发布时间：2023-09-20 16:08:17
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的行政处罚归责原则样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
经济学认为，机会成本是指将某一资源投入特定用途后，放弃其他用途，随之获得的最大收益所付出的部分。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀”为了获得更多甚至最大化的利益，人们的一切获取利益的活动都蕴含着追求效用最大化的动机。因此在行人过马路时，心中也会为其行为结果做一个快速的预期，以期追求更大的利益。行人过马路的风险成本是人的人身财产损失。而获得的仅是快速通过马路带来的时间效益。因此，社会成员在利益选择的驱动下自动选择了一个新的规则，交通信号灯规则应运而生。交通信号灯作为社会成员在内心利益认识的驱动下自助选择的结果，理应是正确有利的。但为什么人们通过公共选择的方式选择了约束其行为的法律，如今又不遵守呢?人都是会趋利避害的，有法律规则却不履行这一社会现象之所以能够存在，只有一种可能，那就是法律制度对社会成员的利益规范出现了改变。首先，机动车交通事故归责原则的确定使得危险发生的概率降低，风险发生后行人需要承担的成本也因之降低。《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”这一规定产生了说明两个问题:一是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，其归责原则是严格责任原则;二是在实行严格责任原则的同时，如果符合法定的条件，机动车一方可以减轻责任。而从成本和收益的角度讲，这两方面都减少了行人在事故中承担责任的成本。其次，从众效应改变了一部分人的利益观念。
个体容易受到群体的影响而怀疑、改变自己的观点、判断和行为等，从而和他人保持一致。当有一部分人闯红灯时，其他的人就可能受到从众心理的影响，也选择闯红灯。我们可以把群体闯红灯的行人分为两类，一类是带头闯红灯者，一类是跟随闯红灯者。对于带头闯红灯的人，他们虽是先获利益者，但他付出的成本也是所有闯红灯者中最大的，这包括道德上的成本以及可能带来的违法成本。对于跟随闯红灯者，成本转嫁的压力———因有人先闯而将等待信号灯的时间成本转嫁于他———加之“法不责众”以及“众人皆闯我独等”的道德孤立感，都会增加闯红灯的心理倾向。最后，违法成本的降低也改变了行人对利益的看法。第一，法律规定的处罚方式不健全。根据《道路交通安全法》第八十九条的规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下的罚款。这样的处罚显得宽泛，有待法律法规具体的确定实施细则，以增加其可操作性。第二，行政机关在执法时的行政不作为。在一些地区，交警对行人闯红灯的行为基本上不管不顾，使得行人自认为闯红灯是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闯着红灯。违法成本的降低促使行人内心中闯红灯的风险成本降低，许多人怀着侥幸的心理，认为偶尔闯一次红灯不会对自己的安全、名誉造成任何影响，大大增加了闯红灯行为的发生频率。除此之外，机动车数量的增多以及交通信号灯设置规则自身的僵硬性等因素，也在影响着行人对闯红灯的成本和收益的衡量。
二、行人闯红灯之规制手段———以法律规范与道德规范的视角
利益观念的变化，使得信号灯规则对行人渐渐失效，使得既定的法律规则的效力逐渐淡化，而作为主流的调整社会关系的两种手段，人们对这一问题的争论点也逐渐集中到法律与道德的博弈中。法律有其强制严厉的优势，但却要面临“法不责众”“法难易心”等一系列道德非议，而道德有其教化和易于接受的优势，但却对洪水猛兽般的局势难以有效控制。法律与道德，对行人闯红灯的规制究竟该何去何从呢?
(一)法律规范与道德规范的调整范围
对于“法律规范与道德规范的调整范围”这一问题，现今学界对于二者的关系主要有两种学说，一种是交叉说，其代表人物博登海默认为:“法律和道德……控制的领域却在部分上是重叠的。……道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度是不受道德判断影响的。”另一种学说是包含说，认为道德规范的调整范围包含了法律规范的调整范围。笔者较为倾向于前者，但这里仍然存在一个急需解决的问题:面对一个具体的社会行为，判断其应受法律规范调整还是道德规范调整的依据究竟是什么呢?对于评判标准的界分问题，在众多学者的讨论中，我们认为有一种是可取的，即认为这种界分至少应包含以下三个标准:
1．社会关系的重要性，即法律应只对那些重要的社会关系进行调整。
2．行为的社会危害性，即法律只应调整那些社会危害性较大的行为。
3．行为在道德层次中所处的位置，即法律只应调整那些在道德层次较低的行为。但笔者认为以上标准也还尚有不足，比如对社会关系重要性的判断应引入一个相对细化的标准，可以因时而动，也应通过对所涉各方主体的量化做出具体考察。对于危害性的判断也应从个人到群体在到社会，探究更进一步的评价标准，比如针对行人闯红灯这类事件，其危害性标准应从个人性推演到群体性的层面去考察，而不仅仅局限于单个行为的社会危害性。再者对于道德的划分，除了层次以外，还应引入一种基本分类———公德与私德等等。
(二)调整行人闯红灯问题所适用的规范
行人闯红灯这一行为，自然可以以道德规范进行调整，从道德的角度加以谴责，但同时笔者认为，就该情势的现状来看，纳入到法律规范的调整范围，也有其合理合法的依据。
1．行人闯红灯对公共交通秩序这一重大的社会关系的破坏性较大。行人闯红灯行为的本质，是行人的自由通行权与车辆自由通行权之间的关系。理想情况是通过各种调整手段使二者相对均衡的发展，但依目前的现实情况看，在出行安全方面，由于行人处于弱势，因此法律做了积极的回应，将责任承担的砝码较多的施加于机动车。但这种立法忽视了出行安全和交通秩序的区别，在交通秩序方面，行人却未必处于劣势，有时甚至会成为干扰正常交通秩序首要因素。上海市民所作的问卷调查显示，目前排名公共秩序伦理前三位的问题中，行人不遵守交通规则，无视红绿灯，乱穿马路，排名在第一位，经常发生率为43．13%。而在其他城市，由行人闯红灯所引发的交通秩序混乱甚至交通事故也屡见不鲜。
2．行人闯红灯在道德层次中地位较低，适于法律规范调整。一方面，行人对于公共交通秩序的遵守，是较低层次的行为准则，与仁、义、礼、智、信、忠、孝等高层次的道德是不可同日而语的，而且行人闯红灯的原因从主观上讲是缺乏公共秩序意识，带有个人主义色彩。另一方面，闯红灯的行人对于良好的公共交通秩序也是认同的，对于那些遵守交通规则的人也是存有敬意的。这就说明行人闯红灯行为本身，在道德上是缺乏认同的，而遵守交通规则，维护良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德层次上就可以达成共识的。
3．有学者认为，以法律手段制裁“不道德行为”不合理，其理由可简述为:一方面，公众的道德判断本身就存在着不合理的一面，在为确定其合理性之前，强行加之以法律制裁，会产生不良影响。另一方面，道德自身的特点决定了道德不适合以法律手段实施。其副作用在于会侵犯一些公民应享有的权利以及加重公民的精神负担。笔者认为上述分析具有一定的合理性，尤其对于类似于“常回家看看”这一类兼具道德利益和法益双重性质的事件。但其问题在于，它忽略了在道德中公德与私德的分类。中国幸福学认为，所谓私德是指私德是指存在于小于社会大众的小群体或个人中间的道德，是人们为了维护我们小群体或自我的利益而约定俗成我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。公德则是指存在于社会群体中间的道德，是生活于社会中的人们为了我们群体的利益而约定俗成的我们应该做什么和不应该做什么的行为规范。由此我们可以清晰地看到，不是任何一个道德问题，都只代表这个人或小群体的利益，还有一些问题虽然具有道德性，但其与公共利益的关系更为密切。因此对于这类问题的调整，也不应只停留在对个人权利的考量，应将其纳入社会视角，在个人权利与社会利益之中作以取舍。倘若结果是社会利益更大，或者在特定时期内，个人利益对社会利益造成了较为严重的损害，那么此时就应将该行为纳入到法律规范的调整范围中来。
三、行人闯红灯之公法视角的分析
对同一问题，从不同视角加以审视，虽侧重不同，但皆有助于真理之阐发。上文试图从群众利益和道德与法律之比较，阐释行人闯红灯的成因和法律规制的合理性。而与行为人相对的另一方主体则是掌握公权力的国家机关，调整行人闯红灯问题离不开行政主体的作为。“人”和“体制”对于良好的社会来说是缺一不可的。因此在公法视域之下，关注制度是否失当，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。
(一)对各地闯红灯处罚措施的法律评价
对于政府采取的治理行为，笔者认为应该以法律眼光做公正之判断。首先，法律判断的总原则是法治原则，即规则之治，具体而言应着重考虑法律优先原则和法律保留原则，并灵活合理的运用比例原则等。以此为据，笔者试图对以下两种争议较大的情形做具体的评价。
1．责令担当临时协管员
(1)合法性分析。根据法律优先原则和法律保留原则，行政须受法律约束，一切行政活动，无论是权力性行政活动还是非权力性行政活动，也无论是负担行为还是授益行为，均不得与法律相抵触。《行政处罚法》更是明确规定“法律对违法已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”综上，我国法律均未规定对闯红灯行为责令担当临时协管员的处罚方式。而在我国行政执法实践中，长期存在一种普遍观念:“有组织法就有行为法”，混淆组织规范与根据规范，认为只要有行政机关对于某方面的事物具有管辖权，就可以采取有助于行使这种管辖权的所有必要措施。在这种观念的影响下，对行人闯红灯处以担当临时协管员的处罚并没有遵守法律保留原则。因此，地方政府规定此类处罚与法律相抵触，无法律依据。
(2)合理性分析。首先，责令违法者充当临时协管员完全忽视了协管员本身的业务素质与法律地位，一个违反交通规则、毫无协管技术与经验的人竟可以管理其它相对人，它的地位如何界定?如果赋予他与交通协管员同样的职权与地位，那么就否定了交通协管员队伍本身的公信力，又怎能使得广大群众在协管员的指挥与管理下遵守规则，敬畏公共秩序?因此，该处罚方式大大降低了协管队伍的威信，阻碍协管员行使职权。其次，合理性原则的重要派生原则之一是比例原则。责令闯红灯的行人担当临时协管员势必会造成法益的失衡，违反法益相对称原则。它意味着限制违法者在一定公开区域内为一定行为，向公众宣示正在接受行政处罚。这实质上已经构成了对人身权的侵犯。基于对人身权的重视与保护，《行政处罚法》明确规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的其它行政处罚，地方性法规可以设定除限制人民自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。目的正当性决不能推断成手段正当性，责令闯红灯行人担当临时协管员正是对个人正当权益过分忽视，违法限制人身自由的体现。
2．对闯红灯者施以信誉罚
在评价之前，先应对闯红灯曝光行为的法律性质加以判断，对此一直存在争议，主要集中在:其是否属于行政处罚方式的范畴;若这种曝光行为算是一种行政处罚行为，那么它是否合法。笔者对此持肯定态度。首先，从行政处罚的含义和特征上来看，行政处罚由行政主体做出;以行政违法为前提;适用对象是行政违法的公民、法人或其他组织;一般仅对违法行为人本人作出，而不向其他社会成员公示。但其内容具有制裁性;其根本目的是维护行政管理秩序，制裁行政违法人只是实现这一目标的必要手段。而对于闯红灯行为进行曝光，无论是行为主体、前提、适用对象、内容以及目的都符合行政处罚的特征。其次，从闯红灯曝光的惩戒性程度来看，行政处罚与其他执行性的行政行为一个主要区别即在于行政处罚所具有的的惩戒性。从《行政处罚法》的规定来看，行政处罚的形式具体包括6种，其中最轻的一种是警告。警告是一种影响被处罚人声誉的行政处罚形式，即行政主体对违法人予以谴责和告诫的形式，一般适用于违法情节较轻的情形。警告曝光行为对违法人的行为进行了公示，而不仅仅是对其本人作出谴责或告诫，因此，明显可以判断出其对于行为人的惩戒性程度大于警告，理应属于行政处罚的范畴。下面对其合法性进行具体分析:
(1)合法性分析。首先，设定权限的合法性分析。依据法律保留原则，行政处罚的种类和幅度必须由法律作出明确规定，行政机关必须在法定权限内进行行政处罚。上文已论述对于行人闯红灯的处罚方式仅限于警告和罚款两种。而实践中，交通管理部门对于闯红灯行人的曝光行为并无相关法律依据，实际上是违反了合法性原则。其次，程序的合法性分析。在我国《行政处罚法》中，虽未明确规定正当程序原则，但是从其具体内容上来看，这一原则无疑也被我国法律所承认。结合该法的立法宗旨和具体规则可知，行政相对人在行政处罚中的知情权和辩护权是不可剥夺的。然而，从闯红灯曝光的具体执行过程来看，相关的行政机关只是拍摄到了行人闯红灯的照片，并未履行告知程序，也未给予相对人陈述和申辩的机会，由此，笔者认为，行政机关未经法定程序对闯红灯行人进行真实姓名、家庭住址和闯红灯行为曝光违反了《行政处罚法》中的程序性规定，不符合正当程序的要求。
(2)合理性分析。由于此问题所运用的比例原则的分析及结论与前述两个问题相近，在此不再赘述。仅就这种处罚方式是否侵犯了相对人的人格尊严权，违反了尊重和保障人权原则做一讨论。人格尊严权是指与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利，它是公民的一项基本权利，是公民享有人身自由的前提和基础。有学者主张，法律保护的隐私权和姓名权，是指公民的合法权益，闯红灯是违法行为，故违法者的隐私权和姓名权也受到限制，不再在人格尊严权的保护范围之内。对此，笔者持相反态度。正如法学家博登海默曾说:“如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致压迫。”对于闯红灯行为，现行法律并没有赋予交警对其进行曝光的执法权限，所谓“法无明文规定不处罚”，故行政机关无权要求违法行为人承担超出法律规定范围的责任;而相对的，对于公民隐私权、肖像权和名誉权等，确实法律给予明确保护的，因此，即使该公民违法了，行政机关也无权对其进行曝光。也有学者认为，闯红灯曝光是对行政处罚结果的一种公开，是对行政处罚“公开、公正原则”的贯彻，因此，是合法的而非侵犯违法行为人的人格尊严权的行政行为。对此，笔者也持反对看法。首先，从行政处罚公开的目的来看，是为了增加行政透明度，加强公众对行政的监督，防止行败，从而保护行政相对人和其他公民的合法权益。然而，闯红灯曝光行为的公开显然是为了羞辱违法行为人，即以“公开”作为一种对于违法行为人的处罚手段，通过“公开”达到一种“惩戒功能”。其次，从行政处罚结果公开的方式和对象来看，法律法规虽然未做明确的规定，但是根据一般的理解，行政处罚公开主要是针对行政相对人的公开，即进行行政处罚应当及时通知行政相对人(对于有些行政违法行为的处罚结果公开对象还包含了相对人的近亲属)。最后，从行政处罚结果公开所带来的后果上看，行政处罚结果的公开，仅仅是作为使得相对人或者其他公众了解处罚情况和行政机关行政合法性的途径，其不该对违法相对人造成除去行政处罚措施之外的不利后果，否则就是对违法相对人的一种“加重”处罚。然而，闯红灯曝光显然是对相对人施加了除了法定处罚种类之外的其他不利后果，并且，曝光行为带来的后果往往已经远远超过行政处罚本身的后果。通过这些方面可以看出，闯红灯曝光并非行政处罚结果的合法公开，而是一种非法的行政行为。
(二)对违法处罚背后的政府思维模式的评价
通上对以上三种处罚方式的评价，我们不难发现这样一个问题，那就是我们的法治已经搞了好几十年，但有些地方政府还是难以摆脱单一的法工具论。为了方便论述，笔者将这种为政思想概括为严刑峻法，并在对此种思想加以探讨，并挖掘和评价这背后政府的惯常且错误的思维模式。
1．严刑峻法是否能够达到目的
应该承认，严刑峻法固然有一定的震慑作用，但这种震慑或许只能治标而不能治本。在执法资源不足的情况下，由于无法对每一个违规者都施以处罚，那么受罚的相对人必然会有抵触情绪，也让民众存在逃避处罚的侥幸心理。严刑峻法的目的，本来是希望通过处罚提高违法成本，但如果对违法行为的制裁概率很低，那么实际上违法者的成本并没有增加很多，反而使一些人增加了对抗规则的。其次，严刑峻法，不仅很难达到目的，反而也更容易令民众对执法者产生对立态度，破坏政府和民众之间的和谐关系。民众不会因为受到处罚而理解执法者，自觉养成规则意识，而是对执法者充满怨言甚至仇恨。再次，执法者迫于上级压力，为了达到执法目的，只能变本加厉，采取各种违法手段，甚至违法动用公权，以达到控制违法者的目的，结果就是:官民之间，不再是管理和服务提供者与雇主的关系，而是相互对立的敌我矛盾关系。这显然不利于和谐社会建设。
2．严刑峻法背后错误的执政理念
交通事故认定书，作为认定事故当事人的责任大小，其最直接的证明力体现在行政处罚方面。交通事故的发生，说明当事人存在违反交通事故的行为，公安交管部门根据当事人的的违章行为与损害后果之间的因果关系和当事人的责任大小，做出事故各方的责任认定结果，体现了公安交管部门的作为行为。也为公安交管部门对于违反交通规则的当事人做出罚款、拘留、限制驾车人员驾驶资格等行政处罚决定提供的依据。再者，根据《交通事故处理条例规定》的相关规定，事故当事人可以就交通事故认定书向公安交管部门申请调解。
体现在民事损害赔偿方面。交通事故认定书的归责原则采用过错原则与过错推定原则，而民事损害赔偿原则，除了上述两个原则还包括过错相抵原则、公平原则等，所以，交通事故认定书中的当事人的责任认定并不当然地与民事损害赔偿责任划等号。只能说，交通事故认定书中记载的内容是当事人解决民事赔偿、申请重新认定的重要依据。
体现在定罪量刑方面。交通事故只有在造成人员伤亡或财产重大损失的情况下才可能涉及刑事责任。当交通事故上升为交通肇事的情况下，人民检察院可以将交通事故认定书作为对交通肇事者提起公诉的依据。至于人民法院，交通事故认定书将其视为对交通事故当事人定罪量刑和确定损害赔偿数额的依据。当然，交通事故认定书作为一份具有一定权威性的证据，并不是不可推翻的，人民检察院与人民法院在对于证据的采信方面仍是需要经过严格审查的，只要在交通事故认定书与其他证据能够相互印证、足以认定案件事实的情况下才予以采信。
（来源：文章屋网 ）
一、为什么撤销：行政许可撤销制度的价值
行政许可撤销是行政行为撤销的一种具体形态。根据学界通说，②行政行为撤销包含以下三个方面的内容：一是有权撤销行政行为的主体，包括行政行为的实施机关或者其上级行政机关、复议机关或者人民法院，前者为依职权主动撤销（尽管不排除实践中可能存在相对人或者利害关系人的申请或主张），后者必须在申请人申请或者原告的情况下，行政行为的撤销程序才能启动，并且还要受复议和诉讼时效的限制。二是行政行为撤销的原因在于其“先天”缺陷，也就是说，行政行为的合法性要件缺损或者不适当在该行为作出时就存在了，从应然的角度看，这样的行政行为本来是不应该出现的。三是行政行为一旦撤销，该行政行为就如同没有发生过，一切社会关系均恢复到该行政行为作出前的状态。由此不难看出，违法行政行为撤销制度的实质是一种纠错机制，即是要纠正行政机关违法或不当作出的行政行为。这种纠正的必要性既是依法行政原则的内在要求，也是维护相对人合法权益的客观需要。从严格依法行政的角度来看，对于所有违法或不当的行政行为，都应当通过撤销的方式予以纠正。然而，依法行政原则并非是绝对的，从行政效率和效益的角度考虑，撤销这种“外科手术式”的纠错机制要受到一定的限制。③在行政实践中，当存在法定的可以撤销行政行为的情形时，行政机关必须要斟酌撤销行政行为可能给社会公共利益或国家利益、相对人或者其他关系人带来的影响才能作出决定。尤其是对于行政许可这种授益行政行为，行政机关必须在被许可人或者其他关系人的信赖利益与依法行政所代表的公共利益之间进行权衡。从形式上看，被许可人或者其他关系人的信赖利益不过是一种私人利益，与公共利益不可同日而语。然而，在这种私人信赖利益的背后，同样蕴藏着一种公益，即社会公众对公权机关和法律的遵从与信赖，正是这种遵从和信赖奠定了现代法治有效运作的坚实基础。倘若社会公众对公权机关和法律失却这种遵从与信赖，法治就将遁化为一种裸的暴力。可见，在衡量是否撤销违法行政许可时，对被许可人或者其他关系人信赖利益的尊重，并非是迁就私益而放弃依法行政的准则，而是一种公益对另一种公益的让步。事实上，公益之于私益并非始终具有绝对的优势地位，当撤销违法行政许可可能给被许可人或者利害关系人的合法权益造成重大损害时，亦应当确认行政许可违法而不是撤销该行政许可。从法的安定性来看，不仅相对人或其他利害关系人通过复议或诉讼请求撤销违法行政行为要受到时效的限制，而且行政机关依职权撤销也应该有一定的时间限制。正如有学者指出的那样，从行政机关知悉行政行为已经有违法性时起，经过一定的时间没有行使撤销权，便表示行政机关默示放弃行使撤销权。以后任何行政机关都不能撤销该行为。这是通过一定的时间，来使违法的行政行为“漂白”为合法行为。这种易非法为合法的结果，可归责于“行政怠惰”，行政机关明知有违法而不积极的撤销，因此不能责怪相对人为“行政不当得利”。④在行政法治较为发达的国家和地区，一般会通过立法对这个时限作出明确的规定。例如，德国《联邦行政程序法》第48条规定，“行政机关获知撤销一违法行政行为的事实，则仅允许从得知时刻起计1年内作出撤销”，但“明知或因重大过失而不知行政行为的违法性”除外。我国台湾地区“行政程序法”第117条规定，“撤销权，应自原处分机关或其上级机关知有撤销原因时起两年内为之”。对于行政许可这种授益行政行为而言，实践中完全可能出现这样的情形：申请人完全符合法定的条件、标准，但行政机关在实施行政许可过程中却存在违法性。此时，若机械地一律撤销行政许可，无异于是用惩罚被许可人的方式来救赎行政机关的错误，这不仅有失公允，甚至难免被行政机关个别工作人员不当利用。因此，在这种情况下，若行政机关只是程序违法或者并非事务或地域越权，行政机关完全应当诉诸撤销以外的其他补救措施，如治愈、转换、确认违法等，而不是撤销。⑤例如，德国《联邦行政程序法》第46条规定，“对于不属于第44条的行政行为，不得仅因以其成立违反程序、形式或地域管辖的规定而主张将之撤销，除非另一决定也会导致同样的结果”。我国台湾地区“行政程序法”第114条规定，“违反程序或方式规定之行政处分，除依第111条规定而无效者外，因下列情形而补正：……”。第115条规定，“行政处分违反土地管辖之规定者，除依第111条第6款规定而无效者外，有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时，原处分无须撤销”。2008年出台的《湖南省行政程序规定》第163条规定，“行政执法行为的撤销，不适用以下情形：（一）撤销可能对公共利益造成重大损害的；（二）法律、法规、规章规定的其他不予撤销的情形”。第164条规定，“具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：……（四）程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的”。上列规范表明，治愈、转换、确认违法等与撤销一样，都是矫正违法行政行为的手段，适用于包括行政许可在内的全部行政行为。
二、如何撤销：基于行政许可规范与实践的分析
（一）《行政许可法》撤销条款的检讨
《行政许可法》第69条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”“依照本条第1款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第2款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”分析该条规定，对照行政行为撤销法理，可以得出以下几个结论。首先，立法将行政许可撤销的法定事由分为两类，一是可归责于行政机关的原因，二是可归责于被许可人的原因。对照我国《行政诉讼法》第54条第2项的规定，前者明显属于行政行为合法性要件缺损，后者尽管被定性为“不正当手段”，但由于行为主体是行政许可申请人，其目的是要非法获得许可，因此从对行政许可行为合法性评价的角度来看，其实质仍然是“合法性要件的缺损”。这就是说，我国行政许可立法只是关注了行政许可“合法性要件缺损”时的撤销，并未涉及不当行政许可的撤销问题。当然，这并不背离行政行为撤销的法理。其次，行政许可撤销的方式有依职权撤销和依申请撤销两种。表面上看，这种区分与行政行为撤销法理完全相同，但细究起来却存在着明显差别：一是基于行政行为法的性质，该条中的依申请撤销行政许可的受理主体为行政机关而非行政行为撤销理论中的复议机关或司法机关；二是有权申请撤销行政许可的主体明确为利害关系人，尽管这里对撤销行政许可申请主体及受理主体的“强调”，并不能排斥包括行政许可相对人在内的当事人依法申请行政复议或提讼救济的可能性，但是对于被许可人是否有权向行政机关申请撤销行政许可就不无疑问了。虽然行政许可作为典型的授益行政行为，行政机关违法作出的行政许可决定通常都是有利于被许可人的，因而被许可人一般不会主动申请撤销。但是这种逻辑上的推论并不构成“剥夺”被许可人依法享有权利的充分理由。再次，行政许可撤销的羁束程度有“可以撤销”与“应当撤销”之别。当出现可归责于行政机关的撤销事由时，行政许可“可以撤销”，当出现可归责于被许可人的撤销事由时，行政许可则“应当撤销”。“可以撤销”这种授权性规定既体现了对法的安定性的尊重，同时也包含了行政机关违法实施许可但申请人符合法定条件和标准而不予撤销许可的情形。只不过由于立法并未明确行政机关进行该裁量的基准和时间限制，实践中难免可能被滥用。“应当撤销”的规定大体上是符合法理的，但立法对于担当“应当撤销”义务的主体究竟是行政机关还是其他救济机关，是“依职权”撤销还是“依申请”撤销等，均未明示。这种疏漏极易造成该条款效力在实践中被搁置。第3款“不予撤销”是对“可以撤销”和“应当撤销”的一个例外规定，即对于违法行政许可，不管是行政机关违法还是被许可人通过“欺骗、贿赂”取得的行政许可，如果被撤销“可能对公共利益造成重大损害”时就不予撤销。这在一定程度上补足了第1款“可以撤销”中裁量基准缺失的空隙，但是这里完全不考虑被许可人、利害关系人的私人利益，难免有失偏颇。最后，行政许可撤销的后果有应当予以赔偿与不予赔偿的差异。由于在第1款规定的情形下，意味着行政机关的行为违法，因而撤销该行政许可时，行政机关依法赔偿被许可人的损失并不违反《国家赔偿法》的规定。但是将赔偿请求人仅仅局限于被许可人而不是“受害人”则明显收缩了求偿主体的范围，且与《国家赔偿法》的规定并不一致。⑥而在第2款情形下撤销行政许可，“被许可人基于行政许可取得的利益不受保护”的规定，大体符合合法信赖保护的法理，但是却不能涵盖现实中的全部情形。因为在“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”情况下，并不能排除行政许可实施机关存在过错甚至违法的可能，尤其是2010年4月修改后的《国家赔偿法》以多元化的归责原则取代原先违法归责原则的情况下，该规定的局限性会更加明显。
（二）行政许可撤销与撤回的界限与撤销源于行政行为先天违法或不当不同，撤回的前提是行政行为本身并不存在任何违法性，而是因为在其存续过程中客观情况发生了变化，出于维护公共利益的需要而提前终止或者变更这个合法的行政行为。《行政许可法》第8条就是遵循着这一法理：无论是行政许可所依据的规范被修改或废止，还是行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，都是在行政许可合法存续期间即“后天”发生的。正是这种起因的差异决定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤销：撤回的功能在于协调行政行为的存续（法定的安定性、相对人的信赖利益）与更高层次的公共利益需要之间的矛盾，它以行政行为合法有效为前提，并且只具有“往后”的效力，因而若给相对人权益造成不当损害所产生的是补偿而非赔偿。遗憾的是，这两个内容不同、价值迥异的法律制度往往会遭致误用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空难后的第三天，河南省工商行政管理局根据《企业名称登记管理实施办法》（以下简称《办法》），撤销河南航空有限公司企业名称登记，恢复其原有企业名称即鲲鹏航空有限公司。其理由是，《办法》第41条规定，“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正”。而“河南航空有限公司作为企业名称，在使用中已对公众造成误解，给本来未在该公司投资的河南造成极大的负面影响”⑧。由于《办法》只是规定工商部门对不适宜的企业名称予以“纠正”，而以何种行为方式来纠正并无说明，这就引发了河南省工商部门以撤销河南航空变更登记的方式进行“纠正”是否合乎规定的认识分歧。对此，我们不妨作这样的设想：如果没有发生伊春空难，河南航空公司是否会一直存续？答案是显而易见的。因为大约1年前“鲲鹏航空”将企业名称变更为“河南航空”是河南省人民政府与该航空公司战略合作的一个重要内容，其目的是要结束河南无自己航空公司的历史，树立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空难的造访，“河南航空”将会如“深圳航空”、“海南航空”等企业名称一样，不会受到任何质疑。这就意味着，河南工商部门事后撤销“河南航空”企业名称与原先变更该企业名称的工商登记行为的合法性无关。事实上，无论是国家工商行政管理局的《办法》，还是河南省工商行政管理局的撤销通告都隐含着这一点。因为“在使用中”非常明白地指出了企业名称“对公众造成欺骗或者误解”的时间是在工商登记后而非登记之时。具体到本案就是，河南省工商部门先前作出的准予“鲲鹏航空公司变更为河南航空公司”的行政登记本身是合法的，因而不存在撤销该许可决定的前提。但是由于拥有该名称的河南航空公司“在使用中”了发生了意外的空难，从而“给本来未在该公司投资的河南造成极大的负面影响”。也就是说，客观情况与准予行政许可时相比“发生了重大变化”，这正是行政许可撤回的内在逻辑。由此可见，国家工商行政管理局《办法》中的“予以纠正”的对应手段应当是撤回而不是撤销登记，⑨否则就是法律适用错误。
（三）行政许可撤销与吊销的界限根据《行政处罚法》第8条的规定，吊销许可证是行政处罚的一种类型。从行政机关的角度来看，撤销与吊销许可证都是依职权行为，但它们的目的和法律后果不同：前者是为了纠正违法实施的行政许可，以行政许可决定违法为前提，因此行政许可一经撤销便自始无效；后者是对违反行政法规范的被许可人予以惩罚，这种惩罚的前提是被许可人对许可证的合法持有，因此许可证被吊销只是产生往后的效果，行政许可在此之前的效力不受任何影响。然而由于行政实践的复杂性，尤其是行政机关违法实施行政许可极有可能与行政许可申请人的违法行为有关，而行政许可申请人与被许可人身份的同一性往往又会造成对其违法行为发生时间认识的偏差，这时如何区分违法事由，并决定是撤销行政许可还是施以吊销处罚就比较棘手了。例如，《公司法》第199条规定，“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。根据该规定，对于提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得登记的公司，只要情节严重的，行政机关就可以选择适用“撤销公司登记或者吊销营业执照”。该规定在法理上存在明显冲突：撤销与吊销的前提、性质、后果不同，因此对同一种违法行为规定可以适用撤销予以纠错或者吊销予以处罚在逻辑上是自相矛盾的，而采取欺诈手段骗取登记的行为主体通常为公司出资人、发起人、股东等而非公司本身，但吊销营业执照却是以公司为处罚对象的，这又背离了“罚当其过”的处罚准则。事实上，“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的情形，无论其中是否有行政机关的疏忽而审查不严，或者存在贿赂而出现行政机关工作人员与许可申请人的“合谋”，都意味着行政许可决定违法，这样的行政许可从一开始就应当给予否定性评价。《行政许可法》第69条第2款也正是秉承这样的逻辑而规定“应当予以撤销”。反过来，如果此时可以适用吊销执照行政处罚，那就是在宣称这种以不正当方式获得的行政许可是合法有效的，这在法理上是极其荒谬的。⑩故此，商法学者也主张删除《公司法》第199条中“吊销营业执照”的规定。輯訛輥
三、结论
以上分析表明，由于《行政许可法》注销条款存在的某些不足，加之立法之间的脱节，造成了实践中行政许可撤销与撤回及吊销误用的情形。因此，在我国今后立法中，如何保证法律规范之间的衔接和协调是我们必须要高度重视并着重解决的一个重要课题。就《行政许可法》第69条而言，除了前文论及的不足外，在立法技术方面该条款仍有进一步完善之处：该款第1项列举的“、”前有“行政机关工作人员”字样，不仅在“外观上”与其他4种情形极不“和谐”，而且该表述方法也欠科学、严谨，甚至还可能造成对兜底条款的误读。由于第1款列举的事由是可归责于行政机关的，因此在对第1项作适当删除的同时，应将该款中的“有下列情形之一的”修改为“行政机关及其工作人员有下列情形之一的”，并对应当撤销行政许可的时间作出限制。相反，对于被许可人以欺骗、贿赂等手段取得的行政许可的撤销，则不宜作时间上的限制。另外，由于《国家赔偿法》已经对行政赔偿作出了规定，《行政许可法》重复规定不仅没有必要，相反还可能因法律的发展而产生不协调甚至冲突，因此相关的内容应当予以删除。
综合起来，可将第69条修改为：“行政机关及其工作人员有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，可以在知道或者应当知道撤销事由后1年内撤销行政许可：
（一）、作出准予行政许可决定的；
（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；
问题之一:法律责任概念与归责原则。行政复议法律责任概念是我们研究法律责任制度的基础和出发点，混沌不清的概念往往导致制度设计的失误以及复议实践中问题。《行政复议法》第六章规定法律责任制度，其中第34、35、36、37条具体规定了承担责任主体、承担责任事项以及承担责任形式等，但并没有明确地规定定义。从法律关系主体角度看，似乎行政复议法律关系主体均不承担任何责任，而是由行政复议机关、被申请人相关负有责任的工作人员承担法律责任。法律责任则是法律的强制性在法律规范中的直接体现，它以国家强制力为保障，是违反法律者必须承担的不利法律后果。⑤法律责任存在必须以责任追究制度作为基础和保障，达到监督法律得到正确地实施，而责任追究制度落实又必须是设计相关归责原则，以归责原则作为评断责任承担的标准，使行政复议责任承担者明确责任内容，使责任实施者追究责任时依据明确，同时归责原则也具有指导性作用。遗憾的是，在《行政复议法》以及《行政复议法实施条例》并没有明确地规定责任追究归责原则。
问题之二:构成要件与责任承担主体。构成要件是法律关系主体承担法律责任的必要条件以及法律责任的核心内容。通常包括责任主体要件、行为要件、法律规定要件。只有在完全具备上述3个要件的情况下，法律关系主体才承担法律责任，缺少任何一个条件，都不构成法律责任。行政复议法律责任构成要件是判断法律责任是否成立的重要标准，也是追究行政复议法律关系主体责任的主要依据。但是《行政复议法》以及《行政复议法实施条例》并没有法律责任构成要件相关规定。现行法律并没有规定行政复议机关、被申请人作为行政主体应承担法律责任。行政复议机关、被申请人实施或者参与行政复议活动的责任直接落到直接负责的主管人员、其他直接责任人员以及工作人员身上。现行法律责任制度并没有区分行政主体对外责任以及工作人员对内的责任，承担责任主体规定不甚合理。
问题之三:责任追究启动主体与责任追究主体。《行政复议法》第38条规定:“行政复议机关负责法制工作的机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按照规定期限作出行政复议决定、、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的，应当向有关行政机关提出建议，有关行政机关应当依照本法和有关法律、行政法规的规定作出处理。”《行政复议法实施条例》第65条规定:“行政机关及其工作人员违反行政复议法和本条例规定的，行政复议机构可以向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分建议，也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理;接受转送的人事、监察部门应当依法处理，并将处理结果通报转送的行政复议机构。”依据该规定，责任追究启动主体是法制工作机构，发现有违反行政复议法律规定的情形，负有向有关行政机关提出处分建议的职责。在《行政复议法》中，并没有明确“有关部门”。依据《行政复议法实施条例》第65条规定明确了“有关部门”是指人事、监察部门。上述条文规定法律责任的责任追究启动主体和责任追究主体。复议制度设计的责任追究启动主体是行政复议机关的法制机构，可能主要是考虑该机构具体承办行政复议案件，能够及时地发现违法行为或者不当行为，并且不受自身利益的限制，容易做到公正裁决，可以适时地启动责任追究机制。在行政复议实践中，却由于不具有独立法律地位的内设部门，即法制机构对本行政机关及其工作人员的违法行为向负责本行政机关的人事、监察部门提出处理建议，无异于有“损害本机关声誉之嫌”。作为行政复议机关的法制机构在没有获得本机关负责人同意的情况下，是不可以为之的。行政复议机关的法制机构对向其他行政机关提出处理建议也没有任何积极性和主动性，同时行政复议机关的法制机构与责任追究主体之间不存在直接行政隶属关系，即使提出处理意见，人事、监察部门也有可能忽视、搁置处理建议。虽然《行政复议法实施条例》明确责任追究主体是人事、监察部门，但是其行使追究职责，即做出处理决定的来源信息主要是行政复议机关的内设法制机构提供违法的事实材料和提出的处理意见。人事、监察部门追究法律责任“不告不理”原则，当然也不具有主动性，由于责任追究启动主体本身存在缺少积极性、法律地位非独立性等，作为行政复议责任追究主体很难发挥责任追究主体的作用。
问题之四:责任追究程序与责任承担种类形式。依据《行政复议法实施条例》第65条规定，行政复议机关法制机构应该向人事、监察部门提出处理建议或者将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理，但在涉及接受建议的人事、监察部门应该在多长时间内做出处理决定，采用处理何种程序，处理决定是否必须以行政复议机关的法制机构建议为准，有关人员对处理不服，如何救济以及途径等程序性问题均无任何具体规定，在行政复议责任追究实践中，因无程序规定而无法具体操作问题。《行政复议法》及《行政复议法实施条例》规定主管人员、其他直接责任人员以及行政复议机关工作人员承担责任作为承担责任的主体以及承担责任形式，但是法律规定的种类形式单一，仅仅规定行政责任和刑事责任，行政责任也仅仅规定了行政处分。行政复议机关、被申请人作为行政主体应承担法律责任种类形式并没有规定，申请人承担责任的形式包括行政处罚和刑事处罚，也并没有区分自然人和组织区别等。
行政复议法律责任制度完善思考:行政法治理论是现代法治国家确立行政法律责任制度的理论基础之一。行政法治理论要求行政权力的运行要受到监督和制约，行使权力的主体必须依法承担违法行政所产生的法律责任。人们通常所说的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”作为法制的基本要求，实质上已经蕴涵了法治的全部内容。⑥现代行政法除服务社会的功能外，主要是以控制行政权力为基本功能，其也以行政权、行政行为和行政责任作为基本结构，针对上述现行行政复议法律制度存在的问题为分析点，与行政复议制度其他改革相配合，提出法律责任制度完善以下思考。
(一)法律责任概念
实际上就最广义的层面来看，行政责任意味着政府机关及其工作人员履行其在整个社会中的职能和义务，即法律和社会所要求的义务。从这个角度上讲，行政的责任意味着政府的社会义务。而狭义上的行政责任即是指我们所说的行政主体的行政法律责任。⑦通常根据违法行为的性质不同，可以把法律责任体系分为民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任。行政责任实际上是一种行政法律责任，行政复议法律责任是行政法律责任的一种形式，是行政法律责任在行政复议法律活动中的具体表现形式。关于行政法律责任学说，行政法学界主要包括行政主体说、行政法律关系主体责任说、行政相对人责任说、违反行政法规说。行政主体说认为行政法律责任的承担主体是行政主体，不包括相对人，有学者认为行政法律责任是行政主体及其执行公务人员因行政违法或行政不当，违反法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。⑧也有学者认为行政法律责任是指行政主体和行政人员因违反行政法规范而依法必须承担的法律责任，它主要是行政违法引起的法律后果。⑨行政法律关系主体说认为行政法律关系主体是承担行政责任的主体，既包括行政主体，也包括相对人。⑩行政相对人责任说认为行政法律责任是指行政相对人违反行政管理法规应承担的法律后果。违反行政法规说认为行政法律责任是指因违反行政法责任而应承担的法律责任。上述行政法律责任观点中，各种学说均具有一定的合理之处，但也存在不全面之处。行政相对人责任说显然不全面，将行政法律责任承担的主体限制在狭窄的范围内，即仅仅是相对人而忽略了行政主体。违反行政法规说比较全面地阐明了行政责任承担的原因，但是没有突出行政责任承担主体，使责任主体与行政责任脱离。行政主体说虽然突出了行政主体说承担责任的主体，但是承担责任的主体仅仅限于行政主体而没有行政相对人。行政法律关系主体责任说比较全面地概括了行政责任承担的原因以及承担的主体范围。为了保障行政复议法律关系主体均能够履行其职责或者义务，笔者认为行政复议法律责任概念应采取行政法律关系主体说，即法律责任承担主体既包括行政复议机关、被申请人，也应包括申请人。行政复议法律责任是指在行政复议过程中，行政复议法律关系主体以及工作人员不履行行政复议法律规定的职责或者义务，构成行政复议违法或者不当而应承担的否定性法律后果。对这一概念的理解应注意以下三点:一是法律责任承担者是行政复议法律关系主体，可以是行政复议机关、被申请人或者申请人，即采取广义行政法律责任概念;二是存在违法或者不当行政，行政复议法律关系主体承担不利的法律后果原因是由于其存在违反行政复议法律规范的行为，包括违法，即实体违法和程序违法，也包括不当行为。行政复议法律关系主体对其违反行政法律规范的行为承担不利后果;三是承担不利法律后果应由不同层次组成，行政复议法律关系主体是对外承担不利法律后果的主体，包括行政复议机关、被申请人以及申请人。在行政复议机关、被申请人承担不利法律后果后，行政复议机关工作人员、被申请人工作人员存在违法行为或者不当，他们也需要对内，即所属行政机关承担基于职务委托上的行政责任，承担不利的法律后果。
(二)归责原则
归责原则实际上是确定实施行为承担责任的依据。归责原则是法功能的集中体现，它指导着具体法规的制定，是形成完整法律体系的基石之一。行政复议法律责任归责原则是指在行政复议活动中，判断某种行为是否承担法律责任和如何承担法律责任的基本标准。行政法律责任归责原则的理论模式通常包括违法归责原则、过错归责原则、无过错归责原则等。归责原则通常决定承担责任的范围以及反映了法律责任制度的价值取向和政策，行政复议法律责任追究归责原则也体现了行政复议法律责任的价值取向和政策。行政复议法律责任归责原则具体构建应为违法原则，主要理由是:一是行政复议法律关系主体在行政复议活动中，依据行政法治的原则，必须按照行政复议法律规定实施以及参加行政复议法律活动，依据法律实施行为是依法行政的必然要求;二是行政复议活动中，法律已经预先设定行政复议法律关系主体的职责(义务)标准，这些职责(义务)是行动的指南，违反这些标准就是违反行政复议法律规定;三是行政复议制度是提供相对人行政救济以及监督行政机关依法行政的法律制度，行政复议机关及工作人员、被申请人以及工作人员均必须依法行政，依法实施行政复议活动以及维护行政复议的法律秩序，归责原则的价值取向和政策是行政复议机关及工作人员、被申请人及工作人员不可以违法。确立违法归责原则是行政复议法律责任制度的当然责任追究原则，违法原则主要是针对行政复议法律关系主体中的行政复议机关及工作人员、被申请人及工作人员要求依法行政。违法原则当然也适用申请人，申请人在参加行政复议活动中也应遵守行政复议以及相关的法律，否则也承担相应的法律责任。
(三)构成要件
法律责任构成要件是衡量行政复议法律关系主体承担法律责任的尺度和标准，只要符合行政复议法律责任构成要件，行政复议法律关系主体就应承担相应的法律责任。通常认为行政复议法律责任构成要件主要包括主体要件、行为要件、法律规定要件。主体要件是行政复议法律责任承担必须具备的主体条件。法律责任主体包括行政复议机关、被申请人以及申请人。行为要件是行政复议法律责任构成要件的核心，行为要件由职务行为和非职务行为构成。职务行为是指行政复议机关以及被申请人在行政复议活动中实施的职务行为以及与职务有关行为，这些行为存在违法或者不当。非职务行为是指申请人在行政复议活动中违反行政复议法律规定的行为。法律要件是指“有法律规定”，即现实存在的所有关于行政复议法律责任的法律、法规和判例等，承担法律责任必须确定法律规定。行政复议法律责任构成要件三者必须同时具备，缺一不可，同时也应存在免责事由，即使符合三要件要求，如特殊免责事由，可以免除行政复议法律关系主体的责任，但是通常必须是法律明确规定情形。
(四)责任主体
通说按照行政责任范围的不同可以分为内部行政复议责任、外部行政复议责任。内部行政复议责任是指行政复议机关及其工作人员、被申请人及其工作人员因其行为违法或者不当造成损害，而对行政机关和国家所负的法律责任。外部行政复议责任是指行政复议机关以及被申请人违法造成行政管理相对人的损害后果，依法承担的行政法律责任。行政复议机关、被申请人违反行政复议法律，这些行政主体是承担违反行政复议法律责任的当然主体和法律主体。只追究行政主体(行政复议机关以及被申请人)的法律责任，而不追究行政复议机关工作人员、被申请人工作人员的法律责任是有失公平的，也不利于行政主体工作人员的管理。追究行政复议机关工作人员、被申请人工作人员的法律责任而不追究行政主体的法律责任不仅有失公平，而且是责任主体规定缺位。完善行政复议法律责任的对外、对内承担主体，即行政主体(行政复议机关以及被申请人)承担对外行政复议法律责任以及相应的法律责任种类，同时也明确规定作为行政主体的行政复议机关工作人员、被申请人工作人员由于故意或者过失而导致行政复议活动违法应对内承担行政法律责任，这样可以完善行政主体以及工作人员的行政复议责任承担主体的范围，明确各自责任。
(五)追究启动主体
行政复议机关的法制机构作为启动责任追究主体存在“损害本机关声誉之嫌”以及缺少独立法律地位问题，在行政复议机关内设法制机构作为行政复议责任追究启动主体的同时，应增设其他的追究启动主体，扩大责任追究主体的范围。在理论上讲，责任追究启动主体必须是与行政复议活动公正性结果具有一定的利害关系的。与行政复议决定具有直接利害关系的主体是行政复议当事人，即申请人、被申请人以及第三人。因而应增加行政复议当事人作为责任追究启动主体，主要理由:一是从行政复议当事人角度进行监督行政复议机关，提供有关行政复议机关及工作人员违反行政复议法律规定的材料，启动责任追究程序，行政复议当事人更具有主动性;二是增加责任追究启动主体种类，有利于行政复议法律责任追究程序启动频率;三是可以部分弥补由于行政复议机关内设法制机构自身存在的缺陷问题。
(六)追究主体
依据《行政复议法实施条例》规定，人事、监察部门作为责任追究主体，依据责任追究启动主体提供的材料以及建议，做出处理决定而将处理结果通报责任追究启动主体。从现行行政复议实践上，人事、监察部门的被动处理机制效果并不理想。依据一般管理原理，责任追究主体与被追究责任者之间通常必须存在某种监督关系以及不存在利害关系，并且责任追究主体拥有相应的职权和职责，只有具有法律上监督地位组织作为责任追究主体，才可能有效地履行追究责任者的法律职责。有研究者认为有权追究行政复议机关责任的主体多为该复议机关的上级主管机关，但是鉴于“自己做自己案件的法官”的弊端，不妨采用与复议机关无利害关系的第三者，如法院来追究复议机关法律责任的建议。瑏瑣我们赞同由没有利害关系的，具有相关职权的第三者作为针对行政复议法律责任追究主体。建议不仅增加法院作为行政复议责任追究主体，同时也应增加同级人大作为行政复议责任追究主体，主要理由:一是同级人大以及法院本身具有监督行政机关职权与职责，由同级人大以及法院实施责任监督符合我国现行权力分配运作体制;二是同级人大以及法院作为责任追究主体，从职权以及职责、权力监督与管理、主动性上均要优于行政机关内部的人事、监察部门;三是同级人大以及法院是作为一种外部监督主体从公信力以及公正性角度，大大地优于行政系统内部人事、监察部门实施被动监督。
(七)责任追究程序
程序是实体制度得到落实的路径和形式，法律责任追究制度必须建立相应的程序制度，以保障责任追究制度的实施。构建双渠道行政复议责任追究机制，即人大以及法院监督途径，由同级人大承担法律责任追究主体必须明确规定责任追究程序，否则使行政复议责任追究无法落实。同级人大接到有关人员违法的事实材料或者通过监督和检查发现存在违反行政复议法律规范事实，通过制定相关责任追究的程序，实施行政复议责任追究，如规定同级人大受理和审查期限，并告知责任追究启动主体案件受理。从案件受理之日起，规定处理期限，特别是行政复议有关人员具有权利说明情况，应包括告知、陈述意见、说明理由等正当程序要素。同级人大履行监督职责主要有两个途径:一是行政复议的当事人、行政复议机构作为启动责任追究的主体主动申请有关机关履行追究责任，提供行政复议责任追究材料;二是依职权履行追究责任，同级人大可以通过工作检查、汇报、调查等途径获得有关资料，主动履行职责采取追究行政复议责任人。法院监督主要通过行政诉讼的形式，通过修改行政诉讼法或者司法解释的方式，增加违反行政复议职责的内容可以纳入行政诉讼范围，增加行政复议不作为之诉类型，保障行政诉讼原告行政诉讼权利。同时我们并不赞成由法院主动启动追究责任程序，法院在办理行政复议案件的仍然应遵循不告不理原则，在作为监督行政机关主体时，仍然不可以主动追究复议机关的责任，以保持法院中立性的立场。
【案件点评人】薄晓波
【案件类型】评价类
【案件名称】中华环保联合会诉德州晶华集团振华百限公司环境公益诉讼案
【主要污染类型】大气污染
【主要污染行为】工业废气排放
【违法企业所属行业】工业生产制造行业
关键词 环境公益：民事诉讼：法律责任：赔偿责任
【案件概要】德州晶华集团振华百限公司（以下筒称”德州晶华公司”)多次因排污被当地环保部门处罚，并曾被环保部点名批评。周边小区居民因不堪忍受其持续排放污染废气，向中华环保联合会（以下简称“中环联”）投诉。中环联经过实地走访调查，确认授诉内容属实，并于2015午3月19日向德州中院提起环境民事公益诉讼。五日后，德州中院公告央定受理该案。
【案件启示】本粲是新《环保法》实施后第一起针对大气污染的环境民事公益诉讼，环境民事公益诉讼不同于环境侵权诉讼，其归责原则、责任构成要件、因果关系举证等不应直接套用环境侵权诉讼相关规定，面需要形成单独的制度体系。还有一个焦点问题在于赔偿金额的计算以及赔偿金接受主体的确定，也需立法进一步予以明确。
继《民事诉讼法》、《环境保护法》相继修订并确定环境民事公益诉讼条款后，最高人民法院于2015年初了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对环境民事公益诉讼相关问题作出了具体规定。至此，我国环境民事公益诉讼制度立法工作看似已经尘埃落定，但立法的滞后性决定了实践中案例的审理过程往往会对法律的进一步完善提出新的要求。。
案件基本情况
2015年3月19日，中环联以德州晶华公司为被告，向德州市中级人民法院递交了民事起诉状，这是新《环保法》生效以来第一起针对大气污染行为的环境民事公益诉讼案件，引发了广泛关注。3月24日下午，德州中院公告决定受理该案。
被告德州晶华公司是玻璃生产企业，曾多次因排污被当地环保部门处罚，并曾被环保部点名批评其玻璃窑中一条生产线无治理设施，烟气直排，另一条生产线氮氧化物排放浓度超标。2015年初，据当地媒体报道，该公司因锅炉口氮氧化物超标，并未最大限度降低生产负荷要求，没有临时减排措施，因企业搬迁问题和没有治污设施改造完成的时间表，已被行政处罚三次，生态补偿考核扣分。周边小区居民因不堪忍受其持续排放污染废气，向中环联投诉。经过实地走访调查，中环联确认投诉内容属实。经过一系列案前准备工作，中环联向德州中院提起环境民事公益诉讼，诉讼请求包括：要求被告立即停止超标排放大气污染物，增设大气污染防治设施，在省级及以上媒体公开赔礼道歉，由被告承担诉讼、鉴定、律师费等支出。此外，还要求被告赔偿因超标排放污染物造成的损失2040万元，以及因拒不改正超标排放污染物行为造成的损失780万元，合计近3000万元。诉状请求赔偿款项支付至地方政府财政专户，用于德州市大气污染治理。
案件涉及的关键问题
本案在中环联提交起诉书五日后即得以立案，一改以往环境民事公益诉讼立案难的突出问题，表明司法机关以实际行动严格执行新《环保法》，彰显了《环保法》的执行不是“棉花棒”，而是“杀手锏”。本案原告提出的诉讼请求，基本贴合了《解释》第18条关于环境公益诉讼责任承担方式的规定，但仍存在一些问题需要厘清。要求被告“在省级及以上媒体公开赔礼道歉”属于“赔礼道歉”自不待言，而“立即停止超标排放大气污染物，增设大气污染防治设施”是否属于“停止侵害、排除妨碍、消除危险”？索赔近3000万元并要求支付至地方政府财政专户是否适宜？值得探讨。
环境民事公益诉讼中的责任构成要件
超标排放大气污染物中的“标”是指环境行政管理中的污染物排放标准，达标排放属于合法行为，而超标排放则属违法。这里的合法与否仅从行政管理层面去度量，与该排放行为是否侵害他人人身、财产权益并没有直接关联。
由于我国污染物排放标准不尽合理，致使排污达标却造成他人人身、财产权益受到损害的情形时有发生。《环保法》中规定污染者承担环境污染民事法律责任无需违法性要件。那么，本案原告仅要求被告“停止超标排放大气污染物”是否足以“停止侵害、排除妨碍、消除危险”？假设此项诉求得到法院支持，且被告也切实履行“停止超标排放大气污染物”，实现“达标”排放，但达标排污仍造成环境污染、社会公共利益受损害的话，“停止侵害、排除妨碍、消除危险”的目标显然无法达成。因此，环境民事公益诉讼中被告承担民事责任是否应以“违法性”为必要条件，有待进一步讨论。
环境民事公益诉讼中损害赔偿责任的确定
本案作为第一起针对大气污染行为的环境民事公益诉讼案件，备受关注。较之于水污染、固体废物污染等其他类型污染，大气污染的损害结果评估难度更大。某一个企业排放的废气对于整个空气环境污染究竟作出了多大“贡献”，极其难以给出定量的精确结论。因此，中环联在本案中计算索赔金额时，回避了直接对污染损害结果进行鉴定评估，而是依据《解释>第23条规定计算出索赔金额。根据中环联督查诉讼部部长马勇介绍，索赔金额中约有2040万元系根据被告未安装治污设施的生产线数量，核算其由此省下的运营成本而得出的金额；另有780万元是比照按日计罚的行政处罚得出的，是对企业屡禁不改行为的惩罚性赔偿。
虽然最高院在《解释》第23条中对于生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的案件作了变通计算，但中环联在本案中计算索赔金额的合理性仍有待商榷。一方面，按日计罚是新《环保法》对违法排污者进行的一种较为严厉的行政处罚方式，与民事公益诉讼中的赔偿不应混为一谈，也没有理由将其作为索赔金额的计算依据；另一方面，环境民事公益诉讼中原告系出于维护环境公共利益而提起诉讼，因此其索赔并非用于弥补自身遭受的损害，而是用来恢复遭受损害的环境公共利益。本案中，被告排放大气污染物引起空气污染，导致周边居民身心健康遭受侵害。在此要恢复环境公共利益，就需要恢复洁净的空气。由于空气具有流动性的典型特征，被告所在地区的空气污染并非单纯由其排污行为造成，因此，被告究竟应当赔偿多少用于大气污染治理是个相当棘手的问题。
案例启示
尽管案件刚刚进入立案程序，法院尚未做出裁判结果。但环境公益诉讼能够顺利进入司法程序，已经是对原先“立案难”僵局的一大突破，标示着我国环境民事公益诉讼将进入常态化。但此种特殊类型诉讼中十分重要的法律责任制度仍有缺漏，亟需尽快予以明确。
环境民事公益诉讼的责任构成要件与无过错责任归责原则
众所周知，我国立法和学界关于环境侵权责任的三项构成要件（侵权行为、损害后果及因果关系）已达成共识。但侵权法领域中备受关注的责任构成要件问题在环境民事公益诉讼中却鲜有人探讨。侵害环境公益的行为不能简单等同于侵犯人身、财产等私权的行为，因而，此种行为承担法律责任的要件也不宜直接套用环境侵权责任构成要件，须单独探讨。《解释》第18条的规定可供参考：“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担民事责任。”
首先，应当具备环境污染、生态破坏行为。《解释》中环境民事公益诉讼针对的行为范围较之于《民事诉讼法》第55条有所拓展，不仅限于污染环境行为，还包括破坏生态行为，与新《环保法》保持一致，对《民事诉讼法》有所突破。
其次，应当具备社会公共利益损害结果（或损坏之虞）。《解释》对何谓“社会公共利益”并未予以阐释，但根据《解释》中出现的“生态环境损害”、“生态环境修复”等概念可推导出“社会公共利益”主要是指生态环境本身所蕴含的价值以及不特定多数公众对环境享有的生态利益。排污或自然资源开发利用行为都会对生态环境造成不利影响，此种影响达到何种程度可界定为社会公共利益受损害（或有损害之虞），需立法者进一步予以明确。
再次，环境污染或生态破坏行为与社会公共利益遭受损害（或有损害之虞）之间应存在因果关系。对因果关系的探讨焦点在于其举证责任由谁承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《侵权责任法》均对环境污染侵权案件采用因果关系举证责任倒置规则，由污染者负举证责任。但最高人民法院2014年的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第8条的规定首次提出环境案件中原告的初步证据举证责任。对于环境民事公益诉讼来说，此项规定可有效避免“滥诉”，有利于平衡原被告双方的举证义务。唯需注意的是，原告对因果关系的举证责任仅须达到“初步证据”即可，亦即只要原告出示的证据能够证明社会公共利益受损（或有损害之虞）可能系由被告行为引起即可，不必达到高度盖然性标准。本案中，中环联对被告排污导致大气污染进行了取证，完成了初步证据举证责任。
最后，过错是否应作为环境民事公益诉讼中被告承担民事责任的责任构成要件？我国立法和学界通说认为环境污染侵权采用无过错责任归责原则。《解释》沿袭了《侵权责任法》对环境侵权采用的无过错责任归责原则，《大气污染防治法》第62条对造成大气污染危害的单位排除危害责任也未规定“过错”要件。环境污染、生态破坏行为造成环境不利影响并损及社会公共利益时，行为人一般都能从该行为中获利，而其行为造成了外部不经济性后果，行为人主观上可毹并无过错。且判断行为人是否存在主观过错须运用客观标准，而“违法性”常常被作为此种标准。环境民事公益诉讼采用无过错责任归责意即无论排污达标与否，在无过错责任归责原则体系下，只要造成了社会公共和益损害（或有损害之虞），均应承担法律责任。在本案中，因为“达标”排污仍可能造成侵害（主要原因在于我国污染物排放标准制定得不够科学、合理），应考虑以“（暂时）停止排污”替代“停止超标排污”的诉讼请求。
扩大环境民事公益诉讼赔偿金额的计算范围
环境公益诉讼本就是有别于传统私益诉讼的诉讼类型，其涉及的实体权利不应局限在传统民法范围内。民法中的损害赔偿以人身权、财产权为权利基础，而环境公益诉讼目的在于维护环境相关的社会公共利益，因此，当此种公共利益受损害时，除了恢复原状之外，公共利益遭受的损失也应得到赔偿。尽管原告不是直接的利益受侵害方，但其作为公共利益代言人，有理由要求被告对公共利益造成的损害进行赔偿。 《解释》也明礁将“赔偿损失”纳入环境民事公益诉讼的责任承担方式范围内。在此基础之上，需要考虑赔给谁以及赔多少。
《解释》没有回答“赔给谁”的问题。本案中原告请求将赔偿款项支付至地方政府财政专户。此前其他环境公益诉讼案件中，也有支付至环保公益基金的经验。无论是支付到政府财政专户还是公益基金，都存在后续信息公开和监督问题。如何保证被告支付的赔偿金真正用于案件所涉环境问题的治理，值得进一步深思。
至于“赔多少”的问题， 《解释》试图予以解决。这里的赔偿金额应从广义上理解，既包括赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失（狭义的赔偿损失），也包括生态环境修复费用（包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用）。环境损害具有滞后性、潜在性、复合性等典型特征，对环境公共利益所受损失进行鉴定评估难度极大，且需花费巨额鉴定费用和大量时间成本。有鉴于此，《解释》第23条对生态环境修复费用的确定作了变通性规定。中环联正是以此为依据在本案中计算德州晶华公司节省下的治污设备运行成本作为索赔金额中的重要部分（2040万元）；而其索赔金额中的另一部分（780万元）系依按日计罚的罚款额度计算所得，缺乏合理依据，得到法院认可的几率很小。即使2040万元索赔额能得到法院支持，对于治理大气污染来说也只是杯水车薪。而仅仅将排污企业不运行治污设备节约下的成本作为索赔额度，意味着企业仅需将自己省下的成本补足，对其排污造成的环境公共利益损害并未真正付出代价，这会助长排污企业不主动运行治污设备的侥幸心理。因此，有必要扩大赔偿金额计算范围。
若能够通过鉴定计算出生态修复费用及生态环境受损至恢复原状期间服务功能损失当然最好，但如果鉴定难度太大或所费甚巨，可以考虑采用专家证人形式，让案件所涉领域的专家运用专业知识合理估算损失额度，中环联在以往的环境公益诉讼中也成功运用过此种方法。
最后，当被告存在严重过错时，还可以考虑引入惩罚性损害赔偿制度。目前我国立法中惩罚性赔偿主要适用于消费者权益保护领域。较之于补偿性损害赔偿，惩罚性赔偿额外具有制裁和遏制功能，这与环境公益诉讼不仅要弥补已受侵害的环境公益、更要预防新环境问题发生的初衷相吻合。如果企业可能在环境公益诉讼中面临高额的惩罚性损害赔偿，其必然会选择谨慎行事。此外，赔偿金的接受主体是环境公共利益机构，其得到的赔偿金越多，用于生态环境恢复和公共利益维护的经费越充裕，也就越有利于支付原告用于调查取证、专家咨询、检验、鉴定等项目的必要费用。
值得一提的是，中环联提起本次诉讼的次日，德州市市长、副市长约谈了德城区政府和德州晶华公司的主要负责人，提出整改措施。由此可见，环境公益诉讼对地方政府及环保部门执法能够起到补充、监督乃至是倒逼的作用。因此，即便最终没有通过环境公益诉讼来落实污染企业的民事法律责任，也间接督促了行政部门通过执法手段来维护环境公益。
主要
参考文献：
[1]环保组织起诉山东污染企业索赔3千万[EB/OL]. news. sina. com. cn/c/2015-03-20/023931625344. shtml, 2015-3-25．
论文摘要：高校体育伤害事故，是指学生在校期间参加体育活动时因过失行为而非故意行为所致的人身伤害事故，行为发生的主体具有多样性。学校对事故要承担的责任涉及到民事法律责任、行政法律责任，而触犯刑律的当事人则要承担刑事法律责任。对高等学校体育伤害事故要加强法制建设。
高校体育事故是现代教育活动中的一种客观现象，是一个现实性极强、也是敏感的问题，对其法律责任问题莫衷一是。本文就此从民法、行政法、刑法的法理进行一些探讨。
1 高校体育伤害事故的特点
1．1法律上一般把过错分为故意和过失两类
故意是指致害人已经预见自己行为可能造成的损害后果而仍希望或听任其发生；过失是指致害人对自己行为及其行为可能产生的后果应当预见、能够预见而没有预见；或者虽然已经预见但轻信其不会发生。体罚、殴打学生是一种故意行为，不能把在体育活动中对学生的体罚导致学生伤害归属于学校体育伤害事故的范围之内，而应属其他法律调整，不属于本文讨论之列。
1．2高校体育伤害事故是指学生在校期间参加体育活动时所发生的因过失行为造成的人身伤害事故。可以被认为学生的生命健康权受到损害.
这里所指的在校期间具有时空特性，它既包括在学校教学计划规定的体育活动和虽不在学校教学计划规定，但在校园内进行的其他体育活动，也包括学校组织的校外活动的时间和空间。因为是在校期间而且又是学校(包括教师、职工等)过失行为所致的体育伤害事故，所以学校应当承担责任。
1．3学生在学校期间因过失行为而致的体育伤害
事故原则上都属学校事故的范围导致学校事故发生的行为主体具有其多样性，例如学校、体育教师、学校管理人员、学校工人、学生、校外人员等都可能成为学校体育伤害事故的主体，因为他们的过失行为都可能导致学校体育伤害事故的发生。
2 高校体育伤害的种类和原因
2．1学校管理失误
运动场地器材的损坏或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的体育教师不符合规定的条件；对课外活动和校内的比赛疏于管理，学生组织纪律混乱。
2．2体育教师教学上的失误
体育教师工作不负责任，课堂组织太差，学生站位不对，未对练习者提出要求而进行练习，纪律混乱；场地器材准备不当；对一些器械练习不进行保护帮助或保护不到位；教师超出教学大纲范围对学生提出过高的要求；由于对学生身体状况不了解、运动负荷安排过量等。
2．3学生方面的原因
学生好动或违纪造成的过失、技术动作失常；不按教师的要求进行规范的练习。造成其他学生的损害，其他人对正在进行正常体育活动的学生也可能造成的意外伤害事故，而教师未及时加以防止、制止和纠正。
3 高校体育伤害事故的法律责任
高校体育伤害事故发生后其事故主体应根据不同情况承担不同的法律责任，一般情况高校体育伤害事故都属于民事法律责任，但也有些牵涉到行政法律责任或刑事法律责任。
3．1民事法律责任
3．1．1高校体育伤害民事法律责任的法律适用
《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》，适用于高校体育伤害事故的民事法律责任。
《中华人民共和国教育法》的有关规定也适用于高校伤害事故的民事法律责任。
《中华人民共和国消费者权益保护法》是否适用于高校体育伤害事故，这正如该法是否适用于医疗事故一样，是个有争议的问题。但高等教育已不属于义务教育，其社会公益功能已丧失，或者说基本上丧失，而学生交付巨额学费进校学习，实际上同学校签订了合同，也属于一种消费，即教育消费。正如购物消费、旅游消费等一样同属于消费的一种。因此，高校体育伤害事故应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，起码应参照该法。
3．1．2高校体育伤害民事责任的确定
所谓违反民事义务的行为，主要是违约行为和侵权行为”。可以说是由有过失的加害人(造成他人损害的人)向受害人(受到损害的人)承担的一种责任。学校体育伤害事故侵害的是受害人的生命健康权。《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条第1款规定“消费者在购买商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利”高校体育伤害事故应根据上述法律规定处理。
然而，是否只要事故发生，学校就必须承担赔偿责任?学校的工作人员(包括管理人员、教师以及其他人员)在工作中因其过失而致的体育伤害人身事故，应由谁赔偿?学生因其过失给他人造成伤害，由谁承担民事法律责任?这应当具体分析。
在处理民事责任时要考虑责任主体；归责原则，即：过错原则、无过错原则和公平责任原则，这是伤害事故赔偿责任的一般准则，它解决的是伤害事故责任由谁承担的问题；以及因果关系、主客观等原因。
如果说由于学校这个主体的过失而造成的体育伤害事故，那么根据《民法通则》第106条第1款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任”。依此，学校负民事法律责任是毫无疑问的。如上所说的由于学校管理失误而致学生的体育伤害事故，理所当然应由学校承担过错的民事责任。如果学生代表学校外出比赛或参加其他一些活动而致受伤，也许学校不是损害主体，学校本身没有过错，但由于该学生是学校派出的，是代表学校履行竞赛职责，因此根据《民法通则》第106条第3款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定也应当承担责任。在学校组织的一些体育活动中学校与学生都没有过错，例如学校组织的越野跑过程中由于洪水突发、山体滑坡等一些意外原因而致的伤害，则应当根据《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，按照公平原则共同承担责任。当然，如果学生未经学校安排私自外出活动或竞赛，由于以上原因受到伤害，学校由于没有过错。则不应仅仅由于他是在校学生而要求学校承担民事则任。而且即便是要负民事责任也应区分直接原因还是问接原因、主观原因还是客观原因，如果是直接原因、主观原因就应该负主要的民事法律责任，反之则应该负次要的民事法律责任。
学校的工作人员因其过失而导致学生的体育伤害事故，虽然学校的工作人员是伤害事故的主体，一般也应当由学校承担民事法律责任，因为学校职责和任务是由学校工作人员去履行和实现的，他们在从事的管理和教学活动代表的不是其个人而是代表学校，其行为是职务行为而不是个人行为。参照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第152条“国家机关工作人员执行职务过程中，给公民法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”的规定，首先应由学校承担赔偿责任。当然，如果学校工作人员不是执行职务过程中导致学生的体育伤害事故，则不适用上述规定。至于学校承担责任后如何对学校工作人员进行处理，则是另一个法律关系。
“大学生的年龄特征决定其心理以不成熟、不稳定和不平衡为主要特征。其中大学生的自我意识的骤然增强是核心问题”，“自制力发展缓慢”，“易受情绪波动的左右”，容易做出一些不应该作的事情而致伤害他人。但他们一般都已超过18岁，《民通则》第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力的人。”所以因加害人的过失给他人造成伤害，加害人作为主体原则上应为其过失承担民事法律责任。但如果其中掺杂了学校管理不当的因素，学校也应承担相应的责任。
学校体育伤害事故的民事责任的实质是赔偿问题。学生的伤害事故归责问题明确了，那么赔偿的问题一般以共同协商予以解决。如果协商不成，则可向人民法院提讼。通过法律程序，予以解决。
3．2行政法律责任
根据《民法通则》第110条“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；”的规定，对造成严重学校体育伤害事故的责任人，除了承担民事责任外，还要承担行政法律责任。即有关部门可根据学校体育事故的具体情况，对有过错的人员予以行政处分，或者给予违反行政法律法规而尚未够刑事处罚的个人、组织予以行政处罚。行政处罚可以对人，也可以对学校，但行政责任不能替代民事责任。
会计法律责任是指会计在工作过程中，未能保持应有的职业谨慎，或者未按专业标准出具合格报告，或者未能履行合同条款，最终导致审计报告使用者遭受损失，依照有关法律法规，会计所应承担的法律责任。会计法律责任可分为行政责任、刑事责任和民事责任三种。[1]行政责任是指行政法律关系主体在国家行政管理活动中因违反了行政法律规范，不履行行政上的义务而产生的责任。行政责任主要有行政处罚和行政处分两种方式。刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。
二、会计法律责任界定
(一)会计过错归责原则
（1）无过错责任原则
无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，与造成损害原因有关的人也应承担民事责任。执行这一原则主要不是根据责任人的过错，而是根据损害的客观存在、行为人的活动以及行为人所管理的人或物的危险性质与所造成的损害后果的因果关系，而特别加重其责任。无过错责任原则的特点是不管当事人是否存在过错，只要其他侵权条件成立就必须承担民事责任。
（2）过错责任原则
过错责任原则是指行为人仅在有过错的情况下承担民事责任，没有过错就不承担民事责任。在过错责任原则下，无过错即无责任，即使造成了事实上的侵权行为，只要当事人没有过错就不必承担民事责任。过错责任原则有两种形式，一种是一般的过错责任原则，另一种是过错推定原则。
(二)过错推定原则适用于会计的民事责任的理由
（1）有利于维护注册会计师的生存空间
从我国《民法通则》的规定和现代侵权法的发展趋势来看，无过错责任仅在环境污染、高危作业、产品责任等少数几个领域之中，而且背后通常有着强大的责任保险来做支撑，即透过保险制度将责任分散到大众之中。尽管注册会计师责任保险和执业风险基金在我国已经出现，但其发展时间较短、制度又未完善，如果贸然对注册会计师适用无过错责任，势必将会导致该行业成为“高危行业”，大量的业界人才纷纷逃离，造成行业萎缩，而留下来的少量注册会计师出于竞争减少和审计风险的考虑，自然会大幅提高审计费用，这样将变相增加上市公司乃至整个社会的成本负担，因此无过错责任不可取。
（2）对审计制度体现出真正的尊重
那种认为审计实际上提供了一种“保证”或者“保险”的观点，实际上是对审计的本质缺乏了解。注册会计师的责任是遵照审计准则对财务报表进行审计，一般来说注册会计师在执业过程中保持了应有的职业谨慎，实施了必要的审计程序，能够发现审计报表中存在的不实陈述，但只能是合理地保证报表在所有重大方面的合法性、公允性。如果上市公司管理层故障隐瞒以及企业环境存在的不确定性，注册会计师的审计仍然不足以提供绝对的保证，让注册会计师承担无过错责任有失公允。
（3）尊重和维护了广大投资者的利益
尽管注册会计师对于委托人来讲处于信息弱势，但相对于证券市场上广大的投资者，注册会计师作为财务信息的直接审计者仍处于主导或者优势地位。如果采取一般过错的归责原则，则必须证明注册会计师存在过错，而采用过错推定原则，让注册会计师来承担已履行举证责任是比较合理的，这也是国际上的通行做法。
三、会计法律责任的成因
(一)社会因素
社会公众对会计的高度期望和高度信任是导致会计法律责任产生的社会因素。近年来随着我国经济社会的不断发展和金融市场的不断完善，会计工作的需求不断加大，同时人们对会计信息和会计工作的质量也越来越重视。但同时由于社会大公对会计行业还缺乏足够的了解，导致社会大公对会计提出了许多不合理要求，各方利益集团和报表使用者希望会计能查出被审单位报表中存在的所有违法行为和问题，而事实上这混淆了审计责任和会计责任。由于受成本、审计方法、审计时间等因素的影响，会计发现被审计单位所有违法行为和问题是不可能的。所以高度期望和高度信任是导致会计法律责任产生的主要社会因素。
(二)经济因素
随着我国经济社会的不断发展，会计工作的需求不断加大，但同时会计行业竞争也越愈演愈烈。一些会计人员在经济利益驱动下，与被审计单位串通造假，对被审计单位报表中的虚假错弊听之任之，出具虚假审计报告，丧失了自身的职业道德。而一些会计事务所为了争夺客户、提高业务量、追求经济效益，在选择被审计单位时，没有采取必要的措施对被审计单位的历史情况进行必要的了解，评价它的品格，弄清委托的真正目的。同时由于我国的审计费用比国际同行低，一些政府部门都为会计师事务所制定了最低收费标准，为了生存和发展注册会计师不得不降低审计成本.也就不可能花费大量人力，物力去审计某一个项目，审计质量可想而知。
(三)环境因素
目前我国市场经济运行的不规范性是会计法律责任的环境因素。目前我国公司法人治理结构形式化，股权过度集中，监事会、董事会或由内部人或大股东控制操纵，从而给操纵利润、粉饰报表提供了可乘之机。这样的公司法人治理结构下的公司内部控制容易导致公司内部控制的低效和松散。公司由少数几人把持或垄断财务决策，这样使得内部审计人员、内部审计部门如同虚设。在激烈的市场竞争中会计默许上市公司造假，迁就上市公司，这几乎成了一种默认的行规。会计是市场的重要参与者，其行为必然受到市场其他参与者的影响，没有好的环境，会计很难独善其身。
国家赔偿的归责原则是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。
根据我国国家赔偿法之规定，国家赔偿的归责原则为违法归责原则。本文基于对违法归责原则的理性分析，指出其不足，并尝试构建以违法归责原则为主，过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，力求最大限度地寻求保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
关键词：国家赔偿；归责原则；违法归责原则；特殊侵权行为；规则体系。
前言
“归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责……”。1归责之实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。所以，侵权法上的归责原则就是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则。2
我国的国家赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家承担赔偿责任。3据此而论，国家赔偿之归责原则即是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准或依据，国家只对符合此种标准或依据的行为承担赔偿责任。
国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。国家赔偿的归责原则体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。4其直接决定着国家赔偿责任的具体要件、赔偿范围的大小和赔偿程序的设计等诸多问题，进而体现国家赔偿的立法政策，反映国家赔偿的最终价值取向。
本文尝试从对我国现行国家赔偿归责原则的理性分析，分别从其价值层面上之缺失、与其他归责原则之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾、一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面指出其不足，进而尝试构建以违法归责原则为主，以过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
一、我国现行国家赔偿归责原则之解读
我国1994年5月12日公布的《国家赔偿法》第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
此条规定明确了我国国家赔偿采用单一的违法归责原则，即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益，造成损害后果的就应当赔偿。因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿责任。5
鉴于我国国家赔偿制度的起步较晚，在《国家赔偿法》立法之时所处的环境之下并结合当时的具体国情，采用违法归责原则对于防止国家机关及其工作人员、克服过错责任的不确定性、减少责任认定上的困难、增强其可操作性、强化国家公权力主体的法治理念等方面起到了一定的积极作用。本文将具体就其适用依据归纳有以下三个方面：
第一，违法归责原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。根据违法归责原则只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法而不问其主观上是否有过错，即只要国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为是法律所禁止的、受害人的权益是受法律保护的，则一旦发生损害，受害人无须证明行为人的主观状态，即可以要求国家承担赔偿责任。从而避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准，有利于明确责任主体。
第二，违法归责原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，违法归责原则以行为主体执行职务的违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对其合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，则有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。
第三，违法归责原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则相统一。6
由此可见，规定统一的违法归责原则是我国国家赔偿制度的主要特色之一。它结合了我国当时的具体国情，在我国当时的国情下一定程度上有利于国家赔偿制度及司法实践的发展。
二、我国国家赔偿归责原则的缺陷
承上文所述，国家赔偿归责原则之确认，关系到整个国家赔偿责任制度体系的建构及其正常运行。因此，其合理性和科学性在一个国家赔偿责任理论方面及实践方面起着举足轻重的作用。
显然，我国现行法律对国家赔偿责任归责原则的一元化规定，仅根据国家机关行为客观上的合法性来判断国家是否应当承担赔偿责任，其排除了过错与无过错情况下的国家赔偿责任，从而缩小了国家赔偿责任的范围。事实上，对不同种类的国家侵权行为应当分别适用不同的归责原则。首先，行政赔偿、司法赔偿及公有公共设施致害赔偿应当适用不同的归责原则；其次，国家机关及其工作人员实施的法律行为与事实行为应当适用不同的归责原则；再次，行为合法但结果违法的情况与行为和结果均违法的情况也应当适用不同的归责原则。7
随着国家赔偿司法实践的发展，其弊端也日益突显出来，司法实践证明将违法归责原则作为整个国家赔偿制度的总归责原则存在着诸多的缺陷。本文将具体归纳阐述如下：
（一）违法归责原则在价值层面上存在缺失，其出发点不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济
根据我国《国家赔偿法》第一条的规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权。”可见其立法宗旨即是为促进国家机关依法行使职权，为实现这一立法宗旨，立法者将国家赔偿的归责原则设计为违法归责原则，但该原则的出发点本身是不正确的。
理由如下：国家赔偿本身应当是一种基于侵权行为而由国家承担的否定性法律后果。从其价值层面上来说，违法归责原则侧重于对国家机关行为是否违法进行评价，而不是以公民、法人是否受到损失及这种损失是否应当由国家承担作为出发点，这本身即违背了国家赔偿制度设立的最终价值目标。
根据违法归责原则，首先考察的是侵权人行为的合法性，而不是受害人的损失赔偿问题，只有侵权人行为违法才会考虑如何赔偿问题。如上文所言，这是为了将国家赔偿与国家补偿区别开来。但这种思维模式和操作模式，实际上只是一味的侧重于对国家机关行为的法律评价，而忽略了受害人所遭受的损失及该损失是否应当由国家赔偿的考虑。因此，该出发点是错误的。
笔者以为，贯彻国家赔偿立法宗旨的根本出发点，应当是对受害人所受损失的负担或者弥补，而不是对造成该损失之行为的原因进行评价。正如应松年教授和杨小君教授在《国家赔偿若干理论与实践问题》中所述“违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，违法原则把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，结果就使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿，缩小了国家赔偿的范围，无端增加了受害人获得赔偿的难度，使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。”8
（二）违法归责原则与其他归责原则相交叉并冲突，不能作为国家赔偿归责的总原则
众所周知，国家赔偿的内容涵盖行政赔偿、刑事赔偿、司法赔偿等方面。在《国家赔偿法》总则第二条中规定违法归责原则，即意欲统帅整个国家赔偿的归责标准，在整个国家赔偿归责标准体系中的核心和主导地位，在国家赔偿的各个领域都必须坚持这一原则。
然而，实际上国家赔偿法的违法归责原则基本上是根据行政赔偿的需要而制定的，同刑事赔偿的基本原则相矛盾，前者强调的是国家机关和工作人员的过错，违法是赔偿的前提；而后者则从国家赔偿法第十五条之规定体现出，即并不是违法归责原则，而更多的是结果责任原则。例如：《国家赔偿法》第十五条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第十六条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿。故这里实际上适用的是结果加违法归责原则。
此外，国家赔偿的违法原则也不能统帅其他有关法律、法规的规定。如上文所述，违法归责原则作为国家赔偿之总归责原则意味着其对于我国国家赔偿的实践具有普遍指导意义。即使在具体的国家赔偿法律规范所未能涉及的领域，该原则也能够成为衡量国家是否应当承担赔偿责任的依据。从法理意义上说，国家赔偿作为侵权行为的后果，它是以侵权行为的发生为前提条件的。一切侵权行为都必须四个构成要件：违法行为的发生、损害后果的存在、违法行为与损害后果间存在着必然的因果关系以及主观过错。
经过逻辑推理，以违法归责原则作为国家赔偿的总归责原则在适用范围上也有着明显缺陷。对个别案件，仅从其程序或形式角度来衡量行政司法行为、刑事司法行为或司法决定是否违法，并不能直接推导出行政赔偿责任或刑事赔偿责任就一定成立。反之，行政司法行为、刑事司法行为或刑事司法决定没有违法并不见得就一定不会出现损害后果，进而引发出由谁来承担赔偿责任的问题。则承上文可知，违法归责原则并不是国家赔偿的唯一归责原则，不能统帅整个国家赔偿的归责标准，国家赔偿是由多个不同的归责原则所构成的。
（三）国家赔偿法关于刑事强制措施（拘留、逮捕等）赔偿适用标准，与刑事诉讼法中的规定相互矛盾
一是拘留措施。根据我国《国家赔偿法》第十五条规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，应当给予国家赔偿。也就是说：如果有犯罪事实或者有事实证明有犯罪重大嫌疑的，适用拘留即是正确的，国家就不应当赔偿；反之，就是错误的，国家才应当赔偿。而根据我国《刑事诉讼法》第六十一条之规定，对拘留措施的适用条件，除了对象必须是现行犯或重大嫌疑分子之外，还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后被即时发现、被害人或证人指认等其他条件。这就出现了《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留标准规定的不一致。
二是逮捕措施。错误逮捕在《国家赔偿法》第十五条中仅规定为“对没有犯罪事实的人”进行的逮捕，而在《刑事诉讼法》第六十条中规定实施逮捕的标准则是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”显然，后者比前者的标准要严格得多。此外，《国家赔偿法》规定逮捕的核心标准是“有无犯罪事实”，而《刑事诉讼法》规定的核心标准则是“有无证据证明有犯罪事实”。“有无证据证明有犯罪事实”与“有无犯罪事实”是两个程度上完全不同的概念，因为，有证据证明并不等于就一定能最终定罪，证据还必须要经过查证核实，才能作为定案的根据。有证据证明仅仅是初步的或程序开始时的状态，随着进一步的查证核实，可能最终认定为有犯罪事实，也可能最终认定为没有犯罪事实。
（四）一元化的归责原则，不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势
传统民事侵权理论之基石是主观过错责任原则，而在现代民事侵权法中则存在着多种归责原则，如有以行为过错为依据的过错归责原则、以损害结果为依据的结果归责原则、以公平考虑为依据的公平归责原则、以行为的高度危险性为依据的危险归责原则以及以行为违法性为依据的违法归责原则等。
纵观世界各国之国家赔偿制度，随着社会经济发展，国家赔偿的范围在逐步扩大，国家赔偿之归责原则也呈现多样化的发展趋势。国家赔偿的范围主要有：行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多采取结果归责原则，即只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能；公共设施致人损害赔偿，则一般实行过错和危险归责标准而没有采纳违法归责原则，因为公共设施致人损害，与违法与否并没有关系，而是与其设立人和管理人是否尽到相应的责任有关；国家补偿制度，也没有适用违法归责原则，因为其本身即是对国家机关的合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想而建立的，与其行为本身的法律评价无关；即便是行政机关的行为，除法律行为和强制以外，也还有事实行为和柔，如行政指导行为、行政合同行为等。承上所述，由这些行为所引起的国家赔偿，都不仅仅是一个违法归责原则所能概括的。
伴随各国国家赔偿司法实践的发展，世界不少国家尝试采用无过错归责原则、结果归责原则、公平归责原则、危险归责原则等，通过探索逐步形成以一种归责原则为主、其他归责原则为辅的国家赔偿归责原则体系。“在西方国家，国家赔偿制度中的归责原则体系之结构差异很大，具有代表性的主要有：一是法国所采用的以公务过错理论为主，无过错责任为辅的归责原则体系；二是德国、日本、英国、美国等国所实行的以过错与违法双系归责原则；三是瑞士、奥地利等国采用的违法原则。”9
综合以上论述，结合我国国家赔偿司法实践之实际情况，并分别从违法归责原则价值层面上之缺失、与其他归责原则相之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾及一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面之不足分析，笔者认为《国家赔偿法》所确立的一元化归责原则，既不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济，也不能统帅整个国家赔偿的归责标准，更不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势。
三、完善我国国家赔偿归责原则的构想
基于以上分析，笔者认为重新构建我国国家赔偿责任的归责原则，可以尝试建立以违法归责原则为一般的归责原则，其适用于一般的国家侵权行为领域；同时，针对特殊的国家侵权行为适用过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则等辅助归责原则，从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责标准的一个多元化的归责体系，努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。
（一）一般的国家侵权行为适用违法归责原则
采用违法归责原则的典型国家是瑞士和奥地利，瑞士在国家赔偿中最早采用违法归责原则。1959年瑞士《联邦责任法》第三条明确规定：联邦对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不论该公务员有无过失，应负赔偿责任。
违法归责原则应当适用于：我国国家机关及其工作人员之职权行为以及相关的事实行为、抽象行政行为、刑事强制措施等行为之损害赔偿。违法归责原则中的违法形式，不能仅仅理解为我国《行政诉讼法》第五十四条所规定的违法形式和种类，而应当理解为包括违反国家法律、法规的具体明确规定，以及违反法律、法规的基本原则、基本精神和基本目的等实质性的违法。而且，这种形式的国家赔偿责任，除弥补性质的责任内容以外，还应当包括有惩罚性质的责任内容。
关于违法归责原则能否适用于抽象行政行为。根据我国《行政复议法》第七条之规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”虽然对抽象行政行为有所约束，然而依据我国现行《行政诉讼法》之规定，抽象行政行为不能被直接，即使该行为违法，也要通过具体行政行为的实施，再以该具体行政行为提起赔偿诉讼。
由此可知，根据我国现有立法只能通过其他监督途径来解决违法实施抽象行政行为的问题，但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为数量的逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题将日趋严重。为了有效地监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入我国行政诉讼的范围，进而纳入我国国家赔偿之范畴。理由如下：首先，并非所有侵犯公民合法权益的抽象行政行为都必然会通过具体行政行为来实施，如行政机关禁止游人在公园草坪上行走的规定，自其生效之时起就可以造成对相对人权益的侵害，但并不需要行政机关实施具体行政行为；其次，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍存在的，若将其排除在国家赔偿之外，则行政机关完全可以借此规避法律，通过抽象行政行为实施违法行为；再次，国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，故用行政诉讼之受案范围来限制国家赔偿诉讼的范围是不恰当的；最后，参见世界各国法律，均无明确禁止对抽象行政行为提起赔偿诉讼之规定。
关于违法归责原则能否适用于刑事强制措施。目前我国《国家赔偿法》仅将“错误拘留、错误逮捕”这两类刑事强制措施纳入到国家赔偿制度中，而从《刑事诉讼法》的规定来看，刑事强制措施不仅仅是拘留和逮捕，还包括监视居住、取保候审；从司法实践来看，司法机关滥用监视居住和取保候审变相剥夺、限制公民人身自由的情况是大有存在的。既然如此，那么违法归责原则的适用范围，就应当是所有的刑事强制措施。那么，《国家赔偿法》本身不应当规定适用刑事强制措施的条件，而应当是进行概括性地规定“凡是违反《刑事诉讼法》有关规定采取刑事强制措施的，如错误拘留、错误逮捕、错误监视居住及错误取保候审等，均应当承担国家赔偿责任。”
（二）特殊侵权行为的国家赔偿归责原则
1、过错归责原则
过错归责原则最先为罗马法所创，是指行为人在主观上有过错而承担责任的原则。早在公元前5世纪的《十二铜表法》中第八表第10条即规定了“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后将其烧死，如为过失，则令其赔偿损失，如无力赔偿，则从轻处罚”。公元前287年罗马平民会议通过的《阿奎利亚法》明确规定了过错归责原则的内容，以及过错作为责任的依据，并以客观的标准确定过错等方面。10可以说，《阿奎利亚法》奠定了过错归责原则发展成为民事侵权理论的基石地位，从而对以后世界各国法律，特别是归责原则都产生着及其深远的影响。
其实，当今世界大多数国家的国家赔偿制度都是实行过错归责原则，如美国、法国、德国、英国、意大利等。再如英国的判例反复确认，政府行为给他人造成损害的，只有在属于法律授权且不可避免的条件下，才不承担赔偿责任。如果政府有过错，这种损害是可以避免的或者不是必然的，政府就要承担赔偿责任。11
过错归责原则应当适用于：我国国家机关的柔（自由裁量行为）、军事行为等行为之损害赔偿。对于柔（自由裁量行为），国家机关及其工作人员完全有可能在法律范围内以故意或过失的心态对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，而且2006年3月1日正式实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十六条、第一百一十七条针对显失公正的行政处罚行为，已经突破了现有国家赔偿范围的规定。所以，有必要在违法归责原则之外再增加过错原则，也就是说，用违法归责原则来规范国家机关的行为，如果有违法则应当赔偿；同时又用过错归责原则来规范国家机关的行为，如果有过错行为的，也应当赔偿。通过双重标准的分别运用，增加了对国家机关及其工作人员执法主观因素的要求，以弥补违法归责原则的不足，从而更有利于受害人寻求国家赔偿的法律救济。
对于军事行为，则可以区别对待。对于合法实施的军事行为造成损害的是否承担赔偿责任，如征用土地、战争损害等，可以依相关特别法之规定；但是对于军事机关依法律授权或行政委托从事的行政行为造成非法侵害的，则应当予以赔偿，如军事机关在管理环境卫生、计划生育等方面的行为，国家应当对其承担赔偿责任。
2、无过错归责原则
无过错责任原则指在国家公务活动中，只要损害结果发生国家就要承担赔偿责任，而无须考虑致害人的过错。其实质是过错归责原则的延续，即为弥补过错归责原则之不足而设定，主要从损害的结果出发，不管侵权行为人的主观上是故意还是过失都必须承担赔偿责任，实行客观归责。
“无过错责任的本质是一种‘社会非难’，即以社会性价值为标准对侵犯权利行为的否定性评价，这是一种功利性的社会处置手段。西方民法、国家赔偿制度中的‘危险责任’、‘特别牺牲责任’是无过错归责原则的具体形式，”12即行为人从事高度危险之活动给相对人造成了损害或者其行为使相对人不得不承受超过一般公众所应承受的特别牺牲，无论其是否具有过失均应承担赔偿责任的一种规则原则。
故无过错归责原则应当适用于我国国家机关及其工作人员之合法行为之损害赔偿。即国家机关之合法行为给公民、法人权益造成了损失的，对于此损失，受损失人无过错或无法律依据应由其本人负担时，就应当归于国家赔偿责任，而在我国现行法律中却将此纳入“国家补偿责任”。如：公民因涉嫌犯罪被公安机关拘留，经查证核实他并没有犯罪，将其释放。13在该案例中，公安机关拘留他是符合刑事诉讼法关于拘留条件的，无违法亦无过错。该公民事实上并未犯罪，虽其在表面上是有犯罪嫌疑，但非其本人之过错。故在此情况下双方均无过错，但该公民人身权利被限制的损害是客观存在的，而对此损害，并无法律依据要要求其本人自己负担，则国家基于公平原则和公共负担原则，应当对受害人进行抚慰，给予赔偿。此类赔偿责任是基于弥补性质和抚慰性质的法律责任，而非某种恩惠，不能以“适当”为标准搞象征性赔偿，而应当是充分的、及时的赔偿。
3、结果归责原则
结果归责原则亦属特殊归责原则之一，其应当适用于我国法院的错误判决行为之损害赔偿。因为法院判决的错误与否，既要符合国家赔偿制度之原则，又不得违背司法最终性原则。故对法院错判的赔偿责任，只能实行结果归责原则，即只有经法院再审撤销原判的，才能引起司法赔偿责任；如果法院判决未被撤销，则不能证明错判之存在，当然不存在赔偿责任之可能。
在我国刑事诉讼中，一旦法院通过审判监督程序撤销原判，宣告无罪，因执行原判决被侵害的人身权、财产权及政治权利等之损害即可以通过国家赔偿责任得以弥补。“我国对错捕、错拘，应当采用结果责任原则，以使受害人获得救济，同时可解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性。”14然而在民事、行政诉讼中的错判，虽然也可以适用结果归责原则，但在很多情况下，当事人之损失是可以通过执行回转挽回的，故如果能够挽回损失，就没有必要由国家再行承担赔偿责任。所以，只有那些通过执行回转无法挽回所遭受之损失或无法完全挽回当事人之损失的，国家才承担相应的赔偿责任。
4、过错加风险归责原则
过错加风险归责原则应当适用于我国公共设施致人损害行为之赔偿领域。公共设施指由行政主体设置或管理，供公众使用之设施，包括公路、桥梁、铁路、码头、堤防、机场、自来水厂等等。根据公共设施本身之属性其在有些情况下，即使没有管理上之缺陷或过错，其本身即具有较大的风险，可能损害公民、法人之合法权益。故根据公共设施的性质和作用以及其管理主体的性质、地位、权利等，使得其致人损害之赔偿与民事赔偿相差甚远，不利于受害人寻求法律救济。从而，许多国家对公共设施致人损害的赔偿，都纳入国家赔偿责任之范畴。即公共设施之设立、管理主体对公共设施致人损害之后果是否有管理上的缺陷及主观上之过错，如果有过错，则应当由国家承担损害赔偿责任。当然，过错加风险归责原则亦属特殊归责原则之一，故其只有在法律明确规定之范围内和条件下适用，对于法律没有特别规定的还应当适用过错归责原则。
结语
本文在查阅众多学者、教授对国家赔偿归责原则的论著之基础上，尝试对我国现行国家赔偿之违法归责原则进行解读，并分别从违法归责原则价值层面上之缺失、与其他归责原则相之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾及一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面阐述其不足，进而拟构建以违法归责原则为主，以过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，力求最大限度地寻求保护受害人合法权益与国家赔偿责任之协调统一。
参考文献：
[1]应松年。国家赔偿法研究。北京：法律出版社，1995.
[2]马怀德。国家赔偿法学。北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]房绍坤，毕可志。国家赔偿法学。北京：北京大学出版社，2004.
[4]应松年。国家赔偿法修改中的几个问题。国家行政学院学报，2006.4.
[5]杨小君。国家赔偿的归责原则与归责标准。法学研究，2003年第2期。
[6]赖梁盟。试析国家赔偿的几个问题。法学杂志。
[7]刘正祥。我国国家赔偿归责原则之反思与重构。政法学刊，第21卷第1期，2004.2.
[8]盛永彬。试论国家赔偿。政法学刊，第19卷第1期，2002.2.
[9]郝建臻。我国国家赔偿程序之缺失与完善。行政法学研究，2007年第1期。
[10]张斌，易建华。对国家赔偿法归责原则的思考。行政与法，2005.09.
[11]张艳，张芳。论我国国家赔偿归责原则的发展与反思。贵州大学学报（社会科学版），第24卷第5期，2006.9.
[12]高峰、滕银厚。论国家赔偿归责原则的重构——中法国家赔偿归责原则之比较。内蒙古民族大学学报（社会科学版），第33卷第1期。
[13]田国华。论国家赔偿的归责原则。廊坊师范学院学报，第2O卷第3期，2004年9月。
[14]滕宇。浅论完善我国国家赔偿责任的归责原则。辽宁行政学院学报，2005年第4期。
[15]李瑰华。国家赔偿违法原则质疑。西安电子科技大学学报（社会科学版），第15卷第4期，2005年12月。
[16]李昌庚。试论我国国家赔偿制度的归责原则。南京晓庄学院学报，第19卷第1期，2003年3月。
[17]齐悦。国家赔偿问题研究。JournalofYunnanFinance&EconomicsUniversity，第21卷第1期。
[18]邓金菊，韩林。浅谈我国国家赔偿的归责原则。江西行政学院学报，第9卷第1期，2007年1月。
[19]朱姚培。国家赔偿制度比较与思考。重庆科技学院学报（社会科学版），2006年第5期。
[20]丁德恒。论国家赔偿制度的健全与完善。滁州职业技术学院学报，第1卷第2期，2002.9.
注释：
1王利明：《侵权行为法归责原则的研究》，中国政法大学出版社，1996年，第17页。
2房绍坤、毕可志编著：《国家赔偿法》，北京大学出版社，2004.7，第89页。
3盛永彬：《试论国家赔偿》，政法学刊，第19卷第1期，2002年2月，第12页。
4马怀德：《国家赔偿问题研究》，北京：法律出版社，2006年，第54页。
5高峰、滕银厚：《论国家赔偿归责原则的重构——中法国家赔偿归责原则之比较》，内蒙古民族大学学报（社会科学版），第33卷第1期，2007年2月，第85页。
6滕宇：《浅论完善我国国家赔偿责任的归责原则》，辽宁行政学院学报，2005年第4期，第14页。
7应松年：《国家赔偿法修改中的几个问题》，国家行政学院学报，法治经纬，2006.4，第23页。
8应松年、杨小君：《国家赔偿若干理论与实践问题》，中国法学，2005（1），第6-7页。
9田国华：《论国家赔偿的归责原则》，廊坊师范学院学报，第2O卷第3期，2004年9月，第50-51页。
10邢丽云：《对国家赔偿的归责原则的思考》，长春理工大学学报（社会科学版），第18卷第2期，2005年6月，第26页。
11[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第443页。
12朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，浙江大学学报（人文社会科学版），第35卷第2期，2005年3月，第124页。
