发布时间：2023-12-02 15:56:31
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“3点半”难题难倒了一众上班族父母。学校课后服务普遍缺位，商业托管机构“解放”了部分家长，但鱼龙混杂的市场也埋下诸多安全隐患。
教育部部长陈宝生表示，教育部已经要求有条件的地方开展试点，实现“弹性放学时间”，由学校提供课后服务。
“弹性离校”能否破解“三点半”难题这一社会沉疴？如何调动校方开展课后服务的积极性？如何避免“弹性离校”沦为变相补课？填补课后服务“真空”还有哪些实现途径？
以政府购买服务补公校师资不足短板
胡卫（全国政协委员，上海市教科院副院长）
当前，我国义务教育阶段中小学下午放学过早，造成“课外两小时”的空档，并由此衍生一系列社会问题，比如安全和隔代教育的问题。
此外，这一问题还助推社会上各类辅导机构的产生，加重家长经济负担；致使某些教师投身到收费晚托班“事业”中，丑化了教师为人师表的形象，群众意见大。
同时，公办中小学在社会上的办学口碑越来越差，老百姓认为“公办学校老师不负责任，抓得不严，两点就放学”，所以，有条件的家长都尽力将孩子送往私立学校。
“课外两小时”现象，存在已久，社会反响强烈，亟需解决。
建议通过政府购买服务的方式，引进课外培训机构或者各地青少年活动中心的优秀教师到学校授课，以弥补部分公办中小学师资不足的短板。对课外培训机构和培训教师进行资质认定、培训教材和培训方案的审核，通过公开招标的方式购买服务，可以让公办中小学相关学科教师跟进学习加以培训，相应地可抵扣“十三五”教师培训的学分以激励教师积极参与的积极性。
上海市黄浦区曹光标小学与徐望月艺校的合作，就是一个非常成功的范例。该校每天下午放学后向五个年级所有学生开放手工、绘画、棋类、舞蹈、科技、电脑设计、体育等各类课程，开学之初向每位同学下发选课单及收费情况，由学生和家长自愿选择，有条件的家长可以在放学后自己接回家，也可以不参加艺校报名参加学校的“晚托班”，有专门的老师负责监督学生做作业，这样很好地解决了家长的后顾之忧，也大大提高了该校学生的综合素质，受到广泛好评。
以财政保障解决课后服务“后顾之忧”
熊丙奇（教育学者）
从“一刀切离校”到“弹性离校”，这不只是学生离校时间、方式的调整，更是基于学生实际情况采取的理性举措。治理教育问题，需要改变传统的“推责式”懒政思维，而要以学生为本，从政府、学校、家庭和社会职责出发，寻求科学、合理的解决方案，让教育管理、服务精细化。
2017年年初，南京宣布男卵期起实行“弹性离校”。在南京之前，已有多地调整了以前的“一刀切”做法，恢复托管班。上海公办学校从2014年春季学期开始，陆续开出各种形式的晚托班，解决下午三点半放学后孩子没人接的问题。这些晚托班，教育部门统一称呼为放学后的“看护服务”，对学生完全免费。随后，广州从2015年春季开学起，也全面恢复小学课后托管服务，费用由财政埋单。
总体看来，社会对学校恢复提供晚托服务且完全免费，是积极支持的。由于财政埋单，乱收费问题没有再发生。但也有进一步的问题。比如，如何保障教师加班提供课后服务的权利和待遇？如何给学校购买课后服务的自？还有，政府财政能否持续埋单也是一个问题。因为课后服务为非义务教育范畴。
如果要收取一定的课后服务费用，则发挥家长委员会的管理、监督作用，便尤显重要了。这就需要学校建立能独立发挥作用的家长委员会，对收费进行公开听证、决策。而且，家长委员会参与学校管理、监督，也是避免课后时间用于补课的重要措施。
实行“弹性离校”是教育管理从“一刀切”走向精细化。而要做好精细化，必须充分听取各方意见，平衡各方利益，有系统配套方案，如果不能有效解决经费问题，精细化管理可能难以落地。
学校无力独“背锅”，大教育观亟待形成
李庆军（中学教师）
在中国的大部分中小学，“清校”已成为学校教学工作中的一个专业名词。到了规定的时间节点，不管有什么理由，学生必须一个不剩离开学校。
个中原因简单粗暴，借用文件语言就是“不得加重学生的学业负担”。但新的问题又出现了，学生放学是早了，但放学后的学生该去哪里、该干什么呢？家长又开始为孩子早放学而愁眉不展。
不少家长把责任全部推给了学校，“学校不负责，老师抓得不严”等抱怨经常可以听到。可是，化解“三点半”难题，不能仅靠学校延伸服务。因为学校只是一个教育单位，不能也无力承担对孩子的无限责任。
解决“三点半难题”，应该形成全社会的大教育观：孩子的教育不仅是属于家庭、学校的，也是属于整个民族、整个国家的，应该激活社会各界的能力和资源，为教育服务。
社区教育在这方面作为了吗？社区图书馆有多少？社区活动中心有多少？体育中心、艺术中心有多少？孩子放学以后，如果社区有很多可以选择的项目，且收费低廉，家长怎么会不送孩子去呢？
再者，家庭作坊、教辅机构和专业托管班鱼龙混杂的课后托管行业“脱管”问题谁来监管？教委还是工商？有些托管班还提供晚餐，别名“小饭桌”，那是不是还要餐饮卫生，甚至家政行业的监管？目前看来是一片混沌。
治愈“三点半”这一社会沉疴，学校当然要主动作为，在课后服务方面承担主渠道责任，发挥主要作用。但不能仅靠学校，家长单位、社区、社会组织等也应积极介入，形成合力，才能共同解决家长的难题。
不同国家课外托管政策基本内涵一致
周红霞（北京教育科学研究院助理研究员）
小学放学时间与家长下班时间不一致，是全球面临的共同问题。虽然不同国家课外托管的概念、说法不完全相同，但基本内涵比较一致。
首先，国家层面出台立法，保障儿童的托管需求。
1971年，美国政府出台《儿童全面发展法案》，规定政府应为所有儿童提供高质量的看护服务；1983年，美国国会针对“挂钥匙的儿童”通过了“儿童决议”；1985年美国加利福尼亚州最先制定了《学龄社区儿童保健法》，这是地方课后教育正式立法的开始。时至今日，在法律的规范和保障下，美国的托管教育服务得到进一步发展，已经成为公共服务系统中非常重要的组成部分。
第二，建立合理的课外托管成本分担机制。
日本投入“放学后儿童俱乐部”的财政预算主要包括了运营费用、设施费用和紧急保育费用。其中的运营费用需要家长承担50%，剩余的50%运营费以及设施费和紧急保育费均由国家、都道府县和市町村各承担三分之一。
第三，以严格的质量标准保证课外托管的有效性。
澳大利亚依《全国质量标准》对课外托管机构进行审批、评估和分级，旨在促进儿童的安全、健康和福利，并帮助家庭辨别什么是优质的课外托管服务。
第四，制定托管指南，确保课后活动有序开展。
被告人杨劲,男,1959年10月2日出生,江西省瑞金人,大专文化,系南昌伟岸实业有限公司法定代表人。2002年5月22日因涉嫌贪污被逮捕。
1998年12月1日,被告人杨劲以南昌伟岸实业有限公司(以下简称伟岸公司)的名义与中国银行江西省分行下属的江西中大食品有限公司(以下简称中大公司)签订了《租赁协议书》。双方约定:(1)中大公司(甲方)将所属全部固定资产、生产设备、配套设施等资产全部租赁给伟岸公司(乙方)使用;(2)租赁期5年(自1999年1月1日至2003年12月31日);(3)月租金人民币3万元;(4)乙方向甲方支付租赁保证金5万元、甲方收到乙方保证金的次日与乙方进行财产交接,并交给乙方进行投产前期的准备工作,租赁保证金不计利息,租赁期满时归还乙方;(5)中大公司的财产所有权属甲方,乙方对其财产只有使用权,不得对财产进行出售、转让、抵押或作其他任何有损甲方财产权的处置。甲方有权委派副厂长一名、财务人员一名,对租赁财产、公章等进行监督控管。1998年12月14日,双方就有关租赁设备、办公用品等办理了交接手续。根据江西省价格认证中心于2002年5月29日出具“赣价鉴字2002014号评估报告认定全部机械设备及办公用品计人民币777966元”。伟岸公司租赁后开始经营,但因经营不善,资金周转困难,公司全面停产。2001年10月,杨劲指使靳丽、魏建国变卖租赁的机械设备及办公用品。2001年10月12日,靳丽、魏建国变卖了价值9万余元的发电机组及锅炉设备,获赃款人民币5万余元,被杨劲用于日常开支。2002年3月,因一时无法找到买主,靳丽、魏建国根据杨劲的交待,将部分设备及办公用品分别转移至南昌市青山湖区京东镇张燕村、东继村所租住房内藏匿。经鉴定,转移的机械设备及办公用品价值人民币60万余元。
二、控辩意见
2002年12月6日,江西省南昌市人民检察院以被告人杨劲犯贪污罪,向南昌市中级人民法院提起公诉。
被告人杨劲及其辩护人辩称,中大公司不是国有企业,而是中外合资企业;杨劲的行为是单位行为,不是个人行为;杨劲不是国家工作人员,不构成贪污罪的主体。
三、裁判
南昌中院认为,被告人杨劲在受委托管理国有资产期间,利用职务之便,侵占国有资产价值人民币69万余元,其中变卖国有资产价值人民币9万余元,藏匿国有资产价值人民币60万余元,其行为已构成贪污罪,鉴于被藏匿价值人民币60万余元国有资产已追回,没有给国家造成太大损失,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款之规定,于2003年10月15日判决如下:
被告人杨劲犯贪污罪,判处有期徒刑十二年。
宣判后,杨劲不服,提出上诉。上诉具体理由是:1.原审判决认定中大公司为国有企业无事实和法律依据,中大公司系中外合资企业,该公司财产不能简单地认定为国有资产;2.中大公司成立时双方约定先租后买的特殊租赁合同,最终目的是购买中大公司的设备和厂房等,伟岸公司变卖、转移、藏匿设备和厂房是合法行为,不应认定为犯罪;3.杨劲的行为不是个人行为,而是单位行为;4.伟岸公司出资和转移的财产不是国有财产,而是中外合资企业的财产,杨劲不具备贪污犯罪的主体要件,不构成贪污罪。
江西省高级人民法院经审理认为,关于杨劲上诉及其辩护人辩称中大公司系中外合资企业问题,经查,中大公司由江西中苑有限公司、江西大陆电子有限公司、香港凯达发展有限公司共同出资成立。其中中苑公司和香港凯达公司均是国有企业。江西中苑有限公司是中国银行江西省分行的下属企业;而香港凯达发展有限公司是1991年7月在香港注册的公司,1992年6月由江西省中行江西信托咨询公司和海南省达门产业总公司、珠海市寰岛国际有限公司三个国有企业投资成立,注册资金200万港币,中行江西信托咨询公司投入股本资金150万港币,占股份75%,均以个人名义持股。另外两个投资主体各出资25万港币,占25%的股份。1997年10月,香港凯达公司董事会决定,原江西信托咨询公司以个人名义持有的股份,无条件全额转给中行江西省分行。海南达门产业总公司和珠海寰岛国际有限公司也表态同意将自己持有的25%的股份卖给中行江西省分行,致使香港凯达公司成为中行江西省分行独资公司。江西大陆电子有限公司是中外合资企业,该公司虽以1000平方米厂房屋折合10万美元出资,但该房屋已于1991年11月12日因贷款抵押给中行江西信托咨询公司,1992年11月13日,江西大陆电子有限公司与江西信托咨询公司签订了《房地产抵押贷款协议之补充协议》,南昌市中级法院于1996年10月3日民事裁定,将江西大陆电子有限公司所有的5004平方米七层楼房一栋及其土地作价770万元人民币,抵付给中行江西信托咨询公司以偿还债务。大陆电子有限公司是以设定抵押的厂房出资,无现金投入,没有投资行为,因此,江西中大食品有限公司是中国银行江西省分行投资的下属企业,系国有企业。
关于杨劲上诉及其辩护人辩称伟岸公司与中大公司所订立的租赁合同是先租后买的特殊租赁合同,最终目的是购买中大公司的设备和厂房等,不应将伟岸公司变卖、转移、藏匿设备和厂房的行为认定为贪污犯罪的问题,经查,双方协定中大公司的财产的所有权属中大公司,伟岸公司对中大公司的财产只有使用权,不得对财产进行出售、转让、抵押或作其他任何有损中大公司财产权的处置。在协议执行期间,伟岸公司在条件成熟后,中大公司同意将全部租赁财产的所有权转让出售给伟岸公司,并享受优惠,全部租赁财产折合人民币360万元,在租赁期内,伟岸公司未能按计划购置设备及未能按期购租赁财产,在未得到中大公司同意的情况下,就将租赁财产变卖、转移藏匿,不符合双方协定的条件,是一种侵吞国有财产的行为。
关于杨劲上诉及其辩护人提出,杨劲的行为是单位行为,不是个人行为问题,经查,证人徐征证明伟岸公司虽名为其与杨劲合伙经营,但实为杨劲个人所有,其出资2万元,经双方约定算借款,且徐不参加公司经营管理。杨劲变卖转移租赁的设备,徐征均不知情。对此,杨劲亦有同样的供述。应当认定杨劲的行为属个人行为。
关于杨劲上诉及其辩护人提出,杨劲不具备贪污罪的主体问题,江西高院认为,杨劲于1998年12月与中大公司签订了《租赁协议书》,之后便开始租赁经营,因经营不善,公司停产,便产生侵占国有资产的想法,并指使他人将国有资产变卖、藏匿。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定,杨劲应视为受国有公司、企业委托管理、经营国有财产的人员,构成贪污罪的主体。
综上,杨劲的上诉理由及其辩护人的辩护意见,经查与事实、证据、法律规定不符,辩称无罪的理由不予采纳。被告人杨劲在受委托管理国有资产期间,采取变卖、藏匿的手段侵吞国有资产的行为已构成贪污罪。原审法院认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。鉴于被藏匿的国有资产已追回,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于2003年12月2日裁定驳回上诉,维持原判。
四、裁判要旨
关键字：基金持有人，基金持有人大会，法律制度，完善
一、基金持有人大会的法律地位
基金持有人是通过购买基金份额而加入到基金法律关系之中，并依照法律和基金契约的规定而享有权利、承担义务的人。本文认为，投资基金是一个具有法律人格的主体，其是由基金管理人、基金托管人以及单位持有人借助于基金契约而组成的一个团体。 基金契约是基金持有人权利和义务的来源。
从历史的角度来考察，投资基金是公司和信托两种制度相结合的产物，基金持有人的法律地位亦介于公司股东与传统私人受益人之间。从商业的角度来看，公司是股东冒险的工具，股东投资于商事公司是希望通过公司的经营获利，而信托的目的主要是保持信托财产。从权力配置来看，公司股东由于承担着较大的风险，因而其拥有公司的剩余索取权和剩余控制权，股东大会通常也被认为是公司的最高权力机构，其拥有公司重大事项的最终决定权，尽管其日常的经营管理权往往授予给董事会来行使。而私人信托的受益人所承担的风险相对较小，因而其通常无权指导受托人如何行使权力。投资基金制度则是介于两者之间，投资者对高额的投资回报的企求意味着投资者需要承受一定的风险，然而，投资者利用分散投资的方式以及运用基金管理人的专业技能，又意味着投资者力图避免某些股份公司本身所固有的高风险的因素。因而，在对基金持有人法律地位的定位及其权力的配置时应充分考虑到投资基金及基金持有人的上述特点。投资基金法对基金持有人权利义务的配置及其所提供的保护水平亦应介于公司法对股东的保护及信托法对信托受益人的保护之间。 单位持有人无权指导基金管理人与基金受托人如何行使权力，这点与私人信托受益人相似，然而，法律又赋予其通过基金持有人大会对基金事务进行一定程度的干预的权力，这又与公司的股东相似而与私人信托受益人不同。
作为一个以投资为目的的团体，投资基金中也存在一个类似于公司的集体决策机制，即基金当事人在基金的运作过程中，亦需要通过一种集体决策机制将基金当事人的意志转化为投资基金的意志，如在有关的基金法规和基金契约中通常有召开基金持有人大会的要求，而基金持有人作为投资基金的成员也正是通过这一集体决策机制参与基金的运营，并且其所达成的决议对基金管理人、托管人以及基金持有人均有约束力。而在私人信托，由于受托人是执行委托人的意愿，因而，除终止信托以及要求转让所有的信托财产外，受益人作为一个整体几乎不能拥有任何权力。
同时我们也应注意到，由于投资基金是在股份公司的基础上经进一步的专业分工发展而成的，亦即属于克拉克所说的资本主义四个阶段中的第三个阶段。 在这个阶段，股份公司股东的所有权分裂为资本的提供和投资两个功能，并将投资的功能职业化。在经济组织方面最明显的表现即在于，将如何投资的决策与是否提供资本以供投资的决策日益分离开来。资本的提供者不再选择其真正投资的企业，而是将他的资本交给金融中介，由金融中介作出投资的决策。 因而，投资基金的组织一体化的程度也就比商事公司要弱。基金持有人大会也在一般商事公司股东大会的基础上进一步形式化了，基金持有人更多的是通过用脚投票（包括在证券市场出售基金单位及请求基金管理人赎回其所持的基金单位）、基金托管人及政府的监控来保护其自己的利益，而参与基金持有人大会对基金运作过程中的重大事项作出决议并不是其保护自己利益的一种主要方式。可见，基金持有人大会在基金的治理结构中所起的作用更弱，希望通过基金持有人积极地参加基金持有人会议来保护其自己的合法权利是不现实。因而，我国在制订《证券投资基金法》对基金持有人大会制度进行设计时，应充分注意到基金持有人大会不同于一般商事公司股东大会的这些特点。
二、基金持有人大会的职权
基金持有人作为基金的受益人，其通过基金持有人大会这样一个机构参与基金的运作和管理，并对基金运作过程中的一些重大事项进行决议。然而，由于投资基金治理结构上的特点，基金持有人大会在监控基金管理人方面所起的作用比商事公司的股东大会更弱，其所决议的事项也极为有限。
如英国的法律将授权单位信托持有人大会决议的事项限制于法律明确规定的范围之内。依Financial Service Regulation（Regulated scheme）1991的规定，单位持有人大会有权以特别决议（extraordinary resolution）的要求，授权或批准任何行为、事项或文件，而这些行为、事项或文件是该规章明确要求以此类决议通过，但是没有其他的权力。 依该规章的规定，基金持有人大会有权决议的事项限于下列事项：
一是对基金契约的修改。The Financial Services （Regulated Schemes ） Regulations 1991， 11.02的规定，只有在召开基金持有人会议，并由持有人会议以特别决议（extraordinary resolution）通过的情况下，才可以对授权单位信托的契约进行修改。同时，由于信托契约涉及到基金运营过程的所有重大事项，所包含的内容极为广泛，因而在实践中可能经常会出现同时需要对信托契约中的多个事项进行修改的情况，那么在此种情况下是否可以通过一项修改决议，对该契约进行一揽子的修改？对此，Financial Service Regulation（Regulated scheme）1991， 设定了一些限制。依11.14的规定，对信托契约的修改以及对计划细则的政策及投资目标的改变不应被认为是获得持有人大会的授权，除非每一项修改作为一项单独的动议在持有人会议上提出，并且在持有人会议上单独获得特别决议的通过。须作为一项单独的动议在持有人会议上提出的事项包括，对定期支付给经理费用（periodic charges）最高限额的增加；对预先支付经理的费用（preliminary charges）的增加；对信托契约中下列条款的修改，如计划的资金可以投资的资产的种类，可以投向某一特定资产的种类，所允许的交易的种类，计划的借款权力。如果在计划细则中有明确的声明，在管理计划的过程中，就有关前述信托契约条款规定的相关事项，经理可以采取比规章第五部分（该部分主要是对授权单位信托投资和借款权力的规定）或信托契约所赋予的限制更严格的限制，那么对此类事项的修改亦须作为一项单独的动议在持有人会议上进行表决。 然而，基金契约所包括的事项重要程度也不一样，如果对基金契约所包含的每一项事项的修改都要通过基金持有人大会以特别决议表决通过，有时也不符合效率原则。因而，Sec.11.03规定，在有些情况下，可以无须召开基金持有人会议而可以直接对信托契约进行修改，可以直接修改的事项包括：由于法律的变化而须对信托契约进行修改的；仅仅是改变单位信托计划的名称；在信托契约中增加减少赎回费用的条款；从信托契约中删除一些过时的条款；当基金管理人和受托人被辞退，或其打算退任或已经退任；进行任何经理和受托人已经以书面的形式同意的重大修改，而该修改并未对任何持有人及潜在持有人的利益造成重大损害。
另一项须由持有人大会表决通过的事项为对集合投资计划的合并。根据 Sec.11.05的规定，如果两个或两个以上的授权单位信托要进行合并，须获得不再存续的计划的基金持有人的批准。如果一个授权单位信托计划须合并到一个被认可的计划或授权公司，那么该项建议须获得授权单位信托计划的持有人的批准。当一个集合投资计划和法人实体不再存续，并被合并到一个授权单位信托计划（存续的计划）中去，那么该项建议须获得存续计划的持有人的批准。
第三项是对计划的重整 .Sec.11.06规定任何重整的计划，就被重整的计划来说，须获得该计划的单位持有人的批准。如果被重整的计划的资产将成为一个授权单位信托计划的资产，该建议须获得授权单位信托持有人的批准。
第四项是授权单位信托转换成开放式投资公司 .如授权单位信托的经理认为其所建议的转换并不会对持有人的利益造成重大损害，并给予受托人以书面通知，那么该项建议无须获得该计划的持有人的批准。经理须将上述建议通知受托人及持有人，并且在通知中应包含充分的信息以使单位持有人在充分的知情的情况下作出合理的判断。如果在上述通知发出后21天内，有5%以上的单位持有人书面请求经理召开单位持有人会议以审议上述转换事项，那么上述转换的建议必须获得基金持有人会议的通过。
第五是解任经理。根据Financial Service Regulation（Regulated scheme）1991， 7.17.1.e和f的规定，基金持有人可以特别决议（extraordinary resolution）解任经理。持有3/4基金单位的持有人要求解任经理的经理必须解任。
须指出的是，依Financial Service Regulation（Regulated scheme）1991， 11.07的规定，经理有权收到有关基金持有人会议的通知，并出席基金持有人会议，但其无权就会议所表决的事项进行投票，且其所持单位亦不计入出席会议的法定数，在这种情况下，经理所持单位视为未发行。经理的关联人士在基金持有人会议上亦无权投票，除非其所持单位是代表拥有投票权的其他人持有或与该人共同持有，而关联人士从该人处获得有关投票的指令。在决定解任经理时，经理所持有基金单位不计算在内。
美国投资公司股东大会的职权由各州公司法进行规定。但《1940年投资公司法》对共同基金股东大会作了一些特别的规定。该法第16（a）节规定任何人只有在董事选举的年会或特别大会上经公司的多数已售出具有投票权的证券的选举表决后才能担任一家已注册投资公司的董事。但是在两次会议间隔期间出现的职位空缺可以以其他合法方式弥补，条件是在空缺弥补之后当时在职的董事人数中至少2/3将在后来召开的年会或特别大会上经多数已售出具有投票权的证券表决后继续当选为董事。该节还规定，如果经公司已售出具有投票权的证券选举产生的当时在职的董事在总人数中不占多数，那么，公司董事会或公司合适的职员应该立即组织召开股东大会选举董事，弥补职位空缺。该法第32节（a）规定董事对审计师的选举须由下届股东年会讨论，决定予以批准或否决。该法第15节（a）规定投资顾问合同须经公司的多数已售出具有投票权的证券表决后得到批准。同样，对投资顾问合同的任何修改，包括顾问费用的增加，亦须获得股东的批准。依据《1940年投资公司法》12b—1规则的规定，在公开要约开始后，未经股东的批准，不能采纳任何授权将基金资产用于支付分销费用的计划，亦不能通过修改计划以增加支付的费用。同样在提交股东批准前也不能改变公司现行的基本投资政策。
依澳大利亚法律的规定，持有人会议的召集主要是为了解决一些特殊问题，诸如基金契约和责任实体（responsible entity）的变更以及批准较大的、或者关联方交易。基金持有人在大会上有权表决的事项主要有：新的责任实体的任命；责任实体的解任；对计划章程的任何修改，除非责任实体合理地认为修改不会对成员的权利产生任何不利的影响；将任何财务利益给予责任实体的关联方；计划的清算。
依加拿大法律的规定，公司型基金的董事的选举，审计师的变更，股份的合并与分拆，投资目的或投资限制的变化，基金经理的变更，一些重大任何合同的变更等，均须获得基金持有人大会的批准。另外，基金的并购亦须得到基金持有人会议的批准，如果合并的基金是公司，那么两个基金的股东须同意该次合并。然而，如果一个信托或公司并入另一个信托，除非该交易会对存续的基金引起重大的变化，只有被并入的信托或公司必须批准该项交易。公司的股东必须同意其受托人通常被授权对信托的单位进行合并与分拆。根据加拿大法律的规定，所有事项均须获得出席会议及委托投票的证券持有人的多数同意。然而，对于公司来说，某些根本事项的变更须获2/3多数的批准。
综上所述，由于各国投资基金所采取治理结构不尽相同，其在基金持有人大会的职权配置上存在一些差异，但有一点是相同的，即各国均通过立法限缩持有人大会的权限，通常将其限制在对与基金运作及与基金持有人的利益有密切关系的一些重大事项的决定，而不涉及基金具体的运作。
我国《证券投资基金管理暂行办法》第三十条规定，有下列情形之一的，应当召开基金持有人大会：（一）修改基金契约；（二）提前终止基金；（三）更换基金托管人；（四）更换基金管理人；（五）中国证监会规定的其他情形；前款事项，经基金持有人大会作出决议后，应当经中国证监会批准。《证券投资基金法》（送审稿）第八十条规定，有下列事项之一的，应当通过召开基金份额持有人大会审议决定：（一）提前终止基金；（二）基金合并或转换运作方式；（三）提高基金管理人或基金托管人的费用标准；（四）更换基金管理人、基金托管人；（五）基金合同的重大修改。
从上述我国基金持有人大会的有关规定来看，存在诸多缺陷。首先是对有关职权的规定过于原则。如我国的《证券投资基金管理暂行办法》规定基金契约的修改须召开基金持有人大会，《证券投资基金法》（送审稿）则规定基金合同的重大修改须由基金持有人会议表决通过，而未对其所涉及的事项作出区分。由于基金契约是有关投资基金运作的一个基本文件，上述《证券投资基金管理暂行办法》和《证券投资基金法》（送审稿）所列举的基金持有人大会所决议的事项实际上全部可以被修改基金契约所包含。另一方面，基金契约所包括的内容极为广泛，并非其所包含的每一项内容都是事关基金持有人利益的根本事项，那么，是否对基金契约的任何一项内容的修改都需要基金持有人大会通过决议才能进行？从基金持有人会议的功能来看，其作为基金持有人参与基金事务的一个会议体机构，应该是对基金运作过程中的一些事关基金持有人利益的根本事项进行表决，而不应事事均由基金持有人会议通过，否则虽然尊重了基金持有人的意志，但是有违市场经济所要求的效率原则。
其次，对有关决议事项的规定存在矛盾和冲突之处。依《证券投资基金管理暂行办法》和《证券投资基金法》（送审稿）的规定，更换基金管理人、基金托管人都是须由基金持有人大会表决通过事项。而依《证券投资基金管理暂行办法》第27条的规定，代表50%以上基金单位的基金持有人要求基金管理人退任，以及基金托管人有充分的理由认为更换基金管理人符合基金持有人的利益，在经得中国证监会的同意下基金管理人必须退任。试想，如果出现以下两种情形，代表50%以上基金单位的基金持有人要求管理人退任，以及基金托管人基于充分的理由要求基金管理人退任，那么，是否还需要由基金持有人大会对此种情况下的基金管理人的退任作出决议。从我国现行法律的规定来看，基金管理人同时又是基金契约必须记载的内容，基金管理人的退任亦须涉及到基金契约相关内容的变更。这一问题由于我国现行法律对基金持有人会议召开设定的条件较高而显得更加突出。从理论上来说，很有可能会出现这样一种情况，一方面基金管理人由于违法或违规而被辞任，另一方面由于出席基金持有人大会的基金持有人达不到法定的人数，而无法依法召开基金持有人大会形成相关的决议，这样导致基金管理人的职位长时间处于空缺状态。这对基金的运作及基金持有人利益的保护非常不利。
第三，对一些应由基金持有人大会决议的事项却又未作规定。如基金投资政策和投资目标的改变，基金的并购，基金资产的重整等。
笔者认为，我国在制定《证券投资基金法》时，应借鉴其他国家的相关立法经验，充实和完善基金持有人大会的相关规定。一是进一步细化有关基金契约修改的规定，具体可借鉴英国《1991年金融服务规章（规制的计划）》的相关作法，对基金契约的修改依据所涉及事项的性质而分别作出规定，如果修改基金契约涉及的事项是一些非根本的事项的变更，如仅仅变更基金的名称，或者是这些事项的变更对基金持有人有利，比如降低基金管理人、托管人的收费标准，那么，对基金契约涉及该类事项变更只须由基金管理人、托管人达成一致，并报监管部门批准即可，而无须由基金持有人会议作出决议。同时，由于基金契约所涉及的内容极为广泛，为保证基金持有人在充分知情的情况下作出决议，可以规定对一些有关基金的运作及持有人利益保护的根本事项的修改须在基金持有人会议上单独作为一项议题进行表决，如有关基金投资政策和投资目标的改变，基金管理费和托管费的提高等，而不能以对基金契约的一揽子修改决议来替代。其次，在基金管理人和基金托管人的退任方面，由于我国现行法实际上规定了两种退任方式，即通过基金持有人大会作出决议更换基金管理人、基金托管人，以及代表50%以上基金单位的基金持有人要求基金管理人、基金托管人退任，以及基金托管人和基金管理人在有充分理由的情况下可以要求对方退任。如果出现后两种情形，那么，基金管理人及基金托管人的退任则无须基金持有人大会再作出决议，只须在征得监管部门的批准后，直接修改基金契约即可。
三、基金持有人大会的法定数（quorum）
基金持有人大会的法定数实际上是指基金持有人大会须有代表多少基金份额的持有人出席方具合法效力的问题。《证券投资基金管理暂行办法》对出席基金持有人会议应代表基金份额的比例未作规定。《证券投资基金法》（送审稿）第八十四条规定，通过基金份额持有人大会事项，应当至少有代表基金份额百分之五十以上持有人参加，并经代表百分之五十参加表决基金份额的持有人同意；但表决更换基金管理人或者基金托管人事项的，应当经代表三分之二以上的参加表决的基金份额的持有人同意。实务中，基金契约一般规定，召开基金持有人会议须有代表权利登记日一定比例以上（如30%）基金份额的基金持有人或其代表（“法定人数”）出席时，方可召开基金持有人大会。
从上述规定看，存在明显的问题，一是基金持有人会议所要求的比例过高。从实践中的情况来看，大多数基金投资者持有单个投资基金的比例不高，对于他们来说，参加基金持有人大会是不经济的。因而，在多数情况下，他们一般选择用脚投票，对于基金持有人大会都表现出理性的冷漠。从我国目前基金持有人大会召开的实际情况来看，基金持有人出席会议的比例是极低的，如金泰证券投资基金采取通讯方式召开第一次持有人大会，其总共收到有效通讯表决票九份，分别代表12个股东（基金）账号、6643.05万份基金单位，仅占其所发行的20亿份基金单位的3.32% .因而，在多数情况下，出席基金持有人大会的人数及所持表决权难于达到《证券投资基金法》（送审稿）所规定的比例，这个问题随着我国单个基金规模的扩大会显得更为突出；第二，在出席基金持有人会议应代表的比例未达上述要求的情况下应如何处理，《证券投资基金法》（送审稿）未作规定。实务中，多数基金契约均规定，如达不到上述比例的要求，则会议须延期召开，并对基金持有人大会延期召开规定一个较低的比例，（华安创新、和南方创新的基金契约都规定20%的比例）。然而，如前所述，由于我国投资者出席基金持有人大会的比例较低，上述较低的比例仍有可能达不到，因而容易导致基金持有人大会陷入僵局。因而，可以预见，一旦《证券投资基金法》（送审稿）获得立法机关的通过，那么在我国基金持有人会议因出席会议应代表的基金份额比例未符合法律要求而导致无法通过合法的决议的情形经常会发生，对此应引起足够的注意。第三，对基金持有人大会进行表决时，基金管理人及与表决事项有利害关系人所持基金单位是否参与表决及是否计入法定数未作规定。
从多数国家的有关立法来看，对基金持有人会议所应代表的比例的规定都是极低的。
如英国规定投资信托和开放式投资公司的股东大会的最低法定人数为2名股东，本人亲自出席或通过委托投票权的方式均可，其所持基金单位占单位信托的所发行的所有基金单位价值的10%以上即可。如果所持基金单位未达10%，那么则须延期召开，并且所推迟的时间不得少于14天。
香港的有关立法区分普通决议事项和特别决议事项而对基金持有人会议分别有不同的规定，如只是审议普通决议事项，那么其法定人数为已发行的单位或股份的10%的持有人，如果通过特别决议，则其法定人数为已发行的单位或股份的25%的持有人。如果在指定开会时间过后半个小时内，出席会议的人数仍未达法定人数，必须将会议押后不少于15日后重开。重开后的会议出席人数（包括获委派的代表）即成为法定人数。
因而，我国在即将出台的《证券投资基金法》中，应完善相关的规定，具体可借鉴前述英国、香港地区的规定，在立法中对出席基金持有人大会所代表的份额规定一个较低（如30%）的比例，如果未达到这一比例，则基金持有人会议须延期召开，在延期召开时，实际参加会议的人数即为法定人数。为防止基金管理人控制基金持有人大会，可借鉴英国的规定，基金管理人及基金关联人士有权出席基金持有人大会，但其无权投票表决，基金管理人所持基金单位亦不计入法定数。同样，与表决事项有利害关系的人士亦不得投票表决，其所持基金单位亦不得计入法定数。
“我自从生完孩子就辞职在家带孩子了。”家住丰台区的王女士不无遗憾地说，“虽然我对那份工作非常满意，但没人帮忙带孩子，我别无选择，就只能牺牲了。可这什么时候是个头呢？即使熬到孩子能上幼儿园，也总得有人接送吧？一般公司的上下班时间都会跟幼儿园的时间冲突，很难兼顾，而且，等上了小学更麻烦，所以就只能这样耗着了。我估计等孩子不需要我照顾了，我也就跟整个社会脱节了，工作估计都找不到。”
随着时光的飞逝，每个人的社会角色也在发生着奇妙的变化：当年那些集万千宠爱于一身的孩子们如今已成为社会的主力军，同时也成为新生代的父母，而相应的麻烦也出现了。另一方面，环境在变化，脖子上挂着钥匙、与小伙伴一同回家的日子也一去不复返，轮到他们为人父母的时候，已不再可能撒手让年幼的孩子独自穿梭在人群中了。
“不放心啊，现在交通这么复杂、汽车这么多，最近几年也老听见一些对孩子的恶性伤害事件，我实在不放心让孩子自己挂着钥匙、带着月票出门。真要有点意外，后悔都来不及。”卓女士有个15岁的女儿，孩子上初中之前，她一直在家做自由撰稿人，仅仅为了接送孩子。“也就这几年我逐渐撒开手了，10岁前，我就亲力亲为地保护着她。其实谁都想上班去多挣点钱，但为了孩子的健康平安，我只能舍了。其实大家都是工薪阶层，生活都不富裕，要是能有更好的办法，我一定会选择去工作。”
其实，像卓女士这样的父母非常多。事实上，除了每天接送孩子需要时间外，还有寒暑假期，若身边没有老人能长期帮忙，就成了双职工父母过不去的坎。一项针对35至45岁白领的休假时间网络调查显示，已婚且有孩子的人群中，约有80%左右的人选择在暑假期间休年假，8月是休假的首选时间。
然而，短暂的年假并不能解决长期的问题，呼吁社区性的托管机构成了很多父母关注的热点话题。
社区里的托管班
日前，《中国新时代》记者专门走访了北京华夏中青教育咨询有限公司下属的分园——爱蓓儿早教乐园。这是一家建立在小区中的托管型的托管班，专门接收36个月以下的幼儿。
爱蓓儿的院长郭秋莲告诉记者，“之所以定位在36个月以下，主要是考虑到幼儿园一般招收满三周岁的孩子，而孩子三岁之前的智力等各方面的开发又非常关键。很多年轻的家长并没有条件全职在家陪孩子，一般都会扔给老人或保姆，所以我觉得这部分的需求应该很大。而另一方面，现实点说，有很多孩子从很小的时候就面临没人看的问题，而我们国家的产假一般4个半月就算多的，要是没人看孩子，一般母亲就只能放弃自己的事业，所以我想这部分家长应该是刚需。”
走访时，一位女孩的家长告诉《中国新时代》记者，“我家闺女从几个月的时候起就开始送郭老师这里了，当时实在是没人看，给保姆太不放心了，而且在家不好好吃饭，一送过来，没几天，生活习惯就开始好转了。现在孩子上幼儿园了，我们还是不能保证每天能接孩子，幼儿园放学太早了，所以我把孩子托付给郭老师，如果我没时间接，就打电话给郭老师，她帮我接到托管班，按次数收费，我忙完了再来接孩子，也不用担心孩子的吃饭、喝水和安全问题。接触了这么几年，托管班的老师都熟了，也放心。”
对此，郭秋莲表示，“一般3岁以上孩子放学后的托管，我们也不是每个都收，我们基本都只收从我们托管班出去的孩子，因为他们在这里托管过，他们的脾气、个性、习惯我们的老师都清楚，这样照顾起来更方便。而那些陌生的大孩子，他们来了还要适应，老师们也要适应，这样会与我们的主业冲突。”
另一位孩子的父亲告诉《中国新时代》记者，“我是做生意的，很少能正点回家，她妈也工作很忙，所以孩子从很小开始就一直在郭老师这里，现在马上要上学前班了，放学还是先由郭老师接过来，有时候要到晚上10点才接走，还是很放心的，而且一个月才几百块钱，非常便宜。”
郭秋莲介绍，“我们这个社区比较大，有自己的幼儿园和学习班，一般我会在幼儿园放学时把孩子们接过来，有的孩子还需要上学习班，我会给他们喝点水，吃点东西，然后再送到学习班去。有时候需要接的孩子会多点，有时候会少点，固定一直需要接的也有几个，全都是曾经在我们这里上过早教托管班的孩子。”
《中国新时代》记者又走访了北京慧雨宸教育科技有限公司在该社区的一个分支托管班，该公司的法人张德慧介绍，“我们这里和爱蓓儿不一样，我们主要是针对三岁零八个月以上的孩子，主要项目是各种课外兴趣班、晚自习托管班和假期托管班。课外兴趣班课程也比较多，这样也能更好地吸引生源，比如，美术、舞蹈、英语、珠算、陶艺等十个课程。”
张德慧表示，“我们的课程设置分很多阶段，比如针对幼儿园孩子的兴趣班，小学生的提高班，以及初中、高中孩子的考级班。但相对来说，小年龄段的孩子要稍微多点，大孩子主要集中在节假日和假期。这主要因为现在的父母基本都在忙工作，一般没时间管孩子，小年龄段的孩子自立能力差点，这就成了父母主要担忧的事，而我们的托管班正好帮他们解决了这样的问题，孩子放学后调整半个小时，正好赶上托管班开课。小学生一般都是家长送过来，幼儿园的孩子如果家长实在不方便，我们也会偶尔帮忙接一下，毕竟在同一个社区里。同时，我们的晚自习班和假期托管班对于家长来说则更实用，我们有专门的老师辅导孩子写作业，帮助提高学习能力，为家长解决了燃眉之急。”
盈利还是赢誉
然而，社区里的托管班只是“看上去很美”，而要实现真正长效的盈利或许还有很长的路要走。
北京华夏中青教育咨询有限公司早教部经理张艺鹤告诉《中国新时代》记者，“也许您已经看到了，像爱蓓儿这样的社区托管并不是很赚钱。其实有心的家长一算就能算出来，实际上开办这样一个托管班，无论是员工还是公司，在收入上都没有优势。但这是一个有着公益性质的事业。孩子三岁之前，各方面的开发都非常重要，但我们国家很多家庭都忽视了，要么就娇生惯养，要么就直接扔给老人带，其实这对孩子是一个很不负责任的做法。”
张艺鹤表示，“我自己的孩子才8个月大，家里有老人给看，但我还是送到早教园了，我是做这个工作的，所以我觉得这样做非常必要。而现在，有很多家长送孩子来，都仅仅是因为家里没人看，真正是因为能让孩子多受点好的教育而送来的少之又少。”
华夏中青教育咨询有限公司是华夏中青家政连锁的升级产业，成立于2008年，并引入哈佛早期教育理念。“华夏中青从1998年成立以来，就一直从事家政产业，但后来发现孩子的教育是家政工作中绕不开的话题。那时我们才决定涉足教育领域，并主要是专注于社区的教育，比如早教师、育婴师入户，慢慢地，才开始加盟或者合作一些社区托管班、早教园这样的分支机构，爱蓓儿就是我们的合作项目。目前，全北京这样的分支机构有8家，其中还包括我们公司的直营园。而这些园区比较而言，像爱蓓儿这样的托管班盈利性要稍微弱一点，但我们还是要坚持做下去，因为这毕竟是一个有公益性质的事情，只要坚持下去，受惠的家庭将会越来越多。”
郭秋莲告诉《中国新时代》记者，“其实我从一开始就觉得这是一个非常好的事情。2008年，我就付之于行动，参加了相应的培训班进行学习，然后自己投资筹备、请专业的老师、找合适的小区，最后终于办起来了。虽然困难和辛苦是意料之中的，但还是有很多次我都差点放弃，因为一直在亏损，太难了。但一想到都坚持到现在了，再多坚持一下也许会好。就这样坚持下来了，逐渐就好了起来。后来，得到华夏中青的关注，能有幸与他们合作并获得相应的投资，现在才算是真正走上了正轨。”
然而，郭秋莲也表示，“即使这几年算有盈利了，也还是很少。场地租金、人员费用这些年越来越高，几乎占去总收入的2/3，这还不算玩具等设备的采购、伙食等其他开销。现在的场地只能容纳15个孩子，我们一直觉得应该扩充，但房租也会增加一大笔，这就让人很矛盾。其实，我觉得，社区里的托管班最终也不会办得很大，因为市场就这么大，支撑不起很大的规模，只能在做精做好上下功夫。”
“养了4年才逐渐开始好转，这个需要足够的毅力来坚持，其实就算是现在开始赚钱了，也比不上5年前我给别的公司打工时工资的一半。我们的老师和课程在现有的两个托管班都是通用的，这样也能较好地节约成本，但房租和老师的工资都是非常大的一个开销。不过现在还不是赚钱的时候，我从来没有想过放弃，因为我本身喜欢孩子，喜欢这个行业，我希望10年后，有很多我都不记得面孔的孩子还会叫我一声‘张老师’。”张德慧如是说，“好在现在毕竟开始好起来了，小区的市场就这么大，我需要更好地开发新的课程和服务项目，这样才能更多地留住孩子。”
张德慧也表示，“孩子的流动性很大，比如幼儿园的时候在这里托管，但上小学搬家了，那这个孩子就流失了，而且孩子的流失非常多。每次孩子搬家来跟我告别我都挺舍不得的。这就是这个职业的特质，做的是人的生意，而有人就会有感情。所以，即使赚不到什么钱，我都会坚持下去，不然对现有的孩子也是不负责任的，尤其是专业课程，中间换老师对孩子的影响还是挺大的。”
路还有多长
事实上，这几年的寒暑假，各省市陆续报道出社区开设免费假期托管班的消息，这些托管班都是纯粹的公益行为，然而缺钱、缺场地、缺人手的问题长期困扰着他们，甚至有的托管班逐渐走向暂停。
“看到孩子们在外面‘放羊’，也的确想解决这个问题。但我们主要有两个担心：一是社区人手有限，没有专人管理这些孩子；二是承担责任太大。”一位不愿透露姓名的居委会主任说。
而除了寒暑假期，平常日子孩子的托管问题也迫在眉睫，有很多父母选择在学校附近找“小饭桌”或家庭托管，但这样的托管也存在着监管缺失的隐患。很多“黑”托管班根本没有执照，并非是他们不想申请执照，而是托管班很难定义为是家政机构还是教育机构，因此，其申请执照的路程也显得很艰难。很多托管班就是靠口碑和家长的信任生存着。
而另一方面，真正有实力的大机构若要投资社区托管班，则首先要考虑到盈利与长效发展问题，投入产出比成为其投资的最主要因素。
郭秋莲表示，“其实这个行业的风险与责任都很大。因为托管的是孩子，所以责任非常大，不用说磕了碰了，即便是被蚊子咬几个包都有可能被家长埋怨。这些情况你只能理解，谁家的孩子都是宝贝疙瘩。但我们的老师也很辛苦，收入都不高，而且工作时间都很长，可是，很多时候并不是你小心、认真、负责就是能避免的。我们为员工上了家政职业责任险，不过，孩子的事情并不能单纯用保险来解释，家长看重的是你的责任心与职业操守。”
“所以，如果不是真的喜欢这个行业，是很难坚持的，而我们招聘老师的首先要求就是要喜欢这个职业，并且有足够的耐心。”
事实上，这样的问题不仅中国有，在国外也很普遍。据中国之声《全球华语广播网》报道，德国最新法律规定，从8月开始，德国所有满1周岁的孩子都享有入托的权利。同时家长们如果自己在家照顾孩子还可以申请育儿津贴。德国的这两项政策都是为了提升出生率。而目前德国的出生率是1.36，低于欧盟的平均水平。多数家庭认为国家给予的支持不足，经济与职业常常成为不生孩子的理由。
而日本为了缓解双职工父母的压力，早在2007年开始，日本文部科学省和劳动厚生省就联手推出了“放学后儿童计划”，为儿童安排放学后或者暑期等时间段安全、健康、适宜的去处。这是一个解决放学后儿童无人监护问题的综合计划。该计划的执行者主要是社区居民、地区团体、大学生志愿者等。
关键词：投资基金；信托；法律关系；共同受托人
截至2002年底，我国证券投资基金数量已达71只，其中54只封闭式，17只开放式，份额达到1300多亿，达到深沪两市a股流通市值的10％以上。证券投资基金的迅速发展，迫切需要加强对投资基金法制的理论研究，特别是解决在理论和实践上长期困扰我们的投资基金法律关系问题。
一、我国证券投资基金的法制建设概述
随着我国投资基金从无到有，进而蓬勃发展的过程，与之相应的法制建设也经历了两个阶段：
第一阶段是1987年到1997年。这十年处于试点阶段，基金的发展主要是依靠国家的政策和一些地方性法规，没有专门的全国性的立法。
基金最早的立法是1992年深圳市出台的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》，它属于地方性法规。该《暂行规定》借鉴了国外有关基金立法，是我国第一部专门调整基金发行、管理、运营等经济关系的法律规范。1993年上海市也颁布了《上海市人民币信托基金暂行管理办法》。1995年，中国人民银行经国务院颁布了《设立中国境外中国投资基金管理办法》，但这是一部专门调整境外发行并投资于国内产业项目的投资基金的法规，其他基金不适用。1995年开始，有关部门就开始起草“投资基金管理办法”，但由于种种原因，迟迟没有出台。因此，在这一阶段，我国投资基金的发展基本上可以说是无法可依。
第二阶段以1997年《证券投资基金管理暂行办法》的颁布为开端。经过十年的试点工作和经验积累，我国基金全国性立法工作时机已经成熟，经过多年酝酿的全国性《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）终于出台。《暂行办法》出台标志着我国投资基金的发展进入一个崭新的阶段，也标志着我国有关部门对基金的监管在规范化、法制化的方面上了一个台阶。1998年《证券法》颁布实施，1999年《合同法》颁布实施，2001年《信托法》颁布实施，这一系列直接涉及证券投资基金运作和当事人主体的相关民事法律陆续出台，进一步完善了基金的配套立法。随着即将出台的《证券投资基金法》颁行，我国投资基金立法将进入更加成熟的阶段⑴。
根据各国的立法和实践，投资基金主要有两种组织形态：契约型投资基金和公司型投资基金。公司型投资基金是以公司法为法理基础设立的，而契约型投资基金通常是以信托法为基础来构架其法律关系的。我国的《暂行办法》规范的是契约型投资基金，由于《暂行办法》出台时我国还没有信托法，只能采取无名契约的方式来确定投资基金当事人的法律关系，因此存在投资基金的法律构造和当事人法律地位不明确等问题。下面，我们拟通过对国外成熟市场各种契约型投资基金当事人法律关系模式的比较，对我国投资基金法律关系模式应作出的取舍和抉择进行分析。
从我国现阶段的发展来看，我国大力发展的投资基金主要是证券投资基金，本文所论述的仅限于证券投资基金，因此，以下所提到的投资基金均指证券投资基金。
二、投资基金法律关系的本质与模式
（一） 契约型投资基金和公司型投资基金
根据基金的法律基础和组织形态不同，可以将投资基金分为公司型投资基金（corporate type）和契约型投资基金（contractual type）。公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人——公司股东按照公司章程明确规定，享受权利，履行义务，根据投资回报情况领取股息、红利。公司型投资基金的结构，通常有三个当事人：（1）投资方。即投资公司，是公司型基金的所有权人，以发行股票的方式，建立基金，其股东即为受益人。（2）管理方。管理方是投资公司的顾问，提供调查材料和服务，双方订立管理契约，由管理方办理一切管理事务，收取管理报酬。但有关资金运用和证券买卖的重大事项，仍然由投资公司董事会策划，经决定后再委托证券经纪人代为执行。（3）保管方。投资公司将募集资金指定银行或信托公司为保管方。签订保管合同，保管投资证券，并办理每日每股净资产的核算，配发股息和过户手续等。
契约型投资基金是指基于信托企业原理，由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。它由三方当事人构成：（1）管理人（委托人）。它是基金的发起人，由它来发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集的资金交给受托人保管，同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。（2）托管人（受托人）。受托人一般为信托人或银行，根据信托契约规定，接受委托，保管募集的资金及其他业务和会计核算业务。（3）受益人（投资人）。是认购受益凭证的投资者。他通过认购受益凭证，参加基金投资，成为基金当事人，并根据持有的受益凭证份额分享基金的投资收益。
我国证券投资基金采取的是契约型。
（二）投资基金法律关系的本质
投资基金是信托在商事领域得到运用和发展的一种财产管理制度。我国的《暂行办法》将证券投资基金定义为“一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资”。日本的《证券投资信托法》将证券投资基金定义为“基于委托人的指示，以将信托财产投资于特定的有价证券之运用为目的之信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨”。从这些定义可以看出，投资基金具备信托的一般要素和法律特征。
信托是指委托人将财产权转移于受托人，使受托人依信托目的为受益人管理或处分信托财产。信托关系包括两个基本构件：一是委托人将特别财产转移到受托人名下；二是受托人依信托目的对信托财产进行管理处分。契约型投资基金投资者应募后即将其资金转到保管公司名下，而管理公司与保管公司则根据信托契约约定的基金资产运作目的对之进行运营，所得权益交与投资者（受益人）。可见契约型投资基金当事人之间的法律关系与信托关系的两个构成要件相吻合，当事人的关系为信托关系。这种信托关系是证券投资基金运作的制度框架。这种制度的优势就在于产权界定清晰、职责分明，是一种既有分工合作，又有监督制约的多边激励制约机制，因而拥有强大的生命力。大陆法系的亚洲各国，无论日本还是韩国，在立法引进信托制度之后，信托都成为投资基金唯一的和法定的组织形式。
正是因为证券投资基金本质上是一种信托，因此，很多国家都将投资基金纳入信托法来调整。但需要指出的是，投资基金是信托制度的发展和创新，这种信托关系具有其特殊性。这种特殊性表现在委托人的广泛性和不确定性，受托人资格的专门要求及受托人的分工配合与相互监督等方面。这些特殊性使各国都对之进行严格监管，许多国家都在信托法之外，用专门立法对之进行规
范。如美国1940年的《投资公司法》。日本、韩国、香港及我国台湾地区等都对证券投资基金进行专门立法。
（三）契约型投资基金法律关系模式的比较
契约型投资基金发展水平较高的国家和地区如英国、日本、德国、韩国、香港等的契约型基金要受到有关信托法规的规范，并以规定三方当事人权利义务的信托契约为其典型特征。从有关国家的情况来看，在契约型基金具体信托结构安排上，大致有瑞士模式、日本模式和德国模式三类，三种模式各有利弊。
1、瑞士模式。瑞士模式通过一个“集合投资契约”（collective investment contract）规范当事人（基金管理人、投资者）之间的权利义务，该契约可以另行指定托管人，也可以没有托管人。如果委任保管银行，该保管银行也是该契约的签约人。瑞士模式将投资基金作为一笔组合资产，保存于独立帐户中。因此，基金契约虽然没有在签约主体以外产生明显的新主体，是一种只有两个必要当事人的信托，但独立帐户已经事实上游离于投资人和管理人而独立存在。这种契约型基金的独立性不明确，它代表了未引进信托制度的民法法系国家对投资基金的法律处理。
2、德国模式。德国模式又称二元制模式，德国在1956年制定了《投资公司法》，明确了它的投资基金一律采用契约型。该法的两个特殊的设计是“特别财产”和“保管银行”。特别财产是投资公司募集并管理的基金，由于其特殊的法律地位，投资公司与保管银行不得请求对其强制执行，而此特别财产分割的权益由受益证券加以表示。这样，特别财产与信托法上的“信托财产”并无二致，投资者的地位与信托受益人的地位也无区别。区别在于：通过两个契约并存来规定投资者、投资公司（管理人）、保管银行之间的法律关系：一是投资者与投资公司订立信托契约。投资者购买受益证券时，取得信托契约委托人兼受益人的地位，投资公司则处于受托人的地位，是“特别财产”的名义持有人，负责财产的运营；二是投资公司与保管银行订立保管契约。保管银行负责“特别财产”的安全与完整，并依投资公司的指示处分该财产，同时负责监督投资公司依信托契约办事，并对其特定的违法行为提出诉讼，甚至有权停止投资公司权利的行使。因此，该法以特别财产为中心，规定了投资公司、保管银行、受益权者三足鼎立的法律关系。保管银行是基金的守卫者，此保管银行不同于美国投资公司法的保管银行，其权限较广而功能较大。
在这种二元制模式下，投资基金三个当事人不像日本法予以统一结合在一个法律关系上，而是信托契约及保管契约规范三当事人的关系。该模式通过投资人与管理人的信托关系保证了投资者在发生纠纷时可以直接向管理人主张权利，有效地保护了投资者利益。弊端是投资人与保管人不存在契约关系，一旦保管银行违反义务，投资人不能直接向其主张权利，不利于保护投资者的权利。
3、日本模式。日本模式又称一元制模式。依照1951年日本《证券投资信托法》，整体结构以证券投资信托契约为核心，以该契约连接管理人、托管人、受益人而形成三位一体的关系。具体地说，由基金管理人在发行受益凭证募集证券投资信托基金之后，以委托人的身份与作为受托人的基金托管人（保管银行）签订以基金投资者即受益证券持有人为受益人的证券投资信托契约。据此，受托人取得了基金资产的名义所有权，并负责保管与监督，委托人则保留了基金资产投资与运用的指示权，受益人则依受益证券的记载享有信托基金的投资收益权。可见，日本的做法是用一个信托契约来规范所有关系人的权利义务。这与德国法上的构造显然不同。韩国和我国台湾地区也采用日本的模式⑵。
日本法上的构造，简化了基金关系人的法律关系，并明确了管理人与投资人及管理人与托管人之间的一种信托关系，这些无疑较德国法的构造更进步，但在实际运作过程中也存在着许多问题。首先，基金管理人的委托人地位有悖于信托法法理。在典型的信托关系中，委托人应对信托财产拥有原始所有权（我国《信托法》亦有如此规定），而基金管理人显然不具备该条件。其次，托管人扮演的受托人角色也值得商榷。据信托法理，受托人应当积极参与财产经营，而日本模式中的托管人对基金资产只有保管和监督权，导致“消极信托”。上述问题造成受益人与管理人、托管人权利义务不明，一旦产生纠纷，受益人就有可能缺乏对管理人主张权利的法律依据，对托管人主张权利又因为后者只是消极信托而难以取得效果。
从以上各种模式的比较中可以看出，契约型基金组织结构在处理当事人法律关系方面的立法难点集中在基金管理人的法律地位的确定，而基金管理人法律地位的确定的困难则又来自于投资基金治理结构的特殊性，即除基金财产所有权与受益权的分离外，还有基金财产所有权和经营管理权的分离。但不管各国如何对基金管理人的法律地位进行确定，都毫无例外地规定基金管理人对基金受益人或持有人负有诚信义务，目的都是为了使管理人承担与信托受托人义务相当的义务。
立法上采何种形式规范契约型投资基金当事人之间的法律关系，应与契约型投资基金运作机理相符合，以有利于保障投资人为准则。这是我国相关立法在借鉴他国模式时应有的出发点。
三、我国投资基金法律关系的分析与模式选择
（一）从现行法规分析我国投资基金法律关系
信托法律制度在大陆法系国家中原本是不存在的。以日本为始，一些大陆法系国家努力消除法律制度不同的障碍，成功地将信托制度引入本国。就我国目前的实际情况看，在《信托法》颁布之前，我国尚未确立信托法律制度，因此1997年之后的新基金均采用契约型形态，以《暂行办法》的规定作为基金当事人权利义务的指引，以基金契约条款体现、约束当事人之间的权利义务关系。从我国《暂行办法》的实践来看，设立基金，发起人必须与基金管理人、基金托管人订立“基金契约”，基金管理人和基金托管人必须订立“托管协议”，从形式上更类似于德国模式。但是，由于缺乏《信托法》的指引，以及证券投资基金本身法律结构的复杂性，我国证券投资基金在法律构造上存在着一些问题，主要体现在由于受托人的缺位，投资者的利益得不到充分的契约保障和法律救济。
当事人之间的关系不明是我国契约型基金的最大问题，特别是基金持有人与基金管理人、基金托管人之间的关系不明。基金契约如果是作为投资基金运作的“根本大法”的话，应该以基金实际运作后的核心当事人——管理人、托管人、投资人之间的权利与义务为基本内容，但是《暂行办法》没有明确规定证券投资基金契约的含义，《暂行办法》实施准则第一号《证券投资基金契约的内容与格式（试行）摘要》（以下简称《基金契约摘要》）第23条规定：基金契约经三方当事人（基金发起人、管理人和托管人）盖章及三方法定代表人签字并经中国证监会批准后生效。但是，此时投资人尚未确定，更不可能签署基金契约，因此有学者认为投资人不是基金契约的当事方，不能享有契约权利，因此无权追究基金管理人或托管人的违约责任。另一部分学者认为投资人虽未签署基金契约，但其购买、持有基金份额的行为使其成为契约当事人并从而享有契约权利。但笔者认为后一种
观点仅是从保护投资人角度出发的一种法律上的推理。由于目前绝大部分基金契约均未将投资人（持有人）列为基金契约当事人，即使列出也未规定投资人如何成为契约当事人，即缺乏类似“投资人认购或申购本基金份额，经基金管理人确认后持有本基金份额的，成为本契约当事人”的条款。在我国投资基金的现行法规中将基金发起人、管理人及托管人作为基金契约当事人，而将投资人排除在外的做法无疑有违以投资人为核心的原则，有本末倒置之嫌。
《基金契约摘要》并没有明确管理人及托管人是根据基金单位持有人的授权来进行管理及运用基金，也不是由发起人授权进行管理及运用基金，从《暂行办法》第15条规定字面来看，是由“证券投资基金”来委托，但根据我国一般的法学理论，证券投资基金非自然人、法人，亦非合伙，有关委托是由持有人在承认接受基金契约时授权给托管人与管理人。持有人根据基金契约通过持有人大会对一些重大事情作出决议，包括更换管理人与托管人，但实际上，持有人相当分散，投机意识胜于投资意识，我国又没有健全可行的委托投票机制，因此，持有人大会的作用没能得以发挥。投资人能做的只有“用脚投票”，无法对托管人和管理人形成有效的监督。这种法律主体上的模糊不清还导致了以下两方面的问题：一方面，是谁代表基金的问题。《暂行办法》及其他相关规定均认定托管人为基金资产的名义持有人，而代表基金出席上市公司股东大会的却是基金管理人。实践中，基本均由基金管理人聘任基金的外部审计师、会计师、律师；在基金帐户遇有执法机关冻结、扣划的，均由管理人负责处理。那么，究竟应由哪一方代表基金呢？另一方面，是在基金利益受损害时由谁代表基金持有人向责任方提出赔偿请求的问题。《基金契约摘要》关于基金契约的第9条、第10条规定基金管理人在“基金托管人因过错造成基金资产损失时，应为基金向基金托管人追偿”，反之，由托管人为基金向管理人追偿。那么，在管理人或托管人双方均有过错是导致基金资产损失或双方出于关联关系均怠于向对方追偿的情况下，又由谁代表基金追偿呢？显然，我国的《暂行办法》及其他基金相关法规未能清楚地界定基金管理人和基金托管人之间的权利义务关系，导致了基金利益代言人的缺位；而且，由于没有赋予基金持有人契约当事人的地位和直接追究管理人和托管人责任的权利，对保障投资者的合法权益十分不利⑶。
造成这种情况的原因，一方面是对受益人利益的漠视，另一方面还是对投资基金的本质缺乏把握。我们在立法时，首先要把握基金当事人法律关系的信托本质。证券投资基金的品种、结构、管理方式、规模都是随着证券市场以至整个金融经济的发展而不断发展变化的，但无论怎样变化，其本质也即形成的经济关系是稳定的。违背基金的信托本质其直接后果就是导致投资者合法权益得不到切实有效的保护。有些基金管理机构借基金财产为本机构谋取超过信托本身限定的应有利益，有些基金管理机构把建立基金作为本机构获取投机股票、期货所需资金的一种手段。由此可见，我们在制定《投资基金法》时，必须始终把握证券投资基金这一信托本质，树立信托观念，按信托本身客观规律办事，对证券投资基金进行规范。
（二）我国投资基金法律关系的模式选择
正如美国著名信托法学者斯科特所言：“证券投资基金的法律结构和形态，与律师的想像力一样没有限制”，各国对于证券投资基金法律结构的设计可以有各种形态。但无论采取什么形态，讨论证券投资基金的法律结构不能离开投资基金法律制度的核心原则，那就是对投资者合法权益的保护。我国《投资基金法（草案）》第1条明确指出其立法目的“为了规范投资基金的管理，保护投资者的合法权益”。因此，我国对投资基金法律结构的设计上，应尽量体现投资者本位原则并方便其权利的行使。为体现这一宗旨，根据我国现有投资基金法律制度和《信托法》的规定，结合“二元论”和“一元论”两说的优点，笔者主张“共同受托人模式”，即以投资人为委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人为共同受托人。理由是：基金资产的所有权和经营管理权的分离实质上是受托人权能的一种分割。除管理事务内容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本一致，都负有双重的对物和对人的义务。在对物的义务方面，双方都负有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都负有为基金持有人的最大利益恪尽职守、勤勉尽责的义务。共同受托人的设计，将基金管理人和基金托管人都纳入了信托关系中，既符合基金管理的实际情况，有利于强化基金管理人和基金托管人对基金持有人的义务，又解决了长久以来困扰立法的一个死结。
在信托法上，共同受托人指因共同接受委托人在信托行为中的委托或者有关国家机关在国家行为中的指定，而对信托财产负有为他人进行管理或处理职责的数人。对于受托人的数量，大多数国家的信托法，均未作限制性规定。日本信托法、韩国信托法都未对受托人的数量规定最高限额，美国信托法对受托人的数量也持如此态度。根据这些国家的法律，某一具体信托关系中受托人的数量，完全由委托人、法院或有关行政机关在设立这一关系时，根据实际需要自行决定，因此，在这些国家中，共同受托人现象盛行。在一项信托是由共同受托人执行的情形下，每一个受托人都负有法律赋予受托人的义务，一旦违反这些义务，应当依法承担相应的责任。“共同受托人模式”的出发点，在于赋予投资人信托法上委托人与受益人的双重身份，以期最大程度地保护其权益，并将所谓“受托义务”同时赋予基金管理人及基金托管人，以利上述目标的达成。
综上所述，《信托法》颁布以后，我们应当更新以往我国对证券投资基金法律关系的设计思路，并按照《信托法》的原则将我国证券投资基金法律关系塑造成一种以基金契约为核心的信托关系。在信托模式的选择上，由于共同受托人制度较好地体现了信托法律制度的特征，当事人权利义务关系明确，方便了投资人行使其合法权利；确立了管理人和托管人之间分工制衡的机制和对投资人的连带赔偿责任，有利于遏制我国证券投资基金市场现有的“经理人控制”现象并彻底清除托管人“托”而不“管”的痼疾，尤其是明确了投资人兼为委托人和受益人的法律地位，加强了对其利益的保护，较充分地体现了证券投资基金的立法宗旨，因此值得我国相关立法及司法机构予以关注。
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参考文献：
⑴ 贺绍奇．证券投资基金的法律透视［m］．北京：人民法院出版社，2000．14~15．
这种变化说明投资者的风险收益偏好随市场的变化而改变，追求低风险下相对稳定的回报成为一种全球现象。
欧盟证券投资基金立法
为了统一欧盟的证券投资基金立法，欧盟有关机构从1974年开始就进行相关准备。经过长时间的协调，终于在1985年12月20日由欧盟理事会(TheCounciloftheEuropeanCommunities)制定了“关于协调有关可转让证券集合投资事业法律、法规和
行政规定的指令”（85/611指令）。欧盟的法律依效力主要分为条约(treaty)、条例(regulation)、指令(directive)和决定(decision)。其中又以条例和指令为最多。条例具有直接在成员国适用的效力，在条例生效后，就直接作为成员国国内法的一部分，不再需要成员国以国内立法的形式来赋予条例以执行效力。而指令的目的是为了实现和成员国在立法方面的协调，不具有直接适用的效力，需要由成员国以国内法的形式引进转化。欧盟条约把选择实施指令的形式和方法的权限留给了成员国。但成员国必须保证指令得到有效的实施。
欧盟理事会在制定"85/611"指令时，充分考虑了来自欧盟、欧洲议会及经社理事会的意见和建议，主要目的是协调成员国之间在证券投资基金立法方面的差异，促进基金之间的平等竞争，充分保护持有人的利益，便利基金在其他成员国的销售，有助于欧盟统一资本市场的建立。为达到这些目标，“指令”就基金的核准、监管、结构、业务等方面制定了统一的规则。这些规则的实施，可以保证基金在其他成员国按统一要求销售，并使基金持有人获取必要的信息，易于行使权利。
“指令”第57条规定，成员国应于1989年10月1日前使“指令”在本国得到实施。考虑到当时希腊与葡萄牙的情况，“指令”允许两国在1992年4月1日前实施“指令”。根据这一要求，成员国分别制定或修改了本国关于证券投资基金的立法，完成了从“指令”到国内立法的过程。
除序言外，“指令”共11章59条，包括一般规定和适用范围、UCITS的核准、单位信托基金和公司型基金的组织结构及基金管理人和托管人的规定、投资政策、信息披露、基金销售、监管机关等。现将主要内容归纳如下：
一、总则部分
1,“指令”的适用范围。UCITS只指那些从公众募集资金、以风险分散为原则、只投资于可转让证券的基金。持有人以基金单位净值进行申购和赎回。基金可以根据合同法、信托法（契约式单位信托基金）或成文法（公司型基金）成立。
下列基金不属于UCITS范围：封闭式基金、在欧盟内不向公众销售的基金、只在非欧盟成员国公募的基金以及投资与借款政策与“指令”规定不符的基金。“指令”要求欧盟委员会在“指令”实施5年后就“指令”适用范围向理事会提交报告，必要时扩大“指令”的适用范围。
2,“指令”的管辖原则。以母国为主，东道国为辅。基金以其注册国或管理基金的基金管理公司的注册国为母国。各成员国应要求基金或基金管理公司的总部位于其注册地。根据母国管辖为主的原则，在基金及基金管理公司的核准、监管、投资、销售、信息披露、法律适用等方面，都由母国的监管机关行使管辖权，东道国则可以在基金销售及信息披露等方面行使管辖权。所谓的“单一护照”，就是指取得了母国核准的基金，视同在欧盟其他成员国取得了核准，可以进行跨境销售。
二、UCITS的核准(Authorization)及基金管理人和托管人的资格
“指令”要求，UCITS必须获取其所在国（母国）监管机关(competentauthorities)的核准方可开展业务。对于单位信托而言，要求核准基金管理人、基金托管人和基金规则；对于公司型基金，则核准基金章程和基金托管人。监管机关在基金管理公司、基金公司及基金托管人的董事有良好的声誉和足够履行职务的经验时，方可给予核准。基金管理人、托管人、基金规则及基金章程的改变均要获得监管机关的批准。
对于基金管理人和托管人的资格与条件，“指令”规定得比较宽松和简单，基本采取市场化的取向。如对于基金管理人，只要求其有充足的财政资源，可以确保有效履行义务和承担责任。根据“指令”的规定，基金管理公司只能从事基金管理业务。“指令”规定基金资产应交由基金托管人保管。托管人不得委托第三方履行其全部或部分资产保管责任。托管人应确保基金发售、申购、赎回、基金单位净值的计算符合法律及基金规则。托管人应为受公众控制的机构，并有充分的财力与专业人员，保证可以有效履行其职责。成员国应确定何种机构可以作为托管人。托管人应与基金管理人在同一国注册，如在另一国注册，应在管理人所在国设立机构。一家机构不能既担任管理人又担任托管人。法律、基金规则或章程应规定更换托管人的条件，并确保发生更换时持有人的利益得到保护。
三、关于投资政策的规定
投资政策是“指令”的重点内容。它包括可投资的品种、投资禁止及投资限制等。
1.关于投资品种的规定。基金可投资于成员国或非成员国证券交易所正式上市的可转让证券，或在成员国、非成员国其他有管制的(anotherregulatedmarket)、正常运作的(operatesregularly)、被认可的(isrecognized)、对公众开放的(opentothepublic)市场交易的可转让证券。基金还可投资于近期发行的、已取得许可将于一年内在证券交易所或有管制的市场上市的可转让证券。
基金投资于以上规定以外的可转让证券，不得高于基金资产的10%；投资于可转让的并可确定价值的债券的比例亦不得高于10%。两者之和也不能高于10%。基金可以获得为开展业务所需的动产和不动产。成员国可以批准基金在规定的条件与范围内，以实现有效的投资组合及规避汇率风险为目的，运用与可转让证券有关的技术与工具。
2.基金的投资比例限制与投资禁止。基金投资于同一主体发行的证券，不得超过基金资产净值的5%。成员国可将此比例提高到10%。但基金投资于一个主体发行的证券超过5%时，该类投资的总和不得超过基金资产净值的40%。基金投资于一个成员国政府或其地方政府、非成员国政府、成员国参加的国际组织发行或担保的可转让证券，比例可提高到35%。在持有人利益得到保护的前提下，成员国监管机关可允许基金100%投资于政府或国际组织发行或担保的证券；但在此情形下，应投资于不少于6个主体发行的证券，对每个主体发行证券的投资比例不得超过30%。基金如拟进行此类投资，应事先在基金规则或章程中披露。基金投资于另一基金的比例不得超过基金资产的5%。一般情况下不得投资于同一基金管理公司或关联公司所管理的其他基金。在投资对象为地区或行业性基金的情形时，可不受此限，但应事先得到批准，并不得收取费用。
基金不得通过取得有表决权股票对发行主体的管理施加重大影响；不得持一发行主体10%以上无表决权股票、债券和基金。但如投资于政府或国际组织发行或担保的可转让证券则不在此限。基金行使认购权时，可以不受以上规定的限制。
基金不得持有贵金属或其证书。
投资公司、管理人或托管人无权代表基金借款，但成员国可以允许基金临时借人不超过基金资产10%的款项。投资公司、管理人或托管人不得代表基金贷款或作担保人。
四、基金信息披露的规定
“指令”的规定与其他国家的要求大致相同，如基金管理公司应公告招募说明书、年度报告、半年报告及其他重要信息。关于申购与赎回价格，规定应至少一个月公布两次。如不损害持有人利益，监管机关可以允许一个月一次。
五、关于基金在其他成员国销售的规定基金应遵守其他成员国有关不在本指令范围内的销售规定。它可以在其他成员国做销售广告，并遵守有关规定。其他成员国的销售与广告规定不得有歧视。
UCITS还应采取必要的措施，确保基金的赎回款项的支付及信息披露符合东道国法律的规定。
UCITS在母国以外的成员国销售时，应通知母国及东道国的监管机关，并向东道国监管机关提供母国有关机关的批准文件、基金规则或公司章程、招募说明书、最新的年度和半年报告、销售的具体安排等。
UCITS可以在通知东道国监管机关两个月后销售，除非后者作出不批准的决定。
UCITS在其他成员国销售时，应使用该国至少一种官方语言。在进行业务活动时，UCITS可使用与母国同样的名称；在可能出现混淆的情形时，则应进行解释与澄清。
“指令”实施后，对欧盟证券投资基金业的发展起到了极大的促进作用。它很大程度上协调和统一了成员国关于共同基金的立法，简化了基金在其他成员国销售的手续，监管机关的协调、信息沟通等，亦有利于保证基金之间相对平等的竞争。但由于行业的迅速发展，“指令”很多规定不能适应实践的需要，加之“指令”修改程序复杂，耗时较长，越发显得落后于时代的要求。
为了修改“指令”，业界和欧盟有关机构作了长期的努力。早在1991年，欧盟就试图修改“指令”。1993年2月，欧盟出版了建议条文；10月，欧洲议会进行一读；1994年7月，欧盟提出修正案；1998年7月，欧盟发表了新的建议案，分为产品及服务提供两部分；2000年2月，新的欧洲议会对两个议案进行一读；5月，欧盟提出修正案；2001年10月，欧洲议会通过二读；12月部长理事会支持议会修正案，新的指令通过。
“新指令”的主要修改内容
“新指令”分关于产品（“2001/108号”）和关于基金管理公司业务及简化的招募说明书（“2001/107”号）两部分，已于2002年2月13日在欧盟官方杂志上公布。这一日期将成为成员国实施“新指令”的参考日期。按规定，欧盟所有成员国必须于2003年2月13日前实施修改后的投资基金“新指令”。
总体上说，“新指令”主要内容分为两部分：扩大了基金的投资对象，增加了基金管理公司的业务范围。此外，还就简化招募说明书、进一步保护持有人利益方面作出了规定。
一、关于扩大投资对象的规定
欧盟成员国一直在进行证券投资基金品种的创新，但由于原有规定的限制，各成员国的创新并不适用于UCITS的有关规定，因此，这些基金无法获得“护照”。没有取得“护照”的基金，不能在欧盟内进行跨境销售。“新指令”大大扩大了投资的范围，从而使更多的基金可以取得“护照”进行跨境销售。“新指令”允许进行下列品种的投资：
1.货币市场工具（第1条(9)、第19条(1)h）。货币市场工具包括那些通常不在规范的资本市场，但在有管制的货币市场交易的可转让工具，如国库券、地方政府债券、存单、商业票据、银行承兑汇票等。基金投资于货币市场工具的条件是：(1)货币市场工具被许可在有管制的市场交易；(2)达到第19条(1)h规定的条件，即虽然不在有管制的市场交易，但属于政府或其他地方政府、中央银行、欧洲中央银行、欧盟或欧洲投资银行发行或担保的货币市场工具。基金投资于一个发行人发行的货币市场工具不得超过基金资产的10%。
2.投资于基金单位（第19条(1)e）、第24条、第25条(2)）。“新指令”对基金投资于其他基金作了一些修改，如投资于一个基金不得超过基金资产的10%。成员国可将此比例提高到20%。投资于非UCITS基金单位不得超过基金资产的30%，且该非UCITS须受严格的监管，并为投资者提供同等的保护。被投资的基金不得有10%以上资产投资于其他基金。一个基金不得持有另一个基金25%以上份额。
3.在信用机构存款第19条(1)f)。根据“新指令”，基金可以在信用机构存款，条件是存款可以随时取回或偿还，期限不得超过12个月；一个基金在同一信用机构的存款不得超过基金资产的20%。
4.投资于金融衍生工具（第19条(1)g，第21条）。衍生工具的基础证券包括金融指数、利率、外汇利率以及货币。基金投资于衍生工具时，需要受下列限制：对基础资产的暴露部位不得超过投资限制；基金投资于衍生工具的全球暴露部位不得超过基金资产；暴露部位的计算，将结合基础证券价值、对手风险、未来市场变化及清算时间考虑。如果是柜台交易的衍生工具，则对手需为受审慎监管的机构，品种应每天可以计价，并可随时以公开的价格作反向交易进行了结；对一个对手的部位不得超过5%（银行可为10%）。在任何情况下，这些操作均不得偏离其招募说明书确定的投资目标。
5.指数基金（第22a条）。投资于指数是一种特别的风险分散规则。基金投资于指数（即设立指数基金）的条件是：指数应为监管机关所认可；指数代表了交易分散的证券，有合适的衡量基准；指数应公开；持有一个发行人发行的证券不得超过基金资产的20%（成员国在特殊情况下可将此比例提高到35%）。
二、关于更加严格的风险防范规则
为保护投资者利益，欧盟投资基金指令一直将风险分散作为核心内容加以规定。通过创新，修改后的“新指令”在扩大了投资范围的同时，亦同等地加强了对投资者的保护。这些措施主要包括：
1.维持了5-10-40%的投资比例限制（指数基金除外），并将此规则适用到货币市场工具。
2.引入了累积投资限制规则，即无论是投资于可转让证券、货币市场工具、存款，还是因柜台衍生工具产生的暴露部位，基金对一个机构的投资、存款、暴露部位之和不得超过该基金资产的20%。如投资于一个国家或国际组织发行或担保的可转让证券或货币市场工具，成员国可将此比例提高到35%。而投资于多个这类主体发行的证券，比例可达到100%。
3.引入了集团的概念。凡属于同一集团的组成部分，均视作同一机构看待。如持有集团不同组成部分发行的证券，视为持有同一主体发行的证券。
三、关于扩大基金管理公司业务范围及其他有关的规定（第5条、5a条）
“新指令”以较大篇幅对基金管理人的权利义务作出新的规定。而对托管人的规定则无变化，明显体现出现代基金管理业中以管理人为中心的趋势。在增加基金管理人业务范围的同时，也对其加多了限制，体现了权利义务对等的原则。
1.关于扩大业务范围的规定。除管理UCITS外，基金管理公司还可以从事单独账户的资产管理(inaccordancewithmandates,givenbyinvestorsonadiscretionarybasis,client-by-clientbasis)。单独账户可以是个人或者机构的。此外，基金管理公司还可以提供非核心类业务服务(providenon-coreservices)，包括提供投资咨询以及提供与基金有关的保管及行政管理服务(safekeepingandadministrationinrelationtounitsofcollective2.关于核准基金管理公司开业的条件。基金管理公司开业管理需经母国核准。母国根据指令所作出的核准在所有成员国均有效。“新指令”规定基金管理公司需具备下列条件方可获得核准：
(1)基金管理公司需拥有至少12.5万欧元的初始资本(hasaninitialcapitalofatleastEUR125000)。当基金管理人管理的资产超过2.5亿欧元时，应追加自有资金，其比例为超过2.5亿欧元部分的0.02%。初始资本与追加资本之和不需超过1千万欧元。基金管理人的自有资本永远不得低于其13周的固定费用。50%的追加资本要求可以通过由信用机构或保险公司提供担保解决。
(2)从事基金管理业务的主要人员，应具有良好的声誉和足够的经验。为此，应将这些人及其继任人的名字报给监管机关。基金管理业务，至少需有两个符合此条件的人决定。
(3)申请基金管理公司的资格核准时，应附上业务计划，并提交组织结构图。
(4)基金管理公司的总部与注册地应位于同一成员国。监管机关应在收到申请后6个月内作出核准或不核准的决定。如果不核准，应说明理由。
遇到下述情形，监管机关可以撤回核准：①取得核准12个月不开业，或停业6个月以上；②通过提供虚假信息或不规范手段获得核准；③不再符合核准条件；④在从事单独账户资产管理时，不再符合“93/6指令”要求：⑤严重或持续违反本指令的规定；⑥国内法规定的撤回情形。
3.对基金管理公司的监管与营运要求
对基金管理公司的审慎监管(prudentialsupervision)由母国监管机关负责。该监管机关应制定审慎监管规则，以使基金管理公司长期遵守。主要内容有：
(1)基金管理公司应有良好的行政与会计程序，加强对数据处理的控制与保管的安排，建立完善的内控机制，特别包括对员工个人交易、持股的控制制度。
(2)公司的组织架构设计应有利于减少公司与客户、客户之间、客户与UCITS之间以及UCITS之间的利益冲突。
(3)从事独立账户管理时，除非事先得到客户同意，不得将客户资金投入自己管理的基金。
4.关于授权第三方代为履行职责的规定
成员国可以允许基金管理公司以提高效率为目的，将其一项或多项职责委托第三方代为履行(delegateoneormoreoftheirfunctionstothirdparties)。授权第三方代为履行职责，其法律后果由基金管理公司承担。不允许基金管理公司通过委托的方式，使自己变为一个空壳(aletterboxentity)。基金管理公司委托第三方履行职责应符合以下条件：
(1)以适当方式通知监管机关；
(2)不妨碍对基金管理公司的有效监管，亦不妨碍投资者的最大利益；
(3)如果委托进行投资管理，受委托人应就资产管理取得了核准或进行了注册，并受到审慎监管。此外，委托还应符合基金管理公司定期制定的资产配量标准；
(4)如果将投资管理委托给第三国的机构，应保证两国监管机关有合作；
(5)任何时候均应有措施有效监控被授权人的活动；
(6)授权不妨碍授权人对被授权人作出新指令，或为投资人的利益随时撤回授权；
(7)被授权人应具备资格并能够履行所受委托的职责；
(8)招募说明书应列有基金管理公司可以委托的规定。
5.关于在其他成员国设立分公司及提供服务的规定（第6、6a、6b条）
成员国应允许经另一成员国依本指令核准的基金管理公司在其境内设立分公司，或自由地提供服务。成员国不得就设立分公司及自由提供服务附加要求与条件。
基金管理公司拟在另一成员国设立分公司时，应通知母国监管机关，并提交必要的材料。母国监管机关除非怀疑基金管理公司的组织架构或财务状况不佳，否则应于收到材料3个月内将材料通知东道国监管机关，并通知基金管理公司。
母国监管机关如拒绝将材料交东道国监管机关，则应于收到材料两个月内通知基金管理公司。基金管理公司有权就此向法院。东道国监管机关在收到材料两个月内，应做好监管准备。基金管理公司在收到东道国监管机关的通知或两个月期限届满时，即可设立分公司并开展业务。基金管理公司在东道国从事业务的规定与设立分公司的规定大致相同。
6.东道国监管机关对在其他成员国设立而在其境内开展业务的基金管理公司的监管
(1)东道国监管机关可以要求所有在其境内设立分公司的基金管理公司定期报告在东道国的业务情况。为免除责任，东道国监管机关可要求分公司像东道国国内公司一样报告同样的业务细节。
(2)东道国监管机关可要求在其境内开展业务的基金管理公司提供必要的资料，以测定其是否符合东道国的要求。该要求不得严于东道国对国内公司的要求。
(3)遇有违反东道国法律、法规的情形，东道国监管机关有权要求基金管理公司停止。如基金管理公司未能停止违法，东道国监管机关应通知母国监管机关。后者应确保基金管理公司停止违法行为。所采取的措施应通知东道国监管机关。如果所采取的措施未能阻止违法行为，或这些措施在东道国不适用，则东道国监管机关有权采取必要措施予以制止，直至停止基金管理公司在其境内的业务。这些规定不影响东道国监管机关采取适当措施防止或惩罚违法行为的权力。
(4)前述措施必须理由充分，并通知到当事公司。每项措施都可以向该国法院。
(5)在采取前述措施前，东道国监管机关可在紧急情况下采取预防性措施以保护投资者和其他人的利益，但应通知欧盟委员会及母国监管机关。欧盟委员会在与有关成员国监管机关协商后，可以改变或取消那些措施。母国在撤销核准时，应通知东道国监管机关。后者应采取适当措施阻止基金管理公司进一步开展业务，以保护投资者利益。
四、引入了简化的招募说明书的规定（第27条，附录1表c）
现在的趋势是各国监管机关对信息披露的要求越来越高，所披露的信息也越来越多。信息披露材料中的专业术语和专业语言，非一般投资者所能理解。美国原证监会主席阿瑟·利维特(ArthorLevett)上任后，按要求应出售股票。他准备购买基金时找来基金的招募说明书却难以读懂。以他这样的出身华尔街的投资银行家都难以理解，一般投资者就可想而知了。故利维特先生在其任期的上世纪90年代大部分时间里，积极推行简明英语计划(plainEnglishprogram)，提倡以简明的、通俗易懂的语言进行信息披露，如提出使用短句、主动句、易懂的一般词汇以代替长句、被动句、多重否定句等。关于基金的招募说明书，要求基金管理公司提供简明信息说明书(additionalstatementofinformation,SAI)，将招募说明书的最基本信息放在SAI里披露。
顺应通俗易懂、易于投资者理解与阅读的趋势，“新指令”要求基金管理公司必须披露简化招募说明书(simplifiedpro简化招募说明书包括基金的关键和重要信息，如投资目标、风险特征、目标投资者、费用情况等，并要求以清楚(clear)、简洁(concise)、通俗易懂(easilyunderstood)的文字表述。简化招募说明书包括的主要内容有：(1)对UCITS基础资料的介绍，包括基金管理公司注册地、名称、托管人、审计师以及发起人的情况；(2)关于投资的信息，包括投资目标、投资策略、风险特征、过往业绩、免责条款、目标投资者等；(3)关于税收和费用的信息；(4)运作流程，如基金买卖程序、基金转换、分红等；(5)杂项内容，如监管机关、信息获取渠道等。“新指令”还在进一步保护投资者、促进跨境销售、新指令实施的过渡安排等方面进行了规定。虽然“新指令”尚未实施，但它在促进欧盟基金业的发展及统一的基金管理市场形成等方面将起到极大的促进作用。
当然，由于尚未形成统一的市场，加上在文化、税收、销售体系、行政管理、立法等方面的差异，成员国在实施“指令”时，存在一些差别。在跨境销售方面，目前还存在许多的限制，一定程度上限制了UCITS在其他成员国的销售。如在注册方面，“指令”要求基金管理公司在进行跨境销售时应通知母国和东道国监管机关，并提供相应资料。但东道国往往要求提交额外的资料，并要求将资料翻译成一种或多种语言（如比利时要求翻译为法语、荷兰语和法语）。又如在注册时间方面，“指令”规定为两个月，实际执行时差别很大，从短的几天到长的16周（西班牙、意大利）。过长的注册时间有时迫使基金管理公司放弃注册。许多国家还要求在东道国指定一个当地代表。此外，在会计准则、广告规则、登记费用、税收种类及计算、申报等方面均存在差异，使“指令”的效力受到一定程度的影响。
在“新指令”实施后，还需要再采取一些措施，包括：制定对“新指令”的统一解释，并采取更加协调的监管行动；以母国为基础对跨境销售进行一贯性的监管；实现对UCITS统一的税制；取消跨境销售的行政限制；实现真正的“单一护照”——允许基金管理人从事跨境的基金管理。可以预见，真正统一的欧盟证券投资基金市场的建立，还有很长的路要走。
【参考文献】
。fefsi是欧洲投资基金协会的简称，有15个成员国会员，包括匈牙利、捷克、波兰等非欧盟成员国。
2.世洲主编：《欧盟法律的制定与执行》，p172页－p178页，法律出版社，2000年。
3.OuncilDirectiveof20December1985onthecoordinationoflaws,regulationand
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一、“出租人指定”是否应作为前置程序
公民之间为公房租赁户名的变更、分列租赁户名及公房使用部位等发生纠纷，是否可以直接向人民法院提讼？由于理解不一，现在的做法比较混乱。有的法院直接予以受理，有的法院则认为应由出租人作出书面处理意见后，法院才能受理。现行的《上海市房屋租赁条例》（以下简称《租赁条例》）规定，“……可以继续履行租赁合同者有多人的，应当协商确定承租人。协商一致的，出租人应当变更承租人；协商不一致的，由出租人在可以继续履行租赁合同者中确定承租人。租赁关系变更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住权。”笔者认为，《租赁条例》明确由出租人确定承租人，对于可以继续履行的租赁合同而言，指定变更承租人既是出租人的权利，也是出租人的义务，出租人应当履行该项职责，承租人取得承租权应当得到出租人的认可或指定。出租人逾期不答复或同住人对出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提讼。出租人如果不尽指定之责，则该类纠纷大量涌入法院，无疑会增大法院化解社会矛盾的司法成本。在我国目前公房使用权仍含有延续下来的福利性质状态下，在法规亦有明文规定的基础上，出租人进行指定应当是该类诉讼的前置程序，同时笔者认为，即使个别情况下出租人指定有困难，其也应当出具书面证明文件，澄明系争房屋相关租赁情况，以及不能指定的理由。当事人经过此前置程序，方能向法院提讼。另外，笔者建议应明确规定出租人指定承租人的期限，因为该期限直接影响当事人的条件，不明确规定会造成不同法院对何为“逾期”理解不一致的情况，可以考虑以一个月为宜。
二、当事人的诉讼地位如何确定
目前由于规定不明确，有的法院将出租人列为被告，另一方同住人列为第三人，有的法院则将出租人列为第三人，而以同住人为被告。笔者认为，对出租人不指定的或对出租人指定不服的，应区别情况予以处理。
1、出租人怠于指定乃至不愿出具书面意见的。现实中，同住人对承租权的变更没有争议，但出租人基于某种原因不同意变更；或者同住人对租赁户名的变更协商不成，出租人亦不愿意进行指定，且不出具书面意见。出租人出具书面意见的（可对书面意见提出具体细化的要求），可视为出租人履行了管理的权利义务。只有在出租人未完成其指定之义务时，才应列出租人为被告，同住人列为第三人。此时的诉讼请求只能是要求出租人履行义务。有人就此提出不同意见认为，一旦法院作出判决，判令出租人应当在判决生效后三十日内作出指定，而出租人仍不指定怎么办？笔者认为，此时解决的方法也是多样的，既可以向出租人的上级部门提出司法建议，责成下级部门履行法院确定的义务而作为，也可以以拒不履行生效法律文书确定的义务对待，予以罚款或采取其他有效措施
2、出租人进行了指定，同住人对出租人的指定不服。这时同住人是直接权利义务人，笔者认为，可以借鉴劳动争议案件的处理方式，将直接权利义务人作为诉讼的原、被告，出租人列为第三人。当前我国的公房租赁使用权仍具有社会福利性质，出租人对承租人的指定实质上带有行政色彩，与劳动仲裁两者有相类似之处。公房租赁是计划经济的产物，公房的物权性质有被虚化的一面，此类争议实质上是同住人之间对承租权的争议，故同住人应列为原、被告。而对于出租人而言，其并不与同住人发生直接的民事权利义务争议，其对双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系，故其在诉讼终结后有义务根据法院的裁判结果与一方同住人建立房屋租赁关系，因此应当列出租人为无独立请求权的第三人。
三、出租人如何界定
由于法规对“出租人”这一概念，并未明确其内涵，加之我国公房制度改革的特殊性，各法院对“出租人”应如何界定存有较大分歧。有的法院认为物业管理公司直接行使房屋管理之职能，应列物业公司为出租人，由其指定承租人，并在相关案件中作为当事人。有的法院则认为公房具有福利性质，而房地局是国家公有房屋的行政主管部门，故应列房地局为出租人，由其行使出租人的权利，履行出租人的义务。
现行《租赁条例》第五条规定，“上海市房地产管理部门是本市房屋租赁的行政主管部门。区、县房地产管理部门是本辖区内房屋租赁的行政管理部门，业务上受市房地产管理部门领导。”第六条规定，“房屋出租人应当是拥有房屋所有权的自然人、法人或者其他组织。但依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人可以是房屋出租人。”《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见（一）》第二条第一款规定，“出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织和个人，依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人”。《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见（二）》第一条第二款规定“各区县房地集团公司依法受托管理的代管、经租等房屋的租赁参照公有房屋租赁执行。”
目前管理公房租赁事项的部门主要是区县房地局、房地集团公司及房产物业管理部门。笔者认为根据《租赁条例》及其贯彻意见的相关规定来看，出租人的主体应该是区县房地集团公司。物业公司不是出租人，其主要的职责是对所属房产进行修缮、管理、改善环境，进行物业等方面的服务，而对出租房屋没有所有权或受托管理权，且没有具体的法律条文赋予其对公房予以出租、管理的职权。区县房地局主要负责本区域内公有房屋产权、产籍管理，是行政管理机关，亦非受托管理公房的部门。而房地集团公司进行房屋租赁活动由各区县房地局的授权及明确的法规、规章规定，故应当确定房地集团公司为出租人。同住人对变更承租户名意见不一时，由其指定承租人，并由其作为当事人参加诉讼，当然其可以委托物业公司中的具体经办人员作为委托人参加诉讼。
四、审判中是否可引入货币化补偿方法
在审判实践中，时常会遇到发生争议的同住人为同一顺序承租人、且其他条件基本相同的情况，法院无论最终确定哪一方为承租人，都会引起另一方的不满，甚至会使矛盾激化、升级，所以如何顺应社会经济的发展，适时引入一些更为合理的解决方法便成为当务之急。
笔者认为，公房的租赁、使用权随着“公转私”政策的实施已日益呈现物权化的趋势，当事人之间争夺“承租权”，无非是认为“有利可图”。随着货币化动迁方案的实施，以及我国对于公房制度的改革，货币化补偿不失为一种妥善解决该类纠纷的有效途径。即条件相同或相近的同住人之间对系争房屋“出价”，竞价高者得承租权，另一方得到货币补偿。在双方不愿竞价的情况下，法官也可以参照系争房屋的市场定价，确定一个金额合理的补偿办法加以解决纠纷。
五、未成年人能否成为公房的承租人
在该问题上，各个法院在个案中处理不一，有的法院认为未成年人无完全行为能力，不能作为承租人。
《租赁条例》第七条规定，“房屋承租人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人或者其他组织……。”《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见（二）》第十二条规定，“……‘共同居住人’是指公有居住房屋的承租人死亡或者变更租赁关系时，在该承租房屋处实际居住生活一年以上（特殊情况除外）而且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人，结婚、出生可以不受上述条件的限制。”《关于贯彻实施〈租赁条例〉的意见（一）》第六条第二项规定了承租人应提交的材料中包括了“承租人的个人身份证明”。
对于未满16周岁的未成年同住人，由于其不具备申领身份证的资格，故如按照上述规定，似乎不能成为承租人。笔者认为，相关规定并没有排斥未成年人作为承租人。未成年人虽然属于限制行为能力人，但其仍具有民事权利能力，对于“承租权”的获得应不受约束，如果该未成年人为唯一同住人，那是否意味着在不能继续承租的情况下，该未成年人就“无房可住”呢？故未成年同住人只要具备承租人的条件就可成为租赁人，鉴于其无完全民事行为能力或为限制行为能力，故可在其成年之前暂由其监护人代为行使这一权利。
六、关于承租人是否可以为多人的问题
有的法院提出，承租权可以视为一项财产权利，可以参考共同共有的规定，即承租人可以设定为同一顺序、条件都基本相同的多人，由多人共同享有承租权。
出生地：上海
教育：不详
主要公司：茂盛国际集团
公司总部：上海
第一次上市：香港主板--0022亚细安资源(2002年10月)
主要行业：基础设施，上海房地产
资产：1.2亿美元
富豪排名：并列第58位
2000年8月，茂盛集团在上海建设领域爆出大新闻：该集团与其他几大投资主体成立5个独立的项目公司，对总投资100亿元的沪青平高速公路等5大项目进行融资、投资和建设，并负责建成后的运营管理。5个项目将在2002年底前建成，项目公司运营25年后将设施无偿交还给上海市政府。
由此，茂盛集团和该集团董事长刘根山浮出水面。和许多因股市和房产而发家的富豪一样，刘和他的公司都笼罩着一层神秘面纱，投资者虽然躲在幕后，但他们的真金白银却实实在在。
据了解，香港茂盛国际集团于1955年和1970年分别在英国和香港注册成立，总部设在香港尖沙咀，并在大陆多个地点设有办事处。该集团在过去20年里投资多个行业，包括基础设施、房地产、贸易、航运、娱乐以及金融等，刘现担任该集团董事局主席。
1991年，香港茂盛国际集团进入上海市场，成立上海茂盛企业有限公司，刘担任董事长，主要从事房地产开发，1997年在上海销售额前100家的房地产公司排名中，刘的茂盛房地产有限公司排在第13位。
有20年经商经验的刘善于捕捉商机，把握机遇，胆大敢干。在上海房地产领域大展身手，斩获丰盈之后，刘又决定进军城市基础设施领域，并已经与上海城建集团合作，在沪嘉浏高速公路二期建设中投入了38%的建设资金，该工程已于2001年全线竣工，使上海交通网络的幅射功能更加完善。
2000年前后，上海茂盛企业有限公司更名为上海茂盛企业发展(集团)有限公司，成为一家经营多元化的大型综合性企业集团。主要从事高速公路、高科技、房地产、资本运作、资产管理、海运、纺织、服装、餐饮、国际贸易等方面的投资、经营。目前由茂盛集团投资的全资、合资、控股、参股的企业超过20家。
2000年是茂盛集团快速发展的一年。以茂盛集团为主联合上海市城建集团、建工集团共同投资的上海市高速公路项目顺利中标并开工建设，该项目总投资约100亿元，由茂盛集团控股，于2001年底至2003年相继投入运营。
2000年，茂盛集团投资1亿元，组建了通商控股有限公司。集中了国内一批优秀人才，从事资本运作，并投资了15亿元控股中国华星资产经营公司，从事资产受资托管和企业兼并重组。该集团在上海已完成50万平方米茂盛大厦写字楼、公寓和茂盛花园住宅小区的建设，目前又投资了第二期商品住宅，建筑面积约20万平方米。
此外，茂盛集团还在上海市中心九江路、路、城隍庙贮存商品土地约10万平方米，并在上海拟建的深水港区中心泊位有1000亩土地，该项目已经国家认可，总投资约1000亿人民币。
近几年来，该集团在房地产的投资近30个亿人民币，其投资的高速公路收费系统的高科技项目也通过技术认定。 2001年，该集团还参加了上海沪崇苏项目的投标，该项目投资总额约80-120亿人民币。此外，于2001年初在上海环线旁建立了占地700-800亩的上海最大的别墅群，并将再次拓展投资环保等项目。
