发布时间：2023-09-25 17:40:15
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论文摘要：《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这一规定，法院调解原则又可称为自愿合法调解原则。
一、法院调解原则的含义和内容
《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这一规定，法院调解原则又可称为自愿合法调解原则。
自愿合法调解，是我国民事诉讼的一个鲜明特点，也是一个特有的原则。这一原则的基本含义是指人民法院在审理民事案件时，对能够调解的案件应根据自愿和合法的要求，以说服劝导的方式，促使争议双方互谅互让，达成协议，解决纠纷。贯彻自愿合法调解原则，不仅能够简化诉讼程序，减轻当事人讼累和法院的工作负担，还有助于化解当事人之间的对抗情绪，促使当事人自愿履行义务，增强团结。
二、法院调解原则的适用
适用法院调解原则，解决民事纠纷，应注意以下几个问题：
1、调解是人民法院处理民事纠纷的一种重要方法。在审理民事案件时，对能够调解解决的，应尽量以调解的方式处理。但不适合进行调解的案件，例如，确认合同无效的案件，适用特别程序审理的案件等，不应调解结案。
2、调解应根据当事人的意愿进行，除法律有明确规定的以外，调解并非审理民事案件的必经程序。不能为了片面追求用调解方式结案的比例，强迫或变相强迫当事人接受调解。同时，调解所达成的协议的内容，也必须完全出于当事人的意愿。
3、调解作为一种结案方式，应和判决一样，符合法律规定。调解合法包括两层含义：一是人民法院调解必须严格依照民事诉讼规定的程序进行；二是双方当事人达成的调解协议不得违反法律的禁止性规定。另外，调解还应在查清事实、分清是非的基础上进行。
〔关键词〕 民事诉讼;检察监督权;意思自治;当事人处分权
〔中图分类号〕DF72 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2014）01-0086-05
〔作者简介〕黄维智，成都市金堂县人民检察院检察长，西南财经大学法学院兼职教授，博士;
邹德光，成都市金堂县人民检察院检察委员会委员，四川成都 610000。
法律赋予我国检察机关对民事诉讼有权实行法律监督是民事诉讼的重大特点，新修订的民事诉讼法扩大了监督范围、扩展了监督对象、丰富了监督方式、增加了保障措施等手段来强化检察机关对民事诉讼的法律监督，让这一特色更加鲜明。与此同时，民事诉讼所解决的是平等民事主体之间因财产关系和人身关系而发生的利益纠纷，当事人有权对民事权利和诉讼权利进行处分，是其有别于刑事诉讼和行政诉讼而特有的基本原则。检察机关在行使民事诉讼监督权时如何协调处理好与当事人处分权的关系，既依法履职又充分尊重当事人意思自治，是新形势下民事检察工作必须认真研究和解决的现实问题。
一、民事诉讼中的检察监督权与当事人处分权
（一）民事诉讼中的检察监督权
新修订的民事诉讼法第14条规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”这既是民事诉讼基本原则，也是民事诉讼中检察监督权的法律依据。我国的人民检察院是国家法律监督机关，代表国家实行法律监督是其根本职能，这一根本职能落实到民事诉讼领域，就是对民事诉讼实行法律监督。民事诉讼中的检察监督权是检察机关法律监督权的重要组成部分，其独立于民事审判权之外而对民事诉讼实行法律监督，属于“权力独立运作之外的其他权力监督范畴，不是权力之内的分立和制约”。<sup>〔1〕</sup>检察机关对民事诉讼的法律监督既有别于上下级人民法院的内部监督，又不同于人民群众和新闻媒体的社会监督，而是由国家法律规定并具有国家强制性的法律监督。与其他国家权力一样，民事诉讼中的检察监督权是检察机关代表国家对民事诉讼法律关系进行一定程度的干预与调整，是国家权力在民事诉讼领域的体现，其对审判权的制衡相对于公民私力救济而言更为有力。<sup>〔2〕</sup>根据民事诉讼法规定，民事诉讼中检察监督的范围为整个民事诉讼活动，既包括民事诉讼过程和诉讼结果，也包括民事执行活动;监督对象既包括民事判决和裁定案件，也包括民事调解案件;监督内容既包括民事诉讼活动本身的合法性，也包括审判人员和执行人员职务行为的廉洁性与合法性。检察监督权的突出特征便是其程序性，即“检察权的行使必须遵循法定的程序，同时检察权的效力也主要是启动或终止相应的法律程序。”<sup>〔3〕</sup>民事诉讼中检察监督权行使的效力主要表现为通过提出抗诉和检察建议启动相应的诉讼程序，由接受抗诉和检察建议的人民法院通过相应的诉讼程序和内部工作机制自行纠正已然发生的诉讼违法行为和确有错误的诉讼结果。
①例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》规定，人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许。
（二）民事诉讼中的当事人处分权
关于民事诉讼中的当事人处分权有学者如此定义：“是指民事诉讼中当事人可以按照自己的意愿支配自己的程序权利和实体权利，其核心内容是当事人对自己所享有的程序权利和实体权利的支配决定权。”<sup>〔4〕</sup>修改后的民事诉讼法第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是关于民事诉讼当事人处分权的直接规定。立法明确赋予当事人以处分权，并将处分原则确立为民事诉讼区别于刑事诉讼和行政诉讼而特有的基本原则之一，这是民事实体法领域当事人意思自治原则在民事诉讼中的必然要求和延伸，体现了国家公权力对当事人“私权”的尊重。当事人处分权的范围在民事诉讼法中规定包括：一是对诉讼程序权利的处分，如根据自己意志自主决定是否提讼、提出上诉、向法院申请再审、向检察机关申请抗诉等;二是对民事实体权利的处分，如自行决定请求权利救济的范围、放弃或者变更诉讼请求、承认对方的诉讼请求、在民事执行过程中对实体权利作出让步而与对方当事人和解等。民事诉讼中的当事人处分权虽以意思自治为核心，但并非不受任何约束的绝对自由处分，也必须遵循诚实信用原则，在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利和实体权利，且不得损害国家利益和社会公共利益，不得损害第三人合法权益。在一些情形之下，当事人的处分权还要受人民法院审判权的制约，如当事人行使撤诉权时，人民法院有权进行审查并决定是否同意其撤诉申请。①
二、民事诉讼中检察监督权
与当事人处分权冲突之表现
民事诉讼中检察监督权与当事人处分权是可能发生冲突的，这种冲突是指就一具体民事诉讼案件中的诉讼行为或诉讼结果，检察机关行使监督权产生的效力与当事人处分权行使结果对民事诉讼进程产生作用方向不一致的情况。民事诉讼中，检察机关行使检察监督权和当事人行使处分权都会对诉讼进程产生一定的影响。当检察监督权的行使和当事人处分权的行使都是启动相应的诉讼程序时，二者对诉讼进程的影响方向一致，共同推进诉讼程序继续进行。当检察监督权行使效力是启动相应的诉讼程序而当事人处分权的行使是阻止该程序启动时，二者对诉讼进程的影响方向相反，冲突随即产生。民事诉讼中检察监督权与当事人处分权的冲突最终表现为对案件诉讼进程影响方向不同，这种冲突表现在诉讼过程与诉讼结果的各个方面。
（一）对案件事实认定错误的认可与否定
根据民事诉讼法规定，人民法院生效民事判决裁定认定事实错误是检察机关应当提出抗诉或者检察建议的法定情形之一。如果人民法院发生法律效力的民事判决、裁定存在如无证据可以证明在判决中认定的基本事实，或者发现伪造主要证据以及主要证据未经质证给予认定事实的错误情形时，人民检察院基于法律监督权必须通过抗诉或者检察建议启动审判监督程序对案件发起再审。但对于当事人来说，即或其知道生效民事判决认定事实上存在错误，也可能基于诉讼标的不大，想尽快了结案件诉讼程序等不同原因，对判决裁定认定事实的错误予以认可而不提出再审申请。此时检察监督权与当事人处分权的冲突便表现为对民事判决裁定认定事实错误是否定还是认可上。
（二）对诉讼违法行为是否要求纠正
修订后的民事诉讼法是通过赋予检察机关对人民法院民事诉讼程序中的违法行为和情形进行法律监督来实现检察机关法律监督权的。当检察机关发现人民法院审理民事案件的诉讼过程存在违法情形时，应当履行法律监督职责而提出纠正意见。但是对同一违法情形，当事人是否要求人民法院纠正往往又是其处分权的范畴，如果其行使处分权而并不要求人民法院予以纠正，就会造成与检察监督权的冲突。如：当案件审判长是一方当事人人的近亲属时，按照民事诉讼法规定应当回避，当事人也有权要求其回避。如果其未自行回避而审理此案，检察机关应当依法行使检察监督权，建议人民法院更换案件承办人。应当注意的是，申请回避权属于当事人的处分范围，系当事人的诉讼权利。即使对方当事人知道法律关于回避的规定，也可能基于种种原因而放弃申请回避权，并不要求审判长回避。
（三）对适用法律错误是否予以纠正
民事诉讼中，检察监督权的行使目的在于确保国家法律的正确统一实施，当人民法院审理民事案件适用法律确有错误时，检察机关应当依法行使监督权监督人民法院予以纠正。但对于人民法院适用法律上的错误，当事人并不必然要求人民法院纠正，因为法律允许其处分自己的控告申诉权和申请再审权。比如，当事人在上班路上被本单位交通车撞伤，人民法院在适用法律时认定系交通事故人身损害赔偿法规调控的范围，决定判决单位对当事人予以赔偿。检察机关认为当事人受伤属于工伤，应当适用工伤保险相关法律法规确定赔偿标准。检察机关从保证正确适用法律的角度要求人民法院对该案件予以再审，但当事人会鉴于与工作单位的关系而放弃申请再审的权利。二者在对法院适用法律上的错误是否应当予以纠正的态度上便产生了明显的冲突。
①民事诉讼中当事人依法享有的各种诉讼权利，本身也是对人民法院审判权的一种监督和制约，带有私权监督的性质。
（四）对违法执行行为的认可与纠正
修改后的民事诉讼法规定，检察机关有权对民事执行活动实行法律监督。对于人民法院民事执行过程中的违法执行行为，检察机关应当监督人民法院予以纠正。但是，如果当事人对人民法院的违法执行行为并无异议而认可该执行行为，检察监督权与当事人处分权的冲突就随之产生。例如，人民法院在执行过程中处理被执行财产时，违反法律司法解释的规定未经评估且不经拍卖而将被执行财产直接变卖给第三人。对此违法执行行为，检察机关依职责应当提出监督意见，监督人民法院予以纠正。但是，被执行人基于自己的处分权，可能会对人民法院的变卖行为予以认可而不提出异议。在这里，检察监督权与当事人处分权的冲突表现为对违法执行行为的认可与纠正的区别。
三、民事诉讼中检察监督权
与当事人处分权冲突的产生原因
检察监督权与当事人处分权的冲突是民事诉讼中不可回避的现实。这种矛盾冲突背后，有着其产生的客观原因。要妥善有效地协调处理好民事诉讼中检察监督权与当事人处分权的冲突，必须对冲突产生的原因进行深入剖析，有一个清晰而正确的认识。
（一）权属性质的不同是冲突产生的根本原因
作为由宪法和法律赋予检察机关的国家公权力，检察监督权体现和反映的是国家意志对民事诉讼的干预和调整，而非行使该权力的检察机关自身的意志。对于检察机关来说，民事诉讼检察监督权具有职权与职责的双重性，而自身无权对其进行处分和变通，更不能放弃应当进行的监督，否则就是失职与渎职。与之相反的是，在民事诉讼中的当事人处分权属于“私权”的性质，系法律赋予当事人的诉讼权利之一。这种“私权”特征表现在民事诉讼中当事人是否处分自己的权利、处分的内容、处分多少等都由当事人自主决定，体现的是当事人的意思自治而不是国家意志。民事诉讼中检察监督权与当事人处分权这种权属性质上的本质区别，使其在同时面对同一诉讼违法行为或者错误的诉讼结果时，检察机关无权处分自己的监督权而当事人可以处分自己的诉讼监督权，①由此成为相互间产生冲突的根本原因。
（二）行使原则的不同是冲突产生的直接原因
任何权力的行使均必须依法进行，民事诉讼中检察监督权的行使也不能够例外，而是必须遵循“依法”进行的基本原则。在民事诉讼中，检察监督权的行使范围、监督对象、监督内容、监督方式、监督条件和监督程序等，都是由法律明确规定的，检察机关应当严格按照法律的规定行使检察监督权，而不能随意改变监督方式、扩大监督范围或者更改监督条件等违反法律规定开展监督，否则就会造成检察监督权的滥用。例如，按照民事诉讼法规定，上级人民检察院对于下级人民法院确有错误的、发生法律效力的民事判决和裁定，只能以提出抗诉的方式监督而不能采取检察建议的监督方式;相反，针对法院审判人员在审判程序中的违法情况，检察机关就只有通过检察建议的形式进行监督，而不可以提出抗诉。在民事诉讼中关于当事人行使处分权的原则则有显著区别，其权利的性质决定了当事人行使处分权的“自主性”。民事诉讼法没有对当事人行使处分权的程序、内容或者额度等作出限制性规定，只要不违反法律的禁止性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益，是否行使处分权、怎样行使处分权以及处分的内容均由当事人意思自治，自主决定。民事诉讼中检察监督权的“依法”行使原则与当事人处分权的“自主”行使原则并行，造成对同一诉讼违法行为或者错误诉讼结果检察监督权要求人民法院予以纠正，而当事人处分自己权利并不要求人民法院纠正，这便是二者在实践中产生冲突的直接原因。
（三）追求目标的不同是冲突产生的重要原因
检察机关在民事诉讼中没有自身利益，与所监督诉讼案件没有直接利害关系，其参与民事诉讼的“宗旨就是通过要求法院再审或对错误的审判行为进行纠正等诉讼监督活动，对审判权中存在的徇私枉法、枉法裁判、滥用审判权等行为进行监督，实现对审判权的制约与制衡，从而保证民事审判权的有效运行”。<sup>〔5〕</sup>在民事诉讼中，检察监督权所追求的目标是民事诉讼的依法进行，即人民法院依法行使审判权，当事人按照法律规定的程序参与诉讼，民事诉讼的过程、结果和执行都符合法律的规定。正是基于这样的目标，当检察机关发现民事诉讼过程和结果以及执行程序中有违反法律规定的情形时，就应当按照法律规定提出监督意见，监督人民法院予以纠正，以此来保证国家法律得到严格遵循。与此区别的是，“在民事诉讼和行政诉讼中，原告和被告都是基于自身的利益而参与诉讼的，惟有审判机关是站在争讼之外代表国家适用法律、居中裁判的。”<sup>〔6〕</sup>所追求的是于己有利的诉讼结果。在诉讼过程中，当事人行使还是处分相应的诉讼权利或民事权利，是综合考虑各种因素后把结果是否对自己有利作为判断标准。只要诉讼结果于己有利，诉讼过程是否违法、裁判结果是否符合法律规定等，当事人均不会刻意追求，更不会作为自己是否行使处分权的依据。追求目标的不同、判断标准的迥异，造成检察机关和当事人对同一诉讼违法行为或者错误诉讼结果态度截然不同，也成为检察监督权与当事人处分权产生冲突的重要原因。
四、民事诉讼中检察监督权
与当事人处分权冲突的协调
民事诉讼中检察监督权与当事人处分权冲突的协调，是指检察机关在履行民事诉讼法律监督职责过程中如何正确处理检察监督权与当事人处分权之间的冲突，做到既尊重当事人处分权又依法开展民事诉讼监督工作。协调冲突中要重点解决的是协调的基础、协调的原则和协调的方式。
（一）协调冲突的基础
协调民事诉讼中检察监督权与当事人处分权冲突的基础，在于二者的辩证关系及共同特征为协调提供了可能。这种可能性体现在：
1.二者相伴并行的辩证关系
在民事诉讼中检察机关对民事诉讼的法律监督权与当事人的处分权均是全面和全程的，伴随着诉讼的整个过程。在从案件受理、审判，到执行的整个诉讼过程中，检察监督权与当事人处分权始终相伴并行，并且二者的行使也主要体现在对诉讼进程的影响上。民事诉讼中检察监督权与当事人处分权的这种对立统一关系，与刑事诉讼中检察机关公诉权与当事人自诉权之间有此无彼、相互分离的关系截然不同，是一种相容相伴且方向一致的辩证关系。这种辩证关系即是协调二者之间冲突的基础。
2.二者遵循共同的法律规范
尽管民事诉讼中的检察监督权与当事人处分权在权属性质、行使原则和方式上均存在很大差异，但是二者均来自于国家法律的规定，行使过程中都应遵循民事诉讼法律规范的规定，并且都必须在法律规定的范围内行使。这些二者共同遵循的法律规范也为协调二者之间冲突提供了可能。
3.二者共同的价值期待
“检察机关行使检察权的过程，就是对公民基本权利予以保障的过程。”<sup>〔7〕</sup>民事诉讼中检察监督行使的目的本身就包括对当事人处分权等诉讼权利的保障。人民法院依法审判、当事人得到公正平等对待、案件能够得到公平合法裁判，这些既是当事人的期望，也是检察机关通过监督所希望达到的目的。这些共同的价值期待也为协调处理二者之间的冲突提供了条件。
（二）协调冲突的原则
民事诉讼中检察监督权与当事人处分权冲突的协调，不是要检察监督权一味地顺从当事人处分权而放弃应有的法律监督，也不是片面强调检察监督权的权威而不管当事人处分权。根据民事诉讼法规定，在协调检察监督权与当事人处分权冲突时，主要应当坚持以下原则：
1.合法性原则
即检察监督权和当事人处分权都必须依法行使，行使的范围、方式和结果都不得违反法律规定。同时，检察机关协调检察监督权与当事人处分权冲突的方式和结果，也必须符合法律规定，不得违反法律规定协调和处理与当事人处分权的冲突。
2.处分权优先原则
当检察机关行使法律监督权力与当事人处分权利发生冲突时，当事人对实体权利和程序权利的处分权应当优先考虑。申请人民法院再审、申请检察机关提出抗诉或者检察建议、对人民法院的违法行为提出控告和申诉等均是民事诉讼法赋予当事人的诉讼权利，也属于当事人处分权的范畴。如果当事人没有向检察机关提出法律监督申请，检察机关一般不应启动监督程序。<sup>〔8〕</sup>
3.理性监督原则
“检察机关法律监督权是宪法赋予的，具有独立性和强制性，其行使监督权不以与被监督者协商为条件。”<sup>〔9〕</sup>检察机关既要敢于监督，又要理性监督。“检察机关要强化对诉讼活动的法律监督，但是监督的重点应当是严重违反法律或者导致司法不公的司法活动。”<sup>〔10〕</sup>当民事诉讼中的违法行为构成犯罪严重影响司法公正时，或者当事人的处分结果损害国家利益、社会公共利益时，即使当事人未向检察机关提出法律监督申请，检察机关也应能动地进行法律监督，而不能以当事人处分权为由放弃应有的法律监督。
（三）协调冲突的方式
1.依职权监督：以检察监督权干预当事人处分权
就同一诉讼违法行为或者错误裁判结果，出现检察机关认为应当依法抗诉而当事人行使处分权不申请再审的冲突时，如果该诉讼违法行为严重影响司法公正或错误裁判结果损害了国家利益和社会公共利益，则检察机关应当依职权提出抗诉或者检察建议，监督人民法院通过再审予以纠正。此时检察机关以检察监督权对当事人处分权进行适当干预是维护国家利益和社会公共利益、维护司法公正的需要，是检察机关能动监督的体现。例如，对于审判人员在审理案件过程中贪污受贿、当事人恶意串通进行虚假诉讼、违法调解导致国有资产流失等案件，即使当事人不提出法律监督申请，检察机关也应当依职权提出抗诉或者检察建议。
2.依申请监督：检察监督权尊重当事人处分权
最高人民检察院要求：民事检察工作应当“坚持遵循当事人意思自治原则，尊重当事人在法律规定范围内的处分权，除损害国家利益、社会公共利益和以违法犯罪损害司法公正的以外，一般应以当事人申诉作为审查案件、提出抗诉的前提和基础”。<sup>〔11〕</sup>当民事诉讼中的违法情形或错误裁判并未严重损害司法公正、不损害国家利益和社会公共利益时，检察机关应当尊重当事人的处分权，当事人未提出监督申请时，不应依职权启动监督程序。
3.检察建议：在尊重当事人处分权的前提下确定监督的内容
修改后的民事诉讼法确立了检察建议这一新的监督方式，当检察机关行使检察监督权面临与当事人处分权的冲突时，可灵活运用检察建议的监督方式，在尊重当事人处分权的情况下行使法律监督权。比如，根据民事诉讼法的相关规定，发现法庭审判人员有贪污受贿等行为时检察机关应当提出抗诉或者发出检察建议。此时，如果案件当事人对裁判结果并无异议同时也未申请再审，检察机关依法提出的抗诉则必然启动再审而间接否定了当事人的处分权。此时，检察机关可以通过检察建议的方式，建议纪检监察部门追究该审判人员的纪律或者法律责任。这样，就能够做到在尊重当事人处分权的前提下依法履行法律监督职责。
4.检察和解：检察机关法律监督权力与当事人处分权利的互补
“民事检察和解，是指检察机关对存在错误的民事裁判不经再审程序，直接引导当事人基于其意思自治权，对原审生效裁判所确定的权利义务重新协商，达成合意并自愿履行的纠纷解决方式。”<sup>〔12〕</sup>民事检察和解以原生效裁判确有错误为前提，是检察机关履行民事检察监督职责过程中引导当事人行使处分权从而解决民事纠纷的方式。和解过程以当事人自愿和尊重当事人处分权为原则，和解的结果是使原来确有错误的民事裁判得以纠正。因此，检察和解是检察监督权与当事人处分权共同行使的结果，也是协调检察监督权与当事人处分权冲突的重要方式之一。
综上所述，民事诉讼中检察监督权和当事人处分权的冲突是民事检察工作中必须面对的现实问题。认真研究冲突产生的原因，准确把握处理冲突的原则，正确运用协调冲突的方式，就能做到既依法履行法律监督职责，又充分尊重当事人处分权，构建和谐的民事检察工作关系，促进民事检察工作的持续健康发展。
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[关键词]诚实信用 自由裁量 程序正义
民事诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实、善意[1].诚实信用原则不仅要求法院、当事人以及其他诉讼参与人要有诚实善意的心态，还要求实现各民事诉讼法律关系主体之间的利益平衡。民事诉讼中的诚实信用原则借助法官的自由裁量权在民事诉讼中运行，还意味着对法官有关诉讼事项的自由裁量权的确认。这项原则在很多国家已被承认，但我国民事诉讼法上尚未将其确立为一项法律原则。学术界对于是否应该在我国民事诉讼法中确立该项原则，也有不同的意见，本文对此进行了多角度的探讨后，认为应该在我国民事诉讼法中确立该原则。
一、实信用原则的历史渊源与现状
诚信原则源于罗马法，道德诚信的法律化首先出现在西方古罗马决不是偶然现象，如果我们追根溯源，便可探寻到它产生的历史及社会土壤——商品经济关系的发达。商业活动的最大特点在于其给交易活动的双方带来巨额预期利润的同时也伴随着巨大的风险，交易风险的相当一部分往往可以归因于人为的不严守契约的道德风险。这种风险引发的商事关系的不确定性使得人们难以确切把握未来交易的效果，对契约另一方的履行缺乏信心，其负面效应必然是促使人们减少交易的动机或者增加交易的成本，长此以往，还将导致整个社会的信用危机。罗马法“是商品生产者社会的第一个世界性法律”。近代资本主义兴起后，商品经济的再次飞跃式发展使西方在民商立法中继续秉承并发展罗马法的诚信准则法律化成为历史的必然。为了协调市场经济自由状态所致的矛盾和冲突，防止市场经济主体在市场竞争中毫无限制的自由处分行为造成经济危机、社会混乱等弊端，立法者将诚实信用这一道德规范引入民法典，维持当事人之间以及当事人与社会之间利益关系的平衡。民事诉讼法作为解决市场经济活动中所形成的民事纠纷、直接维护市场经济秩序的法律机制，与市场经济的联系较其他诉讼法而言更为直接、更为紧密。正因为如此，一些反映市场经济本质的原则与理念被民事诉讼法所汲取，形成民事诉讼法的独特原则与制度如诉讼当事人平等原则、处分原则等。诚信原则也同样可以被民事诉讼法吸收。所以，民事诉讼法确立诚信原则是市场经济发展的必然要求。
对于是否应该在民事诉讼领域确立诚实信用原则，一直存在不同的学说。如罗森贝克认为，违反公序良俗之诉讼行为，虽然发生诉讼外某种效果，但此等行为并非当然不允许。而巴姆巴哈认为，诚实信用原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2].“在德国民法，诚信原则在体系上虽规定于债编（德国民法第242条），但无论判例及学说均认为德国民法第242条涵蕴一项法律基本原则，非仅得适用于民法，即公法及诉讼法均应受其规律”[3].但也有德国学者特耶尔卡、罗森贝克反对在诉讼中依诚实信用原则来分配证明责任。尽管在学说上人们存在各种争议，但很多国家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼领域，并在法律中对此作了不同程度的规定。如奥地利的民事诉讼法第178条规定：“当事人据以声明所必要一切情事，须完全真实且正确陈述之。”日本民事诉讼法第33条规定：“曾经宣誓之当事人为虚假陈述时，法院将裁定课五千元以下罚款。”在此问题上，我国不仅民事诉讼法没有确立此原则，即使是在法学界也有争论，但立法上有体现诚实信用原则的一些规定。比如民事诉讼法的第102条、第129条、第130条的规定。在最高人民法院于 2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了更多的关于诚实信用原则的内容，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
二、民事诉讼法在此问题上存在的缺失
如前所述，我国民事诉讼法并未确立诚实信用原则。笔者认为，这是民事诉讼法的一大损失，并造成了许多问题。从上世纪九十年代开始，司法改革已进行了数十年，成效如何不是本文探讨的范围；但改革过程中却不乏急功近利、过度讲究实用主义之嫌。这并不是要否定司法改革的成果。数十年的司法改革尤其是审判改革，对我国超职权主义诉讼模式从认识到纠正，引进西方尤其是英美法系的当事人主义的合理因素改革我国的民事诉讼，的确有不可忽视的效果；但问题的解决不仅要治标更要治本。改革我国的审判模式，不是引进西方的几个好的制度可以解决问题的，我们需要的是从根本上改革我国的诉讼理念与诉讼思想，否则，在理念未变的情况下，确立新的制度是否能达到应有的效果？这是很值得人怀疑的。我们需要的是观念的变革。涉及本文，诚实信用原则即指导性的原则，也是理念层次的问题。我国民事诉讼法并未确立此原则。长久以来，在民事诉讼领域存在的诸多问题，如证人出庭率低、上诉率高等莫不与此有关。
证人出庭率低在我国是一个不争的事实，证人不愿出庭做证，而多以书面证言代之。个中原因很多，如我国没有规定证人强制出庭义务，对证人出庭做证的保障及保护的缺失等；但从思想根源上讲，却在于民事诉讼法没有确立诚实信用原则。诚实信用原则不仅约束当事人，也约束当事人以外的其他诉讼参与人，其中当然也包括了对证人的约束。证人做证，除了极少数的例外，均应以诚信的心态出庭做证。首先，证人应通过宣誓或类似的方式保证其所言非虚；其次，在陈述的过程中，当事人应尊重事实，陈述其所知的实际情况，不应有虚假的陈述；进而证人应接受当事人的质证，这也是要求证人出庭做证的主要目的所在。只有经过质证的证据材料才有可能被法院认证，书面证言在此环节就存在困难，要求证人出庭做证即可克服这一缺陷。唯有这样做，当事人才可能相信证人所言的真实性。证人出庭做证是对当事人及法庭的尊重。可见，要求证人出庭做证既是诚实信用原则的要求，也是这一原则的表现，有利于推动诉讼程序的顺利进行。
上诉率居高不下也是我国民事诉讼领域的一个重要问题。在诸多要求上诉甚至希望启动再审程序的案件中，除有极少一些人是无理纠缠外，大多数当事人是认为或确信自己有“理”。这些判决的实体问题不属于本文讨论的范围，但涉及的程序尤其是做出判决的程序是否公正问题，恐怕是许多当事人一再要求重启诉讼程序的重要原因。当事人若认为案件的运做程序产生了怀疑，即会认为自己受到了不公正对待，随之就会对产生的判决不信任，由此而要求上诉审、再审也就不足为奇了。试想，若民事诉讼法确立了诚实信用为基本原则，在此基础上确立具体的保障性制度，确保程序的透明、公正，当事人在得到公平的对待下，即使败诉，也会心服口服的，自然就不会千方百计的上诉甚至要求再审。
在这里，需要提到的是2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法结实无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为，这是我国民事诉讼法领域首次以明文规定的方式确认诚实信用原则的适用，是一大进步；但远远没有达到在民事诉讼法中确立诚信原则的效果，同时，由于最高人民法院是在民事诉讼法没有规定的情况下“自行规定”，其效力也是有待商榷的。解决的方法即在于通过民事诉讼法直接确立诚实信用原则。
三、民事诉讼法确立诚实信用原则的依据
如上所述，由于民事诉讼法没有确立诚实信用原则，导致在立法及司法实践中出现了一系列的问题（证人出庭难、上诉率高等）。这些问题的存在从反面论证了我国民事诉讼法应确立诚实信用原则；此外，民事诉讼法确立诚实信用原则在理论上也有充分的依据。
（一）法理依据——民法与民事诉讼法的关系
民事诉讼法和民法是程序法和实体法的关系。民事诉讼法是程序法，具有保障民法实施的工具性价值。民事诉讼中要解决的纠纷，是民事纠纷在诉讼程序中的延伸。从这个意义上讲，二者具有统一性。同时，民法确立了诚实信用原则并以其为“帝王”条款，而以保障其实施的民事诉讼法却没有确认此原则。从二者的统一性讲，此时的民事诉讼法如何保障民法的实施，公正的解决纠纷是令人怀疑的。司法是解决纠纷的最后一道防线，也是最为有力的途径；试题法规定的权利最终要通过程序法加以保障，否则，这些权利只能是镜花水月，难以实现。从这一逻辑关系而言，民事诉讼法不确立诚实信用原则是不合逻辑、不合法理的。
但民事诉讼法还具有独立的价值。民事诉讼程序是指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下按照一定顺序、方式和手续作出民事裁决的行为，其运作的目的是为了解决民事纠纷。但民事诉讼法还具有其本身所具有的不依赖于实体法的独立的价值。诚实信用原则是民事诉讼法自身的内在的需要。例如：民事诉讼中存在一些妨害诉讼进行的行为，如滥用申请回避权的行为；存在当事人行为的法律后果难以确定的情况；存在法官和当事人互不信任的情况。这些问题的解决都需要诚信原则来发挥作用。从诉讼观念上来讲，民事诉讼需要民事诉讼法律关系的主体的共同协力。随着社会本位的思想逐渐被人们接受，自由主义的法律观已被扬弃，人们对诉讼的认识有了较大的发展。在德国，已不再将诉讼中当事人的关系视作对立抗争关系，而是作为协同关系来把握。该国民法第242条中规定的诚实信用原则，无论是在学说还是在判例上，均被认为适用于民事诉讼法。这些认识，为诚实信用原则的生长提供了空间，也为在民事诉讼立法上确立诚实信用原则作了理论铺垫。
（二）现代诉讼观的要求
现代诉讼观是与传统诉讼观相对立的一种诉讼观念。传统诉讼观是一种竞技观[4]，与之相适应的是诉讼突袭甚至欺诈、胁迫等不当的诉讼个行为。这种不诚实的诉讼行为在传统的诉讼观里是合法的、理所当然的，因为诉讼双方是竞技的敌对关系，这与现代诉讼关系不相符的。现代诉讼观是一种公平诉讼观，确立于德国 [5].公平诉讼观不再把民事诉讼视为当事人之间的对立抗争关系，而是将其视为协同关系。协调关系的概念属于债法范畴，与现代契约的理念相通，所以自协同关系的思想诞生，即与做为债法领域的“帝王规则”的诚信原则相结合是再自然不过的事情了。这种诉讼观认为诉讼应该平等、公平地进行，诚实信用原则应予肯定。如前所述，这种观念转变的背景是社会本位主义对个人本位主义的取代，民事诉讼从“当事者自己的事”转变为“直接关系到公共利益的事”，二战以来，现代型诉讼大量涌现，在诸如环境污染、公害、消费诉讼、大型的行政诉讼等案件中，一方是财势雄厚的大财团、大企业或势力强大的政府，另一方是弱小的个人与民众，双方诉讼力量差异明显，由此指导民事诉讼的诸价值中，平等与公平日益显现，双方当事人在平等、公平条件下获取信息、证据的能力等问题备受关注，在这种情形下，做为公正地实施民事诉讼程序的条件之一，诚实信用原则亦变得重要起来了。
自德国民法典以来，诚实信用原则的使用范围一再扩张，时至今日，它已独立出民法本身而扩充到其他私法部门甚至公法领域。现代意义上的诚实信用原则适用于民事诉讼法，是随着现代社会发展而逐步完成的。传统上，学者们始终认为，私法关系与作为公法关系存在着的质的差别，因此，私法领域上的诚实信用原则并不适合与民事诉讼法这一公法领域。将诚实信用原则适用于民事诉讼法开始于1933年德国民事诉讼法的修改。可是今天在各个实行市场经济的国家，诚实信用原则已经渗透到各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，在执行、破产程序等，法官都在积极、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。可以说，民事诉讼法确立诚实信用原则也是市场经济这一经济基础的要求。我国已基本确立市场经济体制，与之相适应，理应在民事诉讼法中确立诚信原则。
（三）调解制度的要求
诉讼程序是实体法与程序法共同作用的演练场，具有缓和矛盾的作用。当事人双方在诉讼过程中依法自由对抗，发泄不满。这既是当事人对抗的过程，也是当事人进行协调的过程，也为当事人的和解提供了可能。西方国家尤其是奉行当事人主义的英美法系国家，十分重视当事人的辩论、对抗，当事人在诉讼程序中尽情地陈述自己的意见，从而得到一种心理的满足；同时，在辩论对抗的过程中，纠纷的事实进一步清晰明朗化，当事人间的矛盾也随之缓解，从而许多诉讼不需要真正进入审判程序即可和解，如美国95%左右的案件已在审前程序中和解结案。与之类似的是我国的调解制度。调解原则要求在自愿合法的基础上进行，实为诚实信用的体现。人民调解制度作为一种东方经验近年来却在国内受到了冷落。原因在于学界对调解弊端的批判及司法实物中出现的问题，主要在于法院在组织调解过程中违背合法自愿原则，强制调解或以调代判，因而受到了强烈的批判，调解在司法实践中也随之被冷落。
可以看到，调解制度之所以从“东方经验”的骄傲变为遭受冷落，缺乏诚信是一个重要的原因，可以说，诚实信用是调解制度的生命所在。我国的调解制度应该与美国的和解一样，成为解决纠纷的重要方式，而不是被舍弃，我们需要做的是在民事诉讼法中确立诚实信用原则，以此要求调解制度的运做；调解活动严格依照民事诉讼法进行，当事人双方依照诚信原则，互相尊重、互谅互让，是很可能达成一致协议的，我国历史上调解制度的成功及美国和解制度的巨大作用即是明证。确立诚实信用原则完善调解制度的要求，从而有利于纠纷的非诉讼解决，有利于社会关系的稳定，有利于我国有限的司法资源的节约。
（四）现行民事诉讼法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然会有一些法律漏洞。民事诉讼法也是如此，而当事人在进行诉讼的时候，如果在法律上找不到对其行为明确评价的条款，他的权利义务就处于一种不确定的状态，这时，可以依照诚实信用原则，对某些条出扩大或缩小的解释，或依照原则本身的内容对其行为做出评价，以利于诉讼的进行。同时， 这种行为本身也对“行为中的法”起到补充、完善、发展的作用。诚实信用原则“特有的解释，补充和造法功能，使司法者在适用法律时可以行使自由裁量权。追求个案处理的正义。”[6] 信用原则可以补充现行民事诉讼法的漏洞，并完善我国民事诉讼法基本原则的体系。最高人民法院2001年的规定在举证责任的分配问题上赋予法官自由裁量权，法官可以依照诚实信用和公正原则分配当事人的举证责任，着即是对现行民事诉讼法的弥补与完善。
四、民事诉讼法确立诚实信用原则的构想
尽管我国的立法中已经有反映诚实信用原则的内容，但数量较少，不成系统，已不能应付现实中的不正当的诉讼行为。因此要尽快确立完整的诚实信用原则。诚实信用原则是一个内涵丰富的概念，在立法上，既要注意其不确定的一面，使之具有高度的概括性和普适性，能够应对未来一些无法预料的情形；另一方面，也要构建一些具体的制度，使该项原则具体化和明晰化。这些具体的制度，对法官的自由裁量权是一种制约，对当事人的行为有明确指导的功能。
在修改民事诉讼法时，要和其他几个基本原则放在一起，使之在形式上和其他的基本原则平等。这是符合立法逻辑的。对于民事法律关系的主体的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建构我国的民事诉讼法的诚实信用原则的时候，要首先规定法官的自由裁量权。没有自由裁量权，诚信原则就是无法运行的，正是通过这项权力，法官才可以对当事人诉讼上的权利和义务进行界定，对其“边界型”行为作出法律上的评价，以实现当事人之间以及当事人和社会之间的利益平衡，或是实现个体正义。在我国，理论界一直对自由裁量权持否定的态度。担心法官的素质不高，担心法官会破坏法制的统一。遍观世界各国，法官的自由裁量权就是在避免法律不断修改的情况下，对法律做出“微调”以适应社会之变化。至于法官的素质，法官自由裁量权的确定必然会给法官更大的自由空间，这种自由空间会对法官素质的提高产生现实的牵引力，也会锻炼他们。如果不赋予其自由裁量权，就会陷入“法官素质越低，越不能赋予自由裁量权，越不赋予自由裁量权，法官的素质越低” 的怪圈；而事实上，我国法官素质是参差不齐但也有大量高素质的法官，法官的素质已有了明显的提高，同时，那种以法官素质有待提高为由拒绝在民事诉讼中确认诚实信用原则的观点是极端保守的。还需要明确的是，诚实信用原则不仅调节法官的行为，也调节其他一切诉讼参与人的行为；不仅调节法官在分配举证责任时的行为，也调节法官在诉讼进行中的其他行为。
至于具体的制度，可以设立宣誓制度、不正当诉讼行为的赔偿制度、禁反言制度、当事人的真实义务及禁止权利滥用、律师诚信制度、禁止伪证等。
（一）禁止权利滥用
禁止权利滥用主要指当事人在诉讼过程中以种种手段恶意延滞诉讼的行为，例如，被告如果知道这桩案件的审判结果会于己不利，就会想方设法拖延诉讼进程，阻碍争端的解决，弱化原告可能取得的公正判决的实际效果，使迟延抵销判决的实用价值。对原告来说，判决来得太迟，以致无法付诸实施。所以，恶意或故意延滞诉讼成为各国民事诉讼法规制的重点对象。如我国台湾民事诉讼法第82条规定：“当事人不于适当时期提出攻击或防御方法，或迟延期日或期间，或因其他应归责于己之事由而致诉讼迟延者，虽该当事人胜诉，其因延滞而生之费用，法院得命其负担全部或一部分。”第196条2项规定：“当事人意图延滞诉讼，或因重大过失逾时始行提出攻击或防御方法者，法院得驳回之。”我国司法实务中存在形形的类似行为，立法有必要予以规制。
（）禁止伪证。
何孝元先生指出：“按举证责任之目的，要求当事人在诉讼法上地位平等，并实现诉讼法上之正义与衡平。正义与衡平，不外乎诚实信用原则之本质。故举证责任分配及举证责任转换等问题，均应以诚实信用原则而定之。”[7]近年来我国审判方式改革加强了当事人举证责任，改变了过去那种“当事人动嘴，审判员跑腿”的不正常状况，但由此产生的负面效应则是部分当事人制造伪证，甚至采取欺诈、胁迫或者贿买证人出具伪证，严重违反了诚实信用原则。为防止伪证之产生，建议建立健全证据具结制度，即在法庭调查或询问当事人之前，当事人应向法院具结保证：忠诚于法律，秉承于诚信，对所举证据的真实性负责，并承担由于伪证引起的一切法律后果。同样地，证人亦应具结保证。另外，勘验人、鉴定人等其他诉讼参与人作出有关证据时亦应依诚实信用原则为之。
（三）当事人的实义务
真实义务是要求当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。民事诉讼法以辩论主义为其审理基础，而辩论主义则又与真实义务密切相关，盖如当事人故意作虚伪之陈述，则一方面将增加法院之负担（有违简化诉讼程序之原则），另一方面亦将引起诉讼程序之复杂与迟延，以致增加无益之诉讼费用（有违诉讼经济之原则），此皆与民事诉讼之本旨有违，而使辩论主义无法顺利进行 [8].有关真实义务的规定在德国、日本、奥地利、台湾、美国等民事诉讼法上都有体现。我国学者普遍强调，民事诉讼法是保护权利的制度。而非当事人依靠偶然性，使用违反良心的技巧投机取胜的制度，当事人在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，必须尊重诉讼程序，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利[9].
（四）律师应依诚实信用原则实施行为
摘要：自2012年《中华人民共和国民事诉讼法》的修订并颁布实施以来，民事公益诉讼正式以立法的形式出现在我国民事诉讼体系之中。但是由于《民事诉讼法》中对民事公益诉讼仅仅是原则性的规定，没有一个系统性、完善的制度给予保障实施，导致民事公益诉讼在司法实践中出现了诸多的问题。因此建立一个完善的公益诉讼制度，为维护社会公共利益提供强有力的制度保障成为我们急需解决的问题。
关键词：民事公益诉讼；完善民事公益诉讼
一、公益诉讼概述
（一）公益诉讼起源及发展
民事公益诉讼与私益诉讼相对应，最早起源于古罗马。公益诉讼的存在以社会公共利益为基础。公益诉讼虽然在古罗马时期就已经存在，但是在20世纪，公益诉讼才引起社会的广泛关注 。而公益诉讼作为一种具有实践性向导机制，则是开始于美国。从表面上看，公益诉讼由于涉及诸多的实体领域，如消费者、贫困者、女性、环境、儿童等，其理论思想体系也异常庞杂。但总体而言，根植于20世纪60年代的美国社会变革即由此产生的公益诉讼机制，其本身就是那个时代特定的社会、政治、经济的产物，也是那个时代代表性的法律理论和法律思想的具体化与实践化的体现。
（二）公益诉讼的概念
公益诉讼是一种通过法院的诉讼程序维护诉讼当事人自身利益以外的社会公共利益以及其他社会成员利益的诉讼。这类诉讼的特点是诉讼主体的诉讼目的并非是其个人利益，而是为了提倡追求法律的改变或者使用，从而影响全社会。相应地，公益诉讼制度则是为维护讼顺利运行的系列制度的总称。
二、公益诉讼模式
通过对国外诉讼模式的了解，因各国的法律传统、司法政策以及文化理念的差异，不同国家在构建民事公益诉讼程序时，都根据自己国家的国情建立了各具特色的诉讼模式。如美国式的集团诉讼、公民诉讼模式，德国式团体诉讼、实验诉讼模式。从启动主体为划分依据，又可以将民事公益诉讼分为国家诉讼、团体诉讼、公民诉讼、集团诉讼等模式。
在我国新修的《民事诉讼法》中，公益诉讼模式主要采用“基本法+单行法”模式。由于这些立法规定仅是概括性的、原则性的规定，对于这种模式中的诉讼启动主体及诉求类型，在学术界中出现了不同观点。如，有学者认为，我国民事公益诉讼应在结合其他国家诉讼模式的基础上结合我国的国情采取民事公诉为主导，实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径 。其中肖建国教授认为，在为国的民事公益诉讼主体的x择中不应当包含政府机关在内。也有学者认为，公益诉讼诉讼启动主体应当有序位安排。如应将公民和社会团体作为第一序位诉讼启动主体，而行政机关和监察机关则分别位于第二和第三序位 。其理由为，各社会主体是维护社会公共利益的主要力量，而国家机关则处于次要地位，依此不但能调动人们参与到积极维护公共利益的队伍中来，而且也能减轻国家机关的管理社会事务的压力，避免诉讼局面混乱和司法资源的浪费。
从上述学者的观点来看，都主张在我国公益诉讼启动主体中肯定公民和社会团体的地位，但是，对于政府机关（检察院和行政机关）作为公益诉讼启动主体上存在争议。争议主要体现在，政府机关作为公益诉讼启动主体时是否能行之有效地维护好公共利益。在笔者看来，不赞成行政机关作为公益诉讼主体的理由并不成立。主要理由如下：其一，行政机关作为民事公益诉讼主体具有其优势，主要表现在政府机关有其特有的国家强制力作为保障。其二，行政机关作为民事公益诉讼主体可以实现其由内到外的监督，保证行政审批部门在做出审批决定时更加注重对审批对象进行严格的考察。
三、我国民事公益诉讼的发展现状
（一）立法上存在的问题
基础性的立法只有《民事诉讼法》第55条的规定，单行法中也只有《环境法》、《消费者权益保障法》作出了部分规定，在司法解释中也只有最高人民法院于2015年1月6日的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用若干问题的解释》。而且在《民事诉讼法》中对于民事公益诉讼的启动主体排除了公民诉讼存在的合理性，从《环境法》、《消费者权益保障法》的规定来看，也没有明确赋予检察机关和行政机关提起民事公益诉讼的诉权，仅仅规定了有关团体可以此类诉讼，缺乏一个系统性、制度化的公益诉讼制度，如公益诉讼程序。
（二）执法监督不到位
由于立法上缺乏一个系统的民事公益诉讼体系，因此，在司法实践中常因无法可依而导致此类案件呈现出五花八门的裁判。
四、如何完善我国民事公益诉讼制度
民事公益诉讼固然在修订后的《民事诉讼法》以及《环境保护法》《消费者权益保护法》中得以体现，但还存在诸多问题，应当对公益诉讼进行制度化，以完整的制度体系来保障公益诉讼的进行，以实现公益诉讼的立法价值。然而，这些问题需要在今后的理论与实践中予以解决。
1对民事公益诉讼中应当逐步地将公民与政府机关纳入启动主体，以充分发挥公民和政府机关在公益诉讼中的优势；适当划分政府机关的行政职能和公益诉讼权力，防止政府机关滥用诉权。
2 应按照不同案件类型对公益诉讼中的举证责任进行划分。如张卫平教授在其文献中论述的“民事诉讼中证明责任的分配作为一项法律技术手段，所要解决的为实质问题是当案件的要件事实或主要事实处于真伪不明的状态时，由谁该担承不利后果。公益诉讼案件也是如此。
3 公益诉讼的宗旨在于是维护社会公共利益，在审理这类的案件中，对原告的处分权应当作出合理的限制。
4扩张公益诉讼的判决效力，即公益诉讼案件中由同一事件引发的前诉中所认定的事实对后诉具有证明效力，后诉当事人不需要证明就该事件的违法性。笔者赞同这一观点，因为对于判决事实效力的肯定在很大程度上能减轻司法资源，减轻当事人的证明负担。对于判决的既判力上，从保护与公益诉讼有关联关系的案外人来看，应当限制既判力的扩张。
5加大对公益诉讼制度的学术研究实际调研。学术研究虽然不向写入法律中的法条哪样具有权威性和强制力，但是学术研究对立法却有着不可忽视的影响力。加强学术研究和调研，为我国民事公益诉讼的制度化、系统化提供一个强有力的理论基础和立法背景。与此同时，利用比较法的方式，充分比较国外民事公益诉讼较为健全的国家的立法及司法实践，并深层次地分析这个国家的公益诉讼在我国是否适用，以及其可行性大小等等，作为我们参考的资料，为我国民事公益诉讼制度的完善提供一个科学的资料。
参考文献：
[1]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究――以中、美、德三国为中心的比较法研究》，载《中国法学》，2007年第5期
[2]韩波：《公益诉讼制度的力量组合》，载《当代法学》，2013年第1期
[3]梁玉超：《民事公益诉讼模式选择》，载《法学》，2007年第6期
（一）我国释明权的相关立法规定
2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的颁行和实施对于我国释明制度的确立具有重大意义，其将释明制度初步引入我国民事诉讼立法，为司法实践中法官行使释明权确立了法律依据。
（二）我国适用释明权的现行司法实践
1、司法实践中有据可查的实施细则
《证据规定》实施后，与之相衔接，在我国司法实践中陆续出现了有关释明权行使的规定以及做法。最高人民法院2003年1月9日印发的《〈证据规定〉文书样式（试行）》中样式之二《人民法院举证通知书》，其中列举的关于举证责任、如何举证、举证要求等的规定，属于法院用书面的形式行使释明权。对于当事人主张的法律关系的性质和效力与法官认定不一致，属于法律关系确定的情况下对实体问题的认识，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应当从实体上做出判决。
2、实践的缺陷与不足
释明权行使在最高人民法院的司法解释中作了比较宽泛的规定，在立法层面上并未形成制度，理论界也没有系统地阐述。
3、司法实践中个别法院对建立释明制度的尝试
全国部分法院自行制定实施了规范审判人员实施释明权的制度，在司法改革过程中我国审判实践正确使用释明权，发挥其诉讼功能的有益尝试，取得积极效果。
二、理论阐释：释明权的界定以及性质
（一）释明权的界定
“释明”的本意是指对不明了的事项通过解释使之明了化。释明权又称为“阐明权”、“阐释权”，释明权的本质内涵是法院或其权力执行者法官对当事人诉讼资料的收集提供的实质性的协助，其包括了法官向当事人指示以及督促当事人举证两方面的权利。
（二）释明权的性质
关于释明权的性质，大陆法系各国家和地区存在认识上的差异，形成三种观点：一是权利说，法官释明是一种权利，属于法官的诉讼指挥权。二是义务说，认为释明权是法官应当行使的一项诉讼义务，诉讼中法官怠于使或不当行使，都是对法律的违背。三是权利义务说，认为从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼法利益的角度来看，释明又是法官的义务。
三、应然探索：对构建法官释明制度的思考
释明权是大陆法系民事诉讼法特有的概念，是为了弥补当事人主义的缺陷，维护公平、效率等诉讼价值而产生的。
（一）法官释明权的行使原则
1、诚实信用原则，以探求当事人真意为目的。这就要求法官在释明权的行使过程中，做到诚实、善意，探求当事人真实意思，维护双方权利义务的平衡。
2、法官中立原则。法官中立原则是指法官在诉讼过程中对争议各方当事人保持一种超然无偏袒的态度和地位，不偏不倚、客观公正地审判案件。
3、公开透明原则。法官应当在争议各方当事人均在场的情况下，适度地说明自己的意见和理由，探求双方当事人的真意，并且法官行使释明权应当将释明内容记录在卷，以供事后查阅进行监督。
（二）法官释明权的适用范围
释明权的适用范围，即释明权的适用界限，是指释明权适用于哪些民事案件，适用于哪些诉讼事项，在什么时段适用释明权。
1、释明权适用的案件范围
我国民事诉讼中财产关系作为诉讼标的的案件是释明制度产生和存在的基础，大部分的民事案件和商事案件都具有私权性、主体平等性以及权义可处分性，都应属于释明权适用的案件范围，具体包括债权债务纠纷案件、物权纠纷案件、知识产权纠纷案件以及侵权纠纷案件。
2、释明权适用的时间范围
释明权适用的时间范围是指释明权应当在何种时间限度内行使。我国民事诉讼中释明权适用的时段应当界定为自立案阶段法院审查受理时起至法庭审理阶段言辞辩论终结时止的时段。
3、释明权适用的事项范围
释明权适用的事项范围是指在民事诉讼过程中哪些诉讼事项适用释明权，其亦体现了释明权的内容。
（1）事实主张的释明，是指民事诉讼过程中，当事人提出的主张和抗辩所依据的事实不清楚，不充分，不适当或者存在矛盾时，法官就此进行释明，使其主张和抗辩清楚，充分、适当。
（2）关于证据的释明。民事诉讼中，有争议的事实，未经当事人提出证据证明的，不得认定该事实成立，并作为适用法律的依据。
（三）法官释明权的行使方式
关于释明权行使的方式，笔者认为，与我国目前司法实践的释明做法相衔接，释明权行使的方式应包括口头方式和书面方式。
（四）法官释明权行使不当及救济
释明权的行使是对辩论主义和处分主义的修正，在一定程度上有助于实质争议的实现，但是释明权同时也是一把双刃剑，行使不当即会损害正义。释明权行使不当是指民事诉讼过程中，法官应当行使释明权而未行使，或者不应当行使释明权而行使，以及法官超过必要限度行使释明权的情形。应当结合我国现有的民事诉讼制度规则，在我国构建释明制度，规范释明权的行使。
1、释明申请制度。在当事人对主张、声明、证据以及法律见解存在疑问时，可申请法官予以相应的提醒和解释，使其能够提出适当的请求，进行充分的举证和辩论，从而澄清事实，明了法律关系，实现实体正义和程序正义。法官对该申请的处理都应当记入笔录，以供事后查阅和监督。
2、释明异议制度。释明权异议制度是指当事人可以对法官不当释明行为提出异议，由法院对当事人提出的异议做出书面裁定的制度，其包括应当释明而不释明（包括申请法官释明被口头驳回的情况）、过度释明以及不应当释明而释明的情形。
3、释明上诉制度。释明上诉制度是指当事人在判决宣告后，才意识到法官未行使释明权或释明不当，并以此为理由提起上诉，维护其合法权利的制度。
关键词：民事再审；立法
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1009-0118（2013）01-0123-02
一、民事再审程序制度的立法和司法现状
（一）立法现状
无论是91年民诉法或是修订后的07年民诉法有关再审制度设计，都遵循实事求是的思想路线，力求有错必纠的理想主义的目的和方针，导致立法观念偏执和制度设计不合理的缺陷，主要表现为：
1、职权主义浓烈。（1）发动再审的主体多，以职权主义为主，除当事人外，法院和检察院均可提起再审；（2）检察院作为民事再审案件的启动者，有违民事诉讼当事人主义原则的初衷，破坏民事诉讼当事人诉讼地位平等原则。
2、制度设计不合理。（1）法条规定笼统，过于原则。表现在提起再审的条件和再审运用程序上，再审程序适用于一、二审程序，未考虑再审的特点；（2）再审理由规定是似而非，何谓新证据，何谓法律适用错误，可作多重解释和理解，徒增提起再审程序的随意性；（3）无再审次数的限制。当事人长期陷于诉讼，权利义务关系长期处于不确定状态，增加诉讼当事人的诉累。
（二）司法现状
自2007年民事诉讼法修订以来，虽然细划了再审事由，但民事再审案件数量在全国范围内出现前所未有的井喷现象，这有社会经济发展和民事纠纷凸显的大趋势，但也与法律制度的设计有直接关系：
1、再审管辖上提一级，省高级法院、最高法院再审申诉案件成数倍增长，再审任务繁重，涉法上访形势严重，再审立案难，申诉难情形并没有得到缓解。
2、上级法院鉴于再审案件的压力，不少再审案件以指令再审或撤销发回重审方式结案，下级法院承受着裁判被颠覆的危险。属于法官特有的自由心证信念和法律框架内的自由裁量权受到质疑，责难、压力倍增。
3、涉诉群众不满意，党委、人大、政府及社会公众对法院工作不理解、不满意。
4、再审案件的处理没有终了之时，再审裁判又被申诉，再审翻烧饼，冲击司法审判公信力。
（三）产生现状的原因
1、立法指导思想的偏执。现行的民事诉讼法有关再审的法律规定，是在“实事求是，有错必纠”的再审指导思想下制订的，实事求是其实是倡导一种作风和想要达到的理想状况，是政治追求和治党治国方略，随着我国法制化进程发展和加速，实事求是、有错必纠作为立法和司法的指导思想的现实和观点，越来越受到学术界的挑战和司法实践的质疑，但司法实践中却追求这一结果，过分追求这一理想效果，就处理不好民事诉讼中，公正与效率，实体公正与程序公正，纠正错误裁判和维护既判力，外部监督和内部监督的关系。
2、职权主义色彩浓烈。现行民诉法再审的提起主体除当事人外，还有上级法院、人民检察院，目前除监督主体多之外，监督的方式方法范围进一步扩大，如调解的再审，检察机关的抗诉外，还可以以检察建议的方式提出，如果说内部监督制约有立法和司法实践的需要外，检察机关的监督，现有立法上看，有公权力无限扩大之嫌。
3、制度设计理想化。法律条文笼通原则，想无所不包意欲穷尽，而事与愿违，现行提起再审的理由规定均可因人而异作出不同解释，导致再审理由无限扩大，图增当事人无限越级申诉的决心和信心。
4、传统的文化习俗，缺乏现代法制思想的教化。民事审判中，再审、申诉、上访现象的凸显，流行传承于中华民族普遍百姓血脉中的“青天”情节，“告御状”情节是一个不可忽视的原因，另一方面，当政者动辙以亲民爱民姿态出现，缺失法律和规则的教育约束，无度满足不当诉求当事人，使量居高不下，潮汹勇澎湃，几成洪流之势。
二、改革和完善再审程序制度的比较考察
（一）大陆法系国家的民事再审程序
大陆法系民事再审程序的共同特征：1、民事再审程序以当事人的诉权为基础，提起再审的主体一般都以当事人为主，未见法院或检察院主动发动再审的规定；2、对再审诉求的审查和审理制度法律均规定的较为科学详细；3、提起再审的事由规定了有限的程序性，瑕疵事由和实体性瑕疵事由，以程序为主，操作简单明了；4、对提起再审均规定了明确期限，且为不变期限；5、都规定了法院对于再审申请合法性的审查，并由法院决定对该案是否进行再审。
（二）英美法系国家对具有瑕疵的终局判决的救济
英美法系国家不存在大陆法系所称的再审制度，但在其诉讼程序之外具有重大瑕疵的终局判决设计了一些补救制度。
英美法系各国虽然对终局裁判瑕疵的救济不尽相同，但也有一些共同特点：1、对于启动救济程序都规定了较为严格的条件加以限制；2、救济程序的启动一般以法律方面原因为主，因事实方面的原因而启动该程序的较少；3、提起救济程序的主体一般是当事人，没有当事人申请，法院不得主动对已决案件进行撤销或提起再审。
三、域外民事再审制度对我们的启示
（一）民事再审程序是一种特殊救济程序，非每一民事案件都经此程序。
（二）民事再审程序应贯彻当事人主义，赋予当事人申诉权，并适当限制以职权提起再审。
（三）提起再审的理由必须法定化，且简单明了，易于操作。
（四）民事再审应尽量着重实体正义与程序正义、公正与效率的辩证关系。
（五）民事再审程序与一、二审程序休戚相关，必须改革完善一、二审民事审判程序。
（六）民事再审程序应明确规定管辖法院、再审申请期限、再审次数。
四、民事诉讼法再审制度改革与完善的理论重建及重点
我国已形成了具有中国特色的社会主义法律体系，为社会主义市场经济建立和深化发挥着卓越的不可替代的作用。随着我国社会主义市场经济的不断发展和深化，我国法律体系中不适合市场经济发展的现象和矛盾也开始凸现，如本文所述，民事再审制度须改革和重建。我们认为，过于强调意识形态和国情的差异而拒绝法律的移植是不合时宜的，片面强调外来法律制度的优越而抛弃本土资源也是危险的。应当二者兼顾，着眼于法律制度本身特性与中国法制实际，探索既符合法律规范本身特质，又与中国实际相融和的路径。
（一）关于民事再审的立法和司法指导思想和方针
1、旗帜鲜明地坚持实事求是指导方针
实事求是的思想路线对我党的思想建设影响深远，运用于名项工作领域，包括立法和司法工作实践。根本否定实事求是思想路线目前是不现实的，也会使司法脱离党的领导的假想变成现实，使司法的独立价值荡然无存，并招致更多的病诟。理由有二，一是实事求是思想路线有其理论基础。二是得不到上层和人民群众的认可。
2、实事求是在法律制度中的特有内涵
我们认为应赋予实事求是在法律制度有的内涵，实事求是思想路线反映在法制领域，就是从我国改革开放三十年，社会主义市场经济法制建设的实际出发。反映在法制领域实事求是，有错必纠的思想路线和指导方针新的内涵就是从客观证据实际出发，以法律事实为依据。
3、是有错必纠应纠正为依法纠错
首先错与对是一个判定问题，很难用统一的尺度来衡量。有错必纠导致既判力软化，严重冲击司法权威及公信力。
依法纠错应当是理性的选择。一是公正是法律诸多价值之素中最核心的利益，权利受损得不到救济是法律的不人道和最大缺撼。二是依照法律的规定纠正错误的裁判，保证裁判是在有序的规则内得到补救，排除了司法被任意篡改，维护了当事人的合法权益。三是依法纠错。坚持了实事求是法制思想的贯彻落实，确保了法律权威和公信力，避免滥诉乱访社会不安定因素的丛生和犯滥。
（二）民事再审理论原则的重建。
民事再审理论原则的重建必须在实事求是，依法纠错法制思想指导下建立，必须从已发生变化了的中国特色社会主义市场经济条件下的法制实际出发，借鉴并选择移植外国先进的民事再审理念和原则。
1、有限的当事人主义原则
民事一、二审当事人有、上诉的权利，当事人的申诉权、申请再审权、也应条文化、固定化为诉讼权利。一是有权利来源，我国宪法规定公民有申诉权利，在民事诉讼法修正案中应进一步明确为申请再审的诉权。二是有现实需要。涉诉上访问题已成社会问题，用法律的方法规范处理社会问题，是法律的职能所系。有限的当事人主义原则，体现在以下两个方面：一是有公权力界入再审的可能，比如生效裁判损害公共利益或国家利益，法院依职权提起再审，检察机关提起抗诉是必要的。二是将申诉权条文化为提起再审的诉权，并非每一案件当事人提起再审都能进入再审程序。只有符合提起再审的法定事由，才能进入再审程序。
2、实体公正与程序公正原则
实体公正与程序公正都是民事诉讼追求的基本价值取向，违背实体公正和程序公正都是引起民事再审事由，在实体公正方面，因不可归责于当事人的原因，而提出新证据，足以原判的，应当认为是实体方面提起再审的主要原因。在程序方面，违背程序公正之基本原则是提起再审的硬性理由。
3、效率与程序安全的原则
公正与效率符合法制基本价值要求。就民事再审制度而言，效率的原则主要体现于申请再审的时间不宜过长，申请的次数不宜过多，再审审理制度应有明确的规定等。
程序安定是指民事诉讼的动作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定性的理论，在民事诉讼特别是再审制度中起着举足轻重的作用，要求承认裁判的既判力，既判力是程序安全的主要保证，主要内容和必然要求。因此，不得以职权启动再审，再审的理由法定化，明确化，再审的次数应得到限制。再审应是终局的终局裁判应是程序安定论的公正的应有之义。
（三）我国民事再审制度修改的重点
1、提起再审的主体
（1）当事人。当事人是民事诉讼的主体，一、二审诉讼裁判结果与其有切身的利害关系，当事人是提起再审的主体，是民事再审的启动者。
（2）第三人。第三人是指与原审判决结果有利害关系的人，或对原审判决涉及的诉讼标的物有法律上的利害关系，但他在原审判决中既不是当事人，也未经进行诉讼。当某一生效判决使第三人的利益受到侵害时，第三人拥有请求撤销或者改变裁判结果的一种非常救济手段——提起再审的权力。
（3）人民法院和人民检察院。一般情况下，法官居中裁判，无需检察机关公权力界入，法院也无必要依职权提起再审。但如果裁决涉及公共利益或国家利益时，对原审判决进行重新修正或裁判也是必须的。因此，人民法院依职权提起再审，人民检察院提起抗诉是有充分理由的，也是可行的。
2、提起再审的理由
再审的理由是民事再审能否启动的核心和关键，现行民事诉讼法虽规定了多达13种理由，但亦有可商榷之处。我们认为，提起再审的主要理由可包括裁判之事实基础不存在或被颠覆，程序违法，裁判结果与先裁判结果矛盾。
除上述三个再审理由外，现民诉法规定可能引起再审的其它事由不明确，可能引起异议，均应取消。如原裁判认定事实的主要证据不足，或者原判认定的基本事实缺乏证据证明的，原判违反法定程序可能影响案件正确裁判的情形。
3、再审案件的管辖
现行民诉法第一百七十八条规定，“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”
现行民诉法的规定，使大量的申请再审案件的再审上浮一级，主要集中在省高级法院和最高法院。我们认为，根据当事人的个人身份不同而划分再审管辖，有程序上的不妥，无理论和实践根据，有唯身份的嫌疑。我们建议：凡申请再审的案件管辖，均应由作出生效裁判文书的法院管辖。
4、再审案件的审理程序
现行民诉法规定，民事案件的再审，原是一审生效的按一审程序，原为二审终审的，按照二审程序审理，原为一审的作出的新裁判，当事人不服的可以提起上诉。
申请再审案件有其独有的特点，应依其特点给予充分关注。如申请人向人民法院申请再审，又向检察机关申请抗诉的，且二者的申请均获得支持，再审适用什么程序，再审进入程序后，被申请人如果是原审原告经合法传唤拒不到庭，能否按一审程序撤诉处理，如果不按撤诉处理，再审怎么处理。
重要基础理论问题，古往今来众说纷纭，学说林立。本文着重阐述诉权理论对指导民事诉讼法律关系和民事诉讼法基本原则设立和发展的重要作用，以及诉权与民事诉讼法的目的和法的价值(人权、民主、正义、平等)之间的天然联系，并力图结合当前不断扩大的人权保护主义和当事人主义的趋势，探求现代诉权理论的新特征、新发展。?
关键词：诉权 人权 人民主权??
宪法在赋予人民主权的同时也赋予以自由权，财产权及生存权等项基本权利，为保障和实现上述基本权利，宪法又赋予人民以诉讼权，并设立司法机关尤其是行使审判权的人民法院，使其依法确保人民以权利主体的资格获取精神性和物质性利益的愿望得以实现。为发挥此项司法作用，依照宪法规定精神，国家设立民事诉讼制度，并授权人民法院负责实施和运作。① 因此，诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。?
一、诉权 民事诉讼法学的重要理论基石?
诉权作为民事诉讼法学中重要的理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审，二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。它具有极其重大理论意义，体现在下述四个方面上：?
(一)诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼?
由于司法审判权作为国家统治权的重要表现形态，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济。于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。②诉权是
法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成
了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。③一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者(如第三者、商业行业、工商部门、仲裁机构)解决，向法院起诉则是解决纠纷的一种途径。诉权的具体表现形式如起诉权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指人民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生的约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。?
(二) 民事诉讼法律关系体现了诉权理论的基本精神
诉权理论指导，调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种社会关系。④民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利义务同等原则、诉讼权利对等原则、民事诉讼当事人有平等的诉讼权利原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。?
(三)诉权理论与民事诉讼法目的有着天然联系?
民事诉讼法目的从程序设置者(即国家)方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者(即当事人)角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从而保障了当事人权益。?
(四)诉权是从法的价值这一母体中孕育而生的?
价值是指某一事物能够满足主体的需要，可理解为有用性和积极意义，它具有精神追求，崇高信仰的意义。法的价值，从其目的价值来说，指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，这些价值构成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要指导意义。对于诉权来说，法的价值中的人权、民主、正义、平等观念对于诉权的产生、发展起着重要作用。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利⑤。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念、还是法律概念。人权的法律化既包括立法的上法律化，也包括实施上的法律化，即指不仅将人权表现为法律权利，还应将人权作为法律权利予以实现。诉权作为对公民基本人权如人身权、财产权等的保障和实现的一种程序性权利而产生，服务于人权，并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大，表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。?
区分民主与非民主的一个关键性尺度，就是民众的参与权制度化和程序化，公民资格和公民权利有着精确严格的法律界定和法律程序保障。这种法律程序保障的前提就是诉权，诉权使得各种权利得以通过诉讼的方式请求法院以国家强制力保障实现。历史发展的趋向表明，随着人类经济和技术尤其是信息技术不可阻遏的进步，随着社会交往的扩大和教育水平的提高社会变得越来越平等，人们的独立自主的精神和自治能力在不断提升，公民的政治参与意识日益增强，这一切都是推动着民主。⑥民主作为社会进步的结果，促进着作为权利保障和程序保障实现的前提的诉权的不断发展扩大。
正义含义之一即对于受害者的保障或救济。在权利义务已有法律明文规定的情况下，仍会有违法行为的发生，因此需要修复正义，保障当事人的合法权益。违法行为在法律的权利、义务上，或者体现为法律权利的滥用，或者体现为法律义务的不履行。法律权利的滥用必然导致对他人权利的侵犯，导致不正义的产生；法律义务的履行，也必然导致他人权利的无法实现，也同样会导致不正义的产生。⑦惩罚违法行为以保障法律正义可以表现为终止违法行为对正义的继续损害，补偿受害损失以恢复正义。国家以强制力为后盾，诉讼为基本形式，给予受害者恢复正义的权利，即为诉权。同样，法律是平等的重要保障，在存在着无视法定规则去谋求法外特权或侵犯他人利益、平等受到威胁和损害的情况下，诉权赋予当事人请求法院通过诉讼保障平等的权利。?
二、与传统诉权理论相比，现代诉权理论有自身的特点?
(一)诉权为现代法治国家中的一项公民基本权利?
现代诉权理论认为，诉权是基本人权，是现代法治国家中的一项公民基本权利，有着其独立的存在价值，不应视为实体权利的派生物而抹杀其独立存在的价值。权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。一项完整的权利至少必须具备四个要素⑧一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利
的救助行为。在现代法治国家，国家是全体社会成员的代表，制定法律来确认权利和相应的
救助行为即诉讼，赋予当事人享有诉权以实现实体权利的保障。诉权与实体权利存在以下关系⑨：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。?
(二)人民主权思想，促进了现代诉权理论的发展?
人民主权的基本要求是人民应以主权者的身份、地位自行决定如何实现国家统治，并重视法对统治者的抑制和约束。人民主权在民事诉讼领域则体现为“人民的意志是决定法应该如何形成及继续发展的原动力，人民才是抉择如何组成、运动司法制度的主体”。进一步可具体为程序主体地位的提升和强化，即程序主体原则。依照该原则，司法裁判程序的构成及运作必须以保障受裁判者享有程序主体即程序上的基本人权为前提；民事诉讼程序的设置和施行均应致力于充实诸程序制度，巩固诉讼程序中当事人及利害关系人的程序主体地位，而不是受审判权支配的客体。⑩人民主权思想对诉权理论的影响体现在以下两个方面：1、现代诉权理论强调充分尊重当事人处分权，使当事人由诉讼的客体转为诉讼的主体，诉讼模式由职权主义向当事人主义转变我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”第2款规定：“当事及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从最高院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》来看，由人民法院负责调查收集证据包括：(1)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。除上述第(2)项属于法院审查和核实证据的手段外，其余各项是否收集证据，完全由法院自由裁量权决定。这种不受当事人决定诉讼争点和提出证据的限制，有权裁判当事人未主张事实的规定，体现了国家权力大于私人权利的职权主义的传统诉讼观念。无论是英美法系采取的当事人主义，还是德国等国家采取的当事人主义和职权进行主义的民事诉讼，都是以当事人申请证据或提出证据为前提，法院不主动去调查当事人未申请的证据，当事人在证据的收集和调查方面享有完全的自主权，如申请权、质证权等等，这符合现代诉权理论程序主体观念和市场经济平等观念的要求。要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力，使整个诉讼突出了法院的权力，诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构。尽管对诉讼真正具有利害关系的是当事人，但当事人之间诉讼行为却不在诉讼中起决定作用，当事人必然会千方百计地求助于法官的权力，走后门，托人情，甚至行贿，这正是司法腐败的重要制度根源。?因此，要使诉讼成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构，就必须在民事诉讼法中规定当事人确定诉讼焦点和收集证据的诉讼权利和程序，扩大原有的诉讼权利。2、现代诉权理论站在程序利用者的角度，保证当事人能够及时、便利地利用法院国家对人民不但有使其便利使用法院的职责，还有及时作出裁判的义务；人民对法院则享有司法裁判请求权，以获得适时、适式之审判；任何形式的拒绝裁判和无故拖延都是不能容忍的。我国民事诉法规定只要符合四项条件并办理必要的手续，当事人即享有起诉权，除法律规定的七项不符合起诉条件外，法院不能拒绝受理。现代诉权理论发展趋势之一，就是增加和扩大利于当事人及时、便利利用法院的各种诉讼权利。?
综上所述，诉权是由宪法予以保障并由具体法律关系主体依据有关诉讼法律规范享有的基本权利，是其在诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称。现代诉权随人民主权和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为丰富广阔。现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位。
①李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
②毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
③李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
④吴明童《民事诉讼法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P74。
⑥丛日云《当代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律权利的定义》，法学研究，1995年3月，P12。
⑨毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
[论文关键词]审前程序；独立性价值；审判方式；法理基础
和谐社会要求我们建立一套与之相适应的纠纷解决机制。能动司法则要求我们在司法实践过程中，增强“服务性、主动性、高效性”。司法权是一种公权力，民事诉讼本质上是运用公权力对私权纠纷进行裁决的活动。法院作为权利的最后一道保障机制，其民事司法机制面临着严峻的考验，作为民事诉讼重要组成部分的民事审前程序，具有独特的纠纷解决功能。这种独立的功能体现在：通过审前程序对事实的展示、争点的归纳、证据的确认与固化，使案件达到一个成熟的审理状态，也使当事人对事实和证据进行重新审视，对诉讼成本和风险进行重新估量，而法官则可在探究和掌握各方心理底线后，抓准利害、能动司法，促进当事人和解，及时化解矛盾纠纷，以提高诉讼效率，减少不必要的审判资源浪费。
一、审前程序与审前准备阶段之比较
审前准备阶段与审前准备程序的区分在于：审前准备阶段强调的是其作为程序的一个部分，只是庭审程序的预备阶段和状态，并不具备完整性特征；而对于审前准备程序来讲，则已经具备了一种完整性，但这种完整性也只能说是形式意义上的，其作为庭审程序的“准备”这一性质并未发生转变，具有一种对庭审程序的依附性或辅，因此尚未具备实质意义上的独立价值。
而审前程序则突破了这种单一的性质，一方面是为今后的庭审程序作准备；另一方面也可以通过促成和解的方式终结诉讼，从而通过自身功能的发挥完成诉讼程序的流程，因此已经具有一种相对独立的价值。这种独立性，可看作是民事审前程序与民事审前准备程序相区别的一个标准。
在此基础上，笔者很赞同把民事诉讼审前程序定义为：审前准备程序是指人民法院、当事人以及其他诉讼参与人在法院受理案件之后到开庭审理之前依法所进行的为保证当事人充分、平等地行使辩论权，以整理并固定争点、收集并冻结证据为主要内容，使案件达到适合审判，保证正式开庭审理时当事人双方的言词辩论能够连续、集中地进行，达到诉讼公正和高效的目的，同时促使当事人在经过证据充分交换、开示的基础上，通过实质性的对话，以非判决的方式促进纠纷解决，节约诉讼成本的一系列诉讼活动的总和。
它具有以下几个特征：1.时间的确定性，即发生在法院审理案件后，正式开庭前。2.程序的独立性，即在形式上独立于庭审程序，而不是庭审的一个附属阶段。审前程序是作为程序形态存在的，自身具有纠纷解决功能，如果案件经此流程即能完成诉讼目的，则不必再启动其他程序。3.目标的明确性，设立审前程序之价值目标在于提高诉讼效率，降低司法成本，力求以非判决的方式促进纠纷解决。4.功能的自治性。程序自治是诉讼程序的一个特有性质，表明程序单靠自身力量即可达到预定目的，是实质意义上的独立，也是程序独立的必要性所在。审前程序包括送达、诉答、证据交换、争点整理、审前和解（或调解）、审前会议等内容，这些方法的配置足以使审前程序不经庭审程序即可达到民事诉讼消解纠纷之目的，因而具有功能上的自治性。
二、审前程序独立性价值之法理分析
经上文分析，笔者阐明了：民事诉讼审前程序从形式到实质都具有独立性的程序价值，并以此来区别于现行立法上使用的“审理前的准备”以及学界有些学者使用的“审前准备程序”之涵义。而本文也建立在这一基础上来展开论述的。本节要讨论的则是，民事诉讼审前程序具有何种独立性价值，这种独立价值又是如何体现以及其内在法理又是什么？
（一）民事诉讼审前程序的价值功能
一国诉讼制度的构造首先是一种价值选择问题。尽管对民事诉讼的范围还有争论，但公正与效率构成全部诉讼价值的核心与基础则是不争的事实。审前程序作为民事诉讼的重要环节，必然受制于整个民事诉讼制度的价值目标，并以其作为最基本的价值追求。而价值需要通过功能来落实，或者说抽象的价值需以具体的功能为载体，才是看得见的价值。民事诉讼审前程序在整个民事诉讼中之所以具有独立的价值，就在于它具有其它程序，尤其是庭审程序所不具有的独特功能，从而彰显其价值的独立性。一般说来，审前程序具备如下价值与功能：
1.发现案件的客观真实最大化。通过审前程序的证据交换、证据开示制度，帮助主审法官最大程度地从双方获取证据资料，能够最大限度地发现或接近案件的客观真实，从而为将来法官作出公正裁决奠定基础。
2.实现诉讼公正的最大化。审前程序具有防止两方面诉讼突袭的功能。一方面，通过证据固定、争点固定、举证时限、证据失权、强制答辩等制度可以防止一方当事人对对方的突袭，另一方面，为另一方当事人的对抗提供时间和空间的准备，使在庭审时，双方的质证和对抗达到较完美、最接近真实的论证。
3.实现诉讼效率的最大化。审前程序，有助于对案件性质与难易程度进行识别，及时、准确分流案件，并根据案件性质的不同、难易程度的不同，分别进行不同的处理或导向合理的程序，从而使有限的审判资源得到最佳的分配；另一方面，充分发挥其合意解决纠纷的功能，促使大部分纠纷案件在进入庭审程序之前就得到解决，减少对司法资源的不必要占有，提高诉讼效率。
4.实现诉讼效益的最大化。在审前程序，通过设置下列制度，以现实诉讼效益的最大化：通过举证时限的规定，避免了诉讼拖延，节约了当事人和法院的诉讼成本；加重当事人的举证责任，缩小法院调查取证的范围，将公共成本转化为私人成本，降低了国家司法资源的支出；法院协助证据调取，降低了当事人为寻求证据的成本支出，将私人成本转化为公共成本；证据交换制度使双方明确争点和攻防武器，进而选择撤诉或和解的途径，使诉讼成本最小化；通过审前会议整理争点，明确庭审范围和内容，使开庭审理在最短的时间内完成，使判决以最快的速度作出，减少了成本投入，提高了效益。
（二）正当性基础
正当性基础回答的是，为何要在民事诉讼中设置审前程序？其内在机理是什么？我们知道，民事审判的正当性源于当事人对于判决的理解与接纳，在赋予当事人充分提出攻击防御方法之后，即使得到败诉的后果也不得不接受。民事诉讼程序的正当性最集中的体现是在庭审阶段，但作为诉讼程序的重要组成部分，民事审前程序同样具有这样的正当性。笔者认为：民事审前程序的正当性来自以下法理：
1.审判的公正性。审判的公正性意味着审判的过程和结果在整体上能使当事者以及社会上一般人接受、认同、信任。审判的公正性，要求法院必须通过公开、对席、口头、直接等程序保障在充分的公开开庭审理中获得审判所需要的信息。但由于司法资源的有限性以及对多次重复开庭所可能导致的诉讼拖延和庭审形式化的畏惧，需要设计审前准备程序，通过收集证据以及对争点与证据的整理，使正式的开庭审理更加高效与有序进行。
2.审理的集中化。审理集中化是现代两大法系为解决民事司法领域存在的诉讼延迟、诉讼成本过高以及司法远离民众等一系列妨碍当事人诉诸法院、行使裁判请求权而导致的司法危机，而在建构诉讼审理方式或运作机制时所共同达成的目标。审理集中化回应了现代社会要求高效审判的诉求，也是司法效率的题中之义。它要求充分重视审前准备，为法官不间断审理打下坚实基础。
3.审判应遵从正当程序和辩论原则。所谓正当法律程序，“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行、逮捕和搜查适当地采用、法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等”，它强调程序的参与性、自治性、公开性、中立性、平等性和效率性；辩论原则强调，“第一，只有当事者提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；第二，对当事者双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定；第三，原则上只能就当事人提出的证据进行调查。”当事人通过审前诉答程序、证据开示与交换程序，将争点固定下来，法官在事后的庭审中，只就确定下来的争点确定审理范围和对象。既防止了“证据突袭”、诉讼技巧的过度运用，保证当事人平等的诉辩地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐败，从而保障司法的透明公正。这便体现了正当程序和辩论原则。
三、制度完善的几点思考
国外一些国家的民事审前准备程序建立在当事人主义和陪审团制度基础上，强调的是程序正义并要求集中审理原则。与之迥异的是，我国的民事审前程序以社会主义司法理念和能动司法主义思想为指导，不以审前证据交换与固定争点等“准备”内容为重点，着重强调的是案件繁简分流的有效实施，实现诉讼内、法院主导下的多元化解决纠纷。它既能够在审前解决大量纠纷案件，较好地实现审前程序的目的；又可以克服当事人主义下出现的当事人滥用审前程序，一定程度的以审前程序的非效率化换取审判程序的高效的弊端，提高审判效率，减轻当事人诉累。鉴于此，立足于现有的司法资源，笔者提出以下制度构想：
一是建立案件的繁简分流体制。虽然我国民事诉讼法已设立了简易程序和普通程序，以实现案件的繁简分流，然而“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的适用前提，却是一个很主观的标准，如何区分繁简，只能依据法官的个人判断。而经过审前程序的事实展示、证据列举、争点整理、诉答程序，并征询当事人双方的意见，来区分案件是否事实清楚、权利义务关系明确、有无争议，进而决定是否进入庭审程序以及适用简易程序还是普通程序，通过这样的方法来实现案件的繁简分流显然更科学，而且也十分具有操作性。
二是完善证据交换制度。证据交换与开示是审前程序的实质性核心内容，几乎蕴含了审前程序独立功能的一切秘密，具有信息交流和促进纠纷解决的功能。审前程序的强大功能就在于能够形成一个当事人双方充分理解对方实力和底牌的机会，在此前提下进行理性的磋商谈判，选择最适合自己有效率的方案。虽然最高人民法院在2001年的《证据规定》里借鉴了美国的证据开示制度，确立了证据交换制度，但由于缺乏相关制度的保障，尤其是证据失权制度的不健全，使这项制度一直没有得到有效的落实。应进一步确立当事人调查取证的主体地位、方式方法；明确证据交换的范围，与案件毫不相干的材料、证据开示要求会加重对方负担，不应用来开示与交换；细化证据开示的方式等。
三是激活督促程序，发挥支付令作用。目前我国的督促程序并没有发挥很大的作用，其原因是审前准备活动缺乏实质的内容，即争点的整理和确认，答辩失权效力，使得法院和当事人在审前都不敢轻易选择该程序。为此，充分发挥审前程序的功能，对于事实清楚、证据充足的案件，经征得原告同意，法院可向被告发出支付令，被告有异议的，案件可进入调解或者审理程序。判决结果与支付令一致的，可考虑由被告承担拖延诉讼的法律后果。
四是导入法官释明制度。我国《民事诉讼法》已明确赋予了法官在实体审理中的释明权，而在审前程序未予规定。这与我国的审前程序尚未具有独立地位有关。为此，为了让当事人能更充分地举证，展示其所主张的事实，充分发挥审前程序的内在价值，应在审前程序中引入释明权制度，以促使当事人在审前程序中将不当主张予以排除，将不充足的证据材料予以补足，从而使其诉讼主张得到尽可能完整清楚的表述，这可以大大提高庭审的实效。
四、结语
