发布时间：2024-01-10 10:32:26
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的劳动关系经济从属性样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
一、私家车接入网约车平台的运营模式特征
私家车运营模式涉及司机、平台企业和乘客三方主体。平台司机招募信息，司机在线上传自带私家车的车辆行驶证及个人驾驶证后，平台进行后台审核，审核通过后即成为网约车司机，乘客通过平台进行叫车。平台将乘客的叫车需求发送给司机，司机根据自身的意愿来决定是否接单。司机完成服务后乘客将车费打入司机在平台开设的个人账户内，平台扣取其中一定比例的费用后即为司机的个人收入。其主要特征有：
1.招聘方式及招聘流程较为简单，全部采用网上操作，无需线下见面，节省了大量人力、物力和财力。2.平台虽不购置车辆，但对司机自带私家车的车龄、车况及司机的驾龄提出要求，这也是平台审核的主要内容。3.司机应聘、接单等与工作相关的事项都依赖平台，依赖平台提供的技术支持。4.没有固定的工作场所，没有规定要穿着平台工作服或佩戴工作证，工作时间较为自由。5.司机凭自身意愿决定是否接单，但平台对司机的最低接单量进行限制，司机需要每月接受一定数量的强制派单任务，完成最低营业额。每日完成特定的工作量后还可以获得额外奖励。6.尽管平台不直接向司机发放报酬，而是由乘客向司机付薪，但须打入平台指定的司机个人账户内，并且平台对司机提现的时间和次数也有要求，平台抽取一定利润后剩余的即为司机的营业收入，司机可按时提现。7.平台要求乘客在每次叫车服务完成后对司机的服务进行评价，这也是平台对司机进行的实时动态的绩效考核机制，平台会根据乘客的评价对司机的派单量、接单数等工作量作出相应调整。这也是平台对司机作出继续留用还是解聘的重要依据，从而不断提升司机的服务质量，塑造平台的好口碑。8.平台不禁止司机在其他平台软件上进行接单或有其他工作，即允许司机兼职，但须在不影响本平台工作的前提下。9.对于平台所能给予司机的待遇、派单量等工作条件，司机没有议价能力，只能被动接受或者放弃。
二、我国认定劳动关系标准的笼统性与滞后性
劳动合同法是从订立书面劳动合同角度判断是否建立劳动关系。如果未签订书面劳动合同，如何判断双方是否建立事实劳动关系，我国目前的法律规定仍处于空白阶段，只在部门规章中可见。原劳动和社会保障部于2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称12号《通知》）关于认定事实劳动关系的标准采用的是“构成要件说”，即三要件缺一不可，这三个要件分别是：主体适格、劳动管理、业务组成。随着分享经济、平台经济时代的到来，认定劳动关系三要件的弊端也逐步显现：
1.要求三要件同时具备的规定太过刻板。随着时代的变迁，劳动关系将呈现出多样性、灵活性与复杂性的特点，认定劳动关系要求面面俱到的标准已经不能适应时代的发展与社会的进步，笔者认为可以借鉴比较法上美国、德国、日本及我国台湾地区关于认定劳动关系的审查标准，侧重要素式角度进行判断，抓主要矛盾即可。
2.劳动管理的界定过于简单。12号《通知》仅从规章制度、劳动管理、提供报酬这三个方面阐述劳动管理的含义，过于简略，没有体现劳动管理的具体表现形式，比如企业的用工自主权、企业对劳动者的控制力、企业对工作场所及工作时间的决定程度等均没有涉及。
3.关于业务组成部分的表述已经不合时宜。12号《通知》要求“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，这里用人单位的业务指的是主营业务。而现实生活中，劳动者提供的劳动与用人单位的主营业务不相匹配的情形比比皆是，比如法院聘请的保洁人员、学校聘请的保安。因此，不能据此判断是否存在劳动关系，而应该从组织从属性、经济从属性角度进行把握。
三、私家车驾驶员与平台企业之间构成平台经济劳动关系
1.主要理由
平台与司机之间并不是平等的普通民事关系。平台对其所要招募的司机会提出条件，比如要求司机自带的私家车车龄在6年以内、司机的驾龄在2年以上、司机年龄在45周岁以内等等，只有符合上述条件的司机才有资格成为一名快车司机，也就是说平台会给司机设置进入门槛，不是只要会开车都能成为快车司机。司机仍然处于相对弱势的地位。
从人格从属性角度看，司机与平台之间存在一定意义上的人身依附性。一方面，司机对外是以平台的名义从事工作，乘客也是认准司机是为平台工作的驾驶员。另一方面，尽管司机可以根据自己的意愿来决定是否接单，但司机的每月接单量必须达到平台要求的最低派单量，也就是说平台对司机的接单工作享有一定的控制权。
从组织从属性角度看，平台在一定程度上对司机的工作进行监管。乘客对司机的评价是平台对司机进行考核的一个重要指标，平台会根据乘客反馈的意见对司机作出是否继续留用、是否优先派单或者解雇的处理。
从经济从属性角度看，司机对平台的薪酬机制没有话语权。虽然并不是由平台直接向司机支付劳动报酬，而是由乘客向司机支付薪酬，但是乘客必须将薪酬打到平台为司机开设的个人账户上，平台再从中抽取一定的费用作为平台的营业收入，剩余部分才能支付给司机，而且司机不是随时都能提现，必须遵守平台的提现时间规定。从这一点上看，司机对于平台的薪酬机制没有讨价还价的能力，只能被动接受或者拒绝离开。
从技术从属性角度看，司机完全依赖于平台提供的技术支持。平台经济与传统经济不同的特点莫过于借助互联网等高科技信息手段。在私家车运营模式中，如果不是借助平台的招募信息、司机在线上传资料、平台派单、司机接单等等一系列互联网技术手段，也就不能成就“网约车”。应当说，在传统的从属性审查标准中，应该增加技术从属性审查的指标，以适应内容不断丰富、形式不断多样的新型劳动关系认定标准，更好地推动分享经济的发展，迎接“互联网+”时代的到来。
2.与传统型劳动关系的区别
人格从属性的特征并不是很突出。典型的劳动关系中用人单位的各项规章制度对劳动者进行劳动管理，用人单位对劳动者进行考勤管理；而平台经济劳动关系中，平台并没有用各项规章制度约束司机，也没有对司机进行考勤管理。
存在部分组织从属性。典型的劳动关系中，劳动者必须到用人单位指定的工作场所上班，上班时间也必须按照用人单位的指定时间进行，劳动者上班还要穿工作服、佩戴工作证；而平台经济劳动关系中，没有固定的工作场所和指定的工作时间，司机的工作场所和工作时间都是自由安排的，也无须穿工作服、佩戴工作证。
存在外部经济从属性。典型的劳动关系中，劳动者完全为用人单位之目的在工作，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者的薪资水平完全依赖用人单位的营业收入；而平台经济劳动关系中，司机对平台的经济依赖性并不是很强烈，但司机对平台仍然有经营上的依赖，平台从司机的劳动中获取收益。
存在显著的技术从属性。典型的劳动关系中不存在技术从属性；但平台经济劳动关系中，技术从属性的特征是最为明显也是最重要的，这是平台经济劳动关系与典型的劳动关系的最主要的区别点。
在非典型的劳动关系中,由于劳动法对劳动关系的划定没有完善的评定机制,因此对于这些存在关系的劳动者的利益是很大的影响的损失。在劳动权方面说,这是劳动者的基本权利,但是基本权利对利益保障的要求,其实才是根本的劳动者需求,因此在相应的法规上并不具有制度的完整性和评定机制的完善性,为保证基本的劳动者利益需求,还应对非典型劳动关系进行专门利益和关系评定。
3.2劳动关系应当适时地将市场化的雇佣关系法制
目前的市场化经济决定着市场化雇佣关系的普遍存在,而劳动关系的本质也是在雇佣关系的产业化发展形势下产生的,因此对于市场化的雇佣关系通过劳动法法规确立劳动关系,是保障雇佣劳动者权益的基本手段,这就需要劳动法从根本上调整对雇佣关系的确立机制,并通过对不同的雇佣关系进行研究,同时对比与当前劳动关系的区别,分别制定相应的法规的不同权益保证机制。
3.3采用“从属性+可受保障性”的劳动关系界定标准
在劳动关系的界定中,从属性是基本的劳动关系存在的条件,根据对不同的从属性劳动关系的划定,分别对不同的雇佣关系制定相应的评定标准,通过不同的法规和保障机制保证劳动关系双方的基本利益不受侵害,并不断根据社会上劳动关系的发展形势,及时调整相应法规,以适应越来越向多样化发展的劳动关系和雇佣关系。在不同的劳动关系同时存在的社会形势下,对劳动关系的界定还应以“可受保障性”为重要的标准,对劳动关系进行界定和利益责任的划分,通过对不同形式的劳动关系的保障机制,以劳动双方权益保障为最终目的,对劳动关系的划定标准进行相应的制定和完善。
关键词：运动员 俱乐部 法律关系
一、引言
2002年10月12日，东方篮球俱乐部与马健签订《中国篮球协会俱乐部篮球队运动员服役合同书》（以下简称“服役合同”），由东方篮球俱乐部聘请马健服役二年。2003年2月28日，东方篮球俱乐部向马健发出《通知》，解除了与马健的合同。同年4月29日，马健向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月6日，该仲裁委员会以马健的请求事项不属于劳动争议受理范围为由决定不予受理。马健对此不服，遂至法院，要求东方篮球俱乐部继续履行服役合同。【1】此案作为劳动争议案件就可以看出我国没有一部法律明确指出俱乐部和运动员之间属于何种法律关系。徐汇区人民法院根据双方签订的服役合同的内容判定两者之间具有身份上的隶属关系作出马健败诉的判决。这一司法实践的案例足以表明两者之间属于劳动关系，依劳动法调整，而从我国其它此类争议的司法实践来看，也证明职业运动员和俱乐部之间属于劳动关系。本文试图根据劳动关系的基本特点对其进行探讨，寻找其依据。
二、正文
（一）、我国职业篮球俱乐部的现状
职业篮球俱乐部是指联赛委员会下属的符合中国男子篮球协会职业篮球联赛准入规则条件、获得职业比赛资格、从事比赛及相关业务的、具有独立法人地位的篮球竞赛产品的生产组织。【2】在2008年的联赛组织中，所有联赛的俱乐部全部都改成了企业法人制，也就意味着俱乐部能独自承担民事责任，增加了其自主性。这一举措也就也促进了我国篮球俱乐部向现代型的俱乐部方向的发展。
（二）、劳动关系的特点
1、人身性和财产性的兼容：形式上的财产性，实质上的人身属性。【3】劳动关系在实践中履行的过程就是劳动者在工作中出卖自己的劳动力而雇主支付劳动报酬的过程。在形式上，劳动关系是劳动力的使用权和雇主财产权的一种交换。劳动者通过付出自身的劳动取得劳动报酬而雇主通过给付工资取得劳动力使用权，将劳动力转化为一般的社会劳动。所以从这个层面上讲劳动关系具有财产性。而劳动者提供的劳动力事实上产生劳动力的从属性，这就使得劳动关系具有实质上的人身属性。而从我国职业篮球俱乐部和职业篮球运动员之间的实际关系着眼来分析，篮球运动员通过参加各种性质的商业竞技比赛来付出自己的辛勤劳动，它具有高风险性和不可替代性，运动员通过参与这样的比赛从俱乐部那里获得应该属于自己的劳动报酬，而俱乐部将这种劳动力进行转化取得收入，从这种层面上来讲他们之间的关系具有财产性的特点。而在职业篮球运动员本身来看，他所提供的劳动力不能独立于运动员本身而存在，依附于运动员本身，从而使得劳动关系有着实质上的人身属性。
2、从属性和平等性的兼容：形式上的平等性，实质上的从属性。【3】劳动关系具有平等性，而在实质上具有从属性。劳动力作为一种商品进行交换其双方的地位形式上是平等的，也要遵循市场经济中的等价交换的原则，而在实际中却不是如此，劳动力除了上述的财产性特征外还有人身性，正是这个人身性决定了劳动关系具有从属性的特征。劳动者在工作中要遵循用人单位的各种规章制度，运动员本身表现也要达到俱乐部的要求，这些都体现出了劳动关系具有从属性的特点。而在我国的职业篮球运动中也是如此，运动员在和俱乐部签订劳动合同时，双方在法律地位理论上来讲是平等的，双方在协商的基础上签订相应的劳动服务合同。但实际操作中，往往是不能做到这一点的，俱乐部的强势态势，篮球运动员迫于种种现实不得不去和俱乐部签订服务合同。从近几年我国在俱乐部和运动员之间产生纠纷的案例来看，运动员无疑是处于绝对弱势地位的，其合法权益往往得不到保证，由此来看，劳动关系是在形式上平等的而在实质上是从属性的。本文引言中的马健便是如此，其付出相应的劳动得不到俱乐部的认可进而遭到俱乐部解除服役合同，此案这在诉说着在职业体育中合同的双方劳动关系带有明显的从属性。
（三）、国外对职业运动员和职业俱乐部法律关系的判定
西方在职业运动方面发展要远远超过我国，体育俱乐部是市场经济发展的产物，其成熟度也是我国职业体育应该学习借鉴的地方。而具体到美国的男子篮球职业联赛，职业篮球运动员与俱乐部之间的关系无疑是劳动关系，均受当地劳工部门管理并适用劳动法律。英国所有的职业足球运动员只有4000多人，根据对运动员的人力资本投资和企业人力资本投资的比较以及运动员所享受的权益，可以判定英国职业足球运动员和俱乐部之间属于明显的劳动法律关系。
（四）、争对两者法律关系问题提出的解决措施
基于上文分析，职业运动员和俱乐部之间签订的各种服役合同，它们都很大程度上符合劳动关系所具有的特征，理应受到劳动合同法的保护。那么我们应该如何去正确完善处理好两者的劳动法律关系呢？
1、劳动法的核心思想是抑强扶弱，作为劳动者的一方往往是处于相对弱势的地位的，而职业运动员也是如此。职业运动员在劳动合同中所包含的平等自愿原则在实际操作中是得不到实现的，在劳动合同终止、变更、解除的过程中，无法和俱乐部平等谈判或协商。笔者认为，把集体合同引入到职业运动员和俱乐部之间是很好解决这种困境的好办法。所谓集体合同，又称团体协约、集体协议等，是指用人单位与本单位职工，根据法律法规的规定，就劳动报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，在平等协商的基础上，通过集体协商，签订的一种书面协议。【4】以我们所熟悉的NBA为例，其集体合同的内容主要包括工资报酬、运动员的权利和义务、运动员的健康、利益分配等问题。集体合同对合同的双方都有很好的约束，对职业运动员而言能够很大程度上保障其正当利益，对俱乐部而言可以加强对运动员的管理。
2、建立起相对独立的纠纷解决制度。职业运动员作为特殊的劳动者，在权益保护方面理应和普通劳动者有所不同。而到目前为止，我国没有法律规定职业运动员在产生纠纷的时候如何去寻求法律保护，更多的是相互之间的协商以及在篮协协调解决。在我国建立起相对独立的纠纷解决制度，无疑会相对妥善地处理好俱乐部和运动员之间所产生的纠纷，这种制度的建立也必将会促进劳动关系双方关系的逐步和谐，也符合社会主流的导向。
三、结束语
有鉴于此，根据劳动关系的基本特征分析，笔者认为我国职业运动员和俱乐部之间的关系属于劳动法律关系，进而其两者的关系理应依《劳动合同法》的调整，但由于运动员区别于普通劳动者，所以在两者产生诸多纠纷时也应是适当遵循《劳动合同法》。在实际事务中，运动员和俱乐部都应履行自身的义务及享有的权利。而在国家层面上来讲，政府也应出台针对职业运动员的法律，建立起独立的纠纷解决制度，将集体合同引入此两者之间，为推进我国职业体育的发展铺平道路。
参考文献：
[1]黄乐平.《劳动合同法疑难案例解析》[M].北京.法律出版社.2007.
[2]张军鹏.论CBA国内职业球员合同的法律性质及问题[J].浙江体育科学.2009.7：1-3
【关键词】劳动法 倾斜保护原则 劳动关系 【中图分类号】D616 【文献标识码】A
随着社会主义市场经济的不断发展，社会主义劳动关系呈现出新的态势。尽管《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）对劳动者权益进行了相应的保护，但其中仍有诸多不完善之处。“倾斜保护原则”作为《劳动法》中的重要原则，有必要对其进行详细分析，阐述内涵、法理依据和法律意义，并针对进一步完善“倾斜保护原则”进行相应思考。
“倾斜保护原则”主要内涵就是倾斜立法和保护劳动者，该原则决定了我国《劳动法》的基本立场，是维持劳动者和用人单位之间平衡关系的重要原则。在保护劳动者方面，“倾斜保护原则”倾向保护劳动者弱势群体，通过明确的立法来提升劳动者在劳动关系中的地位；在倾斜立法方面，《劳动法》利用法律手段对劳动者权益进行相应保护，通过明确的法律条文来调整劳动者和用人单位之间的关系，虽然《劳动法》对劳动者权益保护具有一定倾向，但也坚决贯彻公平、公正原则。
综合来看，在“倾斜保护原则”下，我国《劳动法》更倾向于保护弱势劳动者利益，兼顾用人单位利益，最终让劳动者和用人单位之间形成平等关系。
劳动法“倾斜保护原则”法理依据及意义
劳动法“倾斜保护原则”法律依据。“倾斜保护原则”是《劳动法》中的一项重要原则，在劳动雇佣关系下原本平等的两个主体产生了新的关系，即“强势主体”用人单位和“弱势群体”劳动者，面对新型关系出现，法律需要通过相关规范来平衡两者关系，这也是“倾斜保护原则”的法律依据。具体来看，《劳动法》中的劳动是一种雇佣关系，这种雇佣关系具备社会属性，即劳动者和生产资料分属于不同主体，但由于雇佣关系的出现，实现了劳动力和生产资料的结合，并创造出最终的劳动成果。在雇佣关系下，劳动者和雇主利益不同，一旦双方权益失衡，极大可能破坏这种雇佣关系。因此，需要借助相关法律来保障这种雇佣关系。同时，劳动关系中的从属性是“倾斜保护原则”的最根本依据。由于雇佣形成的劳动关系具有从属性，并延展成形式上的平等和实际上的从属，劳动者在一定程度上从属于雇主，雇主在该关系中地位强势，劳动者在该关系中处于弱势，雇主出于自身利益侵犯劳动者权益，如果不采取倾斜式的保护方式，那么处于弱势的劳动者权益会遭受到进一步侵犯。《劳动法》通过“倾斜保护原则”来调整雇佣关系中的强势和弱势地位，矫正这种失衡的劳动关系，通过明确的法律法规让这种关系实现最大化的平等，从而持续雇佣关系。
劳动法“倾斜保护原则”法律意义。《劳动法》中“倾斜保护原则”具有重要的法律意义，其标志着《劳动法》从民法中分离出来，并形成独立的法律体系。劳动关系自国家诞生之日起就是社会中的普遍性关系，是法律重点调整对象。相比其他国家而言，我国劳动法相关内容最早出现于民法之中，社会劳动关系通过民法进行调节，民法一直追求的价值是平等，民法中各关系主体都处于平等地位，这显然于劳动关系双方主体存在一定矛盾。随着社会法治不断发展，国家意识到这种原本不平等的关系需要借助“倾斜保护原则”进行重点保护，于是在1994年制定独立的《劳动法》，以此来对我国劳动关系进行调节，并且这种调节与民法调节存在一定差异性。正是由于国家认识到我国劳动关系中存在从属性，并且由于从属关系造成双方权利、地位存在不平等，需要利用“倾斜保护原则”才能更好地调整劳动关系，《劳动法》才从民法中分离出来，成为独立性、专项性法律。
《劳动法》中“倾斜保护原则”是对劳动者生存权的保障和对劳动者自由权的修正。生存权、自由权是劳动者的基本权利。劳动者生存权可以理解成国家对需要帮助的弱者提供的保障性权利，是国家积极干预社会生活，帮助和保护弱者的一种权利。劳动者自由权则是在市场经济社会中，一切经济活动都是在自律的状态下展开，国家任务仅在于排除人为干扰自由秩序，劳动者自由权体现在劳动者可以积极参与劳动，按照市场经济规律获得相应报酬，国家不应该对劳动者积极劳动行为进行干扰。随着《劳动法》中“倾斜保护原则”的确定，《劳动法》通过倾斜保护来保障劳动者的生存权，这种保障是一种最基础性的保障。比如，提出最低劳动条件、最低劳动待遇，等等。但绝对不会影响劳动者的自由权，在“倾斜保护原则”下，劳动者依然有权自由劳动，自由选择较好的劳动条件和劳动待遇，可以选择依靠自己的努力来获得更好的生活，这种情况下《劳动法》不会对劳动者进行干预，不会影响劳动者的自由权。
劳动法“倾斜保护原则”价值思考
完善我国社会主义劳动法律制度。自我国社会主义法治建设开始，《劳动法》的制定就充满曲折，自后，劳动法治建设才进入发展阶段，并正式颁布《劳动法》。《劳动法》基本确立了社会主义市场经济条件下的劳动关系，并在一定程度上保护劳动者权益。随着时间的发展，社会劳动关系呈现出新的态势，为满足这种新态势，《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关性法律文件陆续出台，在2010年《中华人民共和国社会保险法》也正式通过，标志着我国社会主义初级阶段下劳动法律制度已经形成。进入2010年以后，我国社会劳动关系继续发展，但相关的法律文件更新滞后，存在诸多不足之处。在未来的发展过程中，我国劳动法律制度应该与时俱进，紧紧围绕新时代社会主义市场经济发展态势修正现有法律，并适时出台新的法律，完善我国劳动法律制度。
借鉴西方国家“倾斜保护原则”实践运用经验。在学习和借鉴西方“倾斜保护原则”和劳动法律制度方面，要充分认识到具体国情，必须坚持社会主义方向，要充分认识到我国劳动力市场、劳动关系的特殊性，学习和借鉴西方优秀的实践举措。具体而言，要考虑到我现实情况、地域性差异。比如，在经济条件较为发到的东部沿海地区，可以借鉴西方“倾斜保护原则”中的“劳资自治”，鼓励政府退出劳务市场管理，利用企业、行业、集体性谈判等方式形成集体合同。在西部经济发展较为滞后的区域，则需要政府介入劳务关系，发挥保护劳动者权益的作用。西方资本主义国家“倾斜保护原则”值得我国学习和借鉴，但如何借鉴则需要根据实际情况进行取舍。
强化社会作用，实现政府有度干预。在社会主义市场经济的初级阶段，劳动关系保障、“倾斜保护原则”都需要借助政府和整个社会的力量才能完成。我国政府一直在社会劳动关系中占据主导地位，通过公权力来调节劳动关系中雇主和劳动者不平衡，以此实现对劳动者权益的保护。在未来的发展过程中，政府应该转变过去的强势地位，对社会劳动关系实现有度干预，在尊重市场选择的前提下让雇主和劳动者自主发挥，保证做到不“缺位”，也不要“越位”，真正做到政府对劳动市场“有所为，有所不为”。另外，在对劳动关系进行管理过程中，应该重视社会作用，政府应该建立三方协商机制调整劳动关系，让雇主和劳动者的地位更加平衡。
（作者为山西大同大学政法学院副教授）
【参考文献】
①任树勋：《浅析我国劳动法中的“倾斜保护原则”》，《企业导报》，2014年第21期。
②廖娟：《我国劳动法“倾斜保护原则”辨识、内涵及理据》，《法制与社会》，2016年第29期。
摘要:
大学生在外兼职经常被当作廉价的劳动力，自身合法权益得不到保障。现行法律对大学生兼职现象并没有明确的界定，当前学界对于大学生是否属于劳动法的主体也还有争议。因此需要从法理上明确劳动法的主体特征，构建大学生兼职的劳动权益保护体系，加强各部门的协作力度，从而有效保护兼职大学生的合法权益。
关键词:
兼职大学生;法律保障;劳动者;劳动关系
一、大学生兼职的现状分析
笔者在今年三月份对我校学生兼职情况进行了一次问卷调查，在接受调查问卷的在校大学生中，有71．4%的学生正在或者曾经从事过兼职工作。在这些兼职大学生中，有59%的人表示遭遇过受骗上当或者合法权益被侵害的事情。结合笔者调查以及近年来的一些公开报道的案件，大学生兼职被侵犯合法利益的情形主要包括以下两种:
(一)工资偏低且时有拖欠
根据笔者调查问卷的结果，大学生兼职平均每周时间约为10－15小时的占半数以上，因为大学生平时还有课，以一天上课为三节来计算，将课时积累到一整天来看，一周内的有效工作天数约为4天左右，也就是说每天将近工作4个小时。而在这样的有效时间大概获得的劳动报酬是400－880元，远低于我市的最低工资水平。这充分说明了兼职大学生的劳动力极其廉价，而工作强度较大，工作时间与工资报酬完全不成正比，就是这样微薄的工资还经常被用工单位以各种理由拖欠。
(二)人身权利保护有限
兼职大学生除了工资低且经常被拖欠，自己的人身权也经常被用工单位侵害。某些用人单位提供的岗位具有一定危险性或是需要比较专业的岗前培训，但用工单位往往因为来兼职的大学生不是正式职工而不愿意提供足够的劳动安全保障措施或专业培训，致使兼职大学生毫无经验匆忙上岗，人身安全难以保障。并且，用人单位往往以兼职大学生不属于劳动法上的劳动者为由拒绝为其缴纳工伤保险。一旦大学生因工受伤，无法认定为工伤，自然就得不到工伤赔偿金。除此之外，某些用人单位还变相收取押金或担保金，甚至采取扣押身份证等手段，限制大学生的人身自由，迫使大学生在显失公平的条件下劳动。大学生在工资被拖欠的情况下，往往因为顾忌到押金和身份证，而根本无法和用工单位公平地讨论劳动权益的保护。
二、大学生兼职的立法缺失
(一)“兼职”与“勤工俭学”及“实习”的区别
2007年教育部、财政部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》(下称《办法》)对“勤工助学”的定义是:“学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。由此可见，勤工助学活动必须是一种校方活动，是对贫困生的一种专门的资助活动，不同于大学生兼职的这种个人的外出打工形式。大学生“实习”是指高校通过课程设置，将理论知识进一步升华，是一种继续学习，是学校的教学活动的延伸。很多高校都把实习算作是一门课程，计算在大学成绩中或折合成学分，构成学生能否毕业的一个硬性条件，而且实习一般并不以获取经济报酬为目的。因此，在校实习并不是真正意义上的劳动。综上所述，笔者认为本文所指的“大学生兼职”是:在校大学生利用课余时间，为获取个人经济利益，为特定的用工方提供劳动并获得相应报酬的一种私人活动。
(二)兼职大学生是否是劳动者这个问题
目前在国内理论界还有一定争议。王全兴教授主张大学生不能成为招工对象，大学生不是劳动者［1］。董保华教授认为大学生是学生，其主要任务是学习，而外出打工只能是大学生的一种实习与锻炼，不是一种就业，更不是一种谋生的手段［2］。笔者认为，大学生是劳动者。首先，根据“法无禁止即可为”的原则，只要法律没有明令禁止的行为就可以做。劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》第四条用列举的方法规定了以下四种主体不适用劳动法，即国家公务员、参照国家公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆等，但并未包含在校大学生。根据“法无禁止即可为”的原则，大学生当然是劳动者，可以适用劳动法。其次，兼职大学生是劳动者符合我国宪法和劳动法。我国《宪法》第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，劳动是公民的光荣职责。根据劳动法及其相关规定，劳动者必须具备四个条件:第一，年龄条件。我国最低就业年龄为16周岁。第二，健康条件。劳动者必须达到拟从事职业所要求的健康条件。第三，智力条件。劳动者的精神和智力应当健全且正常。第四，行为自由。劳动者必须有足够支配自己行为的自由。以上四个条件在校大学生基本上都符合。首先，从年龄上看，除极少数之外，在校大学生基本都年满16周岁;其次，从健康条件上来看，除极少数肢体残疾影响兼职之外，大多数大学生的身体都健康;再次，从智力条件上来看，大学生经过十多年的学校系统教育，并且能够考上大学，精神智力不会有太大的问题，而且，大学教育为高等专业教育，学生能够掌握与兼职相关的知识与技能;最后，大学生除正常上课之外，课余时间都可以自由安排，每周有两天公休日，暑假和寒假加起来将近三个月，再加上法定节假日等足以完成用人单位安排的工作。
(三)兼职大学生与用人单位之间是否构成劳动法律关系
笔者认为两者之间构成劳动法律关系。首先，劳动法律关系由主体、客体、内容三部分组成。在主体上，如上所述，大学生具备构成劳动者的四个必要条件;劳动关系的客体是劳动者的权利和义务所指向的对象，即劳动者有偿地将自己的劳动提供给用工单位使用，大学生兼职符合劳动关系的客体;在内容上，大学生兼职中与用人单位形成的关系包含双方的权利与义务。其次，从劳动关系的“从属性”来看，劳动关系的本质特征是“从属性”［3］，即在劳动关系中，劳动者须严格执行用人单位的规章制度，接受其统一指挥和安排，在其提供的劳动条件下用其提供的劳动工具从事业务活动。这就是劳动者的“人格从属性”。劳动者还具有“经济从属性”，是指劳动力通过出卖自己的劳动而获得相应的经济报酬，构成自己的主要经济来源。大学生兼职中，劳动者按照规定准时上班，统一服装。这些行为就是在人格上的从属性。而大学生通过兼职工作领取的劳动报酬是其主要生活来源，当然也具有经济上的从属性。
(四)大学生兼职是否属于非全日制用工
全日制与非全日制用工的最大区别在于计酬方式、用工时间和休息方式。非全日制用工平均每日工作时间不超过四小时，平均每周工作时间不超过二十四小时。从目前大学生兼职的工作内容来看，主要集中在商品导购、促销、散发宣传单、商品展示、饭店宾馆服务生、办公室文员等技术含量不高但需要大量重复性劳动的工作方面，而这些兼职工作一般都是在课余时间，工作时间灵活，每天工作的时间较短，很明显符合非全日制用工关系。
三、保障兼职大学生合法权益的主要措施
(一)明确大学生的劳动法主体地位
进入新世纪以来，随着“依法治国”理念的不断深化，我国的法治建设逐步加快，但基础差、底子薄制约了我国法治建设的进一步发展。随着人们生活水平的不断提高，公民的诉求逐渐出现了多样化和复杂化，法治建设的紧迫性和滞后性的弱点就逐渐暴露出来了。1995年，原劳动部下发的《关于贯彻执行?中华人民共和国劳动法?若干问题的意见》第12条规定:“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不受劳动法的调整。”沿用至今的《意见》导致某些用人单位往往以没有法律规定为由，剥夺了大学生兼职中劳动者的身份。根据前文笔者论述，《意见》中提到的大学生勤工俭学根本就不是本文所探讨的大学生兼职。《意见》里面提到的勤工俭学是由学校主导的一种官方的对贫困生的资助方式，体现了高校的公益性和教书育人的本质，勤工俭学的学生不是就业状态，与其所服务的岗位自然也就无法形成劳动关系，因此不用签订劳动合同，不受劳动法的调整。我们要注意，此《意见》的出台时间是1995年，当时我国还处于计划经济时代，大学生上学基本免费，工作由国家统一分配，无须到人才招聘市场东奔西走。毕业大学生都具有干部身份或是干部编制。在这样的历史条件下，勤工俭学的学生数量不少，但外出打工赚钱的现象确实很少见，自然也不是一种主要的或是重要的，需要立法加以调整保护的社会关系。因此，当时的劳动法律没有涉及到兼职大学生也很正常。但是，社会变化很快，法律当然也需要与时俱进，国家应该立法保护兼职大学生，应尽快从法理上明确兼职大学生就是真正意义上的劳动者，受劳动法的调整和保护。
(二)完善非全日制用工制度
1.采用书面劳动合同形式
根据我国劳动法相关规定，全日制用工应当订立书面劳动合同，但对非全日制用工并无硬性要求，因此，大量的非全日制用工订立的都是口头协议，诸如劳动报酬、工作时间和违约责任等合同细节无法明确体现在口头协议中。而且，口头协议还会出现“举证难”的问题。所以，对于非全日制用工形式应当通过立法加以规定，非全日制用工也应该规定采用书面合同形式。
2.完善最低工资保障制度
《劳动合同法》第72条规定:“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”。但是很多用人单位却将这一最低标准滥用为普通标准，往往在开始和兼职大学生约定工资时就将工资标准给付远远低于全日制用工薪资，而劳动者从事的工作和全日制工人完全没有区别，造成“同工不同酬”的现象。在这方面，德国的法律则规定，雇主要保证薪酬与全日制用工雇员的薪酬保持一致［4］，从而保护非全日制用工者的劳动权益，实现“同工同酬”、“同岗同酬”。
(三)完善劳动保险制度
社会保险涉及到人事档案和户口、服务地等多方面因素，所以，我国现行社会保险的缴纳人群并不包括全日制大学生，如果直接在此基础上修改相关社会保险法律在短期内也不具备实现可能性。笔者建议有关部门可参照交强险或旅游强制保险金实现办法，考虑和商业保险公司合作，如规定用工单位必须在保险公司投保，为兼职大学生购买责任险。这样，在兼职大学生遭遇工伤时，能够及时获得第三方的补偿，这方面我国早有实践案例。温州政府就有规定，兼职大学生在用工期间出现受伤、死亡情况的要依照工伤保险的相关规定予以赔偿［5］。
(四)加强高校对大学生兼职的管理和指导工作
1.加强对中介机构和用人单位的监督
高校扩招十余年来，入学人数大大提高，中国已经成为全球在校人数最多的国家，而大学生就业问题一直是一个比较棘手的社会问题。大学生就业难不是朝夕之间能解决的问题，高校更应该发挥主导作用。大学教育不仅仅是要教会学生掌握专业技能和基本知识，更重要的是要保证自己培养的学生应该能够尽快融入社会，为建设美好家园贡献自己的个人力量。因此，促进就业对于高校应当是义不容辞的责任。高校应当发挥主观能动性，主动出击，及时了解掌握有关用人单位的基本情况，和往届毕业生与一些兼职大学生保持联系，为学生兼职和就业做好后勤保障工作。必要时也可以牵头某些用工单位主办兼职岗位招聘会，邀请企业进校园，居中监督，让学生和用人单位实行双向选择，也有利于打击“黑中介”和一些不讲诚信的用工单位。
2.加强高校为主导的维权力度
相对于用工单位，大学生毕竟还属于弱势群体，一旦受到用工单位的刁难和侵权时，往往因为力量薄弱和对维权事务不熟悉而吃“哑巴亏”，这时候就需要高校及时为学生维权。高校相对于个体学生而言，具有相当的能力和专业人才，在精力、物力、财力上都可以与某些用工单位相抗衡。所以，高校应当建立和完善维权机构，更好地为大学生维权。
参考文献:
［1］王全兴．劳动法学［M］．北京:高等教育出版社，2004．
［2］董保华，陆胤．企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨［J］．中国劳动，2007，(6)．
［3］黎建飞．高校毕业生就业中的法律问题［J］．河南省政法管理干部学院学报，2007，(22)．
［4］陈布雷．论劳动权利体系及其分析工具———兼论劳动权利的一种新的研究范式［J］．工会理论与实践，2004，(3)．
张某从1972年至1982年在食品站从事签票员工作，每月从食品站领取固定工资27元。1982年至2002年7月做生猪屠宰工，劳动报酬实行计件制，近几年每杀一头猪得劳动报酬4.5元。原被告双方之间从未签订过劳动合同，对退休待遇亦无约定。食品站属全民所有制性质，1997年底由黄某承包经营。现张某已过应退休的年龄，要求食品站为其办理退休手续并按月给付一定数额退休金。食品站认为，张某不是食品站的正式职工，双方之间仅是一般的劳务关系，并未形成劳动关系，而且也没有办理过社会养老保险，故不同意支付退休金。为此，双方发生争议，张某于2002年8月16日向该县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以超过法定申请仲裁时效为由，不予受理。之后，张某将食品站诉至法院。
【判决结果】
张某从1972年至2002年7月一直在食品站工作，虽然每月从食品站领取的报酬形式有所变化，但双方之间已有近30年稳定、持续、长久的关系。在此期间，张某是以食品站的名义对外工作，为食品站服务，其劳动报酬从食品站领取，并接受食品站的管理和指导，因此双方之间并不是完全平等的民事法律关系，而是具有一定的从属关系。虽然，张某与食品站之间未订立劳动合同，但双方之间的关系已具备事
另外，根据劳动部“关于贯彻《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”中的规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院的，人民法院应当受理。因此，食品站具备诉讼主体的资格，张某食品站并不违反法定程序。
据上述理由，法院判决食品站自二00二年十一月起，每月发给张某退休费二百元整。
【评析】
张某与食品站之间法律关系的性质，以及如何确定张某退休金的数额是本案关键。
（一）张某与食品站之间形成事实劳动关系。
劳动关系是我国劳动法的主要调整对象，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料结合的社会关系。劳动关系一般具有以下法律特征：①从劳动关系的当事人看，是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。作为劳动关系一方当事人的劳动者是劳动力的所有者，可以任意支配蕴含在自身体内的脑力和体力的劳动能力。而作为劳动关系另一方当事人是生产资料的所有者、经营者或管理者，可以支配和使用所掌握的生产资料，这部分当事人可以是国有、集体企业，中外合资、合作经营企业，外商独资经营企业，也可以是私营企业、个体经营者。②从劳动关系的内容看，是与劳动过程相联系的社会关系。劳动关系是劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中和用人单位发生的社会关系，强调的是劳动过程，即强调人和物、劳动力和生产资料相结合的生产过程。劳动关系可以分为个别劳动关系和集体劳动关系两种类型，劳动者个人与用人单位之间形成的劳动关系属于个别劳动关系，这种劳动关系兼具有平等关系和隶属关系的法律特征。平等关系是指劳动者与用人单位按照平等协商的原则相互选择，双方都有签订劳动合同的自由。但双方一旦建立了劳动关系，劳动者个人必须将自己的劳动力归用工单位依法支配，即用人单位和劳动者之间建立了一种指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性管理关系可以说是一种隶属关系。劳动关系的形成与建立往往是以劳动者与用人单位之间签订劳动合同为前提和标志。但我国法律也规定，用人单位与劳动者之间符合劳动关系的主体资格和实质要件，未按国家规定办理有关手续和签订劳动合同或者劳动合同期满后未续签劳动合同所形成的一种劳动关系可以认定为事实劳动关系，同样受我国劳动法的保护。
法院审理本案后认为，张某从1972年8月至2002年7月一直在食品站工作，双方之间虽未订立书面劳动合同，即表面上缺少劳动关系成立的形式要件，但双方之间的法律关系符合上述劳动关系的法律特征，应视为存在事实劳动关系。这种观点是正确的。
（二）张某与食品站之间不是劳务关系。
本案在审理中有观点认为，张某与食品站之间形成劳务关系，因此没有权利享受退休金待遇，这种观点显然是错误的。在司法实践中，劳务关系与事实劳动关系的外部特征的确极为相似，容易发生混淆，因此有必要对劳务关系与事实劳动关系作一比较。第一，两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方之间的约定。本案中，双方不存在协商订立契约的意思表示，既没有书面协议也不存在口头约定，而是张某在食品站近30年的劳动过程中产生的一种用人单位和劳动者之间的关系，其法律性质是劳动关系而不是劳务关系。第二，主体不同。劳动关系是指在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位给付报酬的稳定关系。在某种程度上，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，具有隶属性。而劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权提出额外要求，如享受退休金待遇等。本案中，张某从食品站领取工资，并接受食品站的管理和指导，双方从属关系是显而易见的。第三，以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系。而劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，对外独立承担法律责任。本案中，需要屠宰的客户是同食品站之间形成加工承揽关系，张某只是屠宰的实施者，以食品站的名义对外工作，为食品站服务，这也充分说明双方是一种事实上的劳动关系。第四，两者关系的稳定性不同。事实劳动关系的当事人之间关系较为稳定、长久，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间相结合的关系；而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。本案中，张某在食品站持续稳定的工作了近30年，只是由于历史原因双方未签订劳动合同，因此认定张某与食品站之间成立事实劳动关系具有法理依据，张某可按相关规定依法享受退休待遇。
2005年10月，张某进入美国S公司西安代表处工作，双方签订为期5年的劳动合同，月薪2000元，期满后双方再未签订书面劳动合同，但张某一直在该代表处工作。2011年7月22日，该代表处没有任何理由以电邮形式通知张某被解雇。张某多次要求该代表处提供离职证明，协助其领取失业金，并要求支付相应的赔偿金及工资，但该代表处均以种种理由拒绝。张某认为该代表处的行为严重违反法律规定，故申请劳动仲裁。仲裁委认为美国S公司西安代表处作为外国派往中国的常驻代表机构，不具备《劳动合同法》规定的用人单位主体资格，因此决定驳回张某的申诉请求。张某不服，诉至法院，请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金12000元；2.判令被告出具解除劳动合同的证明书并赔付失业保险金900元；3.判令被告承担因本案产生的全部费用。
受理该案件后，法院审理中查明，被告依法办理了外国（地区）企业常驻代表机构登记证，但未向本省相关部门办理过用工登记。另查明，美国S公司西安代表处自2007年1月委托陕西省外国企业服务公司为张某缴纳各项社会保险，现各项社会保险均正常缴纳。
法院认为，美国S公司西安代表处作为外国派往中国的常驻代表机构，不具备用人主体资格，驳回了张某的诉讼请求。
研讨问题
本案中该代表处是否具有劳动合同法规定的用人单位的主体资格，该代表处直接用工时张某与其形成何种关系？
观点争鸣
对上述问题，有两种不同观点：
第一种观点认为，张某和该代表处之间形成雇佣关系。理由是：第一，该代表处是外国企业在华常驻代表机构，不是中国劳动法、劳动合同法规定的用人单位的类型，因此该代表处是不适格的用人单位。第二，《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》和《陕西省〈中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定〉实施办法》均明确规定，外国企业常驻代表机构聘用工作人员，应当委托当地外事服务单位办理，本案中该代表处却是直接用工的。第三，对外国企业常驻代表机构未通过外服机构直接用工的，相关省市明确规定为雇佣关系。如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十九条规定：外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第二十二条也规定“境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人”。所以本案中该代表处与张某之间不是劳动关系，而是雇佣关系。张某以劳动争议为由申请仲裁、的，可以该代表处不是适格的用人单位、该争议不是劳动争议、不属于劳动争议受案范围为由，不予受理或驳回申诉、。另外在本案中，仲裁委以决定书驳回张某申诉请求显然是不合适的。
第二种观点认为，张某和该代表处之间形成劳动关系。理由是：
第一，我国劳动法、劳动合同法规定的是“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。外国企业常驻代表机构经过我国相关机构办理登记后，其显然符合我国民法规定的其他组织的条件。劳动合同法对用人单位资格强调两点，一是地域范围，即中国境内；二是组织型态，而不是该组织体的国籍。
第二，该代表处没有通过相应的外服机构招用劳动者，是该代表处违反我国相应的行政管理法规，而该代表处的违法行为对张某在其指挥管理下从事隶属性的劳动实质不产生任何影响；相反，对该代表处违反相应行政管理法规的行为，仲裁机构和法院在案件审理过程中发现的，还应向有关部门发出司法建议函，对该违法行为予以行政处罚。
第三，对非法用工单位的非法用工行为，给劳动者造成损害的，我国《工伤保险条例》、《劳动合同法》都明确“适用本法，按劳动争议处理”。这样的法律规定表明，用工单位违反相关行政管理法规的，对劳动者与该单位之间劳动关系的认定是不产生影响的。
第四，如果因为用工主体的违法行为而否认劳动关系本身，实际上将产生鼓励单位通过行为违法达到合法规避劳动法上义务的效果，因为雇佣关系中的雇员是不能享受劳动法上劳动者享有的劳动权益的。因此，本案中代表处违反行政管理法规、直接招用中国员工的行为，不影响对张某和该代表处劳动关系的认定。
理论探讨
笔者赞同第二种观点。
第一，雇佣关系和劳动关系是两类法律关系，二者除主体不同之外，在事实上往往都是相同的――都是从属性的劳动，都是有报酬的劳动，都受招用方的管理等。但在法律上二者有重大不同，前者由民事法律调整，遵循意思自治的平等理念；后者由劳动法律调整，遵循保护弱势劳动者合法权益的社会法理念。具体而言，其巨大差别是：劳动关系受国家干预较多，通过立法对工资、工作时间、劳动保护、社会保险等作出强制性规定，以保护劳动者的劳动权；而雇佣关系受国家干预较少，除最高法院司法解释中明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”外，雇员权利主要来源于双方的约定，劳动法上保护劳动者的强制性规定在此“无用武之地”。
第二，雇佣关系与劳动关系都是从属性的劳动，本案之所以发生定性争议，主要原因在于主体的重合，即该从属性劳动发生在自然人与组织体之间。张某是合格的劳动者，该代表处作为外国企业常驻代表机构经过我国相关机构登记，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定的其他组织的条件，具备其他组织的主体资格。这种组织型态既可以充当雇主，也可以成为用人单位。
第三，第一种观点认为张某与该代表处之间是雇佣关系的三个理由均值得探讨：第一个理由，该代表处不是中国劳动合同法规定的用人单位的类型，是不适格的用人单位。此种认识笔者认为不妥。我国劳动合同法规定的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，并不是具有中国国籍的组织。之所以立法采用“等组织”的表达方式，是因为通过列举的方式不能穷尽现实生活中组织体的各种形态，重点表达的是用人主体应当是非自然人，而非自然人的主体包括法人和非法人，即其他组织。该代表处作为我国境内合法登记成立、有一定组织机构和财产的其他组织，基于营业的需要使用中国劳动者，当然是用人单位。同时参照《劳动合同法实施条例》第四条的规定，也应赋予该合法登记的代表机构用人单位的资格。第二个理由认为该代表处违反相关行政管理法规，聘用工作人员没有委托当地外事服务单位，本案中该代表处却是直接用工。这个理由更是站不住脚。该代表处违反行政法规的行为，不影响其用工的事实，案件中该代表处实际上与劳动者签订的也是《劳动合同》，对其用工性质毫不含糊，也是劳动关系认定的一个重要证据；如果因为代表处的违法行为而否认劳动关系，岂不是违法有利？因为违法，却达到合法规避劳动法的目的！第三个理由更是给用人单位的违法行为披上规避劳动法的合法外衣，因为在雇佣关系中雇员是享受不到劳动法律规定的工资、工时、劳动安全卫生、社会保险等方面的倾斜性保护待遇的。
第四，从我国《工伤保险条例》第63条和《劳动合同法》第九十三条的规定来看，不具备合法经营资格的用人单位、无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位均须对其用工承担劳动法上的义务――这样的规定显然符合劳动关系的本质，单位违反公法（行政管理法规）的后果（欠缺用人单位的合法资格）不能、也不应转嫁在劳动者身上，其违反公法的行为对其用工的劳动关系的认定不产生影响；也就是说，非法用工主体不仅应承担劳动法上的义务，还应承担行政法上的责任，现在对其行政违法行为不仅没有追究相应行政责任，反而因其行政违法行为而达到否认劳动关系连带效应，这样不仅有违法理，而且不利于弱势劳动者权益的维护，并会起到进一步纵容违法者的效果。我国宪法第十八条规定第2款明确规定“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律”。反观上海高院和广东高院的上述规定，不能不说令人感到遗憾。
第五，对外国企业常驻机构的用工管理，国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》毕竟是改革开放初期的产物，从当前地方性规定来看，实际上是有突破的。例如 1995年青岛市政府出台的《青岛市外国企业驻青代表机构管理暂行规定》中就认可通过当地外服机构中介的用工方式。本案外服机构缴纳社会保险的行为也表明外服机构业务范围的多样性，同时也解决了因外国企业常驻机构不具有中国国籍而在社会保险费用直接缴纳上存在的制度障碍。另外，我国《劳动合同法》中对劳动派遣机构不得向劳动者收费、最短应签订2年期劳动合同、期内无派遣也应向劳动者支付工资、造成劳动者损害的应承担连带赔偿责任等规定也将抑制外服机构直接充当用人单位的积极性。
第六，退一步讲，外国企业常驻代表机构不是其他组织，不具有用人单位的主体资格，其法律人格是外国企业，笔者认为我国《劳动合同法》也可以适用。我国劳动法专家也认为，劳动法规定的用人单位是指中华人民共和国境内的用人单位，并非等同于具有中国国籍的用人单位。如果将这种地域效力的规定误解为用人单位国籍的规定，将外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷排斥在劳动争议范围之外，将不利于劳动者权益的保护。只不过在这种劳动关系中，因为用人单位是外国企业，所以该案准确的定性应当是域内涉外劳动关系。对这种域内涉外劳动关系，原劳动部关于涉外劳动争议管辖权问题的复函（劳部发[1994]42号）指出，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同签订地、合同履行地人民法院管辖。据此，我国公民与国（境）外企业签订的劳动（工作）合同，如果劳动（工作）合同的履行地在我国领域内，因履行劳动（工作）合同发生劳动争议，可按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第四款规定精神，由劳动（工作）合同履行地的劳动争议仲裁委员会受理。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条明确规定“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。所以本案应作为劳动争议案件，适用中国劳动法审理。只不过根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，本案应由劳动（工作）合同履行地的中级人民法院管辖。
分类的梳理:不同视域下竞业禁止的类型
(一)法定竞业禁止与约定竞业限制
关于法定竞业禁止，其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第149条规定:董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外，我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。③约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则［8］(P.259)。在我国，约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第23条第2款规定:“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”
(二)在职竞业禁止和离职后的竞业限制
根据竞业禁止义务履行时间的不同，将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止;也有的以义务主体作为划分标准，将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止，这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定，因此，一般认为，在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中，仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是，劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定，劳动合同法第23条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外，根据《劳动合同法》第39条第(四)项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止，各国法律或者未予规定，或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此，离职后的竞业禁止，一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第23条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。(三)单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制单纯竞业禁止，是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中，只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作，或者单独从事与原单位有竞争关系的行业，而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止，即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制，是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在，并为保守商业秘密所必需。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，雇主才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内［9］。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定，与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在，并为保护商业秘密所必需的一种方式。
区别的溯源:不同法域中竞业禁止(限制)的差异
第一，法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第23、24条的规定，我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”;而关于公司董事的竞业问题，按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为，这种称谓上的差别，其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础，并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别，其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征，后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议，是建立在劳动合同法律关系上，而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性，劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上，两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性，劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性，劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系，董事与公司之间属于平等的民事主体，因此，就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。第二，立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密，但是，基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位，立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制，其次才是对于用人单位合法利益的考虑［12］。而公司董事的竞业禁制度，关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题，其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务，把保护公司的合法利益放在首位。第三，适用主体范围不同。依据劳动合同法第24条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”;公司法第149条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定，属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出，劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件，与保密义务密不可分［13］;而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务，即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件，与其忠诚义务密不可分。第四，义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后，其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密，因此，劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言，其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面，劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定，但是参照国外判例以及合同法对价原理，经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式，将德国商法典第74、75条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定，离职后竞业禁止期间内，雇主应支付补偿，禁止竞业期间每一年的补偿，其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半，当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的，其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力［14］。而公司董事的竞业禁止义务，其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务，但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种，此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题，公司法规定的是公司可以行使“归入权”，即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”，同时，如果给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第五，义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后(我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款)，劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务，但应当负有后合同义务，即基于诚实信用原则依据《合同法》第92条规定承担保密义务。当然，对于董事离职后的竞业禁止问题，公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议，但是，这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同，离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴，而应归于普通民事合同的范畴。第六，纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章，在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，在不存在义务免除的情况下，董事(也含监事高管)应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系，因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件，直接向人民法院提讼，具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而，当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议，基于该协议发生纠纷解决，到底是适用劳动争议处理程序，还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见:(1)应适用劳动争议处理程序，因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务，对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突，因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定，如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地，发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序，劳动仲裁前置。(2)董事与公司的关系是委任关系，属于民事关系，而非劳动法上的劳动者，因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴，而不能归于劳动合同范畴。相应地，既不能适用劳动合同法的实体规定，也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以，一旦基于协议发生纠纷，可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点，认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质，不应适用劳动合同法的规定，其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。此外，由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同，由此，在相应的立法技术上也应该有所区分。其中，对于公司董事的竞业禁止义务，立法不宜过多地干预，应当鼓励当事人意思自治，尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面，立法则应当给予更多的关注和支持，如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。
逻辑的推论:对竞业禁止法理的检视
(一)以委任关系为基础的竞业禁止之法律机理
英美法系国家早期有关董事与公司法律关系的学说主要是信托关系说，后来出现了关系说［15］(P.312)，即在公司的独立法律人格确立后，公司作为一个拟制的法人，自身并无行为能力，因此必须通过其人———董事的行为与第三人进行交易、发生商事关系。而大陆法系国家则持委任关系说。所谓委任，指当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约。”这种建立在当事人之间特殊关系之上的就是董事忠诚义务的理论基础。在英美公司法中，董事忠实义务源于董事的人和受信托人的地位，这是由英美判例法确认的;而在大陆法系国家或地区(包括我国台湾地区，下同)，董事的忠实义务则源于董事之受任人地位。《日本商法》第254(3)条规定，董事与公司间的关系从有关委任的规定。我国台湾地区公司法第192(2)条亦规定:公司与董事间关系……依民法关于委任之规定。董事作为公司的受任人，应承担传统民法所规定的受任人之义务，即有积极的为委任人之利益处理委任事务，不得在处理委任事务时追求自己的或第三人的利益之义务。《瑞士债务法》第398条规定:受任人须忠实地处理事务。《日本商法》第254条之三亦规定:董事负有为公司忠实执行其职务的义务。相对于英美法系国家，大陆法系国家打破传统，将忠实义务看作道德义务而非法律义务的做法，将其提升到法律规范的层次，使其能在制约董事权力膨胀的时候发挥主导作用。董事会中心主义的现代公司治理模式是公司法律明确要求董事、经理承担竞业禁止义务的现实基础。在将忠实义务上升到法律规范层次方面，日本、韩国、德国等主要大陆法系国家的公司法和商法中均明确要求董事应对公司负有忠实义务。这种忠实义务法律化是对“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变的立法需求的满足。董事会中心主义的公司治理结构一方面大大提高了公司运作的效率、使其能更好地把握商机以应对瞬息万变的市场竞争;另一方面也带来了经营层过度专权导致权力滥用的威胁，为董事肆意侵犯公司的利益提供了空间。为维护公司利益和社会正义，法律要求经营层必须要求其履行忠实义务，即作为公司“外部人”的董事和经理必须忠诚地为公司的最大利益而服务。因而，以委任关系为基础的竞业禁止法律义务是基于法定忠诚义务而产生，直接产生于法律义务而非约定。其目的是为了约束董事等外部人权力，防止其侵害股东及其公司利益。
(二)劳动关系为基础的竞业限制之法律机理
一般认为，对于劳动关系中的忠实义务渊源于英国普通法上的主仆关系理论，即雇佣人与受雇人之间是一种密切的家属关系，彼此之间负有法律上的默示义务。其中，受雇人对雇佣人有忠实义务及充分注意雇佣人利益之义务，受雇人不得从事与雇佣人有竞争关系之行为［16］(P.111)。但该义务并未包括在私人雇佣关系结束后不得竞业之概念中。从而，雇主往往与雇员签订离职后禁止竞业竞争之契约。①劳动关系与委任关系区别在于，劳动关系是一种具有从属性的社会关系，具有天生的不平等性;而委任关系则是一种平等的民事关系，不具有人身依附性。正是因为劳动关系的人身依附性和不平等，才有针对经济强者，以保护经济弱者的角度思考的劳动法律产生［17］(P.80)。如果说民法强调形式平等和自由，劳动法则强调实质平等和自由。体现在法律设计上，前者强调契约自由，后者由对契约内容的限制以及经济权力斗争力量的培育实现实质意义上的契约自由。基于此原理，国家法律对基于委任关系的竞业禁止和基于劳动关系的竞业限制干预程度应该存在不同。一般认为，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得到其他用人单位兼职，更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即就存在。尽管在职期间竞业限制义务当然存在，但不应该排除用人单位与劳动者就在职竞业限制作出约定。劳动者离职后，劳动关系终止，劳动者无需继续履行对原用人单位的忠诚义务。基于非奴役性劳动之原理，劳动者辞职较为自由，一旦没有离职后竞业限制协议，劳动者享受就业自由，可以选择任何工作，包括与原用人单位有竞争性工作。为了保护商业秘密，以及防止同行之间挖墙脚或者原来员工成为自己的竞争对手，用人单位往往利用合同的形式与劳动者约定离职后竞业限制条款。而这种条款起初被认为与公共政策，如自由工作等冲突而无效，最后为了平衡劳资利益，法律有限制性承认该协议的有效性，但对该协议予以了诸多限制，如合同期限、补偿金等等，其目的是为了保护劳动者不因离职后竞业限制协议约定而遭受重大不利益。离职后竞业限制义务非产生于法律规定，而是基于双方约定;非有约定，不产生离职后竞业限制义务。由于公司法的竞业禁止法理与劳动法竞业限制法理存在差异，在法律制度构建相应存在差异。
