发布时间：2022-05-21 22:56:47
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关键词：注册会计师法律责任改进措施
美国安然事件、中国“银广夏”、“郑百文”事件等一系列震惊整个注册会计师行业乃至全世界的案件发生后,使人们对会计工作的真实性和有效性产生了更为深重的疑虑,从而引发公众对注册会计师审计质量公允性的合理怀疑,注册会计师法律责任已成为一个倍受全社会关注的议题。制定注册会计师执业法律责任是为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证作用,严肃注册会计师职业行为规范。
一、注册会计师法律责任的内涵及相关规定
注册会计师的法律责任是指注册会计师在承办业务过程中未能履行合同条款,或未能保持应有的职业谨慎,或处于故意不作充分披露,出具不实报告,致使审计报告的使用者遭受损失,依照有关法律法规,注册会计师或会计师事务所应承担的责任。根据《注册会计师法》规定,绝对保证是要求注册会计师出具的审计报告所反映的内容与被审计单位的实际情况相符合,若不相符合,则注册会计师就应当承担法律责任。而合理保证是只要注册会计师在执业中严格遵循职业道德和有关标准的要求,即使其出具的审计报告反映的内容与实际情况不一致,注册会计师也不一定要承担法律责任,只要求注册会计师对自己的过失行为承担责任。合理的保证会计报表使用人确信已审计会计报表的可靠程度,而不对会计报表的正确性和完整性提供百分之百的保证。
二、我国注册会计师法律责任的成因
1.被审计单位方面的原因
(1)被审单位的错误、舞弊和违法行为。一些被审计单位可能存在某些严重错误和舞弊的行为而注册会计师未能查出,一旦给他人造成损失,注册会计师往往会遭到控告。但是不能苛求注册会计师发现被审计单位所有的错误、舞弊和违法行为,关键是要看未能发现的错误、舞弊和违法行为是否重大。我国《独立审计具体准则第8号一错误与舞弊》对错误与舞弊的概念进行了专门定义。错误,是指会计报表中存在的非故意的错报或漏报,即被审计单位由于疏忽、误解等原因,在注册会计师所审计的会计报表中产生了错报或漏报。舞弊,是指导致会计报表产生不实反映的故意行为,即被审计单位故意在注册会计师所审计的会计报表中造成错报或漏报。
(2)被审计单位经营失败。经营失败是指由于巨额亏损、资不抵债等原因而无力持续经营的情形。反映经营风险的极端情况就是经营失败。审计失败则是指审计人员未按照审计规范的要求执行审计业务而签发了不恰当的审计意见,通常表现为在企业会计报表存在重大错漏报的情况下,注册会计师发表了无保留审计意见。出现经营失败时,审计失败可能存在也可能不存在。
2.会计师事务所和审计人员的因素
我国绝大多数事务所都采取了有限责任公司的形式。几十万元的注册资本承担的却是涉及几个亿、数十亿金额的业务。在这种情况下,事务所的败德成本很低,潜在收益却很高,难以保持独立性。一方面,被审计单位为了取得对自身有利的审计结果,事先已与受托的事务所有了某种默契。另一方面,事务所以追求经济效益最大化为目标,为争取客户,往往降低审计质量,出具虚假报告。注册会计师职业道德低下导致审计欺诈的存在,专业胜任能力不足对所审计交易事项缺乏应有的职业怀疑态度,对客户舞弊的研究与重视不够,收集的审计证据明显不足。
3.法律环境不够完善
在西方,审计准则是判定注册会计师法律责任的重要依据。在我国,审计准则的地位在法律上却没有得到确认。目前我国关于民事责任和刑事责任的裁定和执行权归属于人民法院。《独立审计准则》被许多法官视为纯粹的行业标准,不足以作为注册会计师的辩护依据。而且涉及注册会计师行业的诉讼案件往往专业性很强、技术复杂程度很高,法院难以独立对案件作出合理界定。
4.社会经济环境因素
社会公众对注册会计师的高期望值是注册会计师法律责任产生的社会因素。各方使用者都希望注册会计师能发现被审计单位报表中的所有错弊,不断要求注册会计师对委托单位的会计记录差错、管理舞弊等都应承担检查和报告责任,混淆了会计责任和审计责任的区别。事实上,由于审计时限、方法和抽样技术的制约,加之成本的限制,要求注册会计师发现所有舞弊是不现实的。
三、解决我国注册会计师法律责任存在问题的思路
1.优化注册会计师的职业环境
(1)完善相关法律规范。财政部应当就注册会计师法律责任问题积极与有关司法部门进行协调,以保护注册会计行业的合法权益。与注册会计师法律责任最为密切相关的法律是《注册会计师法》,由于该法颁布较早,在实际执行过程中存在很多问题,如对民事责任的规定相对薄弱,缺少关键的过错和因果关系要件;对法律责任的界定模糊等,补充完善《注册会计师法》等有关法规,在相关法律中增加保护注册会计师权益的条款,在法律责任对象、责任范围和责任程度等方面给予明确规定。从而保证注册会计师免受无谓诉讼的干扰。(2)进一步发挥注协的管理功能。注协应强有力地发挥对注册会计师的管理功能,通过一系列审计诉讼案例法律问题的实证研究,积极参与审计相关法律条款的制定并提供建议,适度地确定审计相关法律责任,以保证注册会计师的合法权益。(3)成立注册会计师法律责任的专业鉴定委员会。随着市场经济向法制化方向的发展,民事责任及刑事责任将成为注册会计师法律责任的重要方式,而法院无疑将成为最终的裁判机构。但当涉及的诉讼案件专业性很强、技术复杂程度很高时,法院将难以独立对案件做出合理界定。因此,中国注册会计师协会应成立专家鉴定委员会,作为注册会计师法律责任界定的权威机构,成为庭审的有力证据。(4)确立独立审计准则在司法实践中的地位。独立审计准则是规范注册会计师审计服务的质量标准,是判断注册会计师执业行为是否存在过失的唯一技术依据,特别是对公允性、合理保证等概念的阐述。如果注册会计师严格遵循了独立审计准则,仅仅因为审计结论在客观上与实际不符,就需承担法律责任的话,显然是不合理的。因此,独立审计准则应成为我国司法界判定注册会计师法律责任的最重要依据,否则根本不能起到保护注册会计师的作用。(5)加强对上市公司的监管。财政部、证监会、注协及其相关部门应密切关注证券市场,发现违规造假的上市公司和注册会计师,要严惩不贷,一定要使造假成本高于造假收益。超级秘书网
2.注册会计师和会计师事务所应采取的对策
(1)完善会计师事务所的体制,积极发展合伙制事务所。合伙制事务所承担无限责任合伙人个人利益与事务所业绩和命运紧密相连,更有压力和动力增强责任意识和品牌意识,自然也就更有压力和动力抵御来自上市公司的不当意愿。(2)坚持独立性,始终保持谨慎的职业怀疑态度。独立性是注册会计师的灵魂。注册会计师与被审计单位之间必须实实在在地毫无利害关系,其承担的是对整个社会公众的责任,这就决定了注册会计师必须与委托单位和外部组织之间保持超然的独立关系,同时始终保持谨慎的职业怀疑态度,严格按照注册会计师执业准则的要求执业,并保持良好的职业道德,那么其所承担法律责任的可能性将大大降低。(3)完善会计师事务所质量控制制度。对于会计师事务所而言,其“产品”就是出具的报告,若一个会计师事务所质量管理不严,很有可能给事务所带来巨大的打击。随着业务的复杂化和计算机技术的应用,审计业务更为复杂,事务所必须建立健全一套严格、科学的内部控制制度,并认真推行,才能保证整个事务所的业务质量。(4)深入了解客户,审慎选择客户。很多案件中,注册会计师之所以未能发现错报,其重要的原因就是他们不了解被审计单位所在行业情况及被审计单位的业务。我们审计的对象不只是财务报表上的数据,还要了解被审计单位的经营管理活动,只有对企业做全面的了解,才有助于注册会计师发现报表中隐藏的问题。因此,在了解客户情况的基础上慎重选择客户,是防止不必要诉讼事件发生的第一道防线。(5)办理职业责任保险或提取风险基金。严格地说,投保责任险,并不是避免审计诉讼的对策,而是注册会计师的一个自我保护措施。但这一措施能帮助注册会计师转嫁风险,避免遭受毁灭性的损失。(6)聘请专业的律师担任法律顾问。无论是对处理审计过程中所遇到的棘手问题,还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项,寻求有经验律师的帮助都是注册会计师的明智之举。
参考文献:
当事人民事诉讼权利的法律救济是在法律上对民事诉讼当事人诉讼权利受到侵害的纠正和补救,它是当事人民事诉讼权利的对语,没有救济就没有权利。面对现行法有当事人民事诉权利却没有权利救济与司法活动中司法者侵害当事人诉论权利的现实,为当事人民事诉讼权利救济作理论上的论证并促成立法的完善乃当务之急。
关键词:当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；法律救济；程序性救济
权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。
一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念
依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利；救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。
当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。
二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件
(一)存在完整的程序性法律规范
当事人民事诉讼权利救济必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。
(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险
当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?
司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。
上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。
三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察
1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。现行民诉法所存在的致命缺陷是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效；未规定赔偿受害人实际受到的损失；也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义。
2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法权行为—判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。
(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
通过以上分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济；或者是相反；有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:
1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?
四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想
根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。
(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果
为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。
1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失
(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?笔者认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿[3]。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任表明其侵犯了当事人的诉讼权利。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。
2.宣告侵权行为无效
要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。
(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从实证的角度看,诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出；因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张；二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。
(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。
(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序
在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请；程序的裁判者；对立面设置；正当过程；证据与举证责任；程序性裁决；程序性裁决的再救济。
1.程序性申请
从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。笔者认为,基于“不告不理”的原则与诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”；同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。程序性申请权一旦行使,就应产生法律程序层面的效应。这种效应是[2]:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节；司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序；裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。
2.程序的裁判者
法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[4]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官；二是结果中不应含纠纷解决者个人利益；三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件；后一项原则需要通过多种制度来保障。
3.对立面的设置
对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。无论是民事诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体。(2)秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、观念在市场的平台上共同交错、摩擦、竞争和发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、交涉和融合提供足够的时间、空间。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方、相互妥协与融合,寻求诉讼外的纠纷解决方式。
4.正当过程
程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官；二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展。
5.证据与举证责任
证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。另外,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。
6.程序性裁决
依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。
7.程序性裁决的再救济
程序性裁决不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求；在查明案情的基础上直接变更原裁决；撤销原裁决,发回原审法院重新审判。
参考文献资料
[1]公丕祥.法理学[M].上海:复旦大学出版社,2002.346,334。
[2]陈瑞华.问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.103,147,150。
关健词：注册奋计师法律责任成因防范
注册会计师被称为经济警察，在现经济社会中发挥越来越重要的作用。其电益与风险并存，地位与责任并重，可以说注册会计师从产生的那一刻起，就肩负走了相应的法律责任。为了保护注册会计审计报告使用者的合法权益，强化注册计师的责任意识，我国有关法律规定了沮册会计师所要承担的法律责任。解决好扫册会计师法律责任问题，不仅会影响社审计的质量，决定审计职业社会地位的低，对于我国证券市场健康有序的运行、市场经济的法制建设也将起到不可估量配作用。
一、注册会计师的法律责任范围
我国规范注册会计师法律责任的法律主要有:《刑法》、《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》、《中国注册会计师审计准则》等，规定注册会计师的法律责任主要包括行政责任、民事责任、刑事责任三个方面。行政责任主要包括:警告、没收违法所得、罚款、暂停其执行业务、责令停业、吊销执业资格证书等;民事责任主要是赔偿责任，是指注册会计师及会计师事务所违反法律规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任;刑事责任是指:注册会计师发生出具的证明文件有重大失实的，造成严重后果或故意提供虚假证明文件，情节严重等违法行为构成犯罪的，要依法承担刑事责任。
二、注册会计师的法律责任成因
1、会计目标多元化，审计风险增加
改革开放30年来，社会主义市场经济逐步完善，会计主体目标由单一的经管责任向多元化发展，既为经管责任服务，又为经营决策服务，会计处理不得不在这声种要求之间予以平衡，从而增加了对会讨信息解释的可争议性。同时，市场经济斗经管责任的关系人带有很大的不确定性，受托人和委托人之间的经济责任关系也成为具有双向约束力的约定权责关系，这利平等权利，既给了受托方自主处理会计信息的机遇，也增强了委托方要求获得合理保证的会计信息的需求。这就给会计信息的理解冲突埋下了伏笔。
2、会计信息的经济后果性增加了审计法律责任
市场经济条件下，证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定，双方的关系是否建立与解除，在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此，会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息，可能会导致整个社会资金几万、几十万，甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出，一旦产生不应出现的经济后果性，或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时，必将带来法律上的冲突。会计信息经济后果性的增大，势必会引起相关的审计法律问题。
3、市场经济主体的平等性，强化了各主体的法律责任
在市场经济条件下，法律已成为调节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时，双方不再依据行政权利与级别，而更多的是依据原先制定的“游戏规则”一一法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。因此，运用法律手段来调节会计信息处理与理解的冲突，必将成为市场经济环境中最为常见的手段之一。
4、注册会计师的不规范行为最终导致法律责任的承担
由于专业胜任能力、风险意识、责任意识和道德意识的差异，导致注册会计师行业执业水平存在很大的差异，特别是注册会计师在执业过程中风险防范意识问题，以及某些注册会计师为个人谋取私利而不惜挺而走险等问题导致过失与欺诈等违规和犯罪行为的发生，使承担法律责任成为必然。
三、注册会计师法律责任的防范措施
1、严格执行审计准则
判别注册会计师是否有故意欺诈或过失行为的关键在于注册会计师是否遵照审计准则的要求执业。因此注册会计师应熟练掌握准则的各项规定及其操作办法，严格依据审计准则的要求执行业务，出具报告。遵循“独立、客观、公正”的审计准则规范，不从事不能胜任的委托业务，不对未来事项的实现程度作出保证。
2、不代行委托单位管理决策的职能
注册会计师不得以被审计单位一名管理人员的身份开展工作，不得代行管理决策的职能。注册会计师接受委托从事相关业务，是运用自己专业和经验的优势，指导被审计单位进行会计核算，或向被审计单位提供更为合理、更为科学的建议或方案，对其经营结果进行鉴证，而不是代为行使相关职能。
3、健全会计师事务所质量控制制度
质量管理是会计师事务所各项管理工作的核心。如果质量控制不严，很有可能因某注册会计师提供虚假证明报告而导致整个会计师事务所遭受法律诉讼。因此，会讨一师事务所必须建立严密科学的内部质量控制制度，并切实落实到每个人、每个部门和每项业务上，加强逐级复核力度，以降低执业风险，最大限度地减少和杜绝审计犯罪行为。
4、加强后续教育、提高专业胜任能力
在开展德育工作时，班主任应当采用多种方法来开展德育工作。例如对于后进生来说，可采用说服法或者榜样示范法等来引导他们。后进生虽然数量不多，但可能会对班级的稳定性产生一定的影响，因此班主任应当全面地了解这些学生，为转化工作做好准备。由于后进生的成绩较差，在班级中经常得不到教师的关注，久而久之就产生了厌学心理。针对此种情况，班主任应当以情感人，关注并重视这些学生，与这些学生建立起情感的联系，多鼓励这些学生，使学生树立起信心，积极地面对人生。在开展德育工作时，班主任不仅要关注后进生，还应当关注优秀学生与中等学生，多多培养优秀的学生，多多帮助成绩中等的学生树立信心，运用综合手段做好德育工作。除了开展说服式教育外，教师还可多开展一些课外活动。课外活动也是开展德育工作的关键，且学生大都愿意参加课外活动，因此班主任可通过课外活动来开展德育工作，这不仅能够激发学生的兴趣，还能够培养学生的团队意识，提高学生的责任感。
二、开展德育工作时尊重学生的发展规律与个体差异
想要做好德育工作，除了为学生创造良好的环境，尊重学生的发展规律与个体差异外，还应当尊重学生的发展规律。德育的过程实际上就是塑造学生品格的过程，良好的品德通常是由道德以及思想等诸多因素共同构成的。高中班主任要想提升德育工作的时效性，就必须尊重学生的发展规律。首先应当尊重认知的发展规律。学生的品德与认知有一定的关系，认识程度与学生的品格有必然的联系。其次应当尊重意志的发展规律。意志即道德意志，是一种自我控制、自我约束能力。高中阶段的学生自控能力已经得到了提升，但仍旧需要班主任的指点。在此过程中，班主任不能强制约束学生，应当尊重学生的发展规律，引导学生学会自我约束。最后是尊重行为的发展规律。行为在这里是指道德行为，道德行为是衡量一个人道德修养的标志，同时也是德育的最终目的。在以上规律中，班主任应当做好引导工作，注重德育工作的多端性，从多方面入手，提高学生的道德水平，最终达到全面提高综合素质的目的。高中阶段的学生较为敏感，班主任的教育方式也应当因人而异，尊重学生的个体差异。在高中阶段时，学生较容易表现出叛逆且烦躁等情绪，对于许多事情的认识都存在一定的偏差，假如班主任强行干涉，不仅无法引导学生走向正道，反而容易激发学生的叛逆心理。此时班主任就应当耐心地劝解学生、关心学生，逐渐引导学生形成正确的价值观与道德观。除此之外，还需要让学生明白自己的责任。无论身处怎样的地位，责任是人们应当具备的最基本的素质，同时也是做好每一件事情的基础。只有树立良好的责任感，学生才能够拥有正确的判断，明确目标，规范自己的行为，从而实现德育工作的目标。
三、总结
(一)违约责任的内涵
违约责任指的是合同当事人受到合同限制，违反合同所规定的义务必须承担的相关责任。在民法中主要是在债务不履行责任中或被视为债的效力范畴。而违约责任制度就是为了保障债权实现及债务履行产生的办法。合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务履行的结果。
(二)违约责任的特点
1．违约责任具有相对性没有合同就不存在违约责任，其合同义务的相对性就决定了合同责任也具有同样的相对性。所以首先，违约方责任特定性，不能转嫁或者推卸。其次，受到第三方行为造成债务不履行时，债务人对债权人仍应承担违约责任，而不是由国家或第三人承担违约责任，其主要原因是合同涉及的双方是债权人和债务人，而非其他主体。
2．违约责任具有补偿性补偿性主要表现在，违约责任属于财产责任，承担违约责任的主要目的是补偿违反合同的受害一方遭受的损失。违约责任补偿通常通过强制履行、支付违约金、赔偿等方式实现。补偿性违约责任，也具有一定程度的处罚性。从国内外相关规定和实践来看，违约责任的补偿性是其主要特征，其惩罚性是对当事人实施欺诈等违约行为的惩治，为辅质。应该指出的是，补偿性违约责任与当事人的损失是不成正比的。
二、从相关案例看违约责任的归责原则
(一)案例简述某某与＊＊医院医疗服务合同纠纷上诉案:X到Y医院就诊，门诊诊断为高血压、玻璃体混浊等。后X入住Y医院接受治疗。因X视力减退，模糊，右眼前有块状黑影，医院随即请眼科会诊，并将X转入该院五官科治疗。j检查的结果是X视力右眼0．06，左眼0．20，并在期间视力并无明显改善，Y医院提出叫X到其他接受治疗。在先后到其他医院治疗，并得到了改善和治疗，右眼视力为0，左眼矫正视力0．1。病人以此向法院提出上诉请求，要求Y医院承担其损失总额70%的赔偿责任。但是在经过鉴定之后，法院判定这不属于医疗事故。［裁判要旨］
1．从医疗民事责任角度，一审法院认为，医院医疗行为对患者的合法权利z造成的损失是一种医疗损害违反契约损害。Y医院在对X用药时，改变患者的服药习惯，需要明确告诉患者药物禁忌，其内容是医院的“注意义务”，但是事实上医院并未及时的告知患者。
2．从归责原则适用和赔偿范围角度，一审法院认为，本案X与Y医院属于医疗合同关系，所以适用于《合同法》的相关调整，而且在《合同法》第107条关于严格责任的原则，出现违约情况，当事人违约后只要没有法定免责事由即要负损害赔偿责任。在这起案件中，医方应该根据诚实信用原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务，应担承担向相关责任。
(二)案件讨论和分析
上述案例属于医疗服务合同，医疗合同上的债务一般归属于手段债务。从“手段债务”和“结果债务”来看，手段债务适用的范围是债务人并不保证能达到某种结果，而只要尽到注意义务就算有效;结果债务适用范围债务人要实现其允诺的结果。这两种债务举证责任分担上存在较大差别，手段债务债权人应举证;结果债务债务人须举证。上述案例中，院方明显违反了《合同法》的第107条规定，但实际上却未按第107条来判决。如果按《合同法》第107条的规定判决，应对院方给予一定的惩罚。
三、违约责任的承担方式
《合同法》规定了合同违约之后的承担方式:继续履行责任、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。分别比较分析存在问题如下:
(一)继续履行责任与采取补救措施不是承担违约责任方式
违反合约的处理措施主要是支付违约金和赔偿等责任形式。而《合同法》规定的继续履行责任和采取补救措施其出发点是公平性原则，属于债务人义务，不具有违约责任的要件;不管是从实际效果上，还是从性质上面，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》这样规定显得并不恰当，甚至混淆了违约责任和合同义务双方的区别和联系。
(二)采取补救措施的相关规定不恰当
《合同法》并未明确规定采取补救措施的形式。所以继续执行是补救措施，更换、修理、改造也属于补救措施。继续履行和采取补救措施是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用［4］。
(三)支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式
《合同法》把支付价款或者报酬作为了违约责任并不合理。因为支付价款或者报酬，是合同当事人的义务，不属于违约责任。对于合同的双方来说，违反约定与否和支付价款和报酬并无直接联系，应属于义务条款。而真正违约责任的承担方式其主要形式就支付违约金与违约损害赔偿两种。
四、总结
关键词:绿色经济;社会责任;问题探讨
一、企业社会责任的理论分析
企业社会责任是指企业在追求利润最大化的同时,通过企业制度和企业行为所体现的对员工,商业伙伴,客户,消费者,社区,国家履行的各种积极义务和责任,最终实现企业的可持续发展。著名管理学家德鲁克也指出;“企业的目的必须在企业本身之外,更确切的讲,企业的目的必须在社会之中,因为工商企业是社会的一种器官。”从中,我们可以认识到企业财富来自社会财富再分配,企业壮大离不开社会的支持,企业社会责任履行离不开与员工同步的发展。因为,员工是企业的细胞,保证企业更好更快发展,就要提高员工的积极性,培育积极向上的价值观和社会责任感,使全体员工的个人利益与企业的长远发展相结合,达到企业,员工,社会共赢的局面。
二、发展绿色经济与企业社会责任的意义
现在,人们越来越认识到:人类是自然界生命演化到一定阶段的产物。人类需要通过新陈代谢与环境进行物质和能量交换,与自然界保持平衡关系。人类环境系统是相互作用和相互制约的关系。经济活动和改造自然的活动必须不超过两个界限:从自然界取出的各种资源,不应超过自然界的再生增殖能力;向自然环境中排放的废弃物,不应超过环境的自净能力。人类不应以耗竭资源、破坏生态和污染环境的方式来追求发展,当代人不应为了自己的发展而对后代人的发展和需要能力构成危害。必须寻求一条人口、经济、社会、环境和资源相互协调的、既能满足当代人的需求而又不对满足后代人需求的能力构成危害的可持续发展道路。
(一)发展绿色经济,企业责无旁贷
由于我国企业长期以来实行的高投入、高消耗、高污染、低效益的外延粗放式的经营方式,造成了日益沉重的资源与环境压力,使经济健康持续发展面临严峻挑战。大力发展绿色经济、促进经济与环境和谐发展,是时代赋予中国企业的重大历史任务,更是企业家责无旁贷的责任和使命。在推进绿色经济发展的实践中,国外企业已走在了前面,探索出了诸多有益经验,我国企业应积极借鉴、迎头赶上,为中国绿色经济发展作积极贡献。
(二)发展绿色经济,企业面临良机
绿色经济是关于经济发展理念与模式的全方位、深层次变革。伴随绿色经济的发展,包括生态环保、新材料、新能源应用等一大批新型绿色产业将迅速崛起,低碳技术将蓬勃发展,这无疑将为企业带来新的市场机遇与成长空间。而且,绿色经济发展理念在企业内部的生根发芽,也必然构成企业转型升级与自主创新的强大动力,推进企业积极转变传统粗放的经营模式,走可持续发展之路。因此,能否紧紧把握住绿色经济发展潮流带来的历史性机遇,不仅决定了我国经济的发展质量,也决定了企业自身的发展成败。
(三)发展绿色经济,企业大有可为
绿色经济的发展离不开社会的强力支撑。应积极探索以绿色发展带动绿色投资、以绿色投资带动绿色生产、以绿色生产带动绿色消费的发展新模式,引导资源配置向清洁生产、循环经济和低碳经济领域流动,努力推动经济社会发展方式的转变。
三、承担社会责任是企业可持续发展的必然选择
企业作为社会财富的重要创造者,其经营活动不仅仅是为了维持自身的生存和发展,同时也应努力实现全社会共同利益。但近年来,许多企业为了追逐短期的利益,忽视甚至逃避社会责任,导致假冒伪劣泛滥、产品质量低劣、环境污染严重、员工利益受损等诸多社会问题,有些甚至成为影响社会和谐稳定的重要因素,企业社会责任日渐引发公众的关注。
(一)企业社会责任的推进是社会发展的必然要求
当西方国家的企业社会责任运动如火如荼之时,我国的一些企业却仍然为追求利润而丧失基本的商业道德,频频发生的食品安全恐慌、“民工荒”、特大矿难事故以及严重的环境污染等事件,使人们对“企业社会责任”、提高企业“公民”责任的呼声日益高涨。时至今日,企业社会责任已不是企业可做可不做的小事,而是企业不可回避的话题,推进企业社会责任已成为我国和谐社会发展的必然要求。
科学发展强调以人为本,强调发展的全面性、协调性和可持续性,强调经济社会发展与人的发展的平衡以及人与自然的和谐。企业社会责任的核心内涵和基本理念,正是对和谐社会和科学发展观精神实质的诠释和体现。
世界主要发达国家也纷纷从国家立法、行业规范、企业评价标准体系等不同层面,对企业社会责任进行了明确的规定与扎实的实践。美国经济开发委员会(1971)发表的《商事公司的社会责任》报告中,列举了多达58种旨在促进社会进步的行为,并要求公司付诸实施。
我国在这一方面做得远远不够,并且,我国已有法律法规之中,在企业法、公司法等市场主体法中缺乏一种原则性的、宣示性的规定,没有明确不同的企业形态的市场主体承担社会责任的范围。这样的评价体系已经不能适应经济全球化的趋势和要求,也不利于我国企业提高国际竞争力。
(二)企业承担社会责任是企业自身发展的必然选择
推动企业承担社会责任,并非只是社会发展的需求,对企业自身的发展而言也有着至关重要的意义。西方许多企业把履行企业社会责任作为实现企业好公民形象的条件,并且将企业社会责任作为一个制度化、规范化的管理体系,有明确的计划、专门的负责部门、一定的经费保障和可操作的规范化的管理程序。据相关调查显示,美国约有60%、欧洲约有一半的大型公司设有专门的伦理机构和伦理主管,负责处理各种利益相关者对企业行为提出的质疑,使用各种社会责任履行计划、系统项目设计、科学决策机制和执行程序与控制系统等手段来确保企业社会责任的履行。
强调企业的社会责任,有利于企业核心竞争力的提升。当今世界,企业的核心竞争力正在由单纯的硬实力向硬、软两种实力协调并重的方向转变。软实力,主要表现为企业社会公信力、品牌影响力、产业凝聚力和供应链控制力等。拥有这些能力的企业,在资源配置、开拓市场、获得贸易机会、低成本融资等方面会处于优势地位,而这些都是与企业社会责任的履行分不开的。这就要求企业在履行社会责任的同时,依靠人才、技术创新、产业升级来提高企业的效益,不能再走劳动密集型和资金密集型的老路。树立良好的企业形象,获得美誉度和信任度,从而实现企业的可持续发展。
四、发展绿色经济的几点做法
国外企业的实践表明,推进绿色经济发展,利国利民利己。我们欣喜地看到,近年来,越来越多的中过企业积极投身于绿色经济发展,并取得了一定成效。然而,由于历史和实践的局限性,我国企业在促进绿色经济发展方面仍处于起步和探索阶段,与欧美先进企业相比,仍存在不小的差距。为此,我国企业可着重在以下方面做出不懈努力:
(一)覆传统理念,转变经营方式
从通用电气的“绿色创想”战略到本田公司的“绿色事业整体观”,从IBM的“绿色创新工程”到日立的“超级环保工厂”,国际先进企业非常注重发挥理念在促进自身绿色发展方面的引导作用。我国企业只有覆传统展理念,加快转变外延粗放式的经营方式,才能真正走上绿色发展道路。
(二)强化环境管理,落实节能排
据相关部门统计,近5年来我国环境污染事故年均发生1000起以上,每年由此造成的直接经济损失超过1.5亿元,给人民生命财产安全和生态环境品质造成巨大损害。加环境风险管理,坚决落实节能排,不仅是企业实现绿色发展的重要手段,更是其防范经营风险、实现稳健发展的内在要求。
(三)增自主创新,加快产品升级
这既是企业促进绿色经济发展的重要途径,也是自身实现持续健康发展的必由之路。世界知名的综合性制造企业美国3M公司积极开发绿色环保产品,从毫不起眼的便条纸到指示牌上的反光涂料,从玻璃隔热帖膜到电视增亮膜,3M公司已研制出数万种绿色环保产品,其中,仅电视增亮膜每年可为全球节省575亿度电,受到了市场的广泛欢迎。
(四)倡导低碳办公,营造绿色氛围
招行在绿色低碳运营方面进行了积极探索。号召企业努力做到节约水电、双面列印、下班熄灯、最低室温、爬楼运动等,要求各部门、各单位在经营管理过程中真正做到低碳、环保、节能。
(五)加强国际交流,借鉴外经验
传统个人金融业务使用的是纸质流通工具，与此相适应，传统法律也是建立在对纸质流通工具进行调整的基础之上的。而个人电子银行业务使用的是以电磁信息为载体的流通工具，因此个人电子银行业务的发展给传统的法律原则、法律规则带来了挑战。
基于平等性、自愿性、互换性为基础的，以特定主体的特定交易为前提的传统民法，由于金融电子化的发展，已越来越不适应以集中交易、不特定主体为基础的金融法发展的需要，传统民法中的平等主体、契约自由原则正受到限制。在金融法领域，金融机构与其客户之间（如银行与客户）的关系是不平等的，这种不平等不仅表现在主体间经济实力的巨大差异上，而且由于银行等金融机构拥有法律赋予的特许权即行业垄断权，以致客户不得不与金融机构打交道。同时，在传统民法中，交易和交易主体都是特定的，因而大陆法系民法确立了契约自由原则，并且建立了一套完整的以要约、承诺为核心内容的合同法规则。而个人电子银行业务中，各国金融监管机构为了防范和化解风险，进行了严格的监管和权力干预，这种严格监管和权力干预，都属于对私法自治、契约自由的限制，从而产生了新的调控金融领域的法律规则。
许多个人电子银行业务交易采用金融电子化数据交换（EDI），也就是无纸化的电子合同的方式进行，即在EDI电脑网络上按事先约定的编码进行，这与传统法律中的书面和口头合同有着显著的不同。合同形式往往是作为民事法律行为能否产生预期法律后果的形式条件，但各国传统的合同法中并未对这种电子化的合同形式作出明确规定。同时，基于因特网上的金融业务没有地域限制，因特网为金融交易的全球化提供了交易平台，形成金融虚拟市场全球一体化。在因特网上达成的金融电子化合同通常难以确定合同的签定地和履行地，从而很难确定电子化合同的管辖权；而且即使确定了合同的管辖权而在选择准据法时也会发生强烈的法律冲突，这就向因特网上金融交易适用一国国内法律的规则提出挑战，从而迫切需要立法的全球化。同时，世界经济一体化、全球化的趋势也为金融立法的全球化、国际化、一体化提供了经济基础。
二、国外个人电子银行业务的法律规制
个人电子银行对法律带来了空前的挑战，法律只有改变自身才能适应新的形势。同时也只有通过法律的规制，才能严格把好从事个人电子银行业务的新金融机构的市场准入关，才能确保不致于产生法律真空，才能严厉打击破坏个人电子银行业务的犯罪分子，从而确保个人电子银行业务的安全，保证个人电子银行业务走上良性运行轨道。同时也只有通过制定全球一体化的法律，才能适应世界经济一体化、金融市场全球化、网络化的要求，确保各国金融市场的开放和金融机构的公平竞争，保护弱小的发展中国家金融业的成长。基于上述原因，各国及联合国均对个人电子银行业务立法十分重视且作出了积极不懈的努力。
在美国，个人电子银行业务立法分为调整小额电子资金划拨和大额电子资金划拨的法律。调整小额电子资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve`sRegulationD）、E条例（FederalReserve`sRegulationE）、Z条例（FederalReserve`sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额电子资金贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。
在英国，调整个人电子银行业务的法律框架是建立在19世纪中期的商业管理和调整纸面工具的支付系统的法律之上的。这些法律和管理包括1879年《银行薄记证据法》（Bankers`BooksAct）、1957年《支票法》（ChequesAct）、1968年《民事证据法》（CivilEvidenceAct）、1974年《消费信贷法》（ConsumerCreditAct）、1977年《不公平合同条款法》（UnfairContractTermAct）、1982年《货物和服务供应法》（TheSupplyofGoodsandServicesAct）等法律，以及1992年由民间团体共同公布、并于1994年修订的《银行业惯例守则》（CodeofBankingPractice）。《银行业惯例守则》虽然不是法律，但实际上具有了法律效力。
1992年5月15日联合国国际贸易法委员会第25届会议通过了《联合国国际贸易法委员会国际贷记划拨示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers），供各国在进行电子资金划拨立法时参考。此外，联合国贸易法委员会还通过《电子贸易示范法》，WTOl32个缔约国签署了《电子商务宣言》等国际公约和惯例。超级秘书网
三、我国现行个人电子银行业务面临的立法滞后制约
近半个世纪以来，随着人类知识的增长、信息交流的便利，以及科学共同体的开放态度，使得交叉学科(或跨学科)的研究越来越呈现出加速发展的趋势。与此同时，关于交叉学科或跨学科观念、理论和方法方面的研究也日益受到学术界的普遍关注。特别是对交叉学科研究的认识论基础和方法论问题的探讨，更是几成显学。对于以人文学科、社会科学为中心的交叉学科的认识论与自然科学、技术科学和人文社会科学间的相互作用的认识论的理解构成了本文的主题，文中的讨论将在科学哲学和知识社会学的范围内进行。
一、交叉学科的本质及研究意义
在剖析交叉学科现象的本质之前，有必要先界定一下交叉学科的定义。按照我国著名科学家、交叉学科研究的倡导者路甬祥的说法:所谓交叉学科，就是指两门或两门以上学科融合而形成的一种“新的综合理论或系统学问”［1］。应该说明的是，这种学科之间的交叉或融合并非简单机械地拼凑，而是依据学科间存在的内在逻辑关系而联结和渗透的结果。一言以蔽之，是各个学科间“有机的融合”。一般说来，学科交叉过程中的诸学科都是要纳入到特定的社会化的科学结构里的。现代科学结构包含了传统的基础科学(如物理学可分为原子核物理、高能物理、凝聚态物理、等离子体物理等)、综合科学(如哈尔滨工业大学的优势学科———空间科学、材料科学、能源科学、资源与环境科学、建筑科学、灾害科学等及其衍生科学)、横断科学(如控制论、信息论、复杂性科学等)和在上述三类科学基础上形成的交叉科学。通常交叉学科有不同的分类标准。但大体上可分为“大交叉”和“小交叉”两大类:前者指学科亲缘关系较远的学科之间的交叉，比如人文科学、社会科学与自然科学、技术科学之间的交叉;后者是指学科亲缘关系较近的学科之间的交叉，如自然科学内部、技术科学内部或是人文科学内部、社会科学内部各学科之间的交叉。当然，这都是相对而言的，在归纳时切不可过于拘泥学科的性质。著名刊物《第欧根尼》中所选论文就属于人文科学、社会科学间的学科交叉，以及人文学科、社会科学与自然科学、技术科学间的研究(涉及哲学、经济学、历史学、文学、社会学、心理学、管理学与生态学、地理学、建筑学、环境科学、交通科学、计算机科学、医学、计量学等传统学科及相应的交叉学科)。具体说来，当代学术界的交叉学科群落既包括诸如文学哲学、文学人类学、历史社会学、哲学社会学、社会人类学、城市美学、犯罪心理学、开放经济政治学、政治哲学、政治经济学、中国少数民族美学、文艺法学、知识管理学、虚拟人类学、国际经济学、技术经济学等“小交叉”研究的论文，也包括像经济物理学、时间经济学、视觉人类学、工程法学、社会工程学、科学社会学、工业设计、环境艺术、城市生态学、空间法学、媒体艺术、生态行政学、知识计量学、计量经济学、社会运筹学、网络社会学、航天医学工程学、电子政务学、交通美学、古生物考古学、神经语言学、认知心理学、石油金融学、世界睡眠医学、药物经济学、技术管理学、社会统计学、环境社会学、市政工程学、生物信息学、水文社会史等具有“大交叉”特征的边缘研究。如此等等，不一而足。可以毫不夸张地说，在科学发展高度分化和整合的今天，交叉学科如“雨后春笋”般涌现出来。这种因交叉学科或交叉学科群的衍生而导致的学科进化的趋势里，包含着深刻的科学意蕴和时代精神。从本质上说，学科交叉现象的背后隐藏着一个规律性的问题。那就是世界万物是相互融合、相互作用的。而这种事物的演进过程中，还存在着动态性的“无序”或“涌现”现象。科学哲学家劳丹认为，科学或学科发展的“无序”性是普遍的、永恒的，有序是暂时的、个别的。“无序”的根源就在于科学研究“从本质上是解决问题的活动”［2］。换句话说，这些问题的解决不仅依赖于单一学科的研究，而且更寄希望于交叉学科或边缘学科的学者的共同努力和学术突破。学科的界限并不重要，关键是问题的提出和解决的过程是否具有原创性和富有成果。因此，这就是科学自主发展的内在动力和外部动力所在［3］。交叉学科或边缘学科的研究领域的划分，在很大程度上关乎学者所采用的研究路径。美国科学学专家夏皮尔提出的“域”理论模式对于我们理解交叉学科的性质很有助益。夏皮尔认为，三个世纪以来，我们的科学研究的主要路向就是将特定的对象孤立起来加以考察。他把这种特定的、孤立的研究专题称之为“域”(domain)。这种“域”大体相当于学科研究的领域或跨学科的领域和研究课题。因而，所谓的科学发展就表现在各个学科领域的增加减少或删除合并的变化上。领域的变化往往会引发学科交叉现象的产生。科学也由此被内在地划出大小不等的界限来［4］。科学史上的范式革命也常常产生在交叉学科丛生的科学领域里。这一点已得到了证实。通过对百余年来诺贝尔奖的分析发现，该奖普遍存在着学科交叉现象。如果以二级交叉、三级交叉为标准的话，那么，几乎所有的物理学、化学、生理或医学奖都是学科交叉的产物［5］。这些原创性的重大成果大都集中于量子力学、基因工程、超导物质与理论、化学热力学、电化学、化学动力学、生物化学、分子生物学、遗传工程学等跨学科的领域及相关的基础学科中。可以说，未来的中国科学界和教育界在参与国际竞争过程中也必须将发展交叉学科视为国家和一流大学发展的战略。时至今日，交叉学科研究的意义已无须赘言。
二、人文—社会认识论
众所周知，人类的认识历程是跟人类知识的发生与增长的过程相应的。从中国的先秦思想家(如孔子、老子、墨子、公孙龙子等)、古希腊哲学家(如泰勒斯、柏拉图、亚里士多德、毕达哥拉斯等)直至西方近代以来的思想家(康德、休谟、笛卡尔、培根、卢梭、孟德斯鸠、孔德、斯宾塞、马克思、涂尔干、韦伯、维特根斯坦、海德格尔等)，都曾经为提出和完善古典认识论做出了不可磨灭的贡献。进入20世纪以来，卡尔•波普尔、托马斯•库恩、保罗•费耶阿本德、汉斯•莱辛巴哈，以及狄尔泰、伽达默尔、舍勒、曼海姆、舒茨、卡尔纳普、德里达、巴恩斯、布鲁尔等人则为认识论做出了新的智力工作。应该说，他们的认识理论在试图解决现代知识增长问题和科学精确化以及跨学科研究等方面都是非常有价值的。因此，批判地考察上述认识论理论资源和成果将是有意义的，同时也对我们深化认识交叉学科的本质不无益处。所谓“人文—社会认识论”是指在人文科学与社会科学领域内的认识论取向。它对解释和理解在人文学科与人文学科间、人文学科与社会科学间、社会科学与社会科学间的三组跨学科研究的认识过程及其本质，具有预设的认识论价值。这是一个笔者首次提出的将人文认识和狭义的社会认识融合或整合起来的一个新概念，比以往的“社会认识论”提法更接近于人文社会的事实，具有更突出的人文性和社会性的二元合一特质。从学科发生和发展的规律及知识点的分布来看，诸如文学批评、艺术理论、历史学、文化研究、元哲学、人类学、语言学等人文学科都存在着不同于一般社会科学学科的特质。但是，长期以来或者不很认同人文学科的科学性，或者将其简单地归并于社会科学范围之内。实践表明，这样做的结果一定有助于人文与社会科学的边缘研究。瑞士儿童心理学家皮亚杰，曾经在《人文科学认识论》一书中提出了“人文科学认识论”的概念，并指出人类和社会科学研究将出现融合发展的趋势。他对于人文(社会)科学认识论所做的思考，直到现在对我们还很有启发意义。当然，以其发生认识论为理论基础、拓展其整个认识论的逻辑，也有其明显的局限性。他反对在“社会科学”与“人文科学”之间做出本质的区分，因为在他看来，一切社会现象都取决于人类的生理、心理和社会过程。这种看法带有强烈的发生心理学的味道。为此，他将人文科学简单地分成四种类型:一是“正题法则科学”(即探索“规律”的科学，如科学心理学、社会学、人种学、语言学、经济学、人口统计学等);二是“人文历史科学”(主要是以重现和理解时间长河中展开的人类社会发展史、生活史为中心的历史科学);三是法律科学;四是哲学学科［6］。以人类学为例，它也必须遵循人文科学认识论。比如，人种学和认知人类学以及文化技术学都可以视为特定意义上的人类认知领域的学问［7］。尽管在一般人看来，属于比较认识论的范畴。人文科学还必须具有一种能把科学领域的理论与关于理论的知识联系起来的主题意识，这一点不容忽视。毫无疑问，社会认识论的主题意识乃是指向社会认知过程的。它的核心议题是根据某些社会科学学科和社会认知科学而分析出的社会文化语境中的社会知识与经验。俄罗斯科学院哲学研究所社会认识论研究室主任伊利亚•卡萨文教授认为，现代社会认识论植根于康德、恩格斯、卡尔纳普等人的认识论思想，其知识要素是由社会客体、社会主体和社会认知条件三者所决定的。每一个因素都具有社会知识来源的作用。古典认识论突出了社会客体，将知识置于研究的重点。相反，对来自于主体的知识或者视为一种阻碍，或者视为主体的基础［8］。诚然，作为一种社会决定的现象的知识问题，其在人文与社会科学及其交叉学科的发展过程中的意义是显而易见的。在文化与人类学、传播与符号学、社会与制度等社会文化语境的社会认知模式中，都存在着强烈的人类社会本质的影响。其中，也包含了知识社会学和社会建构理论所关注的意涵。这一切在维特根斯坦、巴赫金、曼海姆、舍勒、米德、默顿、普里查曼、格尔茨、加芬克尔和卢曼等人的相关人文社会科学的跨学科研究中，都有全面的展现。
三、科学—技术认识论
这里的科学—技术认识论，是将科学哲学界的科学认识论和技术认识论融合或整合起来的结果。一方面，可以避免笔者不喜欢使用的“科技”一语;另一方面，则可以将技术纳入到科学的“大家庭”里，以及将科学视为一种技术的“物化”过程的科学基础。其实，从本质上来说，科学只有一个，就是“科学”。科学是科学，技术也是科学。我们发现，诺贝尔科学奖中有90%以上的奖项授予了基础理论方面的重大创新科学成就，而极少给予技术产品的发明人。比如，世界著名的卡文迪什实验室之所以不断获奖就是因为它始终处于分子生物学的基础理论研究的国际学术前沿位置上，并在此基础上将生物学、物理学、化学、医学、数学和工程学紧密地结合起来的多学科研究结果。学科交叉的绝对性和现代性，使学术研究呈现出“去单一化”的态势。交叉性、边缘性已成为科学难以拒绝的选择。“元科学”与交叉学科的融通，已变成学者的一种基本责任。纵观20世纪以来的科学技术哲学，我们很容易看到，它正是科学认识、技术认识变革的理论基础，是人们认识世界的方法论变革的前提和基本路向。科学认识论，可以说是始于古希腊哲学家、科学家亚里士多德的归纳解释法和英国哲学家休谟的怀疑主义的［9］。但归根结底，我们了解到的科学认识论的基础就是归纳法和演绎法。这一点几乎是不容置疑的科学和技术认识论的铁律。应该说，人类对科学技术的认识过程是十分漫长的。近代科学技术兴起至今，已经历了至少五个世纪的时间。直到波普尔、库恩、费耶阿本德和海德格尔等人为止，才算是有了一个比较清晰的认识图景。根据波普尔的观点，科学知识表现为某种关于世界、世界的秩序、规律和规律的理论或描述。在他看来，只有理论知识才能发现真理，才能实现对世界(即客观物质世界、主观意识世界和客观知识世界3个世界)的具有真正价值的猜测。然而，理论知识永远不可能被证实或确认是真实的，尽管它可以接受严格的批判性检验。科学发现的逻辑就是，科学发现始终得到理论的指导，而理论却不是由于观察而得到的发现。说起来这似乎像是一个科学认识的怪圈，但事实上科学发现的过程的确是异常复杂的，对其本质的认识也不可能是一蹴而就的。与波普尔不同，库恩则认为，科学知识的作用是在一种总的观点即一种世界观的范围内形成一种观点，这种观点知道我们如何看待现实，各种理论可以接受或摒弃的标准是什么，或者什么时候可以认为理论是可以被证伪的。科学界的这种观点是由各种实例和各个学科间的矩阵形成的。前者是被科学界视为范式的解决各种问题的具体方法;后者则是“科学共同体”的“普世”基础或共同义务、信念和价值的观念［10］。按照库恩的思想，科学的变化过程基本上是革命的和不连续性的，会带来深远的认识论后果。由此，他将科学分成正常的科学和特殊的科学。交叉学科很类似于这种可以随心所欲地研究的特殊科学，它不需要受到更多的学科矩阵的约束。在科学认识论和技术认识论上，费耶阿本德和海德格尔分别强调“怎么都行的”科学经验主义及技术异化论。人类科学技术史表明，科学(基础科学)理论的提出和完善对技术发明及应用往往会产生基石的作用。没有基础科学理论的突破，就谈不上普遍的技术进步。反之，如果一直缺乏技术上的支撑，也不会进一步为基础科学理论的创新提供“人工物”或技术实践上的验证。这是现代科学技术认识论的本质特征的体现和互动规律。理论化知识和技术性知识的相互作用，不仅可以避免科学进步的停滞不前，而且也可以促进新颖、创新的方法论的被采用，从而有助于实现破旧立新和建立科学技术新秩序的根本目标。科学技术的跨学科研究作为一种知识增长的方法论选择，其合理性也将隐藏于上述目标之中。
