发布时间：2023-12-06 10:21:59
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关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。
一、国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一）惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4]（P7-8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5]（P27-28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。
以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage的理解差异。有人认为custom有约束力，应译为惯例，而usuage则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom没有约束力，应译为习惯，usuage有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom和practice,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage,而在《托收统一规则》使用的则是rule一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widelyknown）和被业者经常遵守（regularlyobserved）,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。
二、国际贸易惯例的渊源。
如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated）到国际贸易流程中去的。
例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。
国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。
三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。
（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。
由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。
任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。
（二）国际贸易惯例与国内法。
一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。
参考文献：
[1]辞海（经济分册）[Z].上海：上海辞书出版社，1980.
[2]李双元。国际经济贸易法律与实务新论[M].长沙：湖南大学出版社，1996.
[3]法学辞典（增订版）[Z].上海：上海辞书出版社，1984.
一、由谁来按国际惯例办事
按国际惯例办事主要是对涉外经济活动的要求，而涉外经济活动的主体可分为两类，一类是国家，一类是私人（包括个人、法人和其他经济组织），因此，按国际惯例办事的主体分别是国家和私人。私人所从事的是国际商业活动；而国家在国际经济领域中除可从事国际商贸活动之外，主要是以者的身份进行国际经贸管理活动。这样就在实践中产生了适用于不同主体的两类国际惯例。
私人所遵行的国际惯例为国际经贸惯例，即适用于国际货物买卖、国际技术转让、国际投资等国际商业活动的惯例。国际经贸惯例为国际经济交往的当事人提供约束手段。这些惯例可确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立其经济交往关系（合同关系）时就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有所遵循，而在当事人之间出现争端时，国际惯例又可成为解决争端的依据。但当事人之间的权利义务关系又不完全靠国际惯例予以确定。在对外经济交往中，当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利，并以合同条款予以确定；在通常情况下，当事人选择适用国际惯例（例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则），只是为了简化合同文本。
当国家以者的身份在国际经济领域中行为时，国家所遵循的国际惯例为国际公法上的惯例。①这方面的国际惯例在三种情况下约束国家：一是在国家相互交往时（例如在两国之间确定对对方的知识产权所有人的权利的承认和保护程序和措施时），国家可依据国际惯例来约定彼此间的权利义务关系（例如彼此对对方国民在专利权申请方面给予国民待遇），并通过条约予以确认；二是在一国对其涉外经济活动实施管理时，可参照国际惯例来制定其有关的法律，使其涉外经济管理行为与世界上多数国家的实践相一致；三是当国家之间出现经济领域中的争端时，争端当事国或处理该项争端的机构依据可适用的国际惯例来解决此项争端。
国家也可以民事主体的身份从事国际经济交往，例如以政府的名义从外国商业银行借款。这时，国家与对方当事人自然可以选择国际经贸惯例（而不是国际公法上的惯例）来确定彼此之间的权利义务关系。这种情况下所适用的惯例的性质和作用与私人之间的国际经济交往中所适用的惯例是一致的，除非参加该项经济交往的国家不放弃豁免的权利，从而拒绝第三方（外国法院）对该项惯例的强制适用。
国际惯例的适用主体除国家和私人之外还有另外一类特殊机构，即国际经济纠纷的处理机关，主要是法院和仲裁机构。法院和仲裁机构按国际惯例办事与前两类主休不同，因为它们不是以这些惯例来约束自身，而是依此来判明有争议的当事者之间的权利义务关系，并对利益受到不当侵害的当事者予以救济。
二、什么是国际惯例
前面已经说到，国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类：即国际公法上的惯例和国际经贸惯例。
国际公法上的惯例（internationalcustom）也称国际习惯，是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。②可以看出，国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件，即各国反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在历史上曾经是国际公法的主要渊源，但由于其具有的内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷，所以，其地位目前已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家？这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说，国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家，③因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范，也就是说，在国际社会中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后，④我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范，那么，无论哪个国家是否反对这一惯例，这一惯例对其都是适用的。
在国际经济领域，由于各国利益的直接冲突，国际惯例的确立十分困难，更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题，尽管广大发展中国家都认为应适用适当补偿原则，并把该项原则视为国际惯例，但发达国家却并不将其看作是国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出，即使适当补偿原则是一项国际惯例，那么它也不能约束反对它的国家，因为不能证明它是一项国际法强行规范。⑤值得注意的是，国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的影响。仍以国有化的补偿标准为例，尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则，但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准，即充分、及时、有效补偿。
国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则。这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范，如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例，那么该惯例对其便是有效的；而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如，《1990年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用本《通则》的商人，应在他们的合同中明确规定受《1990年通则》的管辖。”在通常情况下，国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例，而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择适用国际惯例，但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系，⑥这时所适用的国际惯例便更具法律规范（而不是合同条款）的性质了。三、怎样按国际惯例办事
怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例问题。在这方面我们应特别注意以下两个问题。
首先，我们应该注意国际惯例的辨别，不要把那些不是惯例的规则或做法当作是国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征，但时下的许多著述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是：第一，把一些国际经济的基本概念作为国际惯例来加以介绍，例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二，把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的分析我们已经看到，多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例，但前提是这种立法会涉及到国家之间的关系的处理。例如多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成，而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例；对于国际经济交往的当事人来说，多数国家的立法实践不能、至少是不宜看作是国际惯例，因为各国的国内立法通常只是大体上相近，不可能不存在细节方面的冲突，而国际经贸惯例的价值则是其内容的确定性。而且在国际经济交往中，国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍，但合同的准据法（通常为某一国内法）却是相对确定的，无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法，因为从法理上讲，每一合同关系一定是处于某一法律的统辖之下。如果当事人愿意适用某一国家的法律，他们可以选择其为合同的准据法；如果这种选择存在不被承认的风险（许多国家对当事人选择法律的自由设有限制），那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去，这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性。第三，把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中，如融资、海运、工程承包等，都存在着一些标准合同，对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制订或推荐在很长的时期被广泛地采用，的确可称为国际惯例；而有些标准合同只是个别公司单方面制订，并在有限的范围内使用，这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当作国际惯例对待，我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。
其次，应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的，适用国际惯例是为了更有效地获取利益。而且，从前面的分析我们已经知道，国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人，这样，我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言，对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践，我（下转第71页）者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系-竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面，以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值-“自由”，其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置-实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段”，但它自产生以来，尤其是在自由资本主义阶段，更是以典型的实现效益的价值之角色出现，特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反，经济法在垄断资本主义阶段的出现，倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、发展的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。
概言之，如果把公平列为经济的根本取向，极易导致经济法的“行政化”或“非独立化”；而把“效益”列为经济法的根本取向，又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此，我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向，既便于使经济法与其所调整的独特的社会关系相对应起来，又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。
鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系，且以全新的根本价值取向为基础，我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。
注释：
①我国多数学者认为，国际公法与国际经济法为两个不同的法律部门。但应看到国际经济法在调整国家之间的关系时与国际公法所适用的原则和规则并无二致；又因为国际经济法对适用于国家之间的惯例在原理上又无新的发展，所以本文将这方面的国际惯例称之为国际公法上的惯例。
②联合国《国际法院规约》第38条。
③参见联合国国际法院就英挪渔业案（AngloNorwegianFisheriesCase）和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案（ColombiaPeruAsylumCase）所作的判决。载《国际法院公报》，1951年，第131页；1950年，第211页。
④《维也纳条约法公约》第53条对国际法强行规范的表述是：“就适用本公约而言，一般国际法强行规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”需要指出的是，这里所说的“国际社会全体接受”并不是说需要每个国家都予以接受，按照公约起草委员会主席的解释，个别国家的反对并不影响国际法强行规范的性质。参见Henkin：InternationalLaw，CasesandMaterials，WestPublishingCo.，1980，P.167.
众所周知，信用证是一项提供了银行独立信用支持和明确的支付承诺的专门业务，它通过有别于银行资金的银行信用的方式来满足买卖双方之间的支付需求，与赊销和托收相比，能够为买方提供资金融通，在开立信用证时并不需要支付100％的现金，并可使买方取得相对较长的支付期；而对于卖方来说，信用证即等于是开证银行的确定的付款保证，卖方不再完全需要依赖买方的付款意愿和能力，从而减少或消除了商业风险、外汇和政治风险。另一方面，信用证受到了众多法律法规的支持和保护，而ICC的跟单信用证统一惯例自1933年开始生效以来，一直是一套普遍公认的跟单信用证运作的法规。
然而，以上所提及的有关信用证的特性，都建立在一个前提上，那就是该信用证必须是不可撤销的信用证。
按照UCP500第6条和第8条，信用证分为可撤销和不可撤销两种。可撤销信用证是应开证申请人的指示开给受益人并给予买方最大程度的灵活性的信用证，因为它可以不经受益人同意，甚至直到开证行所委托的相应银行付款时都不需预先通知受益人，在任何时候都可以修改撤回或取消。
可撤销信用证可根据申请人要求规定到期日，也可以不规定。如不规定到期日，从银行通知受益人那天算起，有效期为6个月。而且进口商对出口方所交货物或交货日期等任何地方不满意时，都可以对信用证加以修改或撤销，这种行为受到惯例500的保护。
可撤销信用证对受益人有很大的风险。因为跟单信用证在货物运输中及单据提示前，或者虽然单据已提示却在付款前，或者在延期付款跟单信用证的情况下，单据未被接收以前，都可能被修改或取消。在此情况下，信用证成了一纸空文，卖方无奈只能直接要求买方付款。可见，可撤销信用证对受益人没有提供任何保障，因此不能看着为受益人提供货物服务和行为的公平交易。
为什么UCP500要承认可撤销信用证呢？事实上这种信用证的比例并不大，因为一是贸易本身要受到贸易合同的约束，单方不履约的行为会被罚款并影响商业信誉；二是出口商对某些滞销货物才使用这种信用证。一般是有库存现货，接到信用证马上发货交单，或在信用证开出之前 就已发货制单。正因如此，UCP500才规定早于信用证开出之日出具的单据银行应予接受。三是开这种信用证一般为美洲一些国家的习惯。当地贸易市场较为成熟和规范，当买卖双方长期友好往来，而且开证行资信又较好时，开证行可以允许申请人不必存入过多的开证保证金，对开证申请人是一种资金上的融通。有时用于有附属关系的当事人之间或分支机构之间，还用于一些特殊交易，或者用来作代替付款承诺或付款通知。
不幸的是，在国际贸易实务中，可撤销信用证却往往被一些不法进口商打着“受惯例保护”的旗号进行利用，使出口商的利益受到威胁。可撤销信用证的开证行对于受益人的交单，并不构成“确定的”付款“承诺”，即开证行对受益人的义务处于不稳定状态，因而也是不充分的，因此和其它形式的付款方式没有任何区别：信用证的“银行”信用沦为“商业”信用。
可撤销信用证因早期的实务需要而得以在惯例的历次版本中保留，但受益人明显缺乏保护，信用证的性质也容易受到置疑，因此不利于信用证业务的存在和发展。只有不可撤销信用证才能给予受益人以更大的付款保证。这也就是UCP600删除信用证“可撤销”内容的根本原因。这对于顺应国际贸易实务的发展，将信用证业务发扬光大有着重意义。如果实务中确有开立可撤销信用证的需要，按照UCP600起草小组的评述，必须在信用证中列明具体条款以反映信用证的可撤销特性。
由此，在UCP600中，对于信用证有了更确切的定义：信用证指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排构成开证行对相符交单予以承付的确定承诺。“承诺”一词使用的是undertaking而不是promise。其区别是：前者在英美法中具有特定的含义，专指行为人单方承担的一种义务，无须对价支持即具有可执行性，一般具有无因性和独立性。不受其它交易下的抗辩影响。这对行为人而言是一种允诺和责任，对受益人来讲是一种保证；而后者表示的“允诺”，往往需要一些附加条件。这也和UCP600删除“可撤销”内容以明确信用证特征、保护受益人利益的思路高度吻合。
对开证行的责任和义务，UCP600也有了更加明确的规定：开证行自开立信用证之时起即不可撤销地承担承付责任；指定银行承付或议付相符交单并将单据转给开证行之后，开证行即承担偿付该指定银行的责任。对承兑或延期付款信用证下相符交单金额的偿付应在到期日办理，无论指定银行是否在到期日之前预付或购买了单据。开证行偿付指定银行的责任独立于开证行兑受益人的责任。
其实，作为一种较为完善的结算方式，删除“可撤销”内容的“不可撤销跟单信用证”，仍然对进出口双方都十分有利。它能够安全迅速的清偿债权债务，保证买卖双方的利益都能照顾，便于融通资金，方便各方筹措资金。正如国际商会跟单信用证业务指南所归纳的：信用证是为购买国外货物和国外设备通融资金的极好工具，它有助于开证行向进口商融通资金并控制资金用途；信用证又是为商业和有关方面在交易中提供信心和安全保障的有效办法，如果不为额外的复杂条款所累赘，它将成为保障出口商得到货款的常用工具。
一、国际会计谐和的涵义
国际会计谐和是指对各国会计标准和会计信息的差别水平加以限制，从而增加会计信息在国际范围内的可比性的过程。国际会计谐和不同于国际会计规范化，它是在差别的根底上对差别停止的一种减少矛盾、构成有序构造的过程。是逐渐减少各国会计惯例的差别水平，从而增加各国会计信息的可比性和可了解性的过程。国际会计谐和是倡议性的，而不是强迫性的，它是参与谐和的各方共同协商的结果，它的最终方向是使先进的会计理论和会计办法在世界范围内得到推行和应用。
二、我国停止会计国际谐和的必然性
在全球经济一体化的背景下。我国展开会计国际谐和活动，有利于促进国际经济协作和国际贸易的开展。有利于完成我国与国际会计的接轨，是我国经济对外依存的客观需求。
(一)我国经济对外依存性使会计国际谐和无可选择
随着全球经济一体化的开展，我国经济的对外依存性也越来越强。我国有越来越多的企业由国内运营企业开展成为跨国公司，它们在国际资本市场上参与竞标，这意味着我国经济曾经融入世界经济的大潮，也就对我国的会计规范提出新的请求。国际会计谐和能够减少我国公司在境外上市的筹资本钱和编制财务报告的本钱，加强国际范围内会计信息可比性、可信性，有利于我国资本市场的安康开展。因而，会计的国际谐和无可选择。
(二)会计国际谐和是吸收国际投资的需求
在世界经济大潮中也有大量的外国资本流入了我国境内，构成了众多的外商投资企业。而良好的国际投资环境不只限于交通、通讯、资金、市场、资源等硬环境，还包括会计、审计、税收等内在的软环境。会计的国际谐和契合我国的利益，能够提升我国公司的会计信息质量以吸收更多的外国投资者，使投资者对被投资企业的财务和运营情况疾速做出决断，有利于促进国际投资的开展。
(三)国际会计谐和是我国市场环境开展与完善的需求
我国是新兴市场经济国度，正处于完善社会主义市场经济时期，在市场发育、法律制度等环境方面与其他国度存在较大的差别，开展和完善我国市场环境，缩短我国市场经济与世界经济间隔，请求我国会计实行国际谐和。
三、我国会计国际谐和的形势及所面临的问题
近年来，我国的变革开放事业不时深化，目前已树立了有中国特征的社会主义市场经济体制，我国经济环境的各种变革，特别是财政部06年的39项企业会计原则和48项注册会计师审计原则等新规则，阐明我国在国际谐和方面也获得了一定的成果。这些新规则的推行，标志着顺应我国市场经济开展请求，与国际惯例趋同的企业会计原则体系已在逐渐树立。它的施行将进步信息的透明度和可比性，将有助于我国及至国际资本市场的开展。
目前，我国会计的国际谐和步伐曾经展开，其重要性也显而易见，但其开展也面临着许多问题。
(一)认识上，过火强调有中国特征
在国际会计谐和的认识上，有许多人过火强调本人的做法，强调有中国特征，疏忽了与国际会计规范的谐和与衔接，这在国际经济交往中不利于我国会计信息的可了解性。
(二)在国际会计谐和方面存在单向谐和倾向
有些会计人员一味地学习国外，而不把我国好的经历、办法引见到国外；照抄照搬国外的会计形式与规范，却疏忽本国的会计惯例、法律环境和经济背景。在国际会计谐和方面存在单向性。
(三)自创国外经历和国际会计惯例方面存在片面性
只注重兴旺国度的会计形式，而无视了开展中国度和经济新兴的国度；只注重企业会计方面，而无视了宏观会计和政府与非营利组织会计范畴；只注重传统会计和报告，而无视了管理睬计、环境会计、社会义务会计、人力资源会计的许多会计新范畴。
(四)会计人员素质良莠不齐
虽然我国具有千万会计人员。但仍缺乏知晓国际会计惯例的高素质人才，整领会计队伍的人员素质也良莠不齐，控制新原则、新制度的才能遭到限制。
四、我国停止会计国际谐和的对策
(一)正确认识国际会计谐和，积极参与会计国际化进程
随着经济全球化的开展，我们必需正确认识国际会计谐和的重要性和必要性，积极推进会计原则的国际趋同。一方面，在会计处置的办法上，尽量使相似变量和事项用同一办法处置，以进步财务报表的国际可比性。另一方面，由于中国的特殊环境而本质不同的买卖事项我们要从实践动身，依照买卖的本质来标准其处置。同时，我国还应积极参与会计国际化的进程，不只要自创国外的先进思想与经历，还要将中国会计引见到国外。完成双向谐和。
(二)分离中国实践，自创国外市场经济国度的胜利经历。但要防止照抄照搬
我们应该依据中国实践状况引进和吸收国外会计的先进思想与技术办法。并停止普遍研讨，视需求和优劣选择自创对象，既要注重兴旺国度会计。也要积极汲取开展中国度，特别是新兴工业国度的会计经历；积极引见和引进非英语国度的会计经历；注重引进和吸收国外政府与非营利组织会计、宏观会计等方面的做法；注重国外会计的新开展和新范畴。而我国会计在停止国际谐和时，既不能消极看待，也不能自觉跟进；既不能影响变革的进程，也不能只求数量，不求质量。
一、当代国际贸易创新的基本内容
当代国际贸易创新是涵盖国际贸易的整个过程和各个领域的全面创新.从基本内容来看，当代国际贸易创新主要包括以下几个方面。
(一)观念创新。
当代国际贸易创新首先表现为各国对外贸易观念上的创新。它具体包括:
1.把贸易开放看成是对外开放的起点和基本方面，因此，贸易开放度成了衡量一国对外开放程度的基本标志。80年代以来，特别是进入90年代后，对外开放已经成为席卷全球特别是广大发展中国家的巨大浪潮，而各国的对外贸易开放始是这场浪潮的排头浪。对外贸易作为最古老的对外联系方式在当代重新焕发了青春。2.客观估价对外贸易在一国经济发展中的实际作用，把经济发展与贸易发展的平衡、国际贸易与国内贸易的协调看成是发展对外贸易的基本原则。当代国际政治、经济环境已经发生了根本的变化，许多国家都重新认识了对外贸易在本国经济发展中的现实作用，相继逐步放弃了“贸易立国”、“贸易为本”的旧的经济发展思路，越来越重视对外贸易与国内经济发展的更大程度上的融合。3.把对外贸易看成是处理国家关系的越来越重要的外交手段，“贸易外交”成为当代国际关系发展中的一个突出特征。在以“和平与发展”为主题的当代国际环境中，由于“贸易外交”的“和平性”和“发展性”，越来越多的国家开始把对外贸易在对外关系中的重要性提到了从未有过的高度，并通过贸易促进、贸易限制和贸易制裁等方式来调节对外关系。美国是这方面的典型代表。克林顿政府执政后，很快把对外贸易提到“美国安全的首要因素”的高度，并到处挥舞“贸易报复”、“贸易制裁”的大棒，采取咄咄逼人的姿态，谋求所有的贸易伙伴对美更大规模地开放市场，并以此来调节和制约双边关系的其他方面。观念创新是当代国际贸易创新的基础和核心，它不仅规定了当代国际贸易创新的方向，而且还决定或影响着当代国际贸易创新的其他方面。
(二)格局创新。
当代国际贸易创新突出地表现在国际贸易格局的创新上。它具体包括:
1.以地缘经济为特征的贸易集团取代了以政治联盟为基础的贸易联盟，贸易集团化格局基本确立。进入90年代以来，欧洲经济区、北美自由贸易区相继运行，亚太地区经济贸易合作也进入了实质性的起步阶段。上述以贸易与投资自由化为基本目标的三大贸易集团的基本形成和相互对峙，标志着国际贸易集团化发展格局的初步确立。
2.区域贸易集团具有强烈的对外扩展的趋势，全球一体化的发展步伐正在加快。欧洲经济区正在实质性地考虑向东向南的延伸，北美4自由贸易区已经按照最新一轮“美洲国家首脑会议”的决议向全美洲扩展，亚太地区经济合作组织(APEC)也有意向南美洲伸展。这种大型贸易集团对外扩展的趋势本身就是贸易集团化格局进一步发展的产物，同时又是全球贸易一体化的阶段性标志。它不仅表明了贸易集团化和贸易一体化之间的逻辑和历史联系，而且标志着全球贸易一体化进入了一个崭新的发展阶段。
3.国际贸易重心已经从单一的欧洲重心过渡到了多重重心并存的状态，并正在形成以亚太为重心的新的单一重心的格局。随着国际经济多极格局的形成，国际贸易重心也相应出现了分散化的特征。但是，随着亚太地区经济的高速增长及其在世界经济中地位的不断提高，国际贸易的重心有从多重重心逐步向亚太单一重心收缩的倾向。格局创新是当代国际贸易创新的典型标志，它标志着国际贸易发展的一个时代的结束和新时代的开始。
(三)制度创新。
制度创新是当代国际贸易创新的又一重要标志。它具体包括:1.世界贸易组织的创设。根据“乌拉圭回合”签署的“建立世界贸易组织协议”，从1995年1月1日起，新诞生的世界贸易组织取代了“临时适用”40余年的关贸总协定，这是当代国际贸易制度创新方面的最大成就，标志着国际贸易制度向完善迈出了十分艰难的实质性的一步。是因为:国际贸易从此有了具有真正法人地位的组织机构;比关贸总协定预期更大的权威性、更强的约束性和更高的运转效能，将更有利于全球贸易的协调和自由化发展;关贸总协定无法管辖的部分货物贸易(农产品和纺织品贸易)、服务贸易、与贸易有关的知识产权和投资等领域被真正纳入了世界贸易组织的制度安排之中。2.区域协调的迅速增强。随着区域性贸易集团的纷纷建立，区域内贸易政策与措施的协调成为当代国际贸易制度的一个最大特征。区域内协调不仅起着在全球协调制度没有真正建立和运行的条件下部分地发挥全球协调功能的作用，而且还直接推动了全球协调制度的创新。3.国别管理贸易制度的推广和流行。在美国带头推行对外贸易的“管理贸易”制度后，“管理贸易”制度逐步成为流行于各国的基本的对外贸易制度。它构成了当代各国对外贸易制度上的共同的最鲜明的特征。制度创新是当代国际贸易创新的内在的本质特征，它构建了当代国际贸易发展的基本框架。
(四)政策创新。
政策创新是当代国际贸易创新的重要内容。它具体包括:1.有限制的可调节的自由贸易政策逐步抬头，保护主义逐步地相对地退入低潮。在全球性的自由和开放的浪潮推动下，各国对外贸易政策在总体上有向自由化倾斜的趋势。保护主义势头尽管不减，但它已经从七八十年代的那个泛滥猖撅的中回退下去。2.直接的贸易限制措施逐渐被间接的贸易限制措施所取代，新型的更灵活和更隐蔽的贸易限制政策和措施正在不断地被创造出来。从总体上看，各国对外贸易政策中的单纯的关税措施和直接的非关税措施都在相对地和绝对地减少，其作用也在明显地减弱。但是，各种间接的非关税措施却依然阻碍着贸易自由化发展的步伐。而且，各种新型的非关税措施层出不穷，并开始成为各国特别是发达国家对外贸易限制政策和措施的主体。3.贸易政策趋向于和其他经济政策甚至外交政策的更大程度上的融合。由于贸易和其他经济领域包括某些非经济领域的联系日益增强，贸易政策的制定和实施越来越影响到一国其他领域的政策制定和实施。目前，许多国家的贸易政策有明显的向综合性方向发展的倾向。4.区域内的共同贸易政策开始受到相关国家和地区的欢迎。共同的贸易政策往往意味着区域内的共同开放和区域外的共同保护，它是区域内成员在获得共同保护承诺的条件下最大限度地获取自由贸易利益的基本政策选择，因而构成了当代国际贸易政策创新的一个重要特征。政策创新是当代国际贸易观念创新、格局创新和制度创新的反映和具体化。
(五)构成创新。
贸易内容构成上的创新是当代国际贸易创新的又一重要方面。它具体包5括:1.国际贸易的内容在比例结构上出现了重大调整。它表现在:服务贸易的比重相对于货物贸易正在快速上升;制成品中技术产品特别是高新技术产品的比重大幅度增加;原材料产品中具有特别意义或战略意义的资源产品的贸易量增长迅速。2.多边贸易的内容和范围大大扩展。“乌拉圭回合”协议把长期游离于关贸总协定之外的农产品和纺织品纳入到了新的多边贸易的范围，并把服务贸易、与贸易有关的知识产权和投资措施并入多边贸易体制的管辖范围。构成创新是当代国际贸易创新最显著的方面之一，它清楚地揭示了当代国际贸易在内容构成上的本质特征。
(六)工具创新。
当代国际贸易创新还包括国际贸易工具的创新。它具体包括:1.投资和知识产权成为推动国际贸易的越来越重要的手段。从这个意义上说，当代国际贸易的增长在相当大的程度上得益于国际投资的增长和以技术转让、技术服务为特征的知识产权的推动。2.现代通讯计算机技术为国际贸易提供了新的手段。这突出地表现在EDI(电子数据交换)在全球范围内的日益普遍的运用。而正在掀起的全球性的建设“信息高速公路”的浪潮将进一步便利国际贸易数据的交换和处理。3.国际贸易惯例的不断改革和创新更科学地规范了国际贸易的全过程。国际商会《1990年国际贸易术语解释通则》的生效和《跟单信用证统一惯例))(第500号出版物)的实施以及其他机构有关贸易规则和惯例的变更都更便利了国际贸易的发展。4.运输方式的革命使国际贸易如虎添翼。集装箱运输的普及使传统的“港一港”运输逐渐让位于“门一门”运输，进一步推动了当代国际贸易的迅猛发展。5.各国政府为促进或便利对外贸易发展而实施的各种新的贸易政策、措施和手段也是国际贸易工具创新的重要内容。如各种便利的和优惠的贸易融资方式、贸易信贷担保方式等。工具创新是当代国际贸易创新的重要组成部分，它表明了当代国际贸易在实现手段方面的巨大变革和创新。
二、当代国际贸易创新形成的主要原因
当代国际贸易创新的形成有其深刻的历史背景和深厚的现实基础，因而有其客观的必然性。具体表现在以下几个方面:
(一)当代国际政治格局的急剧转换，为当代国际贸易创新提供了极为宽松的国际政治环境。国际贸易发展史清楚地表明，国际贸易的发展和国际政治环境之间存在着紧密的相关关系。国际政治环境健康稳定的时期往往就是国际贸易蓬勃发展的时期;国际政治环境动荡不定特别是在大规模的战争时期，国际贸易就会停滞甚至萎缩。因此，宽松的国际政治环境是国际贸易发展和创新的前提条件。
二战后逐渐形成的美苏对抗的“冷战”的国际政治格局把整个世界长期笼罩在政治和军事对抗的威胁之中，国际经济贸易的发展无疑受到了各方面的直接和间接的影响和制约。随着苏联的解体和东欧国家的剧变，“冷战”的政治格局终于被打破。但是，由于旧的国际政治格局的打破具有“突发性”，新的国际政治格局无法形成，因此，国际政治格局出现了一个新格局的酝酿和形成的“无格局”时期。在这个时期，国际政治环境出现了前所未有的宽松状态。美国等西方发达国家，由于突然没有了政治对手而表现出政治神经的从未有过的松驰，国际政治矛盾与对抗被暂时搁置，和平与发展的时代主题比以往任何时期都更为明确。在这个“无格局”时期，各国为了迅速壮大自己的经济实力，以便在未来新的国际政治格局中处于相对有利的地位，纷纷把注意力转向了经济贸易的发展方面。在国际间的双边和多边关6系上，经济贸易关系逐渐上升到首要地位。为了推动本国经济的迅速发展，同时能够最大限度地获取对外贸易的利益，各国纷纷采取了一系列支持和促进对外贸易发展的方针、政策和措施，并在健全和维护国际贸易制度、法律和秩序等方面进行了全面的富有成效的国际合作和努力。所有这些都推动和促进了当代国际贸易创新的形成和发展。
(二)当代国际经济相互依赖关系的日益增强，为当代国际贸易创新提供了广阔的国际经济舞台和创新压力。当代世界生产力的发展推动了全球经济的社会化、国际化进程，社会分工、国际分工日益朝着更广泛、更深刻的方向发展，整个国际经济越来越成为一个紧密相联、不可分割的发展体系。这是当代国际经济发展中最显著的特点。在相互依赖的国际经济环境中，国际贸易起着极为重要的作用。首先，国际贸易具有联结作用。国际经济从一开始就是通过贸易纽带联结的。正是由于国际贸易这一特殊的桥梁作用的存在和发挥，整个国际经济才被融合为一个整体。其次，国际贸易具有渗透作用。它通过贸易与贸易有关的其他国际经济活动对国际经济的全面渗透，进一步把整个国际经济各个组部分和领域融合为一个有机的发展体系。再次，国际贸易还具有导向作用。贸易往往是双边或多边经济关系发展的先遣，贸易关系的健康发展总是能够推动双边或多边的经济关系包括其他政治、文化等关系的全面发展。这使得相互依赖的国际经济建立在更深厚的社会基础上。最后，国际贸易还起着助动作用。对外贸易对一国国内经济发展的助动作用，实际上还表现为对外贸易对一国更大规模和更大程度上融入国际经济体系的助动。这种双重助动作用是国际经济相互依赖体系的重要动力来源。但是，随着国际政治、经济环境的大规模变迁，当代国际经济的相互依赖关系无论在其基础还是在其表现形上都发生了深刻的变化。从基础看，单一政治联盟基础正在向以地缘经济联盟为主的多基础过渡。从表现形式看，相互依赖关系逐渐表现为包括不同发展水平、不同社会制度的各国之间的相互依赖，同时还不断产生着迫切要求在更广泛的基础上协调各国政策与利益的强烈愿望。为了适应上述变化，以便能够在新的历史条件下继续发挥联结、渗透、导向和助动作用，国际贸易必须创新。这是当代国际贸易创新形成的重要原因。
(三)当代科技革命的迅猛发展和国际生产力的飞速增长，为当代国际贸易创新提供了坚实的技术基础和雄厚的物质基础。以信息革命、生物工程等为特征的当代科技革命，在过去的10年里取得了辉煌成就。它不仅表现为新技术的日新月异的发明，而且更突出地表现在新技术应用上的突飞猛进。这不仅给国际贸易的发展带来了新的勃勃生机，而且还为当代国际贸易创新提供了坚实的技术基础。事实上，电子数据交换的日益广泛的运用和全球范围“信息高速公路”计划的推出，以现代技术服务和信息传输为内容的国际服务产品的形成和发展，以高新技术产品为交易对象的现代技术贸易的益壮大，既是当代国际贸易创新的基础，又构成了当代国际贸易创新的组成部分。
二战后半个世纪的相对和平的国际环境带来了国际生产力的飞速增长。这不仅表现为西方发达国家普遍的经济衰退程度的下降和期限的缩短，更表现为广大发展中国家民族经济的振兴和繁荣。国际生产力的发展不仅直接带动了当代国际贸易构成的创新，而且还推动了当代国际贸易其他领域和方面的创新。为了适应和容纳当代国际生产力日益膨胀的需要，同时又能反过来进一步推动当代国际生产力的更快地增长，当代国际贸易必须在观念、制度和政策等方面实现全面的创新。
(四)当代各国经济所面临的问题和困难的解决，为当代国际贸易创新提供了外在强制。一7旦各国开始把注意力集中到经济发展方面，那些一直被“冷战”状态所掩盖或淡化的经济发展间题便开始越来越清楚地暴露出来。尽管不同的国家都存在着各自不同的问题，但都面临着下列共同问题:其一，如何更有效地实现国内经济与国际经济的融合?如何发挥对外贸易对国内经济增长的“发动机”作用?其二，如何保持国际收支的基本平衡?如何消除贸易收支的逆差?其三，如何实行各国经济贸易政策的国际间协调?如何合理地分割国际贸易利益。上述问题归结到一点，就是各国迫切希望对“冷战”后的国际贸易发展的各个方面作出新的安排。这在客观上对当代国际贸易创新起着外在强制的作用。作为这一强制作用的结果，各国开始了贸易观念的反思和创新，并就国际贸易制度、格局和政策的国际宏观安排和微观实施进行着少有的真诚的国际合作。国际贸易的全面创新得到了各国普遍的强有力的扶持和推动。
(五)当代国际贸易发展自身所面临的问题和困难的解决，为当代国际贸易创新提供了内在动力。当代国际贸易发展受到了来自两个方面的阻挠。第一个方面是国际贸易长期以来一直面临的而又无法消除的障碍。这些障碍中最突出的是两个:一是自由贸易和保护贸易的二难选择。各国对外贸易政策和制度的摇摆不定，人为地造成了国际贸易发展的无序性和非周期性动荡。二是多边贸易体制的功能残缺与低效能。关贸总协定无法管辖所有的贸易行为，而且仅有的管辖能力还表现为“软约束”。这更加剧了国际贸易发展的无序性和非周期性动荡。第二个方面是国际贸易又面临着新的国际环境的挑战。具体体现在:一是如何适时地变更有关国际贸易的一系列的思想和观念;二是如何调整“冷战”后的国际贸易格局;三是如何在现有的基础和框架上改革和完善国际贸易制度;四是怎样在国际贸易的构成、手段和工具上充分体现当代科技革命的最新成就和现代经济贸易理论的最新发展。上述两个方面的间题和困难严重地阻碍着国际贸易的健康发展及其对国际经济的推动作用的正常发挥。它们从国际贸易的内在的最深层次上驱动着国际贸易自身的全面创新。这是当代国际贸易创新的内在动力之所在。 三、当代国际贸易创新的一般特点和发展趋势
当代国际贸易创新是近现代国际贸易发展史上的重大事件，也是当代国际经济发展中的突出现象。它呈现出下列一些鲜明的特征:
首先，当代国际贸易创新是全面性的和立体性的创新。如前所述，当代国际贸易创新包括了从观念创新、格局创新、制度创新、政策创新到构成创新和工具创新的各个方面和各个领域的全面创新。同时，上述各个方面和各个领域的创新之间又存在着相互影响、相互融合的紧密联系，而且每一个方面、每一个领域的创新也往往涉及许多更具体的方面和内容，共同构成了立体式的创新局面。这个全面的立体式的国际贸易创新局面可以概括为以观念创新为基础、以格局创新为突破、以制度创新为实质，通过政策创新、构成创新和工具创新具体体现的包含国际贸易各个方面，贯穿国际贸易全过程的创新。
其次，当代国际贸易创新具有比较明显的时间分水岭。国际贸易创新不过是国际贸易发展的一种手段或一种表现，它自然应该是国际贸易发展过程中的组成部分，同时具有强烈的延续性和继起性。但是，当代国际贸易创新由于它的全面性和立体性，在时间上便呈现出明显的同步性，并构成了比较明确的划分国际贸易不同发展阶段的时间分水岭。这个时间分水岭大致是1990一1995年。尽管国际贸易创新的某些方面可能明显地早于这一时期，而且，当代国际贸易8创新过程尚未结束，但是，有一点是可以肯定的，那就是当代国际贸易创新的主要过程、方面和内容基本上都发生在当代国际治格局大转换后的5年左右内。这一时期同时也是世界经济、国际关系大调整的时期。当代国际贸易创新预示着国际经济贸易大发展时代的来临。
再次，当代国际贸易创新突出了开放与自由的主题。当代国际贸易创新的一个鲜明特点是崇尚开放与自由，努力挣脱70年代中期开始形成的愈演愈烈的全球性的贸易保护主义浪潮对国际贸易自由化发展近20年的禁锢，鲜明地高举起开放和自由的旗帜，推动了国际贸易的自由化进程。从观念创新到制度创新，从格局创新到政策创新，都在不同程度上以不同的方式体现了开放与自由的精神。从这个意义上说，当代国际贸易创新是开放的创新、自由的创新，是对长期猖撅的贸易保护主义的强有力的反击。它迎来了国际贸易逐步自由化发展的新时代。但是，我们又不能不注意到，这一成就的取得实际上是自由主义对保护主义长期抗争的结果，而且也是自由主义一定程度上的妥协和退让的结果。这突出地表现在国际贸易格局创新方面。贸易集团内部的自由化可以被看成是自由主义的胜利，但是，承诺贸易集团成员共同一致的对外保护的合法性又表明了这种自由化的浅薄。因此，当代国际贸易创新决不意味着贸易自由主义的根本性胜利和贸易保护主义的寿终正寝。事实上，当代国际贸易创新不过是相对提高了贸易的自由化倾向，在一定程度上抑制了贸易保护主义的发展势头。
最后，发达国家是当代国际贸易创新的发动者、主导者和主要参加者。这是当代国际贸易创新的又一重要特点。当代国际贸易创新的掀起首先是基于西方发达国家的推动。在国际政治发生根本性变迁后，与此关系最为紧密的西方发达国家既出于争取更大的自身利益，又出于维护共同的国际利益，推动了当代国际贸易创新的掀起和深入发展，并直接成为各个创新领域和方面的主要参加者。与此同时，西方发达国家还一直操纵着当代国际贸易创新的全过程，把握着创新的发展方向。这些又保障了发达国家最终成为当代国际贸易创新的最大受益者。从发展趋势看，当代国际贸易创新在时间上还会顺延一段时期，在内容上可能还会扩展，但主要是在原有基础上进一步的渗透和融合，尤其是在制度创新的进一步完善与深化方面可能还会有新的突破，如世界贸易组织与其他相关国际组织的协调与联合等。在创新的手段和方式上，可能会越来越依赖于当代科学技术的进展及其应用和各国特别是西方发达国家之何合作的诚意。与此同时，当代国际贸易创新的许多特点可能会得到进一步深化，发达国家在当代国际贸易创新中的地位和作用将会被进一步地突出出来，同时也会产生一些新的特点。所有这些方面，都要求密切关注当代国际贸易创新的运动、变化和发展，以便及时加以分析和概括。
四、当代国际贸易创新的影响
当代国际贸易创新已经和正在对国际政治、经济的发展、变化和趋势产生重大而深远的影响。主要表现在以下几方面:
(一)当代国际贸易创新对国际政治、经济的总体影响。当代国际贸易创新是国际政治、经济环境发生重大变化的产物，同时又反过来对国际政治、经济的总体发展产生着影响。这主要表现在:其一，当代国际贸易创新推动着国际经济新格局的形成。当代国际贸易创新带动了当代国际经济的大调整、大转变。它表明国际经济前一竞争时代的结束和新的竞争时代的到来。在当代国际贸易创新的推动下，各国经济实力正在发生变化，整个世界经济正在进行着重新的分解和组合，正在构建着适合新的历史条件的新的国际经济发展格局。
其二，当代国际贸易创新正在孕育着新的国际政治格局的基础。在国际政治“无格局”状态中，国际贸易创新实际上成了各国积蓄和显示其综合国力的重要手段，同时也是各国国际地位重新排定的过程。从历史上看，国际间经济贸易的利益与矛盾最终都会表现为国际间的政治利益与矛盾，甚至还会表现为极端形式的直接的军事对抗。资本主义发展史上的拿破仑战争、普法战争和两次世界大战这4次具有世界意义的战争，基本上都源于当时的主要国家之间的经济贸易利益方面的矛盾，并且在事实上划分了世界政治的不同发展时期。从这个意义上说，当代国际贸易创新正在充分地展示被旧的国际政治格局所掩盖的国际间的各种深刻的经济贸易利益矛盾和斗争，并依此重新划分和集结国际政治力量，孕育新的国际政治格局的基础和基本框架。
(二)当代国际贸易创新对国际贸易自身发展的影响。当代国际贸易创新是国际贸易发展史上的重要现象，它对未来国际贸易的发展起着极为重要的影响。这主要表现在:其一，当代国际贸易创新预示着一个新的国际贸易大发展时代的到来。进入本世纪以来，国际贸易发展的辉煌时期只存在于六七十年代，在其余大部分时期内，国际贸易的发展往往表现为缓慢增长、停滞甚至倒退。究其原因固然是多方面的，但是，受传统国际贸易理论支配的陈旧的际贸易念、国际贸易制度的缺乏或不健全，国际贸易政策的强烈的保护性和国际贸易格局的不稳定性等，都在很大程度上制约着国际贸易的发展。当代国际贸易创新的兴起和发展在不同程度上缓解了上述诸因素对国际贸易发展的制约作用。加上较为有利的国际政治、经济环境，从90年代中期开始，国际贸易可望迎来一段相对繁荣的发展时期。
其二，当代国际贸易创新充分显示了国际贸易在当代国际经济发展中的重要作用，同时又激励着世界各国进一步发展对外贸易，并更有效地发挥对外贸易对本国经济发展的推动作用。当代国际贸易创新实际上启动了新一轮的国际经济大发展，它表明国际贸易这种最古老的国际经济形式仍然是当代国际经济发展的一个重要支撑。同时，它又使世界各国都更注视当代国际贸易的发展和变化，更重视本国对外贸易的发展及其对国内经济发展的带动。
其三，国际贸易政策与利益的区域协调和全球协调将成为制约国际贸易未来发展的核心间题。当代国际贸易创新所形成的以集团化发展为主要特征的国际贸易新格局和以世界贸易组织为代表的国际贸易新制度一经确立，将有一个相当长的稳定发展时期。但这并不意味着各国对外贸易政策和利益能够得到自动的协调，相反，在新格局、新制度下，它们还将长期存在，并迫切需要解决。它直接关系到国际贸易发展的未来。
其四，当代国标贸易创新强化了国际贸易竞争，国际间的贸易利益方面的矛盾和斗争将会更加激烈和白热化。当代国际贸易创新是各国的注意力从政治转向经济贸易的产物，它本身就预示着一个更为激烈的经济贸易竞争时代的到来。事实上，随着各国注意力的转移，各国之间的经济贸易关系立即上升为国际关系的主要方面，其矛盾也成为国际间的主要矛盾。西方主要发达国家，特别是美国为了争取和保持其在国际竞争中的有利地位，最大限度地占有国际贸易利益，不惜使用各种强硬手段，甚至以国家关系相威胁，逼其贸易伙伴就范，就是最好的证明。
［关键词］出口企业；会计；反倾销
［中图分类号］F252 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）28-0174-02
1 我国出口企业应对反倾销的会计探讨价值
1.1 我国出口企业反倾销的现状
(1)我国出口企业遭反倾销的立案事件的数量较多
随着世界经济一体化和贸易自由化的迅速发展,我国出口企业对外贸易越来越频繁,与此同时国际之间的贸易摩擦也越来越多。纵观世界各国,从2001―2008年我国因反倾销立案的事件不论从数量上说,还是占世界的比重上看,增长趋势都很明显。
(2)我国出口企业实施反倾销应诉的水平较低
我国出口企业因反倾销而造成的损失相当的严重,据调查1979―2005年累计经济损失近1500多亿人民币。主要原因归于我国出口企业严重缺乏应诉反倾销的能力,导致一旦遭遇反倾销,就会败诉,产品无法进入他国市场。
1.2 会计在反倾销中的作用和地位
反倾销会计是指特定主体运用会计知识、反倾销法知识和国际贸易知识,就反倾销中的问题提供会计支持,进行会计规避、会计举证、会计调查、会计鉴定的活动。会计在反倾销过程中起着决定性的作用。例如,国外认为出口企业倾销时,对其立案调查,这时就需要法律。如果说法律能保护出口企业的合法权利,那么会计在反倾销过程中不仅使出口企业的合法权利得到保护,还维护了它的经济利益。
(1)会计在反倾销中地位的奠定离不开它本身的价值。会计包括理论和实务两方面的内容。会计理论和会计实务贯穿于反倾销过程的始终。涉及会计理论的内容远远不及会计实务,但俗话说得好“磨刀不误砍柴工”,会计理论的制定是一个磨刀的过程,而实务则是砍柴,会计理论制定关乎会计实务的使用,两者相依相存,密不可分。
(2)会计理论中的会计信息质量特征在反倾销过程中的作用。会计信息质量特征主要包括可采性、可靠性、可靠性、及时性。会计提供的会计信息,首先，会计信息要采用调查机构理解并认可的会计方法,信息能否被国调查机构认可至关重要。其次,会计信息要如实反映按目标所要求反映的情况,并保证它可以稽核。可比性要求会计信息要与国际会计准则要求的会计信息相趋同,提高我国会计信息的有用性。最后,会计信息要及时处理,并在调查机构规定的时间内提供。其中美国对华汽车挡风玻璃反倾销案就是一个典型的代表。
(3)会计实务在反倾销过程中发挥重要的作用。在反倾销应诉过程中需要提供大量的会计举证资料,如与产品采购相关的原始凭证、成本核算单、销售发票等原始凭证和记账凭证。这就需要会计人员平时严格按照会计准则的规定做账,不做假账,产品成本费用核算到位。
2 我国出口企业应对反倾销的会计问题
2.1 反倾销的会计信息平台存在缺陷
(1)反倾销的胜诉在很大程度上取决于会计信息质量特征,而我国出口企业的会计信息质量却得不到保证,主要表现在三个方面：可比性、相关性、可采性。这三个方面的会计质量特征紧密相连,它们是在进行会计选择时所应追求的质量标志。
我国出口企业提供的会计信息相关性程度不高。首先,我国出口企业提供的特定的会计期间不相关,我国出口企业提供的会计信息很多不是规定的调查期间的信息,其中最为突出的是成本的核算期间。其次,提供的信息与特定的企业不相关,在调整价格时,调查机构会要求在本企业和其他企业(如关联方)之间明确合理的分配费用,我国往往不能提供的这样特定的企业,要么是提供的企业大多受到调查机构的质疑。可采性要求采用调查机构理解并认可的会计方法提供会计信息,我国的会计准则和国际会计准则存在差异,因此,我国的会计处理方法与国际会计处理方法存在很大的不同,调查机构大多都不能认同我国会计方法提供的会计信息。可靠性指如实反映按目标所要求反映的情况,并保证它可以稽核。我国企业内部会计控制比较混乱,主要表现在原始凭证不真实或没有,账证不符,账表不符等,导致我国所提供的会计信息不可靠。
(2)会计信息资料不完整,内容不广泛。我国出口企业却没有建立一个系统的反倾销信息库。出口企业缺乏完整的出口产品的成本信息,包括原材料、包装物、低值易耗品、半成品等采购信息；生产过程耗用的原材料、人工、制造费用等；产品销售环节的销售费用、保险费等信息资料。除此之外,我国出口企业还缺乏本企业一般情况信息包括企业的所有者性质、企业的章程、企业的组织结构,未能真正地了解企业。
2.2 企业提供的会计资料缺乏必要的审计
会计信息平台的缺陷主要反映在会计信息资料的质量特征达不到要求、企业会计信息和竞争对手的会计信息不足,即使我国建立一个全面的系统的会计信息平台,其中的会计信息资料也很难不被调查机构质疑。我国的会计内部控制混乱,以致我国的会计信息存在很多不规范和虚假的情况,这些问题的发生其中一个重要的原因是由于我国出口企业的会计信息资料没有进行必要的审计,有的出口企业即使进行审计,但没有严格按照国际会计准则进行独立的审计,往往大多因遭反倾销时才突击审计而取得审计报告。
2.3 成本核算体系不规范
我国企业的成本核算与国际会计准则的要求存在很大的差异,这种差异的存在直接影响到被调查产品的正常价值的确认,是确定我国产品是否倾销的关键因素之一。WTO《反倾销协定》等国际反倾销法律中所认可的产品的成本除外,还包括销售、管理和一般费用。我国财务会计的核算通常采用的是制造成本法,不考虑期间费用的分摊,致使我国产品价格低廉,让他国有机可乘。
2.4 企业内部会计控制混乱
反倾销应诉中很多都涉及会计问题,这就需要会计人员来解答。我国普遍出口企业的会计人员的整体素质达不到国际上要求的专业水平,主要表现在会计人员本身的基本功不扎实,做账不规范,对出口业务会计处理缺乏深刻的理解,从而导致会计信息失真；不精通国际反倾销法、国际会计准则、外语水平也无法适应此类业务的要求；更有甚者会计人员作风有问题,做假账,帮企业偷税漏税,私设小金库,搞两本账等诸如此类违法行为,不仅严重损害了出口企业的利益,而且大大损害了我国出口企业在国际贸易中的信誉。
3 我国出口企业应对反倾销的会计策略
3.1 建立反倾销的会计信息平台
(1)企业应加强对会计信息质量特征的把关
提供的反倾销举证需要的会计信息必须具备三个方面的主要特征：可比性、相关性、可采性。可比性体现在,从《反倾销协定》中对倾销的定义可得,倾销是否存在和倾销幅度取决于正常价值与出口价格的比较,因此,产品和价格的可比性成为反倾销会计信息的重要特征之一。所以我们要寻找一个合适的替代国,这个替代国不管在贸易水平上还是在经济发展水平上都与我国相当。相关性要求在反倾销应诉中,应诉企业要求提供与调查问卷相关的信息,都要与反倾销最终的判定有直接或间接的关系。调查问卷相关的会计信息必须与特定的期间相关,与特定的企业相关,与特定的产品相关。
(2)构建一套完整全面的反倾销的会计信息系统,把会计与计算机技术相结合做出一套完整的企业采购、生产、销售的计算机程序,利用这一套程序来规范记录企业日常活动,核算产品的成本,分摊相关的费用,从而保证会计信息资料的完整性。同时还可以储存企业的相关的信息资料,传到网上让企业的相关信息更加公开化,增加其可信度。
(3)建立竞争对手会计,应对反倾销应诉
出口企业自身拥有充分的高质量的会计信息资料,达到这一条件企业能成功应诉的概率并不高,企业还必须了解进口国的情况,掌握竞争对手的相关证据,建立竞争对手会计。竞争对手会计是反倾销应诉中产生的又一个新型的会计策略,竞争对手会计是以权变管理思想为指导,通过提供竞争者成本要素、成本结构、产品研发、市场份额、经营策略等财务和非财务信息,并进行深入的分析,以帮助管理者进行战略定位,保持相对竞争优势,获取超额报酬的一种现代会计管理方法。
3.2 进行必要的独立审计
出口企业的财务报表每年都要进行独立的审计,出具相应的审计报告。注册会计师在审计时必须严格按照国际惯例来执行,以确保我国出口企业的财务会计报表信息达到国际惯例的标准。企业自身应积极配合注册会计师的审计工作,提供相关的数据和资料,不得有所隐瞒或提供虚假的会计信息。企业在聘请注册会计师时应严格遵照规章制度,企业最好委托有影响力的、知名度高的会计师事务所,以提高审计的可信度。
3.3 规范成本核算体系
促使我国的成本核算体系与国际惯例相协调。从国外反倾销调查问卷中要求提供变动成本和固定成本看出,国外产品成本的核算大多是建立在变动成本法下的,我国企业大多采用财务会计中制造成本法核算产品的成本。管理会计中虽采用变动成本法核算,但仅作为市场调查、预测等用途。因此出口企业会计应在核算产品成本这一环节多下工夫,分配产品的固定成本和变动成本,适应国际惯例的要求。
3.4 加强企业内部会计控制
关键词:体育法;国际体育组织规章;奥林匹克;世界反兴奋剂规则
中图分类号:G80-05文献标识码:A文章编号:1006-7116(2010)11-0020-06
Issues about the legal nature of the regulations of international sport
organizations and their application in China
PEI Yang
(School of Law,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)
Abstract: About the legal nature of the regulations of international sports organizations, Chinese scholars have different views, such as the international custom theory, the other sources of the international law theory, the international practices theory, and the contract theory. However, since the functions and influences of the regulations of international sports organizations in practice are different, their legal nature can not be generalized. The World Anti-Doping Code and the Olympic Truce have become international customs; most of the regulations of international sports organizations are international practices; other regulations of international sports organizations, such as the Olympic Charter, are provided only with the contract nature. Those regulations of international sports organizations that are used as international practices can be directly applied in courts in China, while the validity of those regulations of international sports organizations that have a foreign contract attribute must be determined by courts according to applicable laws.
Key words: sport law;international sports organization regulations;Olympic Charter;World Anti-Doping Code
在竞技体育日趋全球化的今天,国际体育组织越来越多地进入了公众的视野。它们不仅制定全球统一的体育比赛技术规则,掌握着国家队、俱乐部或运动员能否参赛的准入资格决定权力,还对不服从其管理者施以各式各样的处罚措施。国际体育组织行使如此之大的权力,依据的是由其制定的各种规章。国际体育组织的这些规章被它们的成员以及体育运动的参与者所严格遵守,就如同一国法律被其全体公民遵守一样。因此,以下问题引起了体育法学研究者的浓厚兴趣:国际体育组织规章具有何种法律性质?当它们和国家法律发生冲突时,效力如何?
1国际体育组织规章的法律性质
无论是中国或是其他国家的立法中,均未对国际体育组织规章的法律性质或法律地位,以及当国际体育组织规章同国家立法发生冲突时,应以何者为准作出明文规定。而在司法实践中,各国也存在不小的差异,至今未有较为一致的做法。比如,英国法院曾经在判例中指出,有关国家的足协所引用并认为具有约束力的《国际足联章程》不能作为自己抗辩的理由;而比利时的一个法院则认为国际体育运动规则的效力高于国内政策和法律[1]。于是学者们对这一问题展开了激烈的争论。目前国内学者对国际体育组织规章法律性质存在4种理论主张:
1)国际习惯说。有学者提出,在国际体育领域中,国际奥委会是核心机构,它的规则与规章和《奥林匹克》一起构成了广泛被认可的国际体育习惯法[2]。
2)其他国际法渊源说。权威的国际法学著作认为,《国际法院规约》第38条不能被认为任何时候必然是国际法渊源的详尽陈述[3]。国际组织的决议作为首选的“其他国际法渊源”,已得到不少人的强烈支持。有学者提出,国际体育组织的规章也属于国际组织的决议,因此构成国际法的渊源。持该主张的学者认为,国际奥林匹克运动组织体系制定的有关规范和条例,按照其渊源效力的大小,可以分为《奥林匹克》、其他组织的章程、国际奥委会各专门机构的规范或章程、运动技术或竞赛规程等4类。这几类规章在其各自范围内具有约束力,均构成国际体育法的渊源[4]。
3)国际惯例说。有学者认为,体育组织的规范类似于商事领域的商事惯例,理应属于国际体育法的渊源。其理由在于:“尽管国际体育组织是属于民间的非政府组织,其规范不具有法律的性质,其规范的实施不以国家强制力为后盾,但是对有些体育争议的裁决所适用的则主要是这些体育组织的规范……更主要的是这些规范,尤其是国际体育组织的规范在国际体育界已得到广泛的认可,对于从事体育运动的人员和体育组织来讲,不遵守这些规范有时就不可能参加有关的比赛,故这种强制性的规定又使这些规范具有与法律类似的拘束力。”[5]
4)合同说。该学说认为体育行会的章程是体育行会与其成员之间的契约,是该行会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则[6]。体育行会的自治规章应当符合国家法律的规定,即在效力层次上,国家法要优于体育行会的自治规范。体育行会的自治规范要具有法律效力,还需要国家法律或政府决议在事先或事后对它们予以授权或确认,否则只具有当事人之间契约的效力,不具有法律规则的效力。
以上4种理论主张中,笔者首先不能赞同“其他国际法渊源说”。第1,国际组织决议的法律性质确实已在国际法学理论界得到了广泛讨论,但必须说明的是,此处的“国际组织”指的是政府间的国际组织,更明确地说,国际组织决议指的是联合国大会的决议。国际体育组织作为非政府组织,其决议显然不在此列。第2,国际组织决议作为独立的国际法渊源的地位尚未获得确认。到目前为止,普遍认为国际组织决议的法律效力只是来自于传统国际法渊源的,即国际组织决议要么是作为国际公约的初步发展阶段,要么是作为形成国际习惯的物质要素或心理要素之一。因此,国际体育组织的规章也就不能获得相应的国际法地位。其他3种理论主张都有一定的合理之处,但又无法用其中任一理论主张来囊括所有的国际体育组织规章。考虑到《奥林匹克》、《世界反兴奋剂条例》、国际单项体育联合会的章程以及其他的国际体育组织规章,在实践中发挥的作用和影响力差异,在对上述3种理论主张进行分析时,还必须注意将这些不同的文件区分开来。
1)作为国际习惯的国际体育组织规章。
国际习惯是国际法主体认为有法律约束力并按其行事的实践[7]。根据《国际法院规约》第38条规定,“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。”从该定义分析,传统上一般认为国家的长期持续或反复的实践(即物质要素)和国家在主观上认为有关行为,是出于法律上的强制要求(即心理要素)是习惯国际法规则不可或缺的两个要素,如果没有国家实践不可能形成习惯;没有法律确信,国家实践所形成的不会是习惯而只能是惯例或者国际礼让等非法律的规则[8]。
(1)《奥林匹克》。
显然,尽管国际奥委会在国际体育活动中处于中心地位,但国际奥委会目前尚未成为公认的国际法主体,对《奥林匹克》及国际奥委会的其他规章进行实践的是各国国家奥委会、国际单项体育联合会等,而不是国家。因此《奥林匹克》尚不具备国际习惯所必须的物质要素。不仅如此,目前尚无足够证据表明,世界各国已把《奥林匹克》视为对自己有拘束力的法律来遵守。可见,《奥林匹克》也不具备国际习惯所必须的心理要素。因此,《奥林匹克》目前距离国际习惯还很远。至于其他国际体育组织的章程就更难成为国际习惯了。
实际上从《奥林匹克》的具体内容来看,除去有关奥林匹克主义的基本原则和价值观的简要叙述外,主要是一部对国际奥委会的内部结构及奥运会举办条件进行详细规定的文件,并无意对整个体育领域内各方当事人的权利义务关系加以确定。因此在目前,《奥林匹克》还远远达不到构成一个跨国体育宪法的要求[9]。
有趣的是,在《奥林匹克》尚未取得国际习惯地位时,并未规定在《奥林匹克》里的“奥林匹克休战活动”似乎更接近于一项公认的国际习惯法规则。2007年10月31日,第62届联合国大会10月31日一致通过由中国提出、186个会员国联署的《奥林匹克休战决议》,号召联合国成员国应单独或集体地采取积极行动根据国际奥委会的要求遵守自北京奥运会开幕前的7天到奥运会闭幕后的第7天休战,并应根据《联合国》规定的宗旨、原则,和平解决所有的国际争端。这是自1993年以来,联合国大会第8次通过《奥林匹克休战决议》。
联合国大会在每届奥运会前都一致通过《奥林匹克休战决议》可以表明,世界各国都将奥运会召开期间停止使用武力,作为一项国际法所要求的义务来看待。尽管要在当今世界上实现完全消灭战争和不使用武力还只是美好的理想,但这毕竟是《联合国》所规定的,是和平解决国际争端的国际法基本原则的实践。该决议在联合国大会表决时是全体会员国一致通过的,在奥运会期间使用武力的国家也从未公然对该决议表示过反对,因此,“奥林匹克休战”已经构成了一条国际习惯法规则。
(2)《世界反兴奋剂条例》。
在国际体育组织的规章中,《世界反兴奋剂条例》(简称《条例》)似乎是特例,因为其制定者是依据瑞士法成立的私法基金会――世界反兴奋剂机构(World Anti-doping Agency,WADA),而该基金会的董事会成员一半来自政府间组织、各国政府或公共当局,另一半来自奥林匹克运动系统。
作为一个民间机构,WADA显然不具备国际立法职能,但从其章程以及《条例》的上述宗旨来看,它成立目的实际上是为了统一世界各国反兴奋剂规则。《条例》的第1部分“兴奋剂控制”对使用兴奋剂的定义、兴奋剂违规、使用兴奋剂的举证、禁用清单、参加公正听证会的权利、对个人的处罚、集体项目发生违规的后果、对体育团体的处罚、上诉、保密等都有非常详尽、明确的规定,从形式上看已经具备了一部反兴奋剂法典的所有要素。因此,可以说《条例》实际上是一部“示范法”。各类国际组织制定示范法的主要目的,在于建议各国在制定其国内法时予以考虑和适用。有的国际组织也制定为公约所使用的示范条款,以供未来公约或修改现行公约时使用[10]。
然而,《条例》与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等示范法的不同之处在于,其第3部分“责任与义务”对签约方施加了制定、实施与《条例》一致的反兴奋剂政策和规则的义务。《条例》下的签约方包括国际奥委会、国际残奥会、国际单项体育联合会、国家奥委会和残奥会、重大赛事组织机构和国家反兴奋剂组织。此外,《条例》还试图将尚不在任何政府或国际单项体育联合会管辖范围内的职业体育联盟也纳入其版图。对于签约方而言,尽管签约是非强制性的,但不执行《条例》的后果却是严重的,比如丧失国际奥委会对其资格的认可、部分或全部终止奥林匹克资助、无权或被禁止得到在该国家举办国际赛事的候选资格、中止国际赛事等。在体育运动全球化的今天,如果遭受这些后果,对于各类体育组织的运转和工作几乎是致命的。因此,事实上世界各大体育组织及作为其成员的各国家体育组织,都已按《条例》的规定签约并严格执行其规定。
更具重要意义的是,《条例》第22条“政府的参与”规定各国政府对本条例的承诺,将通过签署《反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言》(简称《宣言》),批准、承认、通过或加入《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》(简称《公约》)来实现。如果某国政府未能完成该工作,将招致无权申办赛事、收回其在WADA的办公室和职位、中止国际比赛等后果。《条例》做这样的规定是由于多数国家的政府不能参与签署这类非政府协议,因此WADA为了使各国政府也能遵守和执行《条例》,并不要求它们成为《条例》的签约方,而是要求它们成为《宣言》或《公约》的当事方。而《公约》不仅在多个条款中不厌其烦地提及《条例》,如根据《条例》的内容作出解释(第2条)、遵照《条例》中确定的原则(第3条)、违反《条例》的后果(第11条)、鼓励根据《条例》进行兴奋剂控制(第12条)、依照《条例》为兴奋剂检查提供便利(第16条)等等,更在第4条明确《公约》与《条例》关系:“为了协调各国和国际间开展的反对在体育运动中使用兴奋剂的活动,缔约国承诺遵守《条例》中确定的原则,并将其作为本公约第5条中提出的各项措施的基础……”。尽管该条第3款明文规定《条例》并不约束缔约国,但这仅仅是说《条例》并非国际条约而已,并非意在强调《条例》不具有国际法上的意义。结合《条例》和《公约》的出台背景及具体内容,发现《条例》通过和《公约》建立有机联系,将对国家本无法律约束力《条例》下的义务巧妙地转化成了具有法律约束力的《公约》下的义务。截至2010年7月,已有多达143个国家批准或加入了《公约》。此外,各国还按照《公约》的要求,在《条例》的指引下颁布或修改本国的反兴奋剂法律,以便于在国内具体实施反兴奋剂措施,维护体育竞赛的公平竞争。
以上事实表明,《条例》的具体规定不仅为世界上体育运动各主体普遍遵守和实施,同时也得到了世界各国的支持与保障(物质要素),并且各国之所以做出支持与保障是因为它们普遍将其视作一种法律上的义务(心理要素)。据此,研究认为《条例》已不仅仅是一部“示范法”性质的国际惯例,它已经具备了一项国际习惯所必须的物质要素和心理要素,因而已经是一项国际习惯法规则。
2)作为国际惯例的国际体育组织规章。
大多数国际体育组织的规章,都属于国际惯例(international usages)的范畴。国际惯例和前述国际习惯在日常生活中常被混用,但从国际法的角度来看,两者有本质的区别:国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”,换句话说,国际惯例的成立只需“物质要素”而无需“心理要素”。国际惯例主要见于国际商贸实践,因此又被称为国际商事惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复使用,具有确定的内容,可用以确定交易当事人的权利义务关系,构成当事人交易行为的准则。为了便于使用,商人和一些商人组织逐渐把这些惯例规则化,通过编撰制定为明确的系统规则[11],如国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》等。尽管这类国际商事惯例纯属“任意性规范”,只有经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中,才能起到约束当事人和法院的作用,但是在各国的民商事立法中,乃至在国际民商法条约中,都有大量的任意性规范存在,绝非仅由强制性规范所构成。它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力,或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束的效力,它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充[12]。
由此可见,国际惯例具有几个显著的特征:第1,专业性。国际惯例一般适用于某些特定的国际经贸活动领域。第2,自治性。国际惯例并非由国家立法机关制定,而是由从事特定商贸活动的商人或商人组织制定,并且被他们在商贸活动中普遍遵守。第3,契约性。国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生拘束力,即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意[13]。同样,从各国普遍实践来看,国际商事惯例在效力上高于国内法的任意性规范而低于国内法的强制性规范。
通过比较发现,国际体育组织的规章也有这些特点,只不过其适用的领域是国际体育运动而已。首先,国际体育组织的规章只规制特定体育项目的组织及规定具体的运动法则。其次,国际体育组织是由从事该特定体育项目的各国体育协会组成的,其规章反映的是对该项目负责任的机构及该项目的参与者的意志,并且在实施过程中得到普遍和严格的遵守。再次,国际体育组织的规章只能约束自愿加入该组织的成员及以“事实契约”方式受其规章管辖的俱乐部、运动员、教练员等体育竞赛参与者,未以任何方式接受国际体育组织规章者当然不受其约束。
国际体育组织规章的国际惯例性质,也可从国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)在普通仲裁程序和上诉仲裁程序实体问题法律适用的对比中看出来。CAS的《体育仲裁规则》第R45条是关于普通仲裁程序中法律适用的,它规定“仲裁庭将根据当事人选择的法律规范来裁决争议,如果当事人没有选择则适用瑞士法。当事人也可以授权仲裁庭根据公允及善良原则来做出裁决。”《体育仲裁规则》第R58条是关于上诉仲裁程序的,其规定“仲裁庭将根据当事人选择的可适用的规章和法律规范来裁决争议。如果当事人没有选择则适用争议所涉及的体育联合会、体育协会、体育组织所在地的国内法或仲裁庭认为应适用的法律规则。”尽管上述两条都允许当事人选择法律的适用,但普通仲裁程序中当事人只能选择法律规范,而上诉仲裁程序中当事人除了可以选择正式的法律规范,还可以选择可适用的规章,此处的规章就是指国际体育组织的规章。之所以有这样的区别就在于,普通仲裁程序解决的一般是商事性纠纷,难以适用国际体育组织的规章,而上诉仲裁程序解决的主要是国际体育组织与其成员或受其管辖者之间的管理性纠纷,其规章自然有了适用的空间。上述CAS对国际体育组织规章的适用方法同国际商事仲裁中对国际商事惯例的适用是类似的。
3)作为合同的国际体育组织规章。
除了上述符合国际习惯和国际惯例构成要求的国际体育规章外,其他的国际体育规章就应属于合同范畴了,其中也包括《奥林匹克》。比如,参与奥运会举办工作的法律权威人士就曾指出“根据申办报告和主办城市合同,北京奥组委有义务遵守《奥林匹克》和奥林匹克惯例。尽管国际奥委会是一个非政府间国际组织,《奥林匹克》也不是政府间国际条约,但是,北京奥组委既然做出了承诺,就应当履行相应的义务。”[14]可见,即使在奥运会举办方看来,遵守《奥林匹克》并非因为它具有法律效力,而是诚实履行合同的要求。另外,上文中出现的所谓“奥林匹克惯例”只不过是国际奥委会对每届奥运会主办方的一些统一要求,亦属合同义务范畴,并非前述法律意义上的“国际惯例”。因此,实践当中各奥运会主办国在遇到本国法律、同《奥林匹克》或国际奥委会有关主办奥运会的特殊规定冲突时,通常都不会以修改本国法律为代价来满足国际奥委会的要求,而是在实践中采取灵活的变通措施在两者间寻求平衡。
另外,或许有人会提出,对奥林匹克标志给予特殊保护可能已超出合同要求的范畴,构成了更高层次的法律规范,比如世界知识产权组织于1981年通过了《保护奥林匹克标志内罗毕公约》。对此笔者不敢苟同。首先,该公约使各缔约国承担的保护奥林匹克标志的义务仅仅是原则性的,至于奥林匹克标志权利人的界定、商业目的的含义、侵权的救济措施等问题均未涉及,通通留待缔约国通过国内措施来解决。其次,该公约的缔约国数量到目前仅为47个,且多为发展中国家,总体而言各国对该公约的接受程度不高。再次,典型国家的立法和司法实践表明,同普通商标的法律保护相比,对奥林匹克标志的法律保护并无多少特殊之处,各国司法机关对待奥林匹克标志的态度目前仍处于摸索阶段,并未形成较为一致的处理政策或方法[15]。这些都充分说明了对奥林匹克标志给予特殊保护,仍主要是奥运会主办国根据主办合同承担的义务,并非是国际惯例,更不构成国际习惯。
2中国法院对国际体育组织规章的审查
从收集的资料来看,中国法院迄今未曾受理过有关审查国际体育组织规章效力的案件。其原因有:
第1,大量体育纠纷是在体育行会内部解决的,各方当事人不愿意或自认为不能将纠纷以提交法院诉讼的方式解决,从而法院也没有机会对体育组织规章(既包括国内体育组织规章,也包括国际体育组织规章)的效力作出判定。例如中国足球协会以往已多次拒绝将涉及其管辖事项的纠纷提交诉讼解决,这种做法虽受到了多方抨击,但目前适用的2005年版《中国足球协会章程》仍要求其会员协会、俱乐部及其成员保证不得将有关足球行业内的争议提交法院,而只能向足协内部的仲裁委员会、执行委员会等机构提出申诉,违反这一规定将受到足协的处罚。
第2,法院系统受到传统的司法不介入体育内部纠纷观念的束缚,不愿受理体育运动当事人(尤其是受到体育组织处罚的当事人)提起的诉讼。特别是1995年开始施行的《体育法》第33条规定:“在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”但直到目前,国务院仍未出台体育仲裁机构的设立办法,中国的体育仲裁制度仍未建立起来。这一状况造成的后果是,一方面国际体育组织的章程不可能交给仲裁庭来审查,另一方面法院因上述第33条的存在而进一步为自己不对体育纠纷行使管辖权找到了依据。2001年10月,中国足协以长春亚泰俱乐部严重违纪为由给予其严厉处罚。亚泰俱乐部及其教练员、球员不服中国足协的处罚决定,以其为被告,向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院以原告提起的行政诉讼不符合《行政诉讼法》规定的受理条件为由,裁定不予受理。于是亚泰俱乐部又向北京市高级人民法院提起上诉。在上诉中,亚泰俱乐部提出:“《国际足联章程》属于国际民间协会规章,不属于我国人大批准和通过的国际公约和条约。如果与我国法律发生冲突,只能以我国法律为准。”[16]可最终该案不了了之,法院没能对《国际足联章程》效力问题作出认定。
虽然中国法院对国际体育组织规章的审查尚未付诸实施,但既然国际体育组织规章一般来说构成了国际惯例,这可以在考察中国法院适用国际惯例的实践状况基础上,探究国际体育组织规章应获得的待遇。
《民法通则》第142条规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定……中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”结合该法其他条款及最高人民法院的有关司法解释,可得出两个结论:第1,国际惯例在中国只起到补充法律漏洞之用。甚至有学者指出,国际惯例只是作为中国涉外民事立法正式渊源之外的“替补渊源”,确言之,是正式法律渊源中的法律漏洞的补充工具[17]。第2,在中国,国际惯例的适用方式有两种:一是直接由涉外合同当事人选择作为其合同的准据法;二是在当事人未作法律选择且国际条约和中国法均无规定的情况下,由法院依职权决定适用国际惯例。在中国的司法实践中,国际货物买卖、货物运输、贸易支付等合同的当事人在合同中约定适用有关国际惯例的情况较为普遍,并且这类约定一般都为法院所承认,最终法院也依据当事人约定的国际惯例对案件进行了裁判。
因此,作为国际惯例的国际体育组织规章在中国法律渊源中的位次要低于条约和法律。但必须说明的是,国际体育组织规章要在中国的法院审判中得到适用,也只能是上述两种方式之一。由于在涉及国际体育组织规章效力问题的纠纷中,通常来说当事人一方就是该国际体育组织,而另一方是受其规章约束者,或者双方当事人都是受其规章约束者,这就等于实际上双方已经直接选择了有关规章作为其合同准据法,则法院应直接适用之。但《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此,尽管有理由相信国际体育组织规章中的大多数条款的适用,都不会违背中国的社会公共利益,但仍不能排除中国法院运用这一安全阀式的条款拒绝适用国际体育组织规章的情况发生。最典型的如过去《国际足联章程》要求所有有关纠纷只能通过其内部程序解决而不能诉诸外部解决机制,此类规定因剥夺了当事人的诉权这一最基本人权,将很有可能被中国法院认定为违反了社会公共利益而排除其适用,转而适用中国法。另外,常常引发争议的国际足联《球员地位与转会条例》中的球员转会规则因其和中国的《劳动合同法》中保护劳动者合法权益的立法精神有根本冲突,在诉讼中恐怕也有可能被法院运用上述公共秩序保留条款排除适用。
至于纯属合同性质的国际体育组织规章,则必须由法院依据法律来判断其有效性。不过,国际体育组织规章和中国法的规定不同,并不意味着其必然得不到法院的支持。因为根据《合同法》第126条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外;涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律。因此,该准据法既可能是中国法也可能是外国法。
最后,中国法律迄今未对国际习惯的效力与适用作出明确的规定。但是,中国一贯声明并在实践中坚持按照国际法或国际基本准则来处理有关的国际问题,而这里所称的“国际法或国际基本准则”无疑包括国际习惯规制[18]。据此推断,如果某项国际体育组织规章属于国际习惯的范畴,也应得到中国法院的支持,且在适用上优于中国国内法。当然,这一推论尚需得到实践的检验。
体育法的理论与实践表明,国际体育组织规章具有多样性,试图用某一种渊源或范畴来概括它们的法律地位是不明智的。在纷繁复杂的国际体育组织规章中,既有少数已构成具有约束力的国际习惯法规则,也有大量属于国际惯例的任意性规范,还有一部分则仍仅仅是带有国际因素的合同。明确这一点,将有助于我们更深刻地理解国际体育法律秩序的构建,并为中国司法机关将来在实践中处理与国际体育组织规章有关的问题提供有益的帮助。不过,对于国际体育组织规章法律地位的演变仍需密切关注。假以时日,一些影响力较大的规章如《奥林匹克》仍有可能逐步发展成国际习惯法规则,那将是体育法的重大突破。
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[16] 长春亚泰足球俱乐部律师向北京高级法院提交诉讼词[EB/OL]. big5.省略/gate/big5/
省略/sports/tyzq/zqzgxw/200202070247.htm,
2010-07-10.
关键词：国际条约法；国际习惯法；国际惯例；软法；示范法
中图分类号：F74 文献标识码：A 文章编号：16723198（2013）11006902
1 国际法现状
1.1 国际立法的艰难性
1.1.1 国际习惯法
国际习惯法是“作为通例之证明而经接受为法律者”，其作为最初的法律渊源，出自于各国的实践之中，不仅存在性和法律性有时不明确，容易引起纷争，而且成长慢，不足以适应国际关系发展的需要。
习惯法的主要证据材料有国家行为的新闻报道，政府发言人对议会或报刊的说明，以及在国际会议和国际组织会议上发表的声明。另外还有国家的法律和司法判决，有时一个国家的外交部也可能发表它的档案摘录，但是，绝大部分表明国家在国际法问题上的实践材料。同样的，习惯法的证据还可以从国际法学家的著作中，从国际法院和国际法庭的判决中找到。按照《国际法院规约》第38条一（卯）的规定，这些材料都被作为确定法律原则的辅助材料。在各国实践产生的惯例之上，形成国家对某种形式的行为及国际法所要求的确信，国际习惯法便应运而生。
1.1.2 国际条约法
国际条约法是国际法主要渊源之一，其重要性在当今世界国际交往中不言而喻。无论是国家间，还是国际组织间，还是国家和国际组织间的国际事务处理，我们都可以看到国际条约法的身影，它已经成为最普遍的国际法表现形式。
条约缔结的程序主要包括谈判、签字、批准、生效。现代国际立法进程中在谈判过程中花费了大量时间和精力的条约大有所在。《烟草控制框架公约》自1996年5月开始谈判，一直到2003年5月才通过。7年谈判历程，可见其艰难性。进入到条约的签署阶段，签字即生效主要为有些国家元首亲自签订的条约所使用，这样的情况较少，而更多的是使国家取得随后批准条约的资格或是构成对条约文本的认证，多发生在谈判或会议结束时举行，由此而进行到批准阶段。批准阶段直接关系到国际是否同意接受条约的约束，例如，《欧盟宪法条约》便是在批准阶段被否决的典型。众所周知，有些条约的生效要件，被规定为全体签字国批准或者是一定数目或特定几个国家的批准。常见的是某个条约虽然签署通过得很早，但是生效得却很晚，原因便在于此。例如，《联合国海洋法公约》在1982年通过，1994年才生效。此外很多条约都设有保留条款，这些保留条款便是各国力量博弈，折中的最好表现，保留条款的存在也为条约的真正实施设置了障碍。
国际立法的艰难性在国际条约法和国际习惯法的形成上体现得淋漓尽致。国际立法尚不完善、经济全球化尚不完全的今天，这种艰难性还要存在一段很长的时期。
1.2 国际惯例在国际民商事法中的适用
国际惯例区别于国际习惯，其主要规定于《国际法院规约》38条第一款第二项明确规定：“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者。”这里的“通例”就是国际惯例。依据《国际法院规约》之规定，通例（或称国际惯例）要成为国际习惯，需要为法律所接受。所以，国际公法学界一般认为国际惯例与国际习惯不同：（1）国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范，而国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为。（2）国际习惯是相统一和相一致的，而国际惯例则是可以相互矛盾的。
在国际经济法领域中，国际贸易惯例最初是各国商人之间商业实践所形成的，一般而言，商人之间会遵守这样的不成文的约定，但是其终究没有强制力，而仅仅只是一个任意性极强的行业规定。在国际私法领域，以我国为例，国际惯例需具备如下条件方能适用：冲突规范直接指向我国法律，而我国相关法律未作规定，或者应当适用条约相关规定而条约也未有相关说明的，并且案件当事人对于国际惯例的适用没有明确表示排除的情形下才可以适用。例外，双方当事人共同选择，受理案件的法院方可适用惯例规定来确定其权利和义务。可见在我国，国际惯例在私法领域主要适用于当事人明示选择而适用。
国际惯例在国际公法中尚未被承认是其渊源，但是随着社会的不断发展和进步，我们清晰地认识到，国际惯例在国际经济法和国际私法中所起的越来越重要的作用，将会对其在国际公法发生作用产生巨大影响，只是时间早晚的问题。
2 国际惯例适用于公法的可行性
2.1 国际惯例的特征
首先，国际惯例有一定的任意性，但是也具有一定的强制性效果。国际惯例所具备的强制力虽然不比国内法律所具备的强制力，但是在国际商业社会和商业交往中，仍有较普遍的适用性和独有的强制性效果。依据国际惯例所作出的仲裁裁决或者司法判决可以在商业活动中顺利适用，一方面直接或间接地形成国际惯例适用的自我约束机制，推动国际交往当事人遵守国际惯例的自觉性，可以形成惯例适用的先例；另一方面直接或间接地影响“败诉方”的经济利益和商业信誉，也对当事人具有“个案”约束效力。
其次，国际惯例来源于实践。其一，国际惯例没有繁杂的批准和生效程序，但是却不影响其在实践中修订和变更，相比而言，惯例比国内法、国际条约等表现出更多灵活自由，并且具有及时性和实践性。其二，国际惯例形成一般都要经历漫长的历史时期，是国际活动中经反复实践而逐渐形成。近年来，科技的发展与进步推动了国际惯例的迅速形成及完善。其三，国际惯例是自发形成的，这一点与国家所制定的成文法不同。经济全球化使得各国之间的交流日渐频繁，伴随而来的是国际惯例的实践也空前活跃，国际惯例也在向成文法方向迈进。
再次，国际惯例具有普遍适用性。这种普遍性一是其内容具有一定的国际统一性，即在国际上广为人知，并得到普遍接受。二是表现为因适用地域和适用领域的广泛性而使其调整对象相当普遍。
2.2 国际惯例在国际公法中的表现形式
国内有学者认为，软法客观存在中国的法律系统之中，是与民间习惯法和硬法两面对应的法律领域。也有学者认为，软法是指那些效力结构未必完整，不需要国家强制力保障其实施，但是却能起到一定约束效果的法律规范。国外学者也有相关的认识，认为软法是一种行为规则，一般认为其没有法律强制力和约束力，但是却有可能产生实际的约束性效果。
“软法”概念的由来是相对于所谓的“硬法”而言的。软法“介于硬法与纯粹的政治性承诺之间，没有法律约束力，其实施完全取决于自愿”。“硬法”主要是指依靠强制力保证实施的法律规范。软法由于不是真正意义上的法律而没有法律效力，更没有强制力作为后盾。软法在内容上一般不直接规定权利和义务，其既可以成文的形式保存下来，又可以不成文的形式表现出来。此外，软法通常表现为一种单方面的宣言所施加的义务，故其没有法律效力。
软法虽然在强制力上比不上硬法，但是在实践活动中，软法往往对于各成员有潜移默化的影响，并且产生一定的法律效果。随着社会的发展和法律的不断完善，软法对于国际法的补充作用在逐渐增强，一定条件下，软法可以转化成硬法。
2.3 国际软法在国际法中的作用
虽说软法不具有强制性制裁的能力，即没有国家强制力作为保障的基础，但是实践中看来，即便是这样，软法未必得不到贯彻和实施。作为国家，如果可以自觉履行承诺，便不再需要法律强制力这道最后的保障。此外，硬法虽具备强制执行力，但在国家间交流时有时不够灵活或者是约束力过高，并不容易达成合意，而软法相应的，因为其灵活性反而能弥补硬法的缺点，促进各国之间合意的达成。由此可以得知，在国际法律秩序中，软法的作用主要表现在软法与国际条约和国际习惯法有密切联系，通过相互作用和一定条件下的转化，起到规范国际关系的作用。
（1）国际软法与国际条约之间的关系。首先，国际条约在适用过程中，有时会援引软法相关条款，软法的约束力便因此加强。其次，软法的相关内容由于是在实践中形成的，所以对于国际条约的制定、适用和解释给予指引。再次，国际软法为多边条约的制定奠定了基础。
（2）国际软法对国际习惯法的作用。国际软法与习惯法关系密不可分。许多国际软法得到世界上大多数国家的赞同和默认，反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信，可以作为习惯国际法存在的证据。联合国大会通过的许多决议和宣言除了可以作为证据证明习惯国际法存在外，还可以在实践中演变成习惯国际法。
（3）国际软法的其他作用。实践表明，“人们在判定对国际行为标准的遵循情况时，并非经常区分软义务和硬义务，而是利用各种可以获得的与法律相关的文件来尽量表达合适的期望。”另外，软法日益兴起也在于，跨国公司、非政府组织等非国家主体作为全球化的主要驱动者，在国际治理中也扮演着日益重要的角色。国际软法的出现恰能表达这些国际组织的意愿。
3 国际惯例在国际公法领域的发展前景
条约和国际习惯法在调整国际关系的经济领域的活动时有其不足之处，因此，人们寻求新的方法来创立一种国际经济新秩序就不足为奇了。从世界人权宣言发展成为人权法就是一个可资借鉴的令人鼓舞的范例。而在国际公法领域中，因为涉及到国家问题，国际条约法和国际习惯法都属于硬法，其制定、通过和实行都有较强的程序性，近些年来在国际立法过程中的艰难性有目共睹。国际法中需要有一种软性的规范来对国家的行为进行指导，其不是真正的法律，但是却可以起到一定的补充和约束作用。由此我们便大胆进行假设，是否可以对国际惯例进行示范性立法。
在现代国际法研究中，我们发现，示范性立法虽是一种软法，没有任何强制力，不具有任何法律效力，但是其有规范的格式、内容，为未来真正的立法奠定了基础。我们所熟知，国际示范法是由国际组织起草，供各国立法机关采纳或者立法时参考的法律。国际示范法不同于国际条约，无需国家签署，不需要履行特定的审批程序，不具有法律拘束力。国际组织制定示范法的目的是为各国立法提供法律范本，最大限度地协调和统一各国有关法律，经国家通过本国立法程序，结合本国实际情况予以全部采纳、部分采纳或者修订后采纳，其采纳部分成为国家法律，具有强制力。国际示范法虽然不具有法律效力，但具有代表性、前瞻性、权威性。
国际惯例用示范法形式表现出来有很多好处。国际惯例的概念既是为国家长期实践过程中的惯常行为，其与国际习惯法的最大区别便是有没有经过众多国家承认或认可，国际惯例一旦以示范法形式出台，则多国的承认便使其自然由“软法”上升到“硬法”层面。示范法的宗旨在于法的示范性效力的追求而非强制力。示范法在立法过程中充分考虑到各个国家之间的法律规范的多元性和差异性，故而在示范法相关内容是否采用的问题上给予主体自。因此，示范法不会刻意地编纂以期获得现实效力。同时，国际社会的特点决定了示范法通过意志的分别接受来完成法律统一是务实的，具有优越性的，因为国际公约致力于意志的协调统一。更为重要的是，由于示范法是建立在对于不同法律文化的比较和综合基础上的，表象上看，示范法在法律规则统一的及时性及明确性方面，较之于公约模式似乎有所不如。但由于它并非仅停留在规则的统一层面，而是给法律文化的比较和和谐留下了巨大空间，充当了这一更为根本统一化层面的反映者和推进器。基于此，示范法方法才更具旺盛的生命力。
因此，国际惯例要想在公法领域占据一席之地，可以采取示范法的形式来进行编纂。一方面示范法本身的优越性，另外一方面国际惯例本身就是国际习惯法的重要出处。
如此一来，以国际惯例为内容的示范法，便会为未来立法提供极大便利，确实是可取的。
4 结束语
全球化下伴随着法律全球化或者统一化成为必然趋势。条约和习惯法作为国际法统一化过程中的方法，在国际法律统一化过程中扮演着重要角色。但我们也要意识到，条约和习惯法在国际法统一过程中面临着巨大的艰难性和挑战。在缺乏最高统一立法机构的国际社会里，国际法规范的形成与发展相当困难，何况其生效程序较为繁琐，对成员国约束力又过大，以致许多国家不愿意轻易加入；即使加入，也会做出种种的保留或以公共秩序的理由排除适用。究其本质，作为国际法基本主体的国家，观念仍然没有实质性改变。何况传统国际习惯遇上现代国际社会出现的新问题，对法律明确性、制定化等安全价值的要求日渐凸显，急需有这样一个制定程序简于条约和习惯法，约束力较弱但是可以给予指导作用的软法，来填补条约和习惯法尚未涉及的空缺。因此，国际惯例便成为我们首先想到的对象，其在国际经济法和国际民商事法领域起到了极大的作用，为推动这些法的发展起到了不可替代的作用，将国际惯例引入国际公法领域可不可以便成为一个大胆的假设。如果国际惯例引入公法领域，那么其应该以何种表现形式出现，我们又发现示范法虽是软法，却在国际法领域发挥着重要的作用。所以以示范法形式将国际惯例纳入到国际公法领域，便成为一种未来设想。希望通过这样一种方式很好的对国际条约法和国际习惯法进行补充，并且实现国际立法格局的重心转移，以国际惯例示范法发挥其指导作用，指引未来立法方向。
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