过司法判决使施害人将采取措施的边际成本和收益内部化。这样，污染严重的企业将缺乏足够的动力去开发更有效的防范环境污染的技术，以减少生产行为对于环境的破坏，社会也无法通过有效的赔偿措施将此类企业逐出市场。
目前，关于环境污染领域司法鉴定的改革建言主要围绕建设中立的鉴定机构展开，如有学者建议将“环境监测鉴定机构从其所隶属的行政关系下解脱出来,成立专业性、中立性环境司法鉴定机构,”因为只有这样才能使鉴定结论真正实现其应有的功能目标：从技术上、理论上为诉讼提供更具有专业性和权威性的证据[13]。此外，若加快建立专门的环境法庭，从知识结构上改组审理环境侵权的法官人员构成，似乎也可以在一定程度上解决法官由于知识壁垒造成的对于鉴定结论的依赖[14]。
