发布时间：2023-09-27 16:15:00
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中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”，2006年浙江本色商贸有限公司的“吴英案”，2009年的浙江丽水美容院“杜益敏案”，到2010年的“台州吴英案”，民间借贷案件接踵而至，然而，民间借贷是经济金融领域中建立在熟人社会之上的一种资金融通渠道，它自身的法制缺陷随着市场经济的快速发展不断显现，许多业界专家认为，监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因，“法律何时为民间借贷松绑”的呼声提上日程。
一、民间借贷的法律属性分析
需要强调的是，私法与公法的区分原则为：私法是以个人自由选择为特征，公法则以强制和拘束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定权限，任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，我们都应对此有清楚的认识。对民间借贷，我们首先应明确其具备的公法和私法属性，以便对民间借贷在整个法律体系的定位有清晰的认识。
首先，民间借贷是指在合法自愿的前提下，个人之间、企业之间或个人与企业之间的一种游离于国家金融管制之外的融资活动。从其定义出发我们可得知民间借贷法律关系满足民法构成的部分要件，即合法自愿、平等主体、财产关系。因而，符合民法构成要件的法律关系可由民法体系进行规制。从现行法律对民间借贷的法律规定来看，由于相关专门性的法律法规还未出炉，在民法体系中合同法的借款合同则为其主要参考对象。即合同法属于民法体系，民法体系则统属于私法范畴，民间借贷则具有私法属性则不可置疑。
其次，由于现代社会生活的复杂，为有效率合理规范的必要，属于私法性质的法律中设公法规定，颇为常见并日益增加的趋势。民间借贷的自愿平等的私法属性毋庸置疑，然而，我们应正视：民间借贷本身是作为国家金融体系的补充手段，即自然人或企业在国家的金融系统中不能获得融资而寻求的另外一种融资途径。既然作为融资补充方式，必定由国家强制手段即以公权力形式进行干预民间借贷活动，使其符合国家意志而存在。
二、我国民间借贷的立法构想
1.明确民间借贷的立法思想
法律原则是作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则，反映着执政者或立法者以法的形式确定的思想理论和基本立场。进行民间借贷基本立法首先要求政府转变对民间借贷的态度:应是支持而不是压制，事实表明，民间借贷之所以存在发展是与其自身符合市场需求相吻合的，如政府不能端正态度，必对我国中小企业融资发展产生阻碍，最终难免影响我国经济发展。
2.勾勒民间借贷的法律框架
民间金融由灰色地带走向阳光化，国家有关部门必须将相关民间借贷活动的法律法规完备化、系统化。民间借贷涉足到公法和私法的范畴，必须进行统筹规定，比如在民法领域对民间借贷进行定位，在其合同法中载入民间借贷合同的内容；在刑法中破坏金融管理秩序章节中加入民间借贷诈骗罪等类似规定，此举乃为弥补法律的空缺，使其在整个法律体系中形成相互呼应的效应，做到法律结构的完整性才能保证民间借贷活动具有系统性的法律体系，即有私权的自由自愿保障又有合理调控公法手段，才能更好地引导民间借贷走向正常轨道。
3.落实民间借贷的专门立法
只有专门性的立法才能保障法律行为具体的法律依据及操作程序的合法性，《贷款人条例》无疑点亮了民间借贷活动的规范性、合法性的曙光。《贷款人条例》是由央行起草并于2008年提交国务院法制办，目的在于通过国家立法形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，打破信贷市场所有资源都被银行垄断的局面。各界人士对《贷款人条例》的出炉予以满怀期待，早在2005年央行《2004年中国区域金融运行报告》时就明确表示，“要正确认识民间融资的补充作用”，但至今该法仍是“犹抱琵琶半遮面”，据相关人士表示《放贷人条例》暂时不会推出，但涉及民间借贷的内容将会放在央行正在推进的《贷款通则》里面。无论怎样，民间借贷的已进入立法筹备程序，其落实工作正在有序进行，或许待立法时机成熟之时，民间借贷的专门立法终会展现在我们眼前。
参考文献：
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[2]陈宋阳.我国民间借贷法律监管研究[D].西南政法大学,2010.
[3]金永熙.新编民间借贷实务379问[M].北京:法律出版社,2008.
[4]胡光志.虚拟经济及其法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2007.
但目前在各界对温州民间借贷的质疑、抨击甚至肯定声中，民间金融中借贷双方的合约执行机制与民间借贷活动的金融风险两者的内在因果性，却鲜有人从经济理论层面进行认真分析。
人格化交易
20世纪90年代，美国历史比较制度分析学派代表人物阿夫纳・格雷夫在研究地中海地区商业历史时，曾深入研究了当时地中海地区的两大商人群体――马格里布商人和热那亚商人。
在当时地中海地区的航海贸易中，信奉集体主义的穆斯林马格里布商人利用熟人关系组成的社会人际关系网络，建立起以多边声誉机制和多边惩罚机制为特征的人格化合约执行机制；信奉基督教的热那亚商人则借助法律和法院，建立起以双边声誉和双边惩罚机制为特征的非人格化合约执行机制。简言之，马格里布商人是用地缘、血缘、亲缘的“三缘”关系来保证合约的执行，热那亚商人则运用法律保证合约执行。
笔者2003年曾用历史比较制度分析的理论，研究了温州经济的历史发展趋势，指出温州商人和企业家大多身陷人格化交易方式，利用人格化合约执行机制来从事经营活动，这可能对未来温州经济的发展和温州人经济的发展产生负面影响。
可以毫不夸张地说，此次温州由于企业家身陷民间借贷引发的“跑路”事件，再次证实人格化交易方式及人格化合约执行机制对温州民间金融市场的负面影响。温州民间金融市场中金融风险集聚和爆发的一个根本性制度原因，就是民间金融市场曾赖以有效运行的人格化合约执行机制，在新的经济发展阶段，无法保证民间金融市场的合约有效执行，从而导致民间金融市场风险的集聚和大面积爆发。
回顾温州民间金融活动历史可发现，温州各种民间金融活动形式，例如“抬会”和“标会”等，资金的使用主要用途是消费，同时也有少量小本商业经营。相应的，每一次组“会”的募集资金规模都较小，资金募集对象的人数也较少，出资人之间的“三缘”关系较密切，资金的使用者往往也是出资人，民间金融的融资类似是一种直接融资方式，且资金的使用处于关系密切人群的视线内，资金的供求双方信息较对称。
因此，人格化合约执行机制能比较有效地保证合约履行，防范民间金融风险发生。
温州模式缺陷
改革开放后，温州的民间金融活动在支持民企的发展中，曾发挥了很大的积极作用。但随着民企和区域经济的发展，民间金融活动的人格化合约执行机制，已开始暴露其自身问题，导致潜在的区域金融风险加速聚集。
首先，民间金融活动的资金需求发生了变化。资金的用途不再是以消费和小本商业经营为主，绝大部分民间资金是作为企业的流动资金，甚至是固定资产投资的资金。资金用途的变化使得民间金融活动的资金募集规模迅速扩张，民间金融组织的单笔融资规模随之急剧扩大。相应地，由于民间金融组织内部融资规模的扩大，资金募集对象的人数也迅速增加，出资人之间的“三缘”关系相应地趋于松散。
更重要的是，在迅速扩张的民间金融市场上，绝大部分出资人已不再是资金使用者，出资人逐渐演变为单纯的资金供给者，最终的资金使用者与出资人几乎没有密切的“三缘”关系，而只是与资金募集的发起人有相应的借贷合约关系，民间金融的融资方式由此演变为间接融资。
民间金融市场发展到这一步可看出，人格化合约执行机制与其所面对的民间金融市场中的融资方式和合约主体已经开始发生错位。单笔融资的资金规模越大，出资人之间的“三缘”关系越松散，出资人与最终资金使用者之间的关系越远，人格化合约执行机制就越不能有效地保证合约履行，民间金融市场聚集的金融风险就越大。
一旦出现某些内外因素交织的社会经济冲击，区域中大规模的金融风险就会爆发。这就是我们现在所见的温州民间金融市场合约执行机制导致金融风险集聚和金融风险最终爆发的内在机理。
民间金融合法化
坦率地说，我们现在所听到的许多对温州民间金融的意见大多属“隔靴搔痒”的论调。
金融业是一个契约密集型的行业，民间金融的健康发展需要根本上的制度建设，用法律制度来保证合约的有效执行。因此，制度建设的核心是在金融市场上用以法律为基础的非人格化合约执行方式来替代传统的基于“三缘”的人格化合约执行方式。
目前，银监会有关民间金融借贷合法化的说法引起各方反响。媒体的解读似乎把“合法化”简单地理解为原先不许做，今后可以做，而不是理解为在民间金融市场从事民间借贷活动要“合乎国家法律法规”。笔者倾向于从后一层意思来理解合法化。民间金融的借贷要合法化，先要出台相应的法律法规，再利用法律法规去规范民间借贷活动。
具体说，首先，民间借贷合法化的当务之急是尽快出台《借贷人管理条例》，明确受国家法律保护的民间借贷主体，以及民间借贷活动范围和民间借贷活动方式，将民间借贷活动纳入法律规范。
其次，国家应在加强金融监管的同时，进一步降低组建小额贷款公司的门槛，鼓励民间资本通过组建小额贷款公司来从事借贷活动。
在笔者看来，在出台有关扶持发展民间金融的法律法规过程中，必须严格区分两种不同的民间借贷活动：一是用自己的钱作为借贷资金从事借贷活动；二是不仅用自己的钱，同时还用了别人的钱作为借贷资金从事借贷活动。前者不涉及吸收民间储蓄存款，后者则是一种从事吸收储蓄存款的活动。
民间借贷的立法，应把民间借贷活动严格限制在不涉及吸收储蓄存款的借贷活动范围内，同时严禁民间非法吸储活动。对于涉及吸收储蓄存款的民间借贷，应通过鼓励民间资本组建小型商业银行或合作金融组织加以规范发展。
关键词:民间借贷;现状;制度缺陷;法律规制
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中国民间借贷概述
1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。
2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。
二、民间借贷制度的缺陷
1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。
2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。
3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。
三、中国民间借贷法律制度的完善
当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。
(一)民间借贷的主体规制
民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。
(二)民间借贷的客体规制
民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。
民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事赌博、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。
(三)民间借贷的内容规制
1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。
2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。
3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。
(四)民间借贷的法律责任
民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。
参考文献:
[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.
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[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137
[4]黎四奇.金融监管法律问题研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.
【关键词】民间借贷；法与金融理论；监管框架；法制化道路
一、民间借贷的内涵、特点和分类
（一）民间借款的内涵
“民间借贷”不是法律概念，在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念。但从金融史的角度看，可以断言，民间借贷是古代金融的主体，现代金融恰恰滥觞于民间借贷。俗语“放钱”。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。企业与企业之间不能私下直接借贷，但可以通过金融结构办理定向委托贷款。民间借贷是一种直接融资渠道，是民间资本的一种投资渠道。
（二）我国民间借贷的特征
1、以个人信用为基础
“民间借贷”是以个人信用为基础的金融交易活动，其基于一定的血缘、地缘、业缘关系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基础之上的一种人格化的经济行为，其依赖社会成员之间的相互约束和社会成员自身的自律，这就决定了民间借贷更多的是一种“横向的信用”。
2、主体的私人参与性
从产权结构来看，民间借贷组织大多是由民间组织或个人独立出资设立的私人企业，排斥国有独资，并采取市场化的治理机制。
3、融资活动的非监管性
民间借贷游离于政府金融监管机构的监管范围之外，未进入官方的统计报表，也未被纳入金融监管机构的日常管理系统。
（三）民间借贷的分类
根据民间借贷的发展程度，笔者将民间借贷分为两类：一类是非吸收存款类民间借贷，其属于初级阶段、无组织的、一对一直接的民间借贷方式，该借贷形式是分散、无组织化的，缺乏连续性和规模有限的。其主要形式有：民间自由借贷（包括高利贷），贷款中介人或者经纪人，典当等；二是吸收存款类民间借贷，其属于高级阶段、有组织、具备相当规模的高级形态的民间借贷形式，其交易特点是连续性、集中性和专业化，业务上可吸收存款。其主要形式有：企业集资、轮转储蓄和信贷协会、私人钱庄以及如合作基金会这种准正式金融组织等。
二、我国民间借贷的现状与缺陷
（一）民间借贷的现状
1、吴英集资诈骗案。吴英案历时5年，它是中国当今民间融资导致刑事处罚的典型，也引起了社会各界对民间借贷的重新审视，并开始认真看待我国的民间借贷问题。学界主要围绕民间融资的自由性、合法性、产权问题，以及吴英的具体案件事实是否确实造成很大的社会危害性来判断吴英案的罪与非罪以及对其本人是否该判处极刑。本案亦从一审二审的死刑判决到最高院发回重审直至浙江省高级人民法院改判为死缓，其中学界与社会民众对民间借贷认识的肯定也多少影响到了本案的审判。我们亦可发现民间融资对于我国经济发展的重要性是无法替代的。
2、温州老板集体跑路事件。2011年以来，在宏观政策调整，货币政策紧缩的情况下，企业和个人对货币的需求增大，社会上民间借贷较往常更为活跃，一些民间借贷活跃地区已经发生了多起民间借贷风险向银行内部蔓延的案例。有着“泰顺民间非法集资第一案”之称的“温州立人非法集资案”，2013年5月份温州市人民检察院书指控：立人集团非法集资涉案金额50多亿，已支付本金及利息35亿余元，涉及7000多受害人。牵一发动全身。经济出问题，即使是政府再腾达，面对维稳、面对开支，也是穷驴技末。
（二）民间借贷的缺陷
民间借贷是一种非常有效和普遍的融资方式，借贷活动相当频繁，但在主体风险意识不足、缺乏监管等因素的共同制约下，因民间借贷而产生的纠纷也层出不穷，具有利率高、总量大、手续便利、纠纷众多等特点。我国民间借贷制度环境是在民间力量与国家力量博弈过程中形成的，对民间借贷的法律制度主要体现着一种行政管理与刑罚双重管制的基本结构，但就当今世界的金融发展现状而言，法律制度的缺失较大。
目前，我国还没有界定民间借贷的法律地位、有效监管及交易行为的完整的法律框架，其法律规范主要散布于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中，分布地非常分散，民间借贷主体很难掌握和运用。另外，规制民间借贷行为的法律规范又很不完备，不能很好地覆盖所有民间借贷领域，比如现行的《商业银行法》并不能覆盖村镇银行，因此也就无法很好地发挥其对民间借贷行为的规范作用。又如现在央行推行的小额贷款运作模式基本是一种信用型的贷款，其从事的业务是金融类服务，但其是依据《公司法》成立的企业，并没有涵盖在《商业银行法》的范围之内，这是由于《商业银行法》对于像担保物和反担保物的设置、质押、处置、抵押等问题都没有具体规定，并不能覆盖上述的小额贷款公司领域。因此，由于法律监管的缺位，民间借贷资金游走于正规银行借贷之外，容易发生难以监控的风险，甚至会滋生洗钱和非法融资等金融犯罪行为。
在我国，民间借贷被法律界定为非法行为，必须承担繁重的民事、行政责任直至刑事责任，尤其以刑法上的严刑峻罚而受到普遍同情。在判断标准上，在经济活动领域，采取什么手段足以危害到社会秩序，需要有一个相对清晰的尺度，即“禁止超量原则”，只有当经济越轨行为的社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定。但是，民间借贷的社会危害程度的判断标准，我国刑法采用“社会效应”这一标准，利益的获取达到什么程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受，容易受不同价值判断的影响，容易以秩序维护为目的扩大打击面。
三、如何构建我国民间借贷法制化道路
（一）我国民间借贷法制化道路选择
就我国的实际而言，考虑到我国经济、金融的二元性和民间借贷发展的现实因素，民间借贷的制度创新模式还应当坚持多元化的原则，结合我国区域经济发展和农村地区间民间借贷的发展水平差异来区别对待。
1、经济发达地区：逐步过渡为正规金融
随着发达省份中小企业和农村经济的发展，民间借贷的融资范围会逐步扩大且交易成本优势也在不断削弱，其信息成本和合约执行费用却会随之而增加；同时，经济发达省份的民间借贷具有较好的防止损失性和利益驱动性，组织化程度较高，在经营中关注资金的安全性、偿还性、盈利性和流动性，已基本具备了正规金融对资金定价与风险管理的经验。存款人和贷款人之间的利率也会由于民间借贷与正规金融之间的激烈竞争更接近于资金的供求状况和真实成本。因此，经济发达省份的组织化民间借贷已经具备了正规金融的主要特征，应主要采取改造方式，即按照一定的设立标准，鼓励符合条件的组织化程度较高的民间借贷组织以行政区划或经济区域为单位通过市场化方式改组为适合本地经济发展的中小型民营性质的社区性金融机构，还可以利用民间资本的趋利性，吸引民间资本进入担保、典当、保险、证券等多种金融机构。
2、经济相对欠发达地区：保留民间借贷的非正规性
在经济欠发达省份的农村地区，由于商品经济不发达，交易费用和生产费用相差的悬殊决定了正式金融难以到达这些地区，带有明显互助合作性质的合会、企业间贷款、私人自由借贷等非民间金融的低级形式会继续保留下来。即使是在我国农村经济比较发达的温州地区，伴随着经济快速发展带来的生产费用大幅度减低，但民间借贷的交易成本优势仍然存在，在相当长的时间内仍然有其生存土壤。否则，如对中国的实际情况置之不理，过快推行民间借贷的正规化，可能使正规化后的借贷机构因交易费用的增加而不具备可持续性，使民间借贷的正规化止停留在法律条文中，无法执行到位。而若在合理区分非法与合法的基础上，对大部分民间借贷形式合法化，有利于降低其交易费用，引导其从低级形式向高级形式逐步演变，减少其不确定性，反而有利于促进农村市场和中小企业经济的发展。
（二）我国民间借贷监管主体的选择与关系
1、第三方组织的选取：民间借贷自律性组织
尽管现代市场经济条件下最典型、最主要的第三方组织形式是政府，其可通过制定交易规则减少交易各方事前的逆向选择，而法庭等国家机器进行的强制实施则可以有效地抑制交易各方的事后道德风险，提高履约的效率。然而，受到专业知识以及资源的限制，政府不能承担所有的第三方实施的任务。因此其可将某些第三方实施交由个人或其他的社会中介组织以自已的优势向社会提供第三方实施的服务。其所不同的是这一类第三方实施不是采用强制手段而是利用交易各方之间的长期合作关系来加以实施。那么，这又衍生出一个问题，谁可以充当第三方组织呢？经济学的研究成果认为可从征信机构（如资产评级机构、认证中介）、私人仲裁机构、行业协会三类社会中介组织中选取。
笔者认为，第三方组织对该类民间借贷形式风险的控制主要体现两个方面：一是收集并传递事前的欺骗信息、机关与交易对方的历史行为；二是给予欺骗行为事后的惩罚。根据这一功能定位，笔者认为，由行业协会担任第三方组织为宜。
2、国家监管机构的选取
尽管自律性组织有自己的优点，即较政府监管可以进行更有效的自我调控，但自律性组织自身也存在着先天性的不足，即太过灵活性，容易失控。因此在发挥自律性监管作用的同时，针对于其的局限性仍然需要政府以辅助的力量介入以帮助完善整个监管体系。对民间借贷政府监管部门的选择，有以下几种选择：中央银行、专门成立的民间借贷监管部门、银行业监管部门。就哪个部门更适合承担民间借贷的监管职责问题，在选取的时候既要考虑不同国情下相关部门的法定职能和分工，又要考虑到监管的成本和有效性，同时也要兼顾对本国金融监管体制的合理预期。
（三）增强民间借贷出资人权益之法律保护
1、确认公民的融资自由权
我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产占有、使用、收益和处分的权利。宪法确立财产权保护的意义在于使公民获得了对自己财产的自治权，个人可以在不侵害社会、国家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行为，为自己的财产寻找出路，以自己认为适当的方式使用相处分财产。资金或储蓄存款作为公民财产的主要形式，理应由资金所有者自由支配，其可以选择自己使用、也可以放弃自用而转给他人使用。赋予公民融资自由的权利，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款，公民对资金使用、收益和支配权的行使也因此而受到宪法和法律的保护。
2、拓宽民间借贷的交易主体
修改《贷款通则》及其相关司法解释，放宽对企业之间借贷活动的限制，将企业间、企业与自然人之间的信贷合约也纳人法律保护的范畴。
3、保障资金收益权
民间借贷的利率普遍要高于正规金融的贷款利率才能覆盖其经营成本。人民银行为主起草的《放贷人条例》（草案）仍然规定放贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。然而，根据学者们调研所掌握的数据，在民间借贷的实际运作中，民间借贷一般的放贷利息郡在60%左右，有的高达180%。但是就是这样，我国民间借贷组织的贷款利率仍远远低于其他亚洲地区其他国家的年利率。
4、增强民间借贷债权人的法律保护
扩大担保物范围及担保方式。借鉴国际经验，按照充分保护债权人、降低融资成本、利用担保资源的基本原则进行设计，如明确优先权规则；扩大担保方式及担保物范围，让尽可能多的财产成为担保物；建立简明便捷的动产担保的公示登记系统；提高执行效率等。
明确监管权限、程序和内容。笔者在前文已论述了监管机构的选取，但值得注意的是，我国目前并没有《行业协会法》，仅有《社会团体登记条例》以及各地区制定的《行业协会条例》，但都只是笼统地规定了行业协会的设立、政府的管理体制等组织方面的问题，行业协会的自治限度鲜有提及。考虑到民间借贷行业协会作为民间借贷一线监管主体的特殊性和童要性，特别是行业协会作为自律性监管机构决定着民间借贷投资者的利益是否实现以及实现的程度，民间借贷管理办法应当明确民间借贷的自律性监管机构的产生，其与会员的关系、议事规则与程序、管理人员的产生、议事机构的组建及其运作，特别是行业协会的监管权限、违反监管的惩罚措施以及其与地方镇监局的协调机制监管程序等问题。同时，对于民间借贷行业协会自治的限度、行业协会与地方银监局的关系，行业协会行使监管职能的程序和责任承担等问题也应作出明确具体的规定。
参考文献：
[1]姜旭明.中国民间金融，山东人民出版社，1996
[2]王曙光.经济转型中的金融制度演进，北京大学出版社，2007
随着市场经济的发展，民间借贷已经成为我国金融体系不可缺少的组成部分，在实践中也发挥着重要的作用。但是与其现实地位不符的是，我国法律并未明确民间借贷的合法性边界，其仍处于法律和理论的模糊地带。民间借贷，是指发生在自然人、法人以及其他非金融性组织之间的借贷行为。明确民间借贷的几个基本问题，有助于民间借贷规范发展。
[关键词]
民间借贷；基本问题；法理分析
一、民间借贷的几个基本问题
（一）民间借贷的主体
许多学者将民间借贷的主体范围限制在“自然人之间”以及“自然人和法人之间”，不仅忽略了非金融机构，而且将自然人作为必要主体，大大缩减了民间借贷的范围。
根据我国人民银行制定的《贷款通则》第61条，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可知，我国限制或禁止企业与企业之间进行借贷活动，但是随着市场经济的发展，我们认为企业与企业之间的借贷行为有其合理性。
首先，交易自是市场主体的权利，也是市场经济的显著特征，只要不损害国家或、社会公共利益和他人的利益，企业的自主交易权不应受到限制。其次，我国正在进入金融高度繁荣的商品社会，货币正在成为市场主体的主要交易标的，其流通交易不应该受到行政权的过度干预。再次，法人和其他组织与自然人一样，是我国市场经济中的独立主体，自然人享有的权利他们也应享有，不应该区别对待。最后，国家限制企业间的借贷行为无非是为了防止企业的资金风险，维护债权人利益和其他相关利益，只要完善公司财务与会计制度，加强监督，企业是可以参与资金拆借行为的。
此外，我们认为，民间借贷的主体不应该包括金融机构。金融机构经国家金融管理机关认可的，其金融活动存在着明确的法律规定而且受到国家金融管理机关严格的监管，具有明确、公开和严格的程序和规则。而民间借贷，则是一种自发性的、自主性的金融活动，程序简单、形式灵活，监管难度大，与正规的有金融机构参与的借贷存在很大不同。
值得一提的是，从最高院的司法解释中，“民间借贷”的主体采用的称呼为“公民”，然而在合同法中却规定为“自然人”，这也体现了民间借贷关系的一个变化趋势，如今的民间借贷已经由只限于本国公民发展为在我国境内的所有具有民事权利能力的人。国家对于民间借贷的态度是逐渐缓和的。
（二）民间借贷客体
有学者认为，“民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。”但是，我们认为，民间借贷的客体为货币，而不应包括实物和其他财产。
首先，实物借贷在现代社会经济尤其是金融方面并不居于主要地位，实物借贷与企业间进行大规模生产等活动联系不大。其次，在现代经济社会中，相较于无声无息的资金借贷，实物借贷取证比较容易，法律纠纷解决难度较小。再次，随着金融业的高度发展，实物借贷具有极高的货币借贷替代性。在商品经济极度发达，在商品极大丰富的现代社会中，由于各种实物的极大丰富，对于与正常生产、生活需求相关的实物即商品，完全可以通过货币购买而获得满足。而货币资金却不同，在商品货币关系极度发达的现代金融社会里，货币成为了一种估价与衡量一切的不可替代的手段。事实上也是如此，在货币资金缺乏的情况下，几乎不可能通过实物借贷或是其他任何财产的借贷来获得满足。
此外，我国《合同法》中采用“借贷合同”和“借用合同”说法，也有将资金借贷和实物借贷区分之意，货币和实物在高度发达的市场经济中不仅性质不同，地位也不尽相同。实在不应该将实物也强加在民间借贷的可以之内。
（三）民间借贷的行为性质
有学者认为，“民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。”持此观点的学者将民间借贷行为规定为民事法律行为，这表明其只认定了民间借贷活动中的合法行为，对于民间借贷中可能出现的无效民事行为，可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为都不予认定。
我们认为，民间借贷是一种形式平等的民事行为。
首先，民间借贷体现了形式平等。尽管在实际的民间借贷尤其是高利贷中，借款人与贷款人并不处于平等的经济地位，借款人往往处于弱势，但是在形式上，双方均出于自己的意思表示，就借贷金额、借还方式、日期、利率等问题自主、自愿、平等地协商，形成合意。这完全符合一般民事合同中的形势特点。我们判断民间借贷是否有效时，应首先考虑形式是否平等而非实质是否平等问题，因为很多情况下，正是因为借款人经济地位的弱势才引起了民间借贷行为的发生，如果没有经济地位的不平等，很多借贷特别是高利贷便不会发生。
其次，民间借贷是一种民事行为，只有当其被法律承认后才可称为民事法律行为。当下，尽管我国已在局部地区进行金融改革的试点，但是立法并未明确确定民间借贷的合法边界，很多民间借贷行为仍处于非法边缘。例如，我国《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中规定，“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。”由此，利率超过同期银行利率4倍的借贷行为就不能成为民事法律行为。故而，为了准确界定民间借贷的行为，目前还不能将其成为民事法律行为。
（四）民间借贷合同的性质
民间借贷合同一般为要式合同、实践合同，但也可以是不要式合同。首先，由于民间借贷客体的特殊性以及其与国家金融秩序的紧密联系性，应该从严规定借贷合同的形式，故而，民间借贷合同应该以要式合同为一般。同时，大部分的借贷行为基于亲缘、业缘和地缘关系，借贷双方处于熟人社会中，以口头形式订立合同就已具有很强的可靠性，所以，不要式合同可以作为补充。而这，也恰恰体现了民间借贷形式的灵活性。
其次，《合同法》第210条规定，“自然人间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”由此可见，我国合同法对自然人之间的借款合同是以实践合同处理的，不同于银行借款合同的诺成合同性质。以此推定，有金融机构参与的借贷合同应该是诺成合同，而民间借贷合同则应该为实践合同。而且，民间借贷合同多为口头协定，如果以诺成合同处理，现实中难以取证，不利于纠纷的解决。
故而，我们认为，民间借贷，是指在自然人、法人以及其他非金融性组织之间，一方将一定数量的货币出借给另外一方，另一方到期返还借款并按约支付利息的行为。其主体应该是自然人、法人以及非金融性组织，客体为货币，而行为性质为民事行为而非法律行为。
二、民间借贷合法化的立法建议
（一）法律规制民间借贷的边界划分
国家对于民间借贷的严格限制，一个重要的原因就是维护我国的金融安全，确保国家的宏观调控能力。由国家科学合理地控制民间借贷中的利率，这个问题便迎刃而解。利率一定程度上相当于商品的价格，我国的商品价格一般由市场竞争机制决定，但因为市场竞争存在不可避免的缺陷，国家适时进行宏观规制以稳定市场价格。虽然借贷行为因为标的的特殊性与市场的其他交易活动有所不同，但经济原理却是大同小异。故而，国家可以参照一般的市场交易行为，对民间借贷的利率进行调控，根据不同的借贷行为设定不同的调控规则，一般情况下设定浮动幅度，必要时明确规定利率水平。
与利率调控配套的应该是建立健全民间借贷的监管体系。第一，制定准入标准，完善专业贷款人的资质认证制度，要求期望从事借贷业的自然人、法人或者其他组织进行核准登记，并提供与贷出资金规模相适应的担保。对于偶发性的自然人间、企业间的借贷行为，只要不超过法定的利率限度，国家不必进行专门调整。第二，设立出贷人协会，制定民间专业贷款人的职业守则，管理并监督出贷人的行为。我国民间借贷活跃的地区都是商品经济高度发展的区域，商人文化正在形成或者已经形成，行业自治组织比较成熟，借助行业协会进行监管，不仅不会破坏民间借贷原有的活力，更可以加强其规范性与安全性。第三，逐步建立完善的民间借贷统计监测指标体系，监测内容主要包括民间借贷中介基本情况、资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等。建立对放债大户的跟踪监测调查制度和民间借贷群发性异常变动情况调查制度，加大风险防范力度。
（二）法律规制民间借贷的法制构建
针对民间借贷的复杂性，有必要制定一部专门的法规。其中，明确认可民间借贷的法律地位，规定贷款者与借款者的权利义务，划分合法借贷与非法借贷的界限；建立民间借贷的管理体系，明确管理部门及职责；健全民间借贷的监管系统，合理分配监管权限；规定相关责任承担机制，确定罚则。还可以引入债务人破产法规或自然人破产法规对债务人进行保护，减少债务人由于被逼债而导致生命权和人身权被侵犯的情况。
此外，修改完善现行法律法规。第一，修改国家相关行政法规以及司法解释中的非法集资的部分，划分非法集资与民间借贷以及民间借贷合法与非法部分的界限。第二，放宽民间借贷的主体，修改企业之间借贷的相关规定，如对《贷款条例》中禁止企业间的借贷行为的规定加以修改。第三，修改《刑法》中金融犯罪的部分，修改非法吸收公众存款罪相关条文，增加民间借贷罪等相关规定，明确罪名罪刑。第四，在《民法通则》、《合同法》等法律中明确民间借贷的合法地位，并增加相应条款，规定其民事责任等。第五，针对中国人民银行等金融系统内部的法规，与民间借贷专门立法相协调，制定金融系统监管的部门法规。
参考文献：
[1]黄向红.完善法律制度，规范民间借贷软环境[J].改革与理论，2002（1），45
[2]吴中辉.民间借贷的法理分析与规制建议[D].湖南大学
[3]戴建志.民间借贷法律实务[M].法律出版社，1997，63
作者简介：
陈静（1992-）女，河南漯河人，华中师范大学2010级本科生，研究方向：民商法。
但玎（1992-）女，湖北武汉人，华中师范大学2010级本科生，研究方向：民商法。
关键词:民间借贷;融资;监管
中图分类号:F832.4文献标识码:A 文章编号:1003-9031(2010)04-0033-03
一、民间借贷的特点
(一)参与主体之间有“缘”
民间借贷的参与主体主要是有亲缘、业缘和地缘关系的人。民间借贷的借款人和贷款人可能是个人,也可能是企业,但相互之间都有着特殊的情感关系:或者是亲朋好友,或者是企业和员工,或者是长期生活在同一社区的邻居。
从参与主体的角度看,民间借贷具有直接金融的特征,多是双方亲自协商以确定借贷的具体内容,参与主体具有一定的信息判断能力和风险承担能力。同时,它较其他正规的直接金融方式,还具有运营成本低的优势。[1]
(二)有明确的业务边界
民间借贷主要是关系型借贷,借贷业务有明确的人、企、地的边界。很多民间借贷行为都没有抵押物,是完全的信用融资,甚至在很多情况下没有正式的借款合同。这些特征明显缩短了借贷时间,简化了借贷手续,凸显了民间借贷信息上和操作上的优势。
(三)借贷活动分散、隐蔽
民间借贷的形式多样,主要存在于正规金融没有覆盖的角落,所以此种借贷活动非常分散,没有人能够精确和系统地了解民间借贷的规模,因此也没有人能准确地评价它对经济生活的影响程度。民间借贷游离于合法和非法的边缘,其具有隐蔽性。当借贷行为顺利完成时,甚至没有其它人知道曾发生借贷活动,往往是风险暴露时才会显现出借贷行为本身。
(四)利率弹性大
影响民间借贷利率的因素有很多,各种因素所占的重要性差距也很大,因此民间借贷的利率水平差别很大,最低的利率甚至为零,这主要发生在有亲缘关系的个人之间。个人对企业和企业对企业的借贷利率的确定与银行行为有很大关系,在银行资金宽松时,可能参照银行的执行利率,而在银行资金紧缩期间会明显高于银行利率水平。
(五)自发性和差异性
民间借贷是需求诱致的自发性金融活动,制度体系和交易规则都是自然演进的结果。因此,民间借贷由于各地不同的经济、文化、历史等社会环境的不同也呈现出明显的差异,既可能是借贷形式上的差异,也可能是资金供给上的差异。民间借贷以差异性自发地适应资金需求的特点实际上也说明它进行的是个性化金融产品的开发,因此它的制度成本比较低。
二、民间借贷的效应分析
(一)正面效应
1.民间借贷缓解了资金供求失衡状况,实现了民间资金的优化配置。资金供给不足是地方经济、民营经济发展面临的最大问题,民间借贷资本在很大程度上满足了非公有制经济的资金需求,弥补了正规金融的不足。特别是在银根紧缩、从银行主渠道很难获得贷款的情况下,当多数企业面临资金危机时,民间借贷方式即成为很多企业和个人融资的重要渠道,尤其是那些不具备向银行申请贷款条件的企业。
2.民间借贷利率形成机制对利率市场化进程有着积极意义。民间借贷利率具有因地而异、因人而异、因用途而异、随行就市等特点。如经济相对发达地区利率水平较低,欠发达地区利率相对较高。同时,信用程度较高的借贷主体其利率较低,获得贷款也相对容易。民间借贷利率在很大程度上体现了民间闲散资金的供求关系和使用成本,与市场真实利率水平接近,有利于市场均衡利率的形成。
3.民间借贷有助于打破金融市场的垄断局面,进而推动金融机构的改革创新。民间借贷吸收了大量资金,分流了银行存款,给正规金融机构的经营理念和服务带来了一定的挑战。但是,民间借贷同时也有效引入了金融竞争机制,有利于促进正规金融机构改善经营方式、调整服务手段、加大贷款营销力度、提高自身的竞争力。民间借贷作为市场竞争的一个有力参与者,对正规金融机构的替代效应会加大金融机构改革的外在压力,迫使正规金融机构在竞争中对其存在的问题和不足之处进行反思,并进行体制创新,实现自身的重组与发展。[2]
(二)负面效应
1.法律保护和监管的缺位,容易引发民事纠纷。民间借贷具有分散性和隐蔽性,难以对其进行深入监管,没有法律保护和监管约束,其在组织方式、运作机制、对当事人的约束、抵押担保等方面就具有许多不规范的特征,随意性较强。民间借贷通常具有较高的利息收入,在农户缺乏有效投资渠道、存款低利率和高物价的驱动下,民间借贷的“高利诱惑”往往能积聚大量社会资金,同时也汇集了较高的信用风险,容易演变成“非法集资”。
2.民间借贷多为短期行为,不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。民间借贷立足于双方的个人关系,一般只用于弥补短期的资金缺口,资金供给和使用依赖于短期的经济关系,对于长期的市场变化缺乏预测。市场的波动以及经营中未曾预计的种种因素的出现,都会影响借贷关系的顺利完成。在资金需求方,可能只考虑弥补当前资金缺口以度过难关,对于按时还本付息并没有作安排。在资金供应方,出于人情关系或资金收益等考虑借出资金,而没有充分考虑借款人的债务偿还能力。由于借贷双方均为短期行为、缺乏长期的计划,资金链可能随时断裂,这不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。
3.民间借贷的随意性,容易引发资金恶性循环。民间借贷方便、快捷,是解决资金短缺的有效手段。但在解决资金需求者当务之急的同时,如果资金借入者生产经营出现问题,难以按时清偿债务,再以民间借贷方式借入资金偿还旧债,便会大大增加借入者的资金成本,影响其信誉,引起借贷双方的债务纠纷。同时民间借贷与银行借贷相结合,容易让银行误解企业的资金状况,从而做出错误决策。例如银行贷款到期,企业以民间借贷筹集资金归还银行贷款,同时在短期内又申请新的贷款归还民间借贷资金。这让银行控制贷款企业“借新还旧”的规定成为一纸空文,企业在拆东墙补西墙的过程中,一旦经营失误,就会陷入资金恶性循环之中。
4.监测难度大,影响宏观调控效果。一是借贷数据无法统计,民间借贷资金分散,借贷行为隐秘,数据来源不一,即使作为权威机构的人民银行也只能抽样调查,不能准确掌握民间借贷规模、区域分布、流动特点等。二是民间借贷行为不受国家货币信贷政策和产业政策制约,在一定程度上影响了宏观调控效果。
三、引导民间借贷规范发展的对策建议
(一)规范经营模式,提高风险防范意识
1.控制放贷规模。民间借贷放贷人的放贷规模每笔应控制在50万元左右。因为民间借贷放贷人的企业大多资质不佳、信用等级差、业务不稳定、评估较难,如果服务对象规模偏大,对其放贷的风险控制将更加困难。
2.限定村镇为民间借贷人的经营范围。实践证明:农村民间金融最有效的边界就是村落的边界,突破村落的地缘和血缘边界,信息不对称就会随之产生,借贷风险也随之增加。因此,民间借贷放贷人应以相邻村组为核心,以本乡镇为其服务范围。
3.加强品牌建设。正规化后的民间借贷放贷人,对大部分人而言还是一个新鲜事物,为避免与目前农村已有的信用社、邮储网点等银行机构经营性质混同,民间借贷放贷人应加大宣传力度,进行品牌建设,树立民间借贷放贷人新形象,让有资金需求的人知道民间借贷放贷人既能象过去民间借贷一样提供手续简便、操作灵活、方便快捷的贷款,又是合法经营。
4.提高风险意识。首先,民间借贷的主要风险是信用风险,信用风险的暴露与融资双方的信息是否充分密切相关,是否能够尽可能多的掌握借款人的信息,是民间借贷控制风险的第一个关键步骤。因此,民间借贷放贷人要充分掌握借款人的信息。其次,将信誉压力作为风险控制辅助工具。民间借贷债务具有无限责任,这种无限责任可能既包括财产上的无限责任,还包括“父债子还”式情感上的无限责任,再加上亲缘、业缘、地缘的社会关系,对借款者形成了巨大的声誉压力,这种声誉压力可能因为“熟人社会”中信息传递的速度和广度而发挥难以想象的重大作用。再次,重视“中人”作用,控制借贷风险。民间借贷中可能没有正式的合同,但多有“中人”。“中人”不但是中间介绍人、证明人,还可能是担保人,一旦借贷关系出现争执,“中人”还可能是调解人和仲裁人。[3]
(二)实施有效监管,改善民间借贷环境
1.分工明确,协调监管。对民间借贷放款人的监管涉及多个部门。例如由工商部门检查其是否有违法经营,由银监部门检查其是否超过利率规定上限,由公安部门检查其是否放高利贷,由央行检查其是否吸收公众存款、非法集资以及洗钱犯罪等。因此,对民间借贷放贷人的监管必须打破部门利益壁垒,在分工明确的基础上,部门之间的协调监管是相当重要的,为避免因多头监管,而实际上出现谁都不监管的现象,应形成一个专门的监管协调机构。
2.严把市场准入关口。民间借贷放贷人的钱必须是自有资金,只贷不存,严禁吸收存款。此外,借贷利率不能超过央行基准利率的4倍。注册资本来源应真实合法,全部为实收货币资本,由放贷人或发起人一次足额缴纳。民间借贷放贷人应有符合规定的章程和管理制度,应有必要的营业场所、组织机构、具备相应专业知识和从业经验且无犯罪记录和不良信用记录的工作人员。
(三)完善服务体系,促进民间借贷良性发展
1.延伸征信服务。在完善企业和个人征信体系的基础上,将征信服务对象由国家正规金融机构和金融市场延伸到从事民间借贷放贷人等机构和广大农村居民,并把个人信用信息基础数据库覆盖范围扩大到农村地区,使征信服务社会化,并作为一种社会公共资源,让民间借贷主体通过征信系统及时了解和掌握对方的信用状况,规避借贷风险,减少借贷纠纷。
2.开放法律服务体系。鼓励公证机构和律师事务所开展民间借贷合同公证、民事纠纷法律咨询、代拟民间借贷合同等服务,为民间借贷提供法律服务。
3.发展民间担保组织。在允许多种所有制形式的担保机构并存的前提下,各级政府可以财政拨款、投资入股等措施支持发展民间担保机构,支持发展以民营资本为主的民间担保基金,为民间借贷提供后盾;各级政府还应以亏损补贴、税收减免等措施支持民间借贷信用担保机构拓展业务,积极为农村中小企业和农户进行民间融资创造条件。
参考文献:
[1]吕晖蓉.民间借贷功能及运行机制的再认识[J].西南金融,2009(7).
论文关键词：民间高利贷；犯罪化：社会危害性
关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。
一、民间高利贷具备犯罪的本质特征
民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。
(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同
契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。
(二)民间高利贷具有极大的社会危害性
我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。
高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。
高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。
二、民间高利贷的刑法规制
民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。
不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止，最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。
(一)规模总量不断增长
据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算,至2008年末,全市民间借贷总量约为54亿元,比2004年增加9.52亿元,增幅为21.4%,分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元,比2004年增加38万元,年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元,比2004年增加1.33万元,年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元,比2004年增加1.06万元,年均增长7.4%。根据相关数据,我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元,约占民间借贷总额的63.5%,城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。
(二)融资范围不断扩大
抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足,约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看,主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元,较上年增加24亿元,增长13%,银行贷款满足率仅为50%,有三成的企业得不到银行贷款,资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查,在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%,使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。
(三)交易活动由暗转向公开或半公开化
民间借贷虽不具有合法地位,但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可,逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段,逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。
(四)借贷形式呈现多样化趋势
随着民间资本规模扩大,专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥,从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保,从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金,另一方面从事放款活动,从中赚取利差,成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外,随着人们市场意识的不断增强,相继出现了白条转借贷的形式。与此同时,在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。
二、当前民间融资动向及发展趋势
近几年,随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起,人们市场意识的不断提高,民间借贷出现了新的动向。
(一)民间融资替代化
据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示,在国家适度宽松的货币政策下,今年1-6月获得银行贷款7345万元,同比增加1350万元,企业民间融资总额2532万元,同比减少了560万元。
(二)融资性质股权化
据样本监测点显示,近几年,股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用,在民间融资中所占比例逐年上升,2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司,现有入股会员2358人,企业融资规模达680万元,比2006年增长26%,入股者不仅能保利分红,还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。
(三)农村融资趋于产业化
龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体,近年来得到了较快的发展。据统计,益阳市现有各类农民专业合作组织756个,拥有资产39亿元,民间融资规模5.8亿元,入社会员26.5万人,带动农户39万户,占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示,农信社基本上满足了农户小额信贷需求,资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求,有80%的企业和专业大户都有民间借贷,一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金,与农业产业化发展紧密地连在一起,缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。
(四)借贷行为趋于理性化
随着民间融资市场逐渐趋于成熟,辖区民间融资行为更具市场性和公开性,理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市,并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示,以书面协议方式发生的融资额占86%,以担保或抵押方式发生的融资额占14%,同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。
三、区域比较民间借贷风险分析
(一)部分资金流向不符合国家产业政策
益阳市是一个农业大市。长期以来,工业基础较薄弱,原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业,通过改制转为民营企业后,因长期得不到正规金融的支持,积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业,年产量普遍为8.8-16万吨,因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂,长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存,企业发展由小做大完全依赖于民间借贷,2008年末民间借贷余额达到5000多万元。
(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件
据了解,为了适应民营企业贷款小、频、急的特点,缓解民营企业贷款难问题,近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施,但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家,其中:规模以上企业764家,规模以下小企业2566家,个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%,通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%,占到了企业融资规模的50%左右。
(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊
目前,在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中,对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确,也没有相应的司法解释。
(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险
民间借贷具有隐匿性,使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握,使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立,难以形成适度竞争和合理联合,导致行业生产规模过剩,造成社会整体投资边际效益下降,当社会投资边际效益为负时,民间借贷的风险就会加大。
四、防范和化解民间借贷风险的有效途径
(一)制定相关法律,在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性
目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性,但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释,仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此,国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》,从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式,在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
(二)加强政策舆论导向,规范民间融资行为
各级政府应尽快明确相应的管理部门,通过行政手段来规范民间融资行为,改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育,提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质,区别对待,加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的,应允许其存在,并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。
(三)建立科学监测体系,跟踪民间借贷变化
一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象,建立民间借贷交易行为实行登记备案制度,特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案,未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户,主管部门应时实定期跟踪调查,及时掌握其动态变化,并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息,定期汇总上报省(市)有关部门,全国、省(市)监测部门通过整理分析,为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。
