发布时间：2023-10-09 16:08:07
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北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charibrsector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单
一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
三、高校侵权“无门救济”
1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]
这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。
因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。
而对不涉及聘用合同的，教师合法权益受到侵犯的，则可以通过行政申诉的行政法律途径-教师申诉来加以解决与权益维护，这就是教师申诉制度。
-一、教师申诉制度
我国《教师法》第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理”。“教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉；同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理”。这是宪法关于公民申诉权利规定在教师身上的具体体现。
《教师法》确立的这项维护教师合法权益的行政救济程序的制度，即教师在其合法权益受到侵害时，依照法律、法规的规定，向主管的行政机关申诉理由、请求处理维护自己合法权益的制度，就是教师申诉制度。
二、教师申诉制度具有如下特征：
1、教师申诉制度是一项法定申诉制度。《教师法》明确规定了教师申诉的程序，各级人民政府及其有关部门必须依法在规定的期限内对教师的申诉作出处理决定，使教师的合法权益及时得到保障。学校及其他教育机构，有关部门对上级行政机关作出的处理决定，负有执行的义务，否则，即应承担相应的法律责任。而其他非诉讼中的申诉，如向部门、行政监察部门等部门的申诉。虽然对维护教师的权益有一定的保障作用，但由于没有明确的法律规定和时限要求，其实施过程不可避免地带有一定的弹性和随意性，在某种程序上降低了申诉人受损的合法权益的恢复和补救。这也是《教师法》之所以将教师申诉制度上升为法律制度的目的所在。
2、教师申诉制度是一项专门性的权利救济制度。它在宪法赋予公民享有申诉权利的基础上，将教师这一特定专业人员的申诉权利具体化。从申诉受理的主体上看，教师申诉受理的主体是特定的，即教育行政机关。因此主管教育行政机关依据行政法规以及规范性文件所作出的影响申诉当事人权利的变化的行政处理决定，是行政机关具体行政行为。从申诉时限上看，对教师的申诉主管机关必须在法定期限内作出处理决定，当事人对发生在几年、十几年、甚至几十年的事情，如果认为极不公平，均可向有关国家机关申诉。从效力上看，对教师申诉的处理决定具有行政法上的效力。
3、教师申诉制度是非诉讼意义上的行政申诉制度。它是由行政机关依法对教师的申诉，根据法定行政职权和程序作出行政处理的制度。其行政处理决定具有行政法上的效力。因此在承载教师申诉行政处理结果的文书上也必须符合法律规定。
4、教师申诉制度不仅是起动行政机关依据其行政职权和行政处理程序进行行政处理。而且可能依法导致行政诉讼程序的起动。
5、教师申诉制度与其他申诉制度的区别：（1）、与制度的区别。制度实际也是一项行政申诉制度，但没有明确的受理主体；受理后的对行政机关处理期限没有法定的期限限制；机关往往是将需要立案查处的转交给有关主管机关处理，它们仅对主管机关的处理加以检查督促，不会导致行政诉讼的发生。（2）、与诉讼法上的申诉制度。诉讼法上的申诉制度是公民对司法机关对已经发生法律效力的判决、裁定不服，而向法院或检察院提出申诉，请求再审的制度。
三、哪些情况教师可以提出申诉
《教师法》对教师可以对学校或其他教育机构提出申诉的范围规定得比较宽，主要有：
1、教师认为学校或其他教育机构侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。这里的教师合法权益，包括《教师法》规定的教师在职务聘任、教学科研、安排工作任务、达到教师工作必备条件、民主管理、培训进修、考核奖惩、工资福利待遇、退休、被非法开除、除名、停止社保费缴纳、终止教师社保关系等各方面的合法权益。当然是否确实侵犯了教师的合法权益，要通过申诉后的查办，才能确认。但只要教师认为学校或其他教育机构侵害了其合法权益，就可以提出申诉。
2、教师对学校或其他教育机构作上的处理决定不服的，可以提出申诉。
在这里，学校或其他教育机构的处理决定，可能侵害了教师的合法权益，也可能没有侵害教师的合法权益。但如果教师对处理不服，就可以提出申诉。而对其他企业、事业单位或个人侵犯其合法权益的，不属于教师申诉的范围。
3、教师认为当地人民政府的有关部门侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。
申诉范围，还有一个时间的范围。即只有在《教师法》生效之日以后发生的案件，才可以依照《教师法》的规定提起申诉。对《教师法》生效之日以前发生的案件，一般仍按原来的有关程序办理。
四、教师申诉的期限
教师申诉任何时候都可以提出，也就是没有法律上的时效限制。
五、教师申诉向谁提出，由谁受理
受理教师申诉的机关，因被申诉主体的不同而有所区别。可分两种情况：
1）、教师如果是对学校或其他教育机构提出申诉的，受理申诉的机关为主管的教育部门；
2）、如果是对当地人民政府的有关行政部门提出申诉的，受理申诉的机关可以是同级人民政府或者是上一级人民政府对口的行政主管部门。
需要指出的是：教师申诉只能向行政机关提出，不能向行政机关的个人提出。否则行政机关干部将按一般的群众来信办理。
六、教师申诉的管辖
这里所说的管辖，是指行政机关之间受理教师申诉案件的分工和权限。教师申诉制度的管辖分为隶属管辖、地域管辖、选择管辖、移送管辖等。
1、隶属管辖。指教师提出申诉时，应当向该学校或其他教育机构所隶属的教育行政主管部门提出申诉。一般情形下行政区域的教育行政机关往往会找划分隶属管辖。
2、地域管辖。指没有直接隶属关系的学校或其他教育机构中的教师提出申诉时，按照教育行政部门的管理权限，由当地主管的教育行政部门受理。如：民办学校同教育行政部门之间没有隶属关系，民办学校中的教师申诉适用地域管辖。
3、选择管辖。指教师在两个或两个以上有管辖权的行政机关之间选择一个，提起申诉。受理申诉的行政机关不得拖延推诿。对当地人民政府的有关行政部门的申诉，申诉人可以在同级人民政府或者上一级人民政府的有关部门选择受理的机关。在这种情况下，申诉人一般应本着及时、便利和业务比较对口的原则选择受理机关。
4、移送管辖。指行政机关对不属于其管辖范围的申诉案件，应当移送给有管辖权的行政机关办理，同时告知申诉人。
4、指定管辖与协议管辖。在特定的情形下，可能还会涉及指定管辖与协议管辖。
七、教育行政机关内具体承办教师申诉的部门
这要看具体的情形，一般是由督导部门具体承办。由于教师申诉往往会涉及财产权、人身权等法律与政策问题，因此教育行政机关的人事部门、法制工作部门应会同督导部门工作。
八、教师申诉的程序
教师申诉制度由申诉提出、受理和处理三个环节组成，并依次序进行。
1、提出申诉。教师提出申诉，应当以书面形式提出。
2、对申诉的受理。主管的教育行政部门接到申诉书后，应对申诉人的资格和申诉的条件进行审查，分别不同情况，做出如下处理：
①对于符合申诉条件的应予以受理；
②对于不符合申诉条件的，应书面答复申诉人不予受理；
③对于申诉书未说清申诉理由和要求的，要求重新提交申诉书。
3、对申诉的处理。行政机关对受理的申诉案件，应当进行全面的调查核实。根据不同情况，分别作出如下处理决定：
①学校或其他教育机构的管理行为符合法定权限和程序，适用法律法规正确、事实清楚，可以维持原处理结果；
②管理行为存在着程序上的不足，决定被申诉人补正；
③对于被申诉人不履行法律、法规和规章规定的职责的，决定限期改正；
④管理行为的一部分适用法律、法规和规章错误的，可以变更原处理结果或不适用部分；
⑤管理行为所依据的内部规章制度与法律、法规及其他规范性文件相抵触的，可撤消其原处理决定。
九、举证责任
教师申诉的举证责任总的来说应当由学校或其他教育机构承担。
1、申诉人：只要向受理申诉的机关提交证明申诉对其有意见的证据材料；以及申诉人的身份证据材料这两类证据即可。例如、某学校教师被所工作的学校停止其社保缴费的；例如一位中学校的语文教师被学校安排任教数学课，虽然任何待遇不变但该教师不同意，此时申诉人只要提交提起申诉的事由，说清申诉人的意见材料即可。总之一句话，对于申诉人而言，只要求能启动教师申诉程序的基本证据材料。
2、学校或其他教育机构：必须提交能证明事实、处理过程、履行法定义务的证据材料，以及作出行政决定或对事件处理的法律依据。
十、证据审查与质证
教师申诉是一个法律行为，受理机关作出的行政处理决定具有行政法上的效力，因此为了确保处理决定的正确，受理机关必须对申诉当事人双方所提交的证据材料、法律法规规范性文件进行书面审查。将证据材料的真实性、合法性作初步判断；对所涉及与本案相关的法规法规的适用作初步认定。
组织双方对所提交有证据材料质证，让申诉人对证据进行辨认与认可；让被申诉人对其提交的证据材料进行辩解，以及让申诉当事人本案所涉及的法律法规的适用是否适当、合法阐述充分发表意见。
受理机关依据职责职权自行调查的证据材料应当质证。
十一、申诉事实认定
认定申诉事实的证据材料必须是真实、合法经申诉当事人质证无异议。
对于经申诉人双方质证，且无异议的证据材料，受理机关应予以采信、采集，方可作为认定事实的依据。对于双方持不意见的，且被申诉人不能证明该证据材料所证明的事实或申诉人原已认可的，不能采信。未经申诉当事人双方质证的证据材料不能作为认定事实的依据。
受理机关应根据经采信、具有真实性、合法性以及证明力的证据材料，以及依据法律规定属于可适用的法律法规对事实进行认定。
十二、法律法规的正确适用
适用原则：正确适用国家的法律法规；行政规范性文件原则上不适用。
具体类型：1、基本法律；2、国务院制定公布的行政法规；3、立法法实施（2000年7月1日）以前经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规；4、由国务院确认的其他行政法规；5、地方行政法规；6、立法法实施（2000年7月1日）后的行政规范性文件均不能适用；7、对于立法法实施以前的规范性文件，处于上位的，且不与行政法规、地方行政法规冲突的、具有合法、有效及合理性的可以适用。
十三、行政机关应作出的文书
1995年4月26日《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》规定“第三十九条行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1998年9月3日《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》“作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书送达给申诉当事人”。
依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，行政机关作出申诉处理决定后，送达给申诉当事人的法律文书只有一种，即《申诉处理决定书》。如果说，行政机关送达申诉当事人的文书不是申诉处理决定书，而是其他文种，如《意见书》，那么该行政机关的做法首先是于法无据，其次是违法行为，所作出的《意见书》不具有法律效力，申诉当事人可向该行政机关所在地人民法院提起请求撤销《意见书》具体行政行为的行政诉讼。
如果受理机关未作出《申诉处理决定书》，这表明受理机关的处理工作未结束，其工作仍在进行之中。对于受理机关出具的其他文书，只要不是法定的，申诉当事人可以收取，也可以拒绝收取，申诉当事人有权要求受理机关作出《申诉处理决定书》。
十四、行政机关处理教师申诉的法定期限
《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》第三十八条规定“受理教师申诉案件的行政机关应当在收到申诉书的次日起三十天内作出处理”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“对学校或者其他教育机构提出的申诉，主管教育行政部门应当在收到申诉书的次日起30天内进行处理。”
依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，处理教师申诉的期限为30天。这是法定期限，行政机关不得延长。同时申诉当事人无权同意行政机关延长此期限。
十五、《申诉处理决定书》必须符合的要求
1、《申诉处理决定书》必须在30天内作出并送达申诉当事人；
2、《申诉处理决定书》的内容及处理决定必须符合法律以及《国家行政机关公文处理办法》的规定，不能自相矛盾，更不能作出错误的处理决定；
3、《申诉处理决定书》应列出申诉当事人各自提交的全部证据材料；受理机关调取的证据材料；经质证予以采信的证据材料；以及适用的法规法规；
4、《申诉处理决定书》必须准确无误的载明申诉当事人不服处理决定的获得救济的法律途径，即诉权、其他权利及行使权利的期限。
十六、《申诉处理决定书》必须载明哪些申诉当事人应具有的救济权利
1、获得救济的途径与法律途径：（1）、行政内部设定的途径：申诉当事人对申诉处理决定不服的，可向原处理机关隶属的人民政府申请复核。（2）、法律途径：教师申诉，特别是申诉内容直接涉及其人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以规范性文件的形式规定了教师申诉当事人的两种救济途径。这两种救济途径并非相同性质，申请复核不是法定程序，目前国家没有申诉复核的程序法，且申请复核并非法定行政诉讼的前置程序。况且经复核后，如果申诉当事人不服，应如何处理，能否提讼现不得而知。
因此，应依据《实施意见》载明两种途径供申诉当事人选择。
2、启动救济程序的法定期限（即诉权及其行使时限）：对于提起行政复议或行政诉讼的期限与程序，法律都有明确的规定，当事人可能会知道，也可能不知晓，因此必须在申诉处理决定书中载明。对于申请复核期限法律没有规定，如果行政机关不载明履行告知义务，如某教育局的处理文书这样描述“申诉人与被申诉人对本-若有不服，可向-市人民政府申请复核”，申诉当事人根本无法操作。
十七、教师申诉的
既然教师申诉是非诉讼意义上的行政申诉，申诉人应当可以委托人进行。对于被申诉人-学校或其他教育机构，甚至行政机关，由于他们与申诉人之间本身是一种不平等关系，一旦提起申诉，被诉人就负有义务参加、并接受受理机关的调查、举证。因此，被申诉人应当自己参加，不能委托人。如果后面进入行政诉讼，被诉人可依法委托人参加行政诉讼。
十八、申诉教师启动救济途径的期限
1、行政复议：依据《行政复议法》第九条的规定，应当在“自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”。
“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。“
2、行政诉讼：依据《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼的期限分两种情形：
（1）、不服行政复议后的：可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼“第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。
申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。“
（2）、直接：应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出“第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。“
3、《申诉处理决定书》未载明诉权与期限的：
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：
第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定期限的，适用前款规定。
4、申诉人未收到《申诉处理决定书》的：
《解释》第四十二条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提讼的，人民法院不予受理。
5、复核：没有法律法规的具体规定，也没有行政机关作出具体程序规定。
十九、申诉教师救济措施选择与程序启动
1、对于复核，由于没有法律法规的具体规定，对此途径形同虚设，建议不要采用。
2、行政复议：对于符合《行政复议法》第六条之规定的情形之一以及复议期限的，申诉教师可提起复议申请。
【摘要】学校内部管理行为可能会与学生合法权益产生冲突，为保护学生合法权益，法院应对学校内部管理行为进行司法审查。笔者论述了进行司法审查的必要性，司法审查介入的前提条件，以及司法审查的范围和标准，以期对我国将来建立司法审查制度提供有益的借鉴。
近年来，学生与学校之间因学校的内部管理行为而发生法律纠纷诉至法院的案件日益增多。因此，建立一种司法救济途径，以平衡学生与学校之间的利益冲突，保护相对于学校而言处于弱势地位的学生的合法权益，乃是当务之急。如果在不久的将来，我国能建立司法审查制度，笔者建议，司法审查应将学校的内部管理行为纳入其视线范围。
一、对学校内部管理行为进行司法审查的必要性
(一)是维护学生合法权益的需要
学校管理制度多为强制性规范和义务性规范，学生是学校管理的对象，学生日常行为必须符合学校各项管理制度的要求，在学校的统筹安排下完成学业。同时，我们也应该意识到，法治社会是人性得以张扬的社会，每个人的人格都是独立的，在法律地位上，个人与个人之间、个人与组织之间、个人与政府和国家之间是平等的，任何一方都不拥有凌驾于另一方之上的权力。因此，学生虽然处于被管理者的地位，但作为一个独立的个体，一旦其人格尊严受到侵犯，个人的权利和利益遭到破坏，可以通过行使诉讼权，请求法院对学校的管理行为进行司法审查。司法审查所追求的目标就是以司法权约束其他公权力，保护私权利，体现了对个人权利的尊重，也意味着法治所要求的从“义务本位”向“权利本位”的转变。
(二)是维护学校正常教学管理秩序的重要保障
虽然学生会因行使诉讼权要求法院保护其合法权益，但不论其诉讼主张是否成立，不论其是否胜诉，其产生的客观效果都是对学校正常教学管理秩序的维护。体现在法院对学校内部管理行为进行司法审查时，对学校内部管理合法行为的维护和对违法行为的纠正，支持和肯定合法的、正当的、合秩序的管理行为，纠正不合法的、不正当的、不合秩序的管理行为，从而弱化、消除学生与学校之间的矛盾，维护公共利益和学校秩序，保障学校的内部稳定。
(三)是促进学校内部管理科学化、法治化的重要途径
学校内部管理行为的相对人是学生，学校在实施内部管理行为时，应当尊重科学规律，体现法治社会所倡导的“以人为本”的理念，将学校的管理目标与学生的内在需要协调一致，充分调动学生的主动性、积极性，达到学生自觉遵守学校管理制度的目的。体现在通过法院对学校内部管理行为的司法审查，促进学校完善管理制度，建立诸如原告的申诉和举报程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会的听证程序、被告的辩解和申诉程序、校长裁决并做出决定的程序、具体实施的程序等，使学校管理行为遵循法治的精神和原则。
二、关于学校内部管理行为的法律定性
我国目前已有的涉及到学校内部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》、《职业教育法》，在这四部法律中，对学校内部管理行为没有准确的法律定性，对学生合法权益受到侵犯时如何行使诉讼权利的规定比较原则，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42条“关于受教育者享有的权利”的第4项规定了“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼。”由此可见，我国的大、中、小学生在其合法权益受到侵犯时，依据哪些实体法和程序法提讼，在诉讼中具有哪些权利义务，呈现无法可依的状况。在司法实践中，一般是由法院通过行使自由裁量权，对学校内部管理行为进行定性，决定此类诉讼所依据的法律，如有的按行政诉讼受理，有的按民事诉讼受理，有的则以无法律依据为由拒绝受理。学校内部管理行为的法律定性是提讼并对该行为进行司法审查的前提条件，只有在正确定性后，才能进入相应的诉讼程序，明确双方当事人的权利义务，由法院对该行为进行司法审查。依笔者之见，学校内部管理行为应定性为行政行为，法院应依行政诉讼法的规定审理该类案件，行使司法审查权。理由如下：
(一)学校是行政法人
通说认为，学校是事业单位，但在我国现行教育体制下，除民办学校外，大量的公立学校是由国家和政府设立的，政府的教育行政部门是学校的主管部门，负责教育机构的设置，规定学校的教育形式、修业年限、招生对象、培养目标等，学校的教育经费主要来源于国家拨款，在财政预算中单独立项，学校的基本建设已纳入各级政府的城乡建设规划，这些在《教育法》中都有规定。可见，我国的学校在法律地位上具有特殊性，它虽是事业单位，但却符合行政机关的基本特征，一是在组织体系上实行领导——从属制，即由政府的教育行政部门领导，二是在决策体制上实行首长负责制，即校长负责制，三是在对学生行使管理职能时是主动的、经常的和不间断的，四是以自己的名义与公民、企事业单位打交道，并独立承担责任。所以，学校是根据国家授权，组织教育教学活动，行使的是行政权力，学生是其行政管理的相对人。有学者认为，关于学校的法律地位，可以借鉴法国的“公务法人”概念，即指除国家和地方团体之外的，依法从事一定的公务活动的，独立享有行政法上权利与义务的行政主体，如学校、医院、图书馆、博物馆等。也有学者提出了“公务组织”的概念，即只要在实际上行使公共行政职能的组织，就是公务组织，其在行使公共行政职权时，就是行政主体，其行为必须受行政法的调整，其相对人在受到侵害时，有权寻求行政法上的救济。不论观点如何，有一点基本形成了共识，就是学校因实施的是公共管理职能，应当属于行政主体的范畴。
(二)内部管理关系是可诉的行政法律关系
学校与学生之问的关系是一种复杂的法律关系。学校在实施教学计划，为学生提供后勤保障时，与学生之间是一种平等型的教育合同关系，而在实施招生、奖惩、颁发学业证书等内部管理行为时，与学生之间则形成隶属型的行政管理关系。因为学校在实施内部管理行为时，与学生的权利义务不完全对等，它有权限制甚至剥夺学生的权利。但我国《行政诉讼法》第12条第3项规定：“人民法院不受理因行政机关对行政机关工作人员奖惩、任免等决定提起的诉讼”。即法院不于预行政机关的内部管理行为。这是对国外的“特别权力关系”理论机械移植的结果。“特别权力关系”起源于19世纪的德国，是指基于特别的法律原因，在国家的一定范围内或行政主体在其内部因实施管理行为所形成的权力关系。学校与学生之问的关系就属于特别权力关系，学校对学生拥有命令支配权力，学生只有服从的义务，他们之间的关系不受法律的调整，即使学生合法权益受到侵犯，也不得寻求司法救济。但传统的特别权力关系理论在“二战”以后受到了现代法治观念的挑战，维护人权成为首要的任务，各国纷纷规定，任何行为只要侵犯了公民的基本权利，公民均可诉讼至法院寻求司法保护。可见，我国《行政诉讼法》的规定已不符合现代法治观念，必须及时修改，允许司法权介入内部管理行为。因为作为内部管理行为相对人的学生既是被管理者，也是普通公民，对于学校做出的严重影响其合法权益的内部管理行为，如奖惩、退学、不予颁发毕业证、学位证等，应当允许其向人民法院。
综上所述，学校内部管理行为应定性为特殊的行政法人实施的可诉的行政行为，如果在我国的法律制度中解决了上述两个问题，法院介入学校的内部管理并对其进行司法审查的前提条件就具备了。
三、对学校内部管理行为进行司法审查的范围
行政行为以其对象是否确定为标准，分为具体行政行为与抽象行政行为。学校在内部管理中对特定的学生实施的行为，如开除学籍、劝其退学、不予颁发毕业证等，即属具体行政行为，学校在内部管理中对不特定的学生实施的行为，如制定校规校纪、通知、决定、决议等内部规范性文件，即属抽象行政行为。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。可见，我国法院对学校内部管理行为中的具体行政行为进行司法审查是有法律依据的，法院可判决被告撤销或部分撤销具体行政行为，并可以判决被告重新作出具体行政行为。但我国法律对抽象行政行为是否可以进行司法审查没有做出规定。依笔者之见，法院应对学校内部管理行为中的抽象行政行为进行审查，并撤销违法的或不适当的抽象行政行为。一是因为将抽象行政作为司法审查的对象是当今行政诉讼制度发展的必然趋势；二是因为我国学校制定的大量内部规范性文件中存在严重的违反法律、行政法规和规章的现象，如乱收费、罚款、扩大违纪处分的范围并加重处罚程度的规定，此类规定俯拾即是，侵犯了广大学生的合法权益；三是因为对抽象行政行为进行司法审查，可以更大程度和更大范围地保护相对人的合法权益，法院对具体行政行为的司法审查只是保护了提起行政诉讼的相对人个人，而法院对抽象行政行为的司法审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对人。
我国《行政诉讼法》除未对抽象行政行为是否进行司法审查做出规定外，对可以进行司法审查的具体行政行为也仅仅在第11条中列举了八类行为。笔者以为，第ll条的规定只体现了对相对人人身权和财产权的司法保护，而对除人身权和财产权外的其他合法权益的保护处于法律空白状态。在现代法治社会，人们享有的权利日益多元化，利益之间的冲突日益增多，人们的权利保护意识也越来越强。在校学生除享有人身权和财产权外，还享有广泛的社会经济权利、政治权利，如受教育权、选举权、通信自由权、自由权等，学校在内部管理时很容易忽视对这些权利的保护，造成对这些权利的侵犯，如对考试作弊行为予以退学处理，在基层民主选举中代替学生选民选举。司法审查的目的就是遏制学校行政权力的膨胀，对学校行政行为进行全方位监督，促使其依法行政，而且我国又是一个缺乏法治传统和权利保护意识淡薄的国家，因此，需扩大司法审查的受案范围，只要学校内部管理行为侵犯了学生的任何合法权益，学生都可依法提起行政诉讼，请求法院对内部管理具体行政行为和抽象行政行为进行全面审查，体现社会民主，实现社会正义。
四、对学校内部管理行为进行司法审查的标准
法院对学校内部管理行为的司法审查，主要是审查该行为的合法性和合理性。
合法性审查是指法院审查被诉行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限进行。根据我国《行政诉讼法》第54条规定，判断学校内部管理行为合法性的标准是：1．主要证据是否确凿充分，即学校提供的证明其内部管理行为合法的证据应符合证据的相关性、关联性、合法性的要求，否则即为违法行为；2．是否违反法定程序，即学校在对学生作出不利的决定之前，应当告知当事人即将作出的不利决定的事实、根据和理由，为当事人提供陈诉和申辩的机会和时间，作出处理决定后应当制作相应文书并送达当事人，应当在一定期限内作出处理决定，不能久拖不决，否则即为程序违法；3．是否超越职权，即学校实施的内部管理行为不能超越其权限范围，行使了其他机关的职权，如对违纪学生关禁闭、罚款，就是严重的越权行为，“越权无效”是世界公认的审查原则，也是现代法治的精髓。
合理性审查是指法院审查被诉行政行为是否客观、适度，合乎理性。行政机关拥有一定的自由裁量权，可在法律、法规规定的幅度内决定对相对人的处罚，这种处罚在本质上是合法的，但是如果处罚不当，同样会侵犯相对人的合法权益。判断学校内部管理行为是否合理的标准是：1．是否，即学校在进行内部管理时，主观出于故意，对违纪学生处以过轻或过重的处罚，追求某种不当利益，如对是本校教师子女的学生的违纪行为处理明显轻于对普通学生违纪行为的处理；2．是否显失公正，即学校内部管理行为从常识的角度看是不公平的，如相同情况不同处罚、不同情况相同处罚、处理过轻过重、处理过程中反复无常等。由于合理性审查的标准都是主观性标准，法院在进行司法审查时，主要依据法官的学识水平、社会阅历、良心和理性加以判断。
根据《教育部职称评审条例》第十四条规定，“国家教育委员会指导全国高等学校职务职称资格评审工作”。省自治区、直辖市高等学校教师职务评审工作应在各地职称改革工作小组领导下进行，省、自治区、直辖市成立高等学校教师职务评审委员会，负责在本地的高等学校教师职务任职资格评审工作。国务院有关部委根据所属高等学校某些专业的特殊需要和教师队伍的实际情况可设立高等学校教师职务评审委员会，负责所属高等学校的某些专业教师职务任职资格的评审工作。这是高职院校“双师型”教师职称评审的直接依据。目前我国高职院校职称评定分为四级体制：第一，国家教委负责总体指导；第二，省自治区、直辖市设立职称改革工作领导小组，统一制定各地的评审政策；第三，省、自治区、直辖市设立专门的高等学校职务评审委员会具体负责本地区高职院校教师职务评审；第四，具备一定条件的高职院校成立教师职务评审委员会负责本校教师的相关职称评审工作。高职院校“双师型”教师职称评审中，第一步是由学院按一定名额比例，学校组织职称评审委员会对本校教师的职称进行评审，将评审结果报省职称评审行政部门审核，最后由省教育厅职称评审行政部门进行职称授予。这里先分析一下高职院校职称评审委员会这一职称评审主体的问题，如果其权力来源是国家或省级教育行政部门授予的，那么其评审主体就是行政主体，其行使的就是行政权，职称评定就是行政职能的完全实施过程。由于我国教育法明确规定，高职院校的主体性质是自治团体组织，但实际上是直接受教育行政机关管理和指导的。这里的委托行为实际意义就是行政授权行为，正是中国的这种特殊性才是造成法律混乱运用的根源。但是从法律上认定这种评审委员会评审主体的权力来源，不难判定高职院校“双师型”教师职称评审行为是实际意义上行政主体实施的具体行政行为。那么由教育部或省教育厅评审部门或评审委员会对“双师型”教师职称评审，更明确的就是行政行为。教师职称的评定实质就是明确的国家教育行政部门对教师的管理，它不是第三方组织或高校自治团体对教师资质的一种认定。
二、高职院校“双师型“教师职称评审行为属性分析
判定高职院校“双师型”教师职称评定行为是一种什么性质的行为，要根据职称评定行为的整个评审过程和这个过程中评审双方权利与义务的关系来鉴定。
（一）高职院校“双师型”教师职称评审程序属性
从各级职称名额的确定、评审申报条件，被评审“双师型”教师资格条件的认定，学院行政人员对被评审人员相关材料的审查、评审专家学科结构构成、学术委员会的人员组成程序，学校中级评委、高级评委的民主投票权、最后院务会对选出人员的确定、合格人员上报省教育厅评定、职称授予和认定。这一系列流程都是严格按照省教育行政部门下发给高职院校职称评审条例来操作的，其实质是高职院校行政部门代表省教育厅行使行政管理权，行使的是一种行政法规、规章授予的权力。有明确的授权机关、授权方式和授权范围，脱离了指导的属性。评审主体做出的是明确的具体行政行为，对象是“双师型”教师，是一种国家统治层自上而下的管理行为，具有公共管理性，其性质是一种行政公务。行政主体依评审条例或省级会议精神将其行政意志通过语言、网站公告、文字、符号等具体的行动来告知相对人。高职院校“双师型”教师一旦取得相对应的职称，一旦授予不可依个人的意志随意变更，如果变更要有相应的法定或行政程序。因此判定获取职称的这一行为具有法定的确定力。因此高职院校“双师型”职称评审的性质是一种具体的行政行为。
（二）高职院校“双师型”教师职称评审结果属性
高职院校“双师型”教师职称评审程序结束后，评审结果都会按时地公示，授予相应的职称聘书，因而具有因教育部门授予而产生与此对应的授权、行为能力和与职称相对应的相关待遇。该教师在高职院校工作中其工作行为都与其职称的高低有着千丝万缕的关系，这种因行政部门授予的职称具有证明力，是整个教师群体中明显的身份认知。如果教师在职称行为受侵害时受国家教育行政权力保护，同样职称一旦授予，该教师也承担义务，服从行政部门和学校行政部门对其与职称有关的行为的管理，职称不可依个人的意志随意变更，如果变更要有相应的法定或行政程序，职称的变更或消灭都要按照法定的程序进行。因此判定这获取职称的行为具有法定的确定力。
三、影响高职院校“双师型”教师职称评定中教师权利保障实现的因素
（一）法律受案范围的不明确性
高职院校“双师型”教师职称评定纠纷受案范围分析，那么哪些纠纷属于这类纠纷？在这里从“双师”、“职称评定中的纠纷”、“高职院校”三个关键词方向来界定。也就是只有同时符合这三方面的纠纷才是研究的受案范围。界定厘清哪些纠纷是属于“双师型”教师被侵权的行为类别可以节约法律成本，提高纠纷解决的效率。
（二）适用法律的不确定性
法律适用方面上，宪法、教师法、民法、行政法、劳动法中都有涉及对教师权力的维护，但具体可依据的相应法条缺失，试用准则模糊、混乱。例如《教师法》和相关规定，教师权益遭到侵害后其法律救济途径只有申诉和仲裁两种，但《教师法》没有对申诉的受理机构做出明确规定，教育部也没有对申诉的受理机关—当地人事争议仲裁委员会作出明确规定，当教师的权益受到侵害时，其申诉、仲裁、行政争议和行政诉讼等维权途径不畅通。
（三）现有维权的方式滞后性
高职院校“双师型”教师在职称评定时，具有自身特殊性，这里包括“双师”身份的认同，教学成果、科研成果的独特性，要求此类教师职称评定时要有专门的适用标准，既要在同专业“双师型”教师之间评定时有区别，又要在全校的各专业教师职称评定时有其合适的区分标准。“双师型”校企合作模式教学为主导的教学模式创新与发展，属于新事物，教师职称评定中由于评定条例自身的落后、维权途径的单一滞后，都给“双师型”教师遇到不公正待遇时的维权设置了障碍，因此这些新问题需要救济途径、救济方法和评定规则能够与时俱进、协调发展。
（四）科学救济程序设计的缺失
救济的横向和纵向的程序设置混乱。在横向程序上，由于对教师权利保障的救济途径具体权限的划定不清，具体法律适用不清等原因，造成申诉、仲裁、诉讼等救济程序设置的现行法律法规对教育行政部门或人民政府在处理教师申诉时的受理、调查、答辩等事项时，缺乏严格的程序性规定。实践中，教育行政系统内部救济仍然多采用行政方式，对事件的调查粗糙，不公开进行，对教师申诉的处理往往掺杂领导的个人感情和主观判断。另外，对提起申诉控告的缘由，受理机关、时限要求、处理结果的送达和执行等,具体事宜也仍未制定出明确的单项法规或相应的实施细则。教育行政部门或人民政府受理申诉或控告后，由于缺乏受理、审理、申诉、答辩、调查、处理的严格程序，势必存在随意性，难以保障教师的申辩权利。而且教育行政部门或人民政府在处理教师申诉过程中，教师和被申诉机构完全是“背靠背”。因此要科学合理地受理纠纷，实施救济的横向和纵向的程序设置成为亟待解决的问题。
四、完善高职院校“双师型”教师职称评定纠纷救济的程序设计
（一）明确受案范围
在此要解决纠纷的类型是针对“双师型”教师这一主体的，所以要明确“双师型”教师职称评定中的纠纷类型，也就是受案范围。
1.“双师型”教师职称评定中的程序性类型纠纷
教师在职称评定中，对评审的资格审核程序不满；评审委员会组建的专家组成员构成制度不合理；利益相关评审专家、服务人员回避制度没有明确规定和提出异议制度；评审程序中出现选票公布程序时间没有明确规定；对科研成果评判送审程序不透明、不科学；对“双师型”教师的评审条件与其他教师项目没有评审制度上的明确区分；不同学科评审程序没有明确的区分标准；参与评审专家专业资质不够或不同学科专家比例不科学；公示时间没有按规定执行；选票制度不科学造成人为操作可能；对同等情况下教师的评审硬件提出特殊苛刻的要求，超出规定以外；变相限制教师的申报职称人数；不同学科之间的教师申报名额比例分配不科学；高职院校学院内部评审程序未经教代会审议通过的，直接由行政部门以发文形式确定等。
2.“双师型”教师职称评定中的实体性类型纠纷
“双师型”教师发表的核心论文、非核心论文、论文影响因子等有关论文评价认定引起的纠纷；学校设置门槛限制“双师型”教师从事教学科研活动；“双师型”教师培训进修机会分配的比例不科学；“双师型”教师年终考核、学期考核引起的纠纷；对不同国家机构组织的奖项认定标准不同引起的纠纷；对有关出版专著、合著、创作作品、专利、规划教材、精品课程等级认定标准不同引起的纠纷；对“双师型”教师进企业做访问工程师时所产出成果的认定标准不同引起的纠纷；对“双师型”教师主持或参与国家级、省部级、市级、院级教科研项目及课题认定标准不同引起的纠纷；不同系部”双师型“教师参与专业建设等级引起的纠纷；学术报告水平层次认定引起的纠纷；实验室建设、实习基地建设等级评定引起的纠纷；对教师教学质量考核、年度和考核优秀评定中不公引起的纠纷；教师带学生参赛不同等级的成绩评定标准不同引起的纠纷；教师做访问工程师、指导社团数量的判定标准不同引起的纠纷。
（二）程序设计
1.申诉制度
第一，建立健全高职院校内部申诉制度。设置申诉救济渠道、申诉委员会的建立和制定申诉程序，并在学院的教代会上审议、通过，以制度化的形式确定下来，确保这个通道常规化、合理化。当教师在职称评定中有纠纷存在，可以依程序向教师申诉委员会提出申诉。在教师申诉委员会的人员组成上，应明确各部分人员的比例，保证教师代表数量、由教师代表提名相关专业的异校“双师型”评审专家和上级教育主管部门人员监督，确保纠纷解决的民主性和科学性。要重视校内申诉制度的具体程序性规定，在有效的信息平台上明确申诉程序的详细步骤、在现有的法律法规中细化各个程序的规定，具有可操作性。第二，纠纷当事人向教育行政机构的申诉。各级教育行政机构都应该设立相对应的受理部门和处理机制，目前教育行政部门都设有这样的部门，但是不乏存在公正受理的问题，具体体现在受理部门和人员与高职院校是否存在利益关系的问题，领导和领导之间是否有默契，因为高职院校的管理和运行也受当地教育行政部门管理和指导，两者也有千丝万缕的关系，因此受理程序科学设置，公开、透明和回避利益方就显得相当重要。因此建议现有的机构的人员设置应选择第三方辅助机构构成，应该从教育行政各部门抽掉各负责人与本地区或异地相关专业的教育专家共同组建，对纠纷进行民主合议，全程采用公开旁听制度。这里为了维持解决纠纷成本，纠纷提起人应缴纳一定的保证金，并且将保证金制度化。
2.行政复议
根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》，复议法中的“行政机关”这一主体包括“法律、法规授权的组织”。而高职院校是由国家和法律授权，行使国家行政权力或公共管理权力，具有法人资格，能够独立承担相应的法律责任，因此，高职院校具有行政主体资格。高校与教师之间的关系带有行政法律关系的特征，高职院校享有授权执法主体资格，在法律上处于行政主体地位。因此，当“双师型”教师职称评定中权利受到学校有关行政裁定行为侵犯时，可依法向学校的上一级教育行政机关或法律、法规规定的机关提出复议申请，请求撤销行政裁定或重新裁定等，这也是解决纠纷的一条有效出路。行政复议机关受理的范围包括，教师的申诉行政机关不作为或行政裁定不公正、行政程序有问题的纠纷和申诉机关已经进行了处理但教师仍对处理结果不满的案件等。
3.仲裁制度与司法救济两选一
作为最终救济方式的设计，采用了仲裁制度与司法救济两选一的方式，即无论行政相对方采用了哪种方式都是对此最终的裁定。
第一，仲裁是仲裁机关根据双方当事人的协议或有关法律规定，对当事人双方发生的争议，以第三者身份进行调解，做出判定或者裁决的一种法律制度。
应该是解决职称评审类纠纷的首选，职称评审要求的专业比较强，涉及方面多，中国教育方面的法官也是稀缺资源，仲裁的优势在于其程序简便、结案较快，能独立、公正、迅速地解决争议。但这里需要指出的是，建议组建教育仲裁组织，其性质应该是第三方非营利性组织，具有自主性、非营利性、非官方性质。其运营的方式通过供应政府教育行政机关教育仲裁服务、机构自身向高校等相关市场需要者提供服务以及通过社会或企业募捐、赞助等方式来维持运营。做到财务和服务公开透明，接受群众监督。“双师型”教师在进行职称评定向该组织申请仲裁时要缴纳一定金额的保障金，防止发生乱申述、无理申诉等现象。在非营利性组织建立纠纷专家库制度，每次处理纠纷时都给予相应的经济费用和根据每次纠纷解决的情况建立解决纠纷专家信用等级制度，建立透明的监督体系，相关专家一经被举报，情况属实便追究其法律责任并终身不得采用。同时在这个仲裁委员会中要建立一个辅助机构，其性质应该是第三方中立的。人员构成应该由两部分人组成，第一部分是，同级别教育行政机关的代表，起到监督仲裁作用；第二部分，是各学科的同行专家组成。起到对相关专业性仲裁提出专业指导意见的作用。仲裁专家和工作人员应实行回避制度，以保证仲裁的公平、公正。仲裁委员会必须在规定的时间、地点内民主合议迅速处理纠纷；当教师未能或不愿通过申诉解决纠纷时，可以在申请仲裁和提讼之间进行选择，除非有法定的事由，本次仲裁是一裁终局。
第二，司法救济制度。
关键词：高校自治 司法审查 公务法人
一、引言： 从自治遭遇司法说开去
高校自治，亦称大学自治，高校以自治为宗旨，大学的诞生和成长始终高举自治的旗帜，大学自治是现代高等教育管理中最普遍的价值信念和基本原则。这一传统是基于这样价值取向的：即大学是研究、传播智慧和学问的场所，应让学术专家单独解决知识领域中的问题。因此其应是一个自治性团体，决定应该开设哪些科目及如何讲授知识，分配学校的教育资源，决定学位获取的条件等等。此外，基于自治决定校内事务的管理。大学自治实际上包含了两方面内容：一是学术上的自由，二是管理上的自主。但无论是在国外还是在中国，大学自治都不是绝对的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重视的现代社会，高校自治也遭遇到了空前的挑战。高校自治权的行使领域受到了司法权的介入。在我国，“田永案”和“刘燕文案”即是例证。在这两个案件中，高校被推至行政诉讼的被告席，大学自治面临着前所未有的危机。有学者担心司法权力会干预高校自治，并对学术自由和独立产生不良的影响；也有学者质疑，学校的退学决定、学术委员会的论文审查，是可诉讼的行政行为，还是不得司法审查的高校自治行为？
就笔者分析，高校自治权的行使和司法权的介入实质上就是两种权力的博弈。高校自治之所以在自治的领域中遭遇司法审查的干预，不仅仅是高校自治范围的模糊性和司法介入的不确定性所造成，从更深层次的原因分析，实则是高校的双重性身份的不确定性所致。高校作为事业单位，不仅具有私法上地位，而且由于相关法律的授权或委托亦赋予了其公法地位，这一双重性的身份致使高校所行使的权力从性质上可切分为行政性的权力和非行政性的权力两种。也正是其双重性身份在法律上定性和界分的不明确性，引致了日益增多的性质不定的纠纷。而司法权作为对行政权行使的一种监督性的权力，当有相关合法权益遭受高校所行使的行政管理权力侵害时，司法权力又不得不合法介入予以救济。但如何在高校自治和司法审查之间划分出泾渭分明的界限，以寻求二者之间的平衡点呢？笔者试图以高校的双重性身份的平衡为切入点，合理剖析当前我国高校的私法与公法的双重地位，借鉴国外的高校自治的研究模式，从而在法律制度上实现双重身份的平衡。并以现行法和理论为依据，并从当前司法审查的现状和趋势为视角，透视高校自治与司法审查之间的平衡点，探寻高校地位明晰化的法律路径。
二、高校自治：高校双重性身份的解读
在我国，按照法人分类的传统理论，“凡是以营利为目的设立的组织属企业法人，而不以营利为目的设立的组织为机关、事业、社团法人。此外，区分企业法人与机关、事业、社团法人的另一重要标准是设立的依据。企业法人依照民商事法律设立，而机关、事业、社团法人依据组织法和行政法律规范设立高校作为承担公共服务的组织，属事业法人。” 国《教育法》第25条第2款规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”高校不以营利为目的，但作为事业单位，高校具有特殊的法律地位。“这主要体现着在其强烈的自治色彩——从收费到学术研究、管理等，高校在一定程度上都是独立于国家和社会组织的。如果“事业单位”的固有视野，单纯从内部关系进行考察的话，高校可是一个涉及私法与公法双重身份的法人。
就高校自治权的内涵而言，依据《高等教育法》第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”自主办学是高校的一项法定的权利，亦是本文所称的高校自治权或大学自治权。这是高校作为民事主体所应具有的基本权利。高校自治权在《教育法》通过列举性的方式给予了笼统的规定，《教育法》第28条规定：学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书……”从现行法的角度，高校自治权的内涵仅限于此，如此模糊和列举性的规定导致高校治理过程当中出现了许多法律纠纷难以定性和解决。从现行法的规定看，它既有民事主体身份，又有近似行政主体的特点。这种双重性的身份导致对高校自治的理解和界分容易出现模糊性，尤其是当高校被当作行政主体卷入行政诉讼接受司法审查时更是难解难分。笔者以为，当下由于其法律地位的复杂性所引致的纠纷日益增多的现实导致高校自治出现严重的危机，而解决这一难题的前提应当是：在现行法的框架下合理界分和厘清高校的双重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
（1）高校作为民事主体身份的界分
依据《中华人民共和国高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”可见，从现行法的角度看，高校具有私法地位和民事主体的身份，并且从其性质上看属于事业法人，或者如学者所言，高校是一个“私法人”。而其独立的民事主体身份也就决定其具有相关的自治权利，即高校自主权，学术或社会将此权利称之为大学自治权，即可以自由决定高校内部事项的权利。高校的民事主体身份主要体现在：
其一，高校与其他民事主体之间民事关系的形成、变更和消灭是以事业法人的身份出现的，可以签订合同等，双方具有平等性。而尤其是学生之间的教育关系的成立、变更上，高校与学生具有相对平等性。
其二，在责任的承担上，高校具有民事主体地位。如在学生伤害事故中，学校可以成为民事赔偿的主体。“正是基于这些私法性的因素，梁慧星教授在领衔起草的《中国民法典草案建议稿》中新增了“教学培训合同”，以实现二者在民事法律关系上的合同化。”
依据教育法、高等教育法等相关现行法的规定，高校所具有的自治权的内涵虽然都是列举性的，但由于这些权利性质的模糊性，导致了其身份及法律地位的不确定性。高校在行使何种权利属于私法身份，何种权利属于行政主体的公法身份呢？比如关于“学籍管理、学位证书的颁发”等权利，学界以及司法界就尚无定论。
（2）高校作为行政主体身份的界分
从行政法理论的角度而言，所谓行政主体是指：“以自己名义实施公共行政管理活动，并那独立承担由此产生的法律责任的组织。”依次定义，行政主体身份的成立应具备以下几个要件：第一，行政主体是组织而非个人，组织法律法规授权的条件下才可以成为行政主体；第二，行政主体应当具有管理公共事务的职能或权力；第三，行政主体能够以自己的名义实施公共行政并承担法律责任。
作为事业法人的高校以公益为目的、接受国家的财政拨款，在设立上实行强制主义且行使了部分公共权力，有着浓厚的公法身份的色彩。在高校自治的过程中，其并不单纯为私法关系的主体。依据《教育法》第28条所赋予的“对受教育者进行学籍管理，实施奖励条款都表明高校的公法地位。依次进路分析，高校虽然不是国家的行政机关，但其依法属于法律法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构，其具有行政主体的身份和资格。此种以“授权行政主体理论”为视角分析早已不新鲜，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的权力属于法律法规所授予的角度，将高校定性为授权性的行政主体，从而合理的解决了纠纷。
可见，在高校自治的过程中，其权力的性质依其不同的法律身份也具有不同性质。但问题在于：我国高校的行政主体地位并不明确。依据我国行政主体理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。但何谓“法律、法规授权的组织”而我国则标准不明，“授权的组织”无法具体确定。而哪些属于法律、法规授予的行政权难以确定，“应该承认，行政法的论著在界定这个概念时，描述性的解释居多，而疏于规范性的解释。许多教材往往是根据有关法律法规的规定，列举一些组织来阐明什么是‘法律、法规授权的组织’，却很少深入探讨法律、法规所授予的权利为什么是行政权，而不是其他权利。”于是，“当我们从充分保障当事人权益的立场出发，力图使行政法的调整范围扩张至过去被疏忽的领域时，行政法上‘法律、法规授权的组织’这一概念正面临挑战。”校身份的双重性决定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同时，将之纳入司法审查是有必要的。但现行法律规定的模糊导致了司法的统一可能性的降低，因此明确高校的行政主体的身份和地位是合理界分高校自治和司法审查领域的迫切需要。
三、高校双重性身份的平衡：“公务法人”的引入
正如笔者如上所述，由于高校身份的双重性，引致了高校自治范围的不确定性以及司法权力介入的模糊性。在高校自治的过程中，高校教育、教学管理领域发生的各类纠纷中，人们的种种尴尬处境均与公法和私法之争有关。而在高校自治权的行使侵害相关合法权益时产生纠纷时，人们无法确定，高校侵犯合法权益的行为，是以行政主体身份行使行政职权的行为，还是以民事主体身份实现民事权利的行为？在将纠纷诉诸法院后，由此而生的诉讼是行政诉讼还是民事诉讼？这一困惑的产生，主要源于公法与私法的界限不清以及由此引起的作为事业单位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，对于合理解决高校自治和司法审查之间的博弈意义重大。
为了合理界分和平衡高校的双重性的法律身份，解决公法规则与私法规则在高校管理中的冲突与适用问题，可以引进公务法人理论，用于确定高校这类特殊组织的地位、性质及其法律身份。行政法学者马怀德教授在其《公务法人问题研究》便从理论的角度提供了论证。所谓公务法人，“它是行政组织的一种，是行政组织在新的历史条件下的扩张形态，具备几方面的特征：第一，公务法人是公法人，不同于依私法设立的私法人。第二，公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的。第三，公务法人拥有一定的公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。第四，公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系。”
笔者认为，作为事业单位的高校与法国的公务法人在功能方面有很多类似之处。它们都作为国家依法设立的公益组织，它不以营利为目的，其教育、教学活动具有公共服务的属性。“然而，由于我国不存在公私法之分，无公法人与私法人之别，故而学校等事业单位实际上处于模糊的法律地位。”依此进路分析，高校是公务法人的典型代表。诚如前所述，由于高校自治权力也具有双重性的行使，因此在高校自治权的行使过程中，不仅会产生私法关系，也包括行政法律关系。依公务法人理论，如果将高校从法律上定性为公务法人，在其行使的自治权的性质属于法律、法规授权的行政性权力时，司法权力就可以合法的介入。可以说公务法人的引入就是平衡高校双重性身份的一个合理选择。
四、结语
关键词：高等院校；教师；进修培训；协议；行政合同
人才是国家兴盛的关键，是我国全面建设小康社会、实现中华民族伟大复兴的根本保证，是影响我国国际竞争力的决定性因素。高等院校作为人才培养的主要机构，提高师资水平、加强教师的进修培训自然成为国家人才战略中最为重要与迫切的环节。我国《教师法》以及前国家教育委员会1996年制定的《高等学校教师培训工作规程》等作出专门规定。而鉴于市场经济内生的人才自由流动需求引发人才的安全问题，各高校普遍实行与进修培训教师签订协议的做法。但相关法律法规不尽完善，致使协议的订立、内容的拟定、法律效力的界分以及纠纷解决均在一定程度上显得无所适从。
一、教师进修培训协议的法律性质
现阶段我国高等院校教师进修培训形式主要有：岗前培训、教学实践助教进修班、骨干教师进修班、短期研讨班、国内外访问学者、在职攻读硕、博士学位等。其中，高等院校主要针对教师申请国内外访问学者以及在职攻读硕、博士学位等与教师签订进修培训协议。但这类协议究竟为民事合同、行政合同、劳动合同抑或其他，我国学界尚无相关的论述。2001年河南焦作市某区法院曾对河南焦作中央医院诉汤跃卿及漯河市人民医院一案，适用劳动法判决被告败诉。而最高人民法院2003年《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题》第1条则明确规定：事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。若依此，我国高等院校与公立医院同为事业单位，实行相同的人事管理制度，其与教师签订的进修培训协议当然也属于劳动合同。但笔者以为，焦作市某区法院的对该案的判决，适用法律是不当的。我国《劳动法》第2条第1款明确排除事业单位对劳动法的适用，第2款“事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”显然不针对公立医院的医生。就高等院校教师而言，其为学校提供的教学、科研服务虽有一定的劳动因素，但教学、科研本身的长期性、远效性、复杂性以及产出衡量的不确定性，使得教师与学校之间无法适用《劳动法》的规定。那么，这类协议是否可归属于民事合同而适用《合同法》呢？按《合同法》第2条规定，民事合同指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而高等院校与教师签订的进修培训协议，其主体为高等院校与教师，两者存在管理与被管理关系，而非平等主体。因此，教师进修培训协议也不是民事合同。
事实上，按公共产品理论，对教育这种准公共产品的提供属于政府的职责，而高等院校教师提供教育服务本质上也即是政府为社会提供公共产品的行政行为。校方对教师的管理自然属于行政管理的范畴，他们之间签订的进修培训协议无疑应是行政合同。我国近年来有步骤地在各级各类学校推行聘用制改革，这仅是依据我国《教育法》以及《教师法》对学校管理模式的革新。德国虽对教师实行公务员制度管理，但德国的大学一般也与教师订立关于职业训练返回训练费用的契约；美国加利佛尼亚州《教育法》更详细规定了教师进修培训协议签订的程序与内容。我国台湾地区《教师进修研究奖励办法》同样有相关规定。关于协议的性质，尽管这些国家或地区的学界及实务界曾有过私法契约说与行政契约说的分歧，随着德国学者对行政契约标的理论的提出，后者逐渐被人们赞同而成为通说。在行政合同理论上，行政合同有对等关系行政合同与隶属关系行政合同之分。按德国学者的一般见解，如行政合同主体的双方或多方均为行政主体则为对等关系行政合同；如一方为行政主体，另一方为公民时，则为隶属关系行政合同。而隶属关系行政合同按合同当事人是否互付给付义务再细分为和解合同与互易合同，因教师进修培训协议为具有隶属关系的校方与教师互付给付义务的合意，显然可进一步归属于隶属关系行政合同中的互易合同。
二、高等院校与教师订立进修培训协议的程序
虽然我国《教师法》以及《高等学校教师培训工作规程》对高等院校教师的进修培训作出了一些规定，《规程》第23条并许可校方与教师订立服务合同，但对订立的具体程序未设条文。实践中各高等院校由于对协议性质的误解或法律知识欠缺，在协议订立程序上普遍采用类似于行政处分的做法并有“乘人之危”之嫌。目前硕、博士培养单位招收研究生虽已不需要原工作单位签字同意，但在职教师存在转人事档案或支付委培费的问题，教师出于各方面考虑此时不得不在协议书上签字。实质上即校方利用学校管理权对教师缔约自由权的强行剥夺，这不论从民事法或劳动法的角度，还是依行政法的规定来衡量都是违法的、不合理的，也是造成教师不愿履约的首要原因。
如前所述，教师进修培训协议属于隶属关系行政合同中的互易合同，而隶属关系行政合同“在于与本欲为行政处分之相对人订立契约，以代替行政处分”。所以，教师进修培训协议的订立程序当然不同于行政处分。而鉴于隶属关系行政合同当事人地位不平等，从而存在“出卖公权力”或利用公权力欺压合同相对人的可能。如德国《德国行政程序法》第56条对互易合同订立规定的限制条款有：（1）人民所给定之给付，须符合特定之行政目的；（2）人民所约定之给付，须为履行公法上任务；（3）人民之约定给付内容与行政给付内容是相当的；（4）禁止双方给付内容有不合理之联结。我国至今未制定行政程序法，在《教师法》及其他教育法律法规存在明显法律漏洞的情况下，教师进修培训协议的订立程序能否比照《政府采购法》第43条的规定适用《合同法》呢？笔者认为不可。因为政府采购合同虽为行政合同，但理论上属于私经济行政范畴，契约标的虽具有公益性，但也可为私法标的。行政机关在公法的限制范围及其管辖权限内享有私法上的“契约自由”权，该类行政契约的订立程序当然可适用私法规定。而教师进修培训协议的标的主要是教育服务的提供，不可能成为私法标的，其订立程序自无适用《合同法》的余地。所以，现阶段在我国相关教育法律法规修改完善之前，教师进修培训协议的订立程序必须并且也只能遵循理论上有关行政程序法的公开、公正、合理、参与、顺序、效率等一般原则；并依互易行政合同的法理，侧重对教师权益的保护，限制校方的订约自由。因此，进修培训协议在要约、承诺阶段，校方负有必须订约的义务，并不得撤回其意思表示。另外，需强调的是行政合同本质上是国家行政“民主化”“效率化”的产物，其既为“以行政法上之法律关系为契约标的，而发生、变更或消灭行政法上之权利义务之合意”，当然应是合同当事人间充分协商的结果，校方因其管理者的优势地位使其必须切实保障教师参与及协商的权利。
三、教师进修培训协议的内容
教师进修培训协议订立程序的违法、不合理性直接导致协议内容的违法或不恰当，虽各高校与教师签订的协议内容不一，但问题较严重的基本集中在以下几方面：
1.关于进修培训费用的约定
因教师进修培训的重要性，我国及世界其他各国或地区都将其作为政府的强制性义务，进修培训的经费由高等院校及主管教育行政部门负责。而对教师进修培训费用的具体负担原则，台湾地区视教师进修培训是由学校或主管教育行政当局指派或保送还是教师经学校同意而不同。我国教育部制定的《高等学校教师培训工作规程》第28条也规定：教育行政部门和主管部门，要设立教师培训专项经费；各高等学校的教育事业费中，按不同层次和规模学校的情况，要有一定比例用于教师培训；各高等学校根据需要和计划安排教师培训的费用必须予以保证。为充分发挥教师参与进修培训的积极性，《规程》并不区分教师进修培训的两种情形，于第29条规定：根据需要或计划安排参加培训的教师，学习及差旅费用应由学校支付。并且，第22条规定：为保证培训计划的落实，保障教师参加培训的权利，对按计划已安排培训任务的教师，教研室、系和学校一般不得取消。因此，“根据需要或计划”绝不如目前一些高等院校管理者所认为的意在授予其自由裁量权，可据此与教师约定进修培训费用的负担方法。目前教师进修培训协议中对进修培训费用的约定条款，如“约定”校方负担一半或三分之一或只负担一个具体的数目等，已然构成行政合同理论上的 “跛足之互易契约”，这是最为典型的以公权力欺压相对人的行为，行政立法对此当然厉行禁止。不过，如教师参加学校业已确定不需要的或学校业已制定的计划外的进修培训项目，则校方不负支付进修培训费用的公法义务，此时校方与教师协商约定费用负担方法是允许的。
2.关于教师进修培训期间的工资、津贴、福利、住房等待遇的约定
该项内容体现的主要是校方及教师在经济上的利益，具有较明显的私法属性。所以，相关教育法律法规在侧重保护教师权益时也强调双方利益的平衡，但这主要体现在教师享受上述待遇的程序上，至于实体上则均应保证教师如同工作中一样享有上述待遇。美国加利佛尼亚州《教育法》为保障学校及教育当局的利益不受到损失，第88224条规定：教师培训或学习回校后，培训或学习期间的工资、福利等待遇采取补偿的方法，即在回校服务的两年内，学校按替班人员的工资补偿给教师，差额部分由教育当局填补。我国教育部制定的《规程》第30条规定：根据需要或计划安排，在校内或校外培训的教师，其工资、津 贴、福利、住房分配等待遇，原则上应不受到影响。同时也可视情况在教师全部或部分享受之间进行协商，但应遵循行政合同中“禁止不合理之联结”的法理。
3.关于教师进修培训后回校服务期限的约定
回校履行服务义务作为教师进修培训协议的根本内容及主要目的，一方面事关各高校自身的发展利益，另一方面也直接影响人才自由流动及人才安全机制的正确建立与健康运行以及教师的个人发展。所以，立法得着眼于各国或地区的实际尽可能地在两者之间寻求最佳的平衡，如美、德、法等发达国家一般没有服务期限的限制。而我国台湾地区《教师进修研究奖励办法》第12条规定：全时进修、研究者，其服务义务期限为带职带薪间的两倍；留职停薪进修、研究或部分办公时间以公假进修、研究者，其服务义务期限为留职停薪或公假之相同时间。我国目前的相关教育法律法规对此却未设任何规定，实践中各高校校方行使着“完全自由裁量”权，其不合理性不言自明。因此，笔者认为，我国立法对之作出限制规定势在必行。其中，对在职进修培训以及留职停薪脱产进修培训应没有服务期限的要求，而带职带薪的脱产进修培训则以脱产时间的两倍为宜。
4.关于违约责任的约定
目前大部分教师进修培训协议都有违约责任的“约定”，且基本针对教师一方，如“约定”教师如违约需要退回进修培训期间的所有工资、津贴、福利、进修培训费用。并且在这之外一般还“约定”教师需向校方支付违约金。毋庸置疑，违约责任的约定作为担保合同履行的重要手段，构成私法合同的主要条款。然而，在教师进修培训协议中作如上“约定”，却值得怀疑。首先，依《规程》第23条规定：教师参加半年以上培训后，未完成学校规定的教育教学任务或未履行完学校合同即调离、辞聘或辞职的，学校可根据不同情况收回培训费。显然，违约责任的约定应以培训费用的部分或全部返还为限。“约定”教师退回进修培训期间的所有工资、津贴、福利于法无据，同时这种“约定”也极不合理，因为教师依学校“需要或计划安排”参加进修培训已不简单的是个人行为，它实际上是在履行学校确定的培训义务，完成学校的任务，本质上已构成教师工作的一部分，当然具有获取工资、津贴、福利等待遇的权利。台湾地区《教师进修研究奖励办法》第13条也仅规定：教师进修、研究后，如未履行服务义务或未获续聘，除有不可归责于当事人之事由外，应按未履行义务期间比例，偿还进修、研究期间所领之薪给及补助。其次，教师进修培训协议中对违约金的“约定”，显然对教师具有惩罚性。这不仅《规程》及其他教育法律法规没作规定，即便在劳动法中，不少国家都明令禁止，我国学者也认为在劳动合同中约定违约金条款与劳动立法规定相违背，以及因其不同于民事合同的性质，以及其适用的不对等性、造成对劳动力合理流动的限制等原因，劳动合同中的违约金条款约定必须受到限制。私法合同中虽普遍约定违约金条款，但也以填补损失为原则，如我国《合同法》第114条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。
四、教师进修培训协议的法律效力与纠纷解决
1.教师进修培训协议法律效力的确定
教师进修培训协议既属于行政合同，其法律效力的确定当然遵从行政立法的规定与法理要求。德国《行政程序法》第59条规定：民法典中合同无效制度准用于行政合同。台湾地区《行政程序法》也借鉴其规定，在第141条第1款规定：行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效。但台湾学者对此反对意见较大，认为民法有关契约无效的范围太广，与行政契约本质上不应使其动辄无效而尽量缩小其无效原因之特征不尽吻合，况且行政合同本意与私法中的合同相区分，此一规定极易造成混乱，影响行政契约法的稳定性与适用性。所以，行政合同的效力有无应只受行政程序法的约束，如行政机关超越订约权限或违反法律法规关于不得缔约的规定而订立的行政合同无效；行政机关订约时，未履行告知及相对人参与程序者无效。对此，澳门《行政程序法》第172条更进一步规定行政合同的效力尚取决于相关行政行为的效力，在订立行政合同所取決之行政行为无效或可撤销时，该行政合同亦为无效或可撤销，且适用本法典之规定。所以，笔者认为，教师进修培训协议法律效力的确定，首先应依《教师法》《规程》等教育法律法规的规定，对校方的订约行为应严格体现“依法行政”的要求。首先，在订立程序上未保障教师参与协商的，无效；协议内容违反上述法律法规明确规定的，无效；若法律法规未作规定或设有授权性规定时，则依合理性确定协议的效力；同时，协议部分无效应不影响其他部分的效力，并且协议无效不影响教师要求赔偿的权利。
2.教师进修培训协议纠纷的解决
一般来说，行政争议的解决有行政复议与行政诉讼两种形式。而对行政合同纠纷，尚可通过仲裁的办法。如澳门《行政程序法》第175条规定：容许依据法律规定采用仲裁。依据我国人事部1997年的《人事争议处理暂行规定》，以及1999年的《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》，教师进修培训协议纠纷可通过人事仲裁解决。目前我国也已有27个省、自治区或直辖市制定了相应的人事仲裁条例或实施办法，对人事仲裁的法律救济，各地一般规定可要求再行仲裁，仅《北京市人事争议仲裁办法》规定：“当事人对仲裁裁决不服，属于人民法院受案范围的，也可以依法向人民法院提讼。”最高人民法院2003年《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题》第2条肯定了北京市的做法并赋予了人事仲裁司法强制执行的效力，即：当事人对人事争议仲裁裁决不服的，自收到仲裁裁决之日起十五日内可向人民法院提讼；一方当事人在法定期间内不又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。然而，当事人不服人事仲裁裁决向法院，属于民事诉讼还是行政诉讼？最高法院的规定与《北京市人事争议仲裁办法》都未见明文。若依最高院《若干问题》第1条规定，似属民事诉讼。但该条误将教师进修培训协议视为劳动合同，不恰当性已如上文所述。并且该条的错误也使第2条的适用无所适从，因人事争议的仲裁在实体法上必然依据有关人事管理法律法规，而不服仲裁裁决提讼则如第1条规定适用《劳动法》，这不仅在诉讼法理论上是极其荒谬的，诉讼的实体判决也与仲裁裁决存在天壤之别。因此，在明确了教师进修培训协议属于行政合同之后，当事人如对人事仲裁结果不服的，当然应如同《政府采购法》第58条的规定一样，可向人民法院提起行政诉讼。
总之，教师进修培训协议纠纷的解决应包括三种途径，即向高等院校的上级主管教育行政部门申请行政复议；申请人事仲裁；提起行政诉讼。并且，行政复议并非必经程序，当事人可直接向法院，但人事仲裁却是诉讼的必要前置程序。
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关键词：公民受教育权法律保障文化权利社会权利国家义务
教育，既是公民个人人格形成和发展的一个必不可少的手段，是培育作为民主政治具体承担者的健全公民的重要途径，也是一个国家和民族不断发展进步的不竭的力量源泉。民族的振兴在教育，国家的发展和强盛靠教育，这已是世界各国政府和人民的共识。而教育的发展有赖于受教育权的切实保障。受教育权是公民根据宪法规定而享有的基本权利，是国际社会公认的基本人权。根据当代人权理论，受教育权的核心内容是“由法律所规定的，公民要求国家作一定行为的权利，即公民从国家那里获得均等的受教育条件和机会的权利。”它是公民的一项基本权利，是国际人权法保障的一项重要人权。
一、受教育权的由来
受教育权是一项国际公认的基本人权，但“受教育权”真正作为一项人权来考虑是在二战后于1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》中确立的。1996年12月16日，联合国大会通过了两个国际公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》，特别是《经济、社会和文化权利国际公约》，其核心内容包括民族自决权、男女平等、工作权、儿童权利、受教育权、免受饥饿权等。《公约》把经济、社会及文化权利以法律形式予以确认，并将其与公民权利和政治权利摆到同等重要的地位，无先后高低之分，具有重要历史进步意义。该《公约》第13条对《世界人权宣言》规定的受教育权进行了细化，使其成为各缔约国的一项义务。可以说，《公约》基本上概括了“受教育权”的权利内容，是迄今为止关于“受教育权”内涵所做出的最完整的释义。另外，《联合国儿童权利宣言》、《取缔教育应属义务》、《欧洲保护人权与基本自由公约第一议定书》、《欧洲社会》、《美洲人权公约》等一系列国际人权文件和区域性国际人约法也都对受教育权做出了规定，虽各有侧重，或详略不一，但其内容都是与《世界人权宣言》一脉相承的，受教育权保障的国际标准已经确立。
从上述各项规定中我们可以看出，受教育权是国际公认的基本人权内容之一，这种权利是“人人生而具有的”，它直接关系到个人能否有尊严地生活，能否实现其他相关人权，它对人的全面进步都是非常重要的。因此，平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任，是一项国家义务。因此，以人权为视角去探悉受教育权，有助于更好的理解此权利的内涵，也有助于人们自觉去保障该权利的实施。有鉴于此，笔者拟从人权角度对受教育权进行浅析，以期对此问题作一抛砖引玉式探讨。
二、受教育权的涵义
受教育权有着丰富的内涵。由于各个国家的传统不同，所信奉的理念不同，各国实际国情不同，所以即使国际文件和宪法确认同一项权利，即便用相同的词汇，其内涵、范围、意义也可能大异其趣。就各国的宪法制度而言，有些国家确定受教育权利，突出公民对国家的要求权；有些国家则确定受教育自由，突出公民选择何种教育方式及内容的自主性，避免国家的过多干涉。而且，在学理层级上，也存在着诸家学说，莫衷一是。
受教育权，也即RighttoReceiveEducation或RightofAccesstoEducation。
关于受教育权的定义和内涵，学术界有不同表述。从权利性质的角度来解释受教育权，多存在如下几种理论：
第一，接受教育的权利。张维平认为，我国公民的受教育权是指公民依法享有接受文化知识教育、劳动技能教育和其他方面教育的权利。李步云认为，“公民的受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或者通过其他途径学的文化科学知识，提高自己的科学文化业务水平的权利。”姜小川认为受教育权是指达到一定年龄并且具有接受教育的能力的公民，有从国家和社会获得文化教育的机会和物质帮助，从而进入各种学校或者其他教育设施，学习科学文化知识的权利。
第二，生存权说，也称经济性权利说。其实质是为了使贫穷的公民获取与人的生活能力有关的教育，故而要求国家从经济角度提供必要的文化教育条件和均等的受教育机会，即认为受教育权是一种经济收益权利，其实质就是为了获取更好的生存能力而要求国家从经济角度公共必要的文化教育条件和均等的受教育机会的权利。
第三，学习权说。它是从个体意义角度强调充分运用教育的自由权，积极的参加教育过程，选择教育内容，是从学习者的角度出发看待接受教育的。其凸现了受教育权利主体在享受受教育权利时的主动性、自由性。
第四，公民权说。受教育权为公民权利可以提升受教育权的法律地位，特别是受教育权的人权地位。受教育权的这种法律地位决定受教育权对其主体所具有的固有性、不可剥夺性、不可让与性、不可动摇性和必须保障性。受教育权为公民权利，即受教育权也不可避免的归入第一代人权，并带有第一代人权的特征属性，它关注的是选择的自由,以排除国家的干预。
第五，社会权利说。受教育权是社会权利，或许直接的根据是《经济、社会和文化权利国际公约》。社会权利是第二代人权，则受教育权也被划入第二代人权，并带有第二代人权的特征属性。就社会权利而言,其重点是强调国家主体的积极保障作用和受教育权的主体的诉求和权利。受教育权义务主体具有多元性和复杂性,因而各义务主体在受教育权的实现方面所起的作用和担当的责任也有明
显的差别，但是，国家的主要主导作用是不可动摇的。
第六，就受教育权具有文化权利的性质而言，可以根据《经济、社会及文化权利国际公约》第十五条加以表述和阐明。首先，受教育权的内容是文化,而文化的涵义人们的理解和认识是基本趋同的。我们可以进一步把文化解释为能够提高主体人的素质和修养,存在知识和学问的地方，就是文化。其次，主体人进行文化创造,文化传播和参加文化活动的自由。再次，文化传播和参加文化活动重要的在于提供保障，而对于文化成果和文化成果所带来的利益重要的则在于保护,在保障和保护方面国家都是重要的责任承担者。
综上，几种学说都反映了一定的受教育权现象和事实，也反映了权利含义的历史演化。尤其后三种学说在近年来更是获得学界普遍认同与关注。在学理上对受教育权的争鸣，可以使我们更全面、深刻、准确地把握受教育权的内涵，为进一步的研讨做铺垫。
三、受教育权的权利内容
“受教育权”作为人人应有的基本权利，它又具体表现在：“受教育机会权”、“受教育条件权”、“获取受教育结果权”三个方面。
其一，就“受教育机会权”来讲，受教育机会是指受教育者有权通过学习和受教育获得生存与发展能力的可能性空间和余地，是受教育者接受任何等级或类型的教育的起点、资格与身份。“受教育机会权”是受教育权存在与发展的前提性与基础性权利。学者龚向和认为“受教育机会权”还可具体分为入学机会权、升学机会权、受教育选择权和学生身份权。入学机会权、升学机会权是受教育机会权的重要表现形式，也是重要的实现方式，受教育的选择权是指公民对接受教育的种类、学校、教师等有自由选择权利。受教育的选择权与入学机会权、升学机会权是不可分的。入学机会权、升学机会权以及受教育选择权的行使所产生的结果，即：进入某一教育机构而获得该教育机构的学生身份，享有学生的一切权利，而一旦丧失学生身份权，其他形式的受教育权也就一同丧失。因此，学生身份权是受教育机会权的核心，享有受教育机会权，实质是要享有学生身份权。故受教育者要十分珍惜学生身份权，教育机构或教育者不可轻易剥夺学生身份权。
其二,就“受教育条件权”来讲，获得了受教育的机会并没有完整的享有“受教育权”，在获得了入学、升学的机会权，学生身份权之后，作为受教育者还拥有“受教育条件权”，即：教育条件建设请求权、教育条件利用权以及获得教育资助权。“受教育权”的保障，重要的方面是受教育者有请求国家积极作为，提供教育设施和保障教育教学正常运转的权利。
教育条件建设请求权主要包括教育设施建设请求权和教育财政措施请求权。教育条件利用权是指对已有的教育条件如教育设施或教育资源，受教育者享有平等的利用权。这获得教育资助权,主要是对那些经济困难的学生来讲的，受教育所必不可少的费用会把优秀而贫困的学生阻隔在学校的大门之外，而使之失去升学机会权，进而也失去受教育权。因此在公民个人无法交付教育费用时，国家有义务给予经济资助，按成绩和能力有资格接受教育但无力负担教育费用的学生，应享有从国家哪里获得教育资助的权利。
其三,就“获取受教育结果权”来讲，获得受教育的机会，享有和利用教育条件，经过一个受教育的过程，受教育者有权获得应有的教育结果。具体而言，获取受教育结果权包括获得公正评价权和获得学业学位证书权两种。
获得公正评价权，是指受教育者在德、智、体各方面有获得按照国家统一标准一视同仁的客观评价的权利。获得学业证书、学位证书权是指受教育者在完成规定的学业之后，应享有证明其完成相应学业的证书的权利。由国家承认的学业证书和学位证书是对学习者学习经历、学习能力、学术水平等的对外证明，具有非常大的公信度，对受教育者来讲是非常关键的。
从上面的分析中我们可以看出，“受教育权”作为应有权利，它是基本的、神圣的，人人都有资格享有的，是受教育者个体不可缺少的，也是不可转让的，不可替代的。同时受教育权作为最基本的一项人权，又是具体的、丰富的，它由受教育机会权、受教育条件权与获取受教育结果权构成了“受教育权”的权利体系。保障受教育者之“受教育权”不是一句空洞的口号，人人享有“受教育权”更不是虚幻的理想，它是实实在在的,需要加以实施、落实和保护的。
四、受教育权法律保护的基本原则
（一）平等原则
义务教育中的受教育权是一项基本人权，属于生存权的范畴。作为生存权的受教育权，其主体应当是所有的人，因而应该平等地为全体公民所享受。所谓平等，是指入学机会平等、教育内容和年限相同，即达到义务教育阶段入学年龄的所有儿童，应该根据国家法律的规定，在入学机会等方面享有平等的权利；在义务教育阶段内，接受相同年限、知识结构或内容基本相同的教育。义务教育之所以实行完全平等的原则，并不是源于一种理论上空洞的假设，而是由以下因素决定：
第一，公民之所以要享有完全平等的义务教育，主要因为公民首先尽了纳税人的义务，所以国家作为交换的另一方主体应该为所有公民提供必要年限的义务教育；第二，受教育者无论是成年人还是未成年人，都以人的身份参与了社会合作，因此，他应该享有与他人平等的最为基本的权利。人的本性是作为类的存在所固有的，不存在个体差异。因此，所有的人都有受教育的权利，而且所有的人只有在真正受到一定的教育之后才能成为一个人，这是不受人的出身、地位、性别和智力高低影响的。第三，在现代社会中，教育对于个体生命的质量有很大意义。义务教育中受教育权的丧失是基本的可行能力被剥夺的重要表现。由此可见，在义务教育阶段实行平等原则，无论对于实现教育公正，还是对于促进人权的发展来说都具有极为重要的意义。同时，这也是现代国家普遍提高劳动力素质的迫切要求。
在理论和法律上，对于平等受教育权利的确认，并不等于现实中教育机会的平等，教育平等是一个具有强烈时间色彩的概念。它的完整的意义应该是指，建立在人格平等和政治权利平等基础上的受教育权利平等和受教育机会平等的现实状态。因而，当我们再次强调受教育权利是一项基本人权甚至是生存权时，也就意味着在受教育权的保障中首先应秉承教育平等原则。
（二）人本原则
公民受教育权的落实和保障分为形式和实质两方面，如果说平等原则可以视为对受教育权形式上的保障，那么人本原则就是对其实质上的保障。长期以来，我们的教育除了以人为对象之外，其视野中并没有人。从神化教育到物化教育，它们具有一个一脉相传的逻辑、准则、思维方式和理念，都呈现出了否定与压抑人性、个性、自主性、主动性的特征。因而，人本原则就是指在教育中确立本体论和人性化的教育观。
确立人性化的教育观，就要实行人性化的学校教育，这是培养真正的“人”的教育。无论是学校制度安排还是学校的日常管理，都应该以“人”为本，充分尊重学生作为“人”所应享有的一切权利，为学生人格的健康发展创造和谐、宽松的环境。这就需要不断地推进教育教学方法和学校管理策略的变革，对待成长中的青少年，要把他们当作独立的、有自身尊严与权利的同等的“人”来教育和管理。在学校教育过程中，学校内部的教育及常规管理应对青少年的人格给予足够的尊重和重视，教师在进行惩戒和批评教育时应该突出其教育性，注意采取合理方式，推动学校教育的“人性化”进程。总之，受教育者本身完整的人格尊严、尚待发展的天赋才能，乃是所有教育措施时时刻刻不能丝毫侵犯的核心规范，即教育必须以人为目的。也就是说，生存权是人的一项最基本的权利，是人的生命得以延续的权利，作为生存权的受教育权利必须坚持以每个人的最大利益为考量，以促进每个人有质量的生存为目的。
五、国际法领域的受教育权
从现代国际法的视角来看，受教育权完全是一项权利，而不是权利和义务的复合体，更不是一项义务。作为国际人权法上的一项权利，它的基本内涵是受教育者所享有的权利和国家所承担的义务。
(一)受教育者的权利
根据《世界人权宣言》第26条和《经济、社会和文化权利国际公约》第13条的规定，受教育者享有如下权利：第一，初等教育权。每个学龄儿童都有权接受初等教育，初等教育应是义务的和免费的；第二，中等教育权。每个人都有权接受中等教育，中等教育应是普及的和逐渐免费的；第三，高等教育权。有能力接受高等教育的人享有接受高等教育的权利，高等教育应根据“能力”让受教育者平等进入，并应逐步实行免费；第四，教育选择权。受教育者的家长享有根据其宗教或信仰选择教育机构的权利；第五，基本教育权。凡是没有接受初等教育的未成年人或成年人都有权接受基本教育，即扫盲教育，基本教育应是免费的，在《经济、社会和文化权利国际公约》通过以后，联合国大会通过的有关受教育权的公约、宣言、决议以及国际会议和国际组织大会通过的宣言和行动纲领对《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》所确立的受教育者所享有的受教育的权利加以重申或明确，使受教育者所享有的受教育的权利越来越具体化。
(二)国家的义务
按照国际人权法的规定,国家在保护受教育权方面须承担如下四类义务：
1、一般性义务
在受教育权的保护方面,各国应承担三项一般性义务，即尊重(respect)、保护(protect)和实施(fulfill)公民的受教育权。尊重受教育权的义务要求各国避免有碍行使受教育权的措施的出现；保护受教育权的义务要求各国采取措施以防止第三人干涉；实施受教育权的义务要求各国积极采取措施以使个人或团体能够或协助个人行使受教育权。各国促进和保护受教育权的一般性义务应包括建立、组织符合现代教育基本特征的各种形式和水平的教育。
2、具体义务
根据《世界人权宣言》第26条第1款和第3款的规定，国家承担的促进和保护受教育权的具体义务为：实行义务免费的基本教育；普遍设立技术和职业教育；高等教育根据成绩对一切人平等开放；保障父母对其子女受教育种类的优先选择权。作为所有国家和全体人类努力实现的共同标准，《世界人权宣言》的上述规定是国际人权法第一次对国家促进和保护受教育权的具体义务予以明示。
《经济、社会和文化权利国际公约》第13、14条不但对《世界人权宣言》所规定的教育的目的和国家义务的顺序进行了科学的调整，而且对国家义务内容进行了充实和调整。具体情况为：将职业教育和技术教育归于中等教育的范畴，使国家现代教育制度所具有的初等、中等和高等教育的完整体系在公约中得以体现；为保证家长对其子女受教育种类所享有的优先选择权的实现，增加了教育举办权，并对选择的范围作出了限定，即按家长的信仰作出选择和在公立与非公立学校间进行选择；将基本教育细化为初等教育与扫盲教育；在保留职业技术教育和高等教育普遍设立并对一切人平等开放的同时，提出了“逐渐免费”的新要求；增加了有关学校管理制度、奖学金制度和教师物质条件等规定。
在《经济、社会和文化权利国际公约》通过以后，联合国大会通过了一系列有关受教育权的公约、宣言、决议，有关国际会议和国际组织大会也通过了一系列的促进和保护受教育权的宣言和行动纲领，上述国际文件对《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》所确立的国家义务予以重申或明确，使国家促进和保护受教育权的义务内容更加具体化。
3、特殊义务
儿童是受教育权的主要主体，受教育权在很大程度上是儿童的权利。如何看待儿童的权利，或者是否将儿童的权利放在各国社会发展优先考虑的地位，这与受教育权的国际保护密切相关。《儿童权利公约》确立了旨在增进儿童权利保护的儿童“最大利益”原则。公约第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。”若干国际公约和区域性条约重申了这一原则。该原则的重要性不仅在于它具有条约法的效力，而且在于它特别强调儿童作为权利主体来加以保护的理念。《儿童权利公约》是迄今为止缔约国数量最多的国际人权法文件，上述规定无疑代表着整个国际社会对儿童权利保护“最大利益原则”的“法律确信”。可以说，儿童权利保护的“最大利益原则”为受教育权的保护工作不断向前发展提供了强大的“引擎”。
六、我国的受教育权状况
1、有关受教育权法律救济的程序性规定较少
目前，教育领域的法律、法规、规章及其他规范文件对程序的规定相当薄弱。很多已出台的教育法律法规属于宣言性立法，条文多为原则性的规范，没有多少程序性规范，致使法律规定难以收到实效，立法的精神难以实现。如《中华人民共和国教育法》和《普通高等学校学生管理规定》中都规定了学生对学校给予的处分不服有向有关部门提出申诉的权利，但没有法规对“有效措施”作了细化，
或规章对学生申诉制度作进一步的具体规定，缺乏专门负责受理学生申诉的机构和人员、关于申诉时效、申诉后处理机制等方面的规定。学生申诉制度在法律性质上定位也不明确，是行政裁决制度？是行政复议制度？还是一种非正式的法律救济制度？因此,在现实中很少有高校充分实行，以至于迫使学生不得不放弃申诉途径。
2、司法介入缺乏法律依据
虽然《中华人民共和国教育法》第42条规定了受教育者具有依法提讼的权利，但《行政诉讼法》等相关程序法关于受案范围的规定，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这些规定的不确定性带来了司法介入教育纠纷的不确定性，况且我国高校法律地位不明确，致使很多受教育权利被侵害的事件，只能以受教育者权利受到侵害致使财产受到损失为由，转化为民事赔偿，最终使公民受教育权侵害案件往往既不符合行政诉讼要求，又与民事诉讼存在着一定的差距，使得公民在维护自己的受教育权的诉讼以不在受理范围为由被驳回，结果得不到应有的司法救济。
3.现行教育法律法规对侵害受教育者权益的法律责任规定过于原则，可操作性不强。
如《义务教育法》规定父母及其他监护人对未成年人不入学接受义务教育应当承担的责任不明确，也没有规定学校违反职责的法律责任，不仅不利于督促未成年人的父母及其他监护人和学校履行义务教育职责，也给处理学校侵害公民受教育权的案件造成了一定的困难。因此,行政机关在对这种违法行为做出行政决定时难以形成具体内容，也很难对违法行为人产生约束力。
4.我国受教育权利的程序保障机制不够完善
目前,教育领域的法律、法规、规章及其他规范文件对程序的规定相当薄弱,这也使得高校在学生管理过程中缺乏充分的程序观念，一定程度上影响了学生的权利保障，不利于高校学生管理的顺利进行。对于教育管理中的程序问题，在理论上和实践中都没有给予足够的重视。已有诉案都反映出一个共同的问题：教育教学管理行为中的程序瑕疵严重地侵犯了公民的受教育权。
5、公民受教育权的不平等性
我国公民受教育权实现存在的主要问题，也是最大的问题就是，在公民受教育权的实现上存在严重的不平等。最为突出的是高等教育上的严重不平等，也就是说教育的每个层次上都存在不平等问题。
（1）义务教育领域的不平等。义务教育阶段的教育资源占有和受教育权的实现程度，存在严重的城乡差别，既有纯地域上的表现，也有身份上的表现。由于我国城市的中小学教育基本上是由国家财政拨款，而农村的中小学教育则基本上是以摊派的方式由农民自己负担，这使农村儿童无论是受教育的机会还是受教育的待遇都无法与城市儿童平等。城市受教育者拥有比农村受教育者更多、更好、质量更高的义务教育，城里人享有比乡下人（即使他们已经生活在城市，也只能成为城市“边缘人”）更优秀、更廉价的义务教育。
（2）高等教育阶段的不平等。主要是接受高等教育权上的差别对待，即高等教育招生政策中的偏向主义和身份歧视。在我国现阶段，高考仍然是决定公民能否进入高等院校接受高等教育的唯一手段，是直接关系公民受教育权的一个重要筛选机制。因此，高考整个组织过程是否公平，是否真正平等，特别是录取标准是否统一、一视同仁，直接关系到公民受教育权利的实现与否，而恰恰是在这个问题上，高考这种重要筛选机制长期以来是由行政部门规章调整的，具有很大的不规范性和任意性，它难以体现全国人民的意志和根本要求，不能公正、平等地利用教育资源，从而造成公民受教育权存在极为严重和明显的不平等。
（3）性别保障上的不平等，尤其是对农村贫困地区女童的受教育权保障严重不足。我国已从宪法的高度赋予了妇女在教育上与男子享有平等的教育权利，在获得教育机会上亦然。但现实中，由于观念和文化因素、家庭经济困难、教育资源短缺等，使得女童的受教育机会严重缺失。特别是经济困难家庭，女童处于因性别和家庭贫困而导致的双重不利处境，受教育权利很难得到保障。
由上可知，在现实生活中，公民的受教育权有时会受到来自各方的侵害。这些侵害不管来自哪里，不管方式如何，如果国家在侵害之前没有一个及时有效的预防侵害发生的机制，在侵害发生的过程中没有一个及时有效的制止侵害继续的机制，在侵害发生之后没有一个及时有效的权利救济机制，则公民的受教育权就得不到有效的实现和保护。
七、我国公民受教育权的实现和保障机制
1、公民受教育权的行政救济
继续加大各级政府财政对教育投入的力度。教育经费是教育发展的物质保证，也是公民受教育权的物质保证，是国家财政部门为教育作出的财政贡献。我们应当建立起科学的教育投资体系，即以投资为主，设立教育拨款委员会和教育基金会，多形式、多渠道、多层次筹措资金。使教育经费在教育资源配置中发挥主导作用，促进我国教育持续、稳定、健康发展，从而切实保障公民的受教育权。
2、加强对教育法律法规的实施和惩罚力度。在我国，为了保障公民基本的受教育权，国家已制定和出台了一系列的法律法规，可以说我国公民的受教育权已基本上实现了有法可依。但是，在现实生活中，公民的受教育权并没有得到切实的保障，在很大程度上还存在有法不依、执法不严甚至违法不究的现象，严重侵害了公民的受教育权。因此政府应当运用其行政权利强化对法律规定的监督实施，对于任何侵害公民受教育权的组织和个人，都应该一查到底，追究责任，切实保障公民的受教育权落到实处。
3、建立完备的教育执法制度。全面建立有关教育处罚制度、行政复议制度、教育申诉制度、教育仲裁制度等教育法律救济制度；国家执法、司法机关必须严格公正执法，正确地规范和引导教育的改革和发展，追究违反教育法的责任人，依法保护公民的一切合法权利。同时要建立健全教育执法、司法机构，要明确教育厅政策法规处在教育执法中的职能，强化该机构在处理教育申诉、教育行政复议等教育纠纷中的职责和权限，同时建立教育纠纷处理过程中的听证制度，保证行政处理的公平公开公正，要进一步增强司法机关在教育执法中的地位和作用，扩大人民法院对教育行政纠纷的受理范围；同时要建立受政府授权委托的教育仲裁机构，明确教育执法、司法部门在执法过程中的职责和分工，保证大量的教育纠纷和违法案件得到及时有效的解决，以切实保障公民的受教育权。
4、建立和完善学生申诉制度。学生申诉制度是学生在接受教育的过程中，对学校给予的处分不服，或认为学校和教师侵犯了其合法权益而向有关部门提出要求，重新作出处理的制度。但是，当前我国的申诉制度还存在一些问题，如学生申诉权的内容和范围相对狭窄，申诉中还存在着执法不公、执法不严的现象，以及对执法过程缺少必要的监督等。为此，我们应不断完善我国的学生申诉制度，真正保护公民的受教育权。
5、明确司法介入的正当性。相对于行政救济而言,司法救济是一种更公正、更彻底、更权威、更令人信服的救济方式。因而必须尽快建立起受教育权的司法救济机制。从理论上可引入大陆法系的公务法人的概念，把我国公立学校的法律性质界定为“公务法人”，承认高校在教育管理活动中行使了国家公权力,至少部分行使了国家公权力，因而高校可以而且应该成为其管理相对人的行政诉讼被告。立法上应对《中华人民共和国教育法》进行修改，在该法中明确规定公民的受教育权受到侵害时可以提起行政诉讼。也可通过新的司法解释的形式，明确司法介入教育纠纷的标准，规定公民在行政机关或法律法规授权的组织及其工作人员做出的具体行政行为侵犯其受教育权时,可以提起行政诉讼。
6、建立健全监督制度，明确法律责任。
进一步完善群众举报、新闻曝光案件追查等制度，对反映的问题，教育行政部门应当及时调查、核实，并依法予以处理。教育行政机关要自觉接受监察、审计等专门监督机关的监督活动。对人民法院受理的教育行政案件，教育行政部门应当积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法做出的生效的行政判决和裁定，教育行政部门应当依法履行。对监察机关的监察建议、审计机关的审计意见以及司法机关的司法建议书，要及时研究处理，并将处理意见和结果通报有关机关。此外，明确违法者的法律责任，如在《义务教育法》明确中规定父母及其他监护人对未成年人不入学接受义务教育应当承担的责任，以及学校违反义务教育职责的法律责任。可借鉴西方国家的做法，对拒绝或者拖延送子女接受义务教育的家长,教育行政部门或者学校可以以原告的身份把家长推上被告席。
参考文献：
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高校作为我国高级人才的主要聚集地和产生地，能否做到依法、民主、有序地管理，直接关系到我国社会主义现代化建设的成败。特别是上世纪90年代中后期，学生诉高校的现象引起了社会的普遍而强烈的关注，由此反映在高校治理过程中的法律问题也暴露出来，本文将就高校如何做到“依法治校”展开论述。
一、高校法律地位的定位
高等学校是《民法通则》所规定的事业单位法人。这是高校在民法上的定位，在行政法上又如何来界定高校的法律地位呢？《高等教育法》第18条规定：“高等教育由高等学校和其他教育机构实施。”这就为高校的法律主体找到了法律依据，也就是说高校是经法律授权而享有了对学生的行政性质的管理职权。在这种管理关系中，高校扮演着“行政主体”的角色而学生则充当着“行政相对人”的身份。高等学校行使管理职权的行为，对与它处于不平等地位的师生来说，具有明显的单方性、强制性，具有确定力、约束力、执行力，符合行政权力的特征，是典型的行政行为。
二、“依法治校”的内涵
陈至立同志在全国教育法制工作会议上的报告《全面推进依法治教，开创21世纪教育振兴的新局面》中强调指出：“依法治校，就是要在依法理顺政府与学校的关系、落实学校办学自的基础上，实现学校管理与运行机制的制度化、规范化，形成政府宏观管理，学校依法按照章程自主办学，依法接受监督的新格局。”这里提到“学校依法按章程自主办学”，那么其中的法和章程分别代表什么呢？这里的“法”应指与高校管理联系最为紧密的行政法，同时也包括一切有利于高校规范科学管理的法律法规；这里的章程主要是指教育主管部门制定的规章、高校内部制定管理规范等。
高校经过法律授权享有了教育行为的管理权，实质上就成为了行使行政职权的“行政主体”，就可以运用依法行政的原则来规范自己的行为努力做到“依法治校”。
三、高校依法治校面临的问题
就研究高校内部治理而言，近几年的研究成果主要集中在高校与学生的管理纠纷的救济问题上，而高校落实办学自外部法律环境问题还未引起足够的重视，高校依法治校还面临着诸多问题：
1.高校规章制度不够健全或者与法律法规相冲突。
2.权大于法、有法不依的现象时有发生。
3.学校管理中还存在依靠行政管理手段为主的现象。
4.民主与监督机制不够完善。
5.教职工的整体法律素质有待提高。
6.我国教育法制还不够健全，各项规章制度比较滞后，教育管理中还普遍存在着法制观念比较淡薄的问题。
要解决上述问题，就必须把依法行政的理念贯穿到高校管理的始终，使高校在其管理的范围内逐步实现法治。
四、依法行政在高校管理中的落实
要实现依法行政贯穿高校管理的始终，我们可以用“行政相对人”――主要是学生的权利实现来保证高校的依法行政，即“立法”中的实现、行使中的实现、救济中的实现三个方面。
1.“立法”中学生权利的实现：尊重学生权益规章制度的构建
首先，在“立法”观念上，长期以来，教育道德化是我们一贯的教育理念，在教育过程中，权力的设置和运用常常只受道德标准的衡量与限制，而缺乏法律的规范。我们应该看到，在依法治国的大环境下，学校与学生之间的关系已经不再是一种简单的管理者与被管理者之间的关系，而是一种对应的权利义务关系。因此，在规章制度制定时，首先考虑的不应当是如何使受教育者置于自己的管理之下，而应当是这样处置是否合法、是否会侵犯受教育者的权利，真正将受教育者作为一个平等的法律主体来对待，充分顾及到大学生的利益。这才是我们需要的一种符合时展要求、体现现代法治意识的教育理念。
其次，与行政法的制定相类似，行政主体在制定出台规范性文件之前，要广泛听取行政相对方的意见。否则，这种规范性文件就有可能沦为“恶法”而不被执行。具体到高校规章制度的制定而言，要吸纳广大学生的意见，就必须拓展文件制定过程中的学生参与渠道。也就是说，在文件的形成过程中，让大学生充分了解文件的内容和效力取向，使文件能够被更多的大学生所接受。正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”
2.高校具体管理行为中的“依法行政”和学生权利的实现
在具体的管理行为中，实现法治化的重中之重在于程序，甚至可以说实现了程序的法治也就实现了管理行为的法治。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地作出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动制约权力滥用提供制度保障。这种程序法治落实到高校的学生管理中，其具体要求有：
（1）送达与告知
高校在进行学生管理过程中，应将相关决定的及时送达和告知作为一项制度确立下来，确保学生的知情权不受侵犯。
（2）损益行政行为要说明理由
高校在作出某项对学生剥夺权利的行政行为时，必须在执行前向当事学生说明理由，这一方面确保了“先取证、后裁决”，从而防止了公共利益虚伪性，另一方面通过沟通达到的信息平等，也避免了学生的硬性接受。
（3）听证制度
听证制度作为一种“舶来品”，有其独特的优越性和先进性。它的功能是使相对人有权站在利害关系人的立场上，使自己的意见反映到行政主体的决策中去，使权力与权利相制衡。这尤其适用于具体教育行政行为中的处分行为，将听证作为处分的必经程序和生效要件，不仅充分保证了学生的知情权，而且使学生有了一个为自己辩护的机会，也使处分的决定人有了一个兼听则明的机会，能够有效避免“枉法裁判”。
3.学生权利救济中的法治：疏通权利主张渠道，保障学生合法权益
“有权利必有救济，无救济就无权利”，在自己的合法权利受到侵害时得到法律救济也是学生的一项基本权利。学生可以根据法律规定要求学校为其接受教育提供一定的条件，并有在受教育权利受到侵害时申请补偿和救济的要求权。因此，高校不仅要在规章制度中载明学生应享有的权利，还要提供实现权利的行政或司法途径，疏通学生权利主张的保障渠道。
当学生的权利受到侵害时，如何寻求补偿和救济？司法审查为规制学校权力、保障学生权益提供了有力的手段。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第八款规定，“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。”它表明，高校的具体管理行为与受教育者之间产生的争议也未被排除在行政诉讼的受案的范围之外，学生权利有了通过司法程序获得保护的途径。对于高校内部行政权力的司法审查，在实践运用时可以保障学生的合法权益，也会促使高校管理者谨慎地行使权力，规范管理行为，自觉地按依法行政的原则办事。
高等学校依法治校是依法治国方略在高等教育领域的具体实施。依法治校不是以法治校，依法治校是目的不是手段，依法治校包含有法治精神的内容。依法治校中的法律关系主要是行政法律关系，因而我们要把依法行政的原则贯穿在高校管理的始终。但目前，有关高等教育的法律法规不能适应目前高等教育的实际，存在着缺位和滞后现象，就目前高校依法治校的现状看，人们的法治意识还有待提高。我们期待着高校依法行政的目标早日实现，通过更好地维护师生权益，促进高等教育发展。
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