发布时间：2024-01-12 14:48:27
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的知识产权保护的意义样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
论文关键词：中医药 知识产权 法律保护
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。
(四)商业秘密方面
1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性
2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。
3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。
四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议
(一)建立统一协调的法律体系
从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与WTO的TRIPS协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。
(二)提高中医药的著作权保护
1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。
2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。
3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。
(三)强化中医药的商标权保护
1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。
2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵权行为。
3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。
(四)加强中医药知识产权的专利保护
针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。
我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。
(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护
1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。
2、强化中医药企业商业秘密管理制度。首先，制定企业保密规划，订立商业秘密的保密范围及企业内部对文件、资料、数据、配方的管理办法。其次，与员工签订保密协议，以合同的方式来约束员工。再次，要加强某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门人员更应有严格的措施。
在现今知识经济时代,知识产权对经济增长和国际贸易的作用日渐重大,知识产权保护也成为各国高度重视的热点问题,我国在知识产权保护中存在的不足直接导致我国在对外贸易中遭遇某些不公,为此,我们要加强知识产权保护,以促进我国对外贸易既快又好的发展。随着中国市场经济体制的建立和发展以及世界性的科技进步、经济全球化和贸易自由化的发展,中国将面临日趋激烈的国际竞争。中国如何在这样激烈的竞争中立足呢?
本文从知识产权的研究背景及意义着手,先介绍知识产权的概念,特征及其与国际贸易的关系,然后从理论角度分析知识产权的保护和意义,再是结合中国的知识产权保护现状和知识产权保护对中国贸易的实际影响,提出中国知识产权保护的应对策略。具体提纲如下:
本文第一章分析了知识产权保护的研究背景和意义,以及对国内外现状的研究。
第二章则通过对知识产权的含义、范围、特征以及其与国际贸易的关系做了深层次的概述。
第三章从两个方面对知识产权保护做了理论分析,即国际贸易中知识产权保护的理论基础以及我国在对外贸易中加强知识产权保护的现实意义。
第四章谈到了知识产权保护对我国国际贸易的影响,分别从以下几个方面详细介绍:我国知识产权保护的现状和存在的问题及国际贸易结构的影响。
第五章综合前四章的分析从不同层面对加强我国的知识产权保护提出了相对应的政策建议。
文章最后一章第六章得出结论,我国将知识产权保护与国际贸易紧密结合起来,并在政府的指引下将知识产权保护提高到战略高度,大力实施国家知识产权战略,提高国际竞争力。
一第一章 导论
1.1研究的背景和意义
1.2国内外研究现状
二第二章 知识产权的概述
2.1知识产权的含义与范围
2.2知识产权的特征
2.3知识产权与国际贸易的关系
三,第三章 知识产权保护的理论分析
3.1国际贸易中知识产权保护的理论基础
3.2我国在对外贸易中加强知识产权保护的现实意义
四, 知识产权保护在我国的现状及对贸易的影响
4.1 此 部分的标题请自己加上,可以总结我国在知识产权保护上做的好的一面
4.2我国知识产权保护存在的问题
4.3知识产权保护对我国贸易的影响
注意本部分的写作中如果能加入实证分析,或者有数据依据的话,会更有说服力
五, 我国知识产权保护的应对策略
5.1建立起适合中国国情的知识产权法律体系
5.2加强知识产权法的执法力度
5.3企业应重视自主知识产权的研究开发,提高企业的自主创新能力
5.4强化知识产权保护意识
六, 结论
理论意义
在知识经济时代,企业要在日益激烈的竞争中求得生存和发展,要不断的提高自己的竞争实力,就必须在技术进步、技术创新上下功夫,要更好的依靠和运用知识产权来参与市场竞争,赢得更多的市场和发展机会。本文正是从正确应对我国知识产权保护面临的压力和挑战出发,通过分析我国在知识产权保护方面的现状和问题,考察知识产权保护在我国对外贸易中的影响作用,力图提出符合我国国情的、有针对性的加强知识产权保护基本方略,希望能够对我国应对国际贸易中的知识产权保护提供一些有效思路,以次促进我国对外贸易的发展。本文在对知识产权保护深入研究的基础上,对加强知识产权保护应采取的措施提出相应的建议,具有实际的指导意义。
应用价值
在科学技术迅猛发展和经济全球化的时代背景下,知识对于经济发展所起的作用日益显着。当今世界的竞争,归根到底是科技创新能力的竞争,加强对知识产权的保护已经成为国内企业参与国际竞争的必修课。在这样的背景下,大至一个国家,小到一个企业,只有具备一定的技术创新能力,才能在激烈的市场竞争中争得一席之地,否则就难以生存。
知识经济时代，智力创新成果日益成为国家发展的战略性资源和核心竞争力。中国正处在由传统的农业、工业经济向知识经济转型期，需要以创新为主要动力推动经济发展。提升知识产权创造、运用、保护、管理能力，建设创新型国家成为国家知识产权战略的重要目标。知识产权司法保护是国家知识产权战略中的重要组成部分。对知识产权司法保护进行绩效评价，通过过程控制和结果衡量，有利于发现并及时调整战略推进中各阶段所存在的问题，以保障国家知识产权战略目标实现。
一、问题的提出
长期以来，我国一直实行着具有中国特色的知识产权保护体制，即采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式，这一体制对于知识产权制度运行发挥了积极作用。然而随着社会的发展，过分强调“双轨制”保护特色的弊端逐渐显露出来。知识产权是私权，因知识产权的运用引发的纠纷应当由当事人通过司法途径解决。行政权力救济私权不符合国家机关的权力配置，行政机关解决民事纠纷会浪费国家行政资源。而且这一体制不符合国际惯例，使我国承受越来越多的国际压力。《国家知识产权战略纲要》明确指出要“加强司法保护体系和行政保护体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用”。这表明我国知识产权保护格局将逐渐发生重大变化，司法保护将在知识产权保护体制、保护措施、保护效果等方面发挥主导作用。反观现状，司法对知识产权权利人提供的保护程度距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标仍有较大差距。当前我国知识产权司法保护仍然属于粗放式保护模式，绩效导向不明，缺乏定量分析致使无法对我国的知识产权司法保护水平是否符合国情，知识产权制度的司法状况是否能有效的保护权利人的权益，知识产权司法制度运行是否促进了经济发展、文化繁荣等问题进行系统的科学评价。目前国内学者在探讨现行知识产权制度效果时，并不是系统性地对这些制度能否满足预设的指标进行分析，而是就这些制度本身存在的问题进行割裂的、孤立的探讨。制度改革不能就事论事，还要针对个别对策是否能有效地融入制度整体而进行通盘考虑。任何一个制度都存在于司法保护系统中，司法保护的改革与推进不能只针对局部，避免解决问题后却又引发其他问题。如改革现有的专利循环诉讼，不能仅考虑提高效率，否则就会造成提高了效率却又不能保障公平的后果。要将改革措施的负外部性降到最低，就需要对该措施进行整体系统的绩效评价。知识产权司法保护绩效评价主要指按照事先确定的价值、评价工具和指标体系对知识产权司法保护系统进行综合性绩效考核。绩效评价首先要确定评价对象，不同的评价对象需要选用相适应的评价工具，构建相应的指标体系。在一定程度上，评价对象决定绩效评价的方法和内涵，另一方面指标体系反作用于评价对象。知识产权司法保护绩效评价不加以量化很容易虚化，绩效指标是绩效评价的依据和评价导向。建立一套科学、规范的指标评价体系，是一个涉及范围广、技术要求高、考虑因素多的复杂系统。价值导向是绩效评价的目的任务，也是指标体系构建的指导原则。评价工具的选取和指标的设置方法可以帮助设计并选取关键指标，并对指标设置科学的权重，从而建立科学、系统、完整的绩效评价体系。目前国内，从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段，已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅，没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系;绩效评价指标较为零散，缺乏系统性和关联性，无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大，国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系，也很难直接适用于我国。当前，亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系，为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果，及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。
二、知识产权司法保护绩效评价对象
(一)知识产权司法保护绩效评价对象1．设定评价对象本文认为绩效评价对象应该是:知识产权司法保护系统———知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素;保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施，包含程序设置、成本投入等关键因素;保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果，包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因:第一，要从国家知识产权战略的高度，对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的，因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别，并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利，更好地落实国家知识产权战略，这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。第二，知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度，其中保护体制、保护措施可以看作是过程，保护效果可以看作结果，通过“过程———结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度，保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程———结果”“宏观———微观”可以减少关键指标的遗漏，能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素，保证绩效评价结果的科学性。2．增加外部评价指标以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种:一种通常表现为在国家机关内部，上级机关以“批捕率”、“有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关①。另一种表现为在司法机关内部，机关领导对该机关内部的警官、检查官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为:法官业绩考核指标的数字化，比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等②。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。内部评价具有较大的局限性，难以从整体上反映知识产权保护水平。内部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价，因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩，但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题，甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价，应当以外部评价为主，兼顾内部评价。(二)以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性绩效评价的核心是设计科学的指标体系，并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此，本文在设计评价对象时，将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则，既不会使考虑因素范围过于宽泛，又能保证指标选取具有较强的可操作性。指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象，还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中，通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候，就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差———协方差结构的分析方法，也就是求出少数几个主成分，使它们尽可能多地保留原始变量的信息，且彼此不相关④。因此借助主成分分析法，将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值，及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题，从而为司法改革提供科学依据。
三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置
(一)评价工具的借鉴与选择在构建指标体系时，要选用适合评价对象的评价工具。绩效理论经过一段时间的发展已经相对成熟，理论和实践中成熟的绩效评价工具也多种多样，因此要针对知识产权司法保护选择合适的评价工具。1．关键绩效指标法关键绩效指标法，又称KPI(keyperformanceindicators)，是指对关键绩效指标进行评价，是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标，就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析，衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标，是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具⑤。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去，从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系，它首先对底层的指标进行量化评分，然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究，主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能，或者说，它是一种价值缺失评价体系①。不可否认，这些基础的数据十分重要，但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论，不对数据进行综合分析和价值评判，那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。KPI方法另一个借鉴意义为:在进行知识产权司法保护绩效评价时要寻找和设置关键性指标。知识产权司法保护系统包含很多因素，不可能将每一个因素都进行评价，这样既不现实也不经济。这就需要寻找关键指标，尤其是能体现知识产权基础价值的指标。本文通过价值分析方法初步设定保护体制、保护措施、保护效果三个维度的关键指标。保护体制和保护措施分别对应保护权利、利益平衡等价值，保护效果对应司法公正、司法效率等价值，通过设置关键指标建立的指标体系就能科学反映知识产权司法保护系统。2．平衡计分卡平衡计分卡(balancescorecard，bsc)由罗伯特•S•开普兰和大卫•P•诺顿提出，从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角，向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命，最终帮助组织达成其目标②。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破，它提出不仅要重视财务指标，而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标，将既有成绩与未来发展潜力进行平衡，既能评估出该组织现有的成绩与不足，也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足，因此有较大的借鉴意义，现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。在传统的知识产权绩效评价中，主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平，也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响，需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具，对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上，既要加强对权利人的保障，又要促使社会的整体创造;既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩，也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。
(二)知识产权司法保护绩效评价的价值导向知识产权司法保护绩效评价的价值导向对绩效评价有指导作用。对评价指标而言，指标体系必须围绕这些价值导向而展开，设置的具体指标必须和这些价值导向相一致。对评价结果而言，绩效评价的最终结果表现为知识产权司法保护系统是否符合这些价值导向。从绩效管理系统的角度，实现这些价值导向，就是绩效评价的目的任务。1．保护权利人的权利与促进社会整体创造TRIPs协议明确界定知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式③。知识产权作为一种私权，首要价值是保护权利人的权利。知识产权制度设计确立了一种激励机制，只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品④。因此较好地保护权利人的权利，能够推进整个社会科技、文化的发展。但也不能过度保护权利人而将本属于公共领域的知识产品划归给私人。还要考虑人们对科技文化的正常需求，因此要在公共领域与私人领域之间划分出一条合理的界限。既不过分强调公共利益而减损权利人的创造积极性，也不过分强调保护权利人而使社会大众无法接触并使用知识产品。知识产权绩效评价就是考察我国现有的知识产权制度是否能够较好的保护权利人的权利，能否较好的平衡公共利益与私人利益。2．司法公正与司法效率司法公平不仅仅是一个法律价值观念，而且是一种法律制度，同时也是一种目的①。司法公正是知识产权司法保护的保障，甚至知识产权制度能否落实的灵魂。对知识产权司法保护进行绩效考核，核心就是考察司法机关能否做到司法公正。因此，在权重上，考察司法公正的指标应该占较高的分量。司法效率的及时高效原则要求法官必须做到:提高时间效率，减少工作拖延，提高物质效率，降低经济消耗，提高制度的科学性，减少不合理制度的负面作用②。然而在知识产权审判中，不重视司法效率导致的案件积压、循环诉讼的现象十分普遍。知识产权是有保护期的，如果案件经过漫长的诉讼之后仍得不到救济，那么权利人行使权利的期限就被缩短。以司法效率为价值导向就是在进行绩效考核时，要对程序的时间因素进行考核，督促司法机关提高时间效率。3．知识产权司法保护要服务于经济建设的大局知识产权司法保护需要达到良好的社会效果。通过司法保护解决确权、侵权纠纷，保障市场经济秩序，为培育和发展战略性新兴产业提供司法保障。保护权利人的权利，提升全社会创新总量。通过司法保护，建立崇尚创新、尊重产权的社会环境，使知识产权制度最大限度地提升经济增长水平，促进形成鼓励自主创新、推动科技进步的法治环境。
(三)指标体系的设置方法在设置指标体系时，除了要选用科学的评价工具，而且还要注意设置方法。评价工具可以用来架构整个体系，其主要作用是科学地划分出不同的维度，相当于搭建人体的骨骼。然而在设置具体指标时还要结合具体的方法，使设置的指标互相之间不冲突，并且有较强的操作性，相当于在骨骼中填充肌肉。1．设置指标要符合知识产权司法保护的价值导向。现有的司法工作内部评价中有些指标设置就不合理。有学者指出:单纯用“发改率”来考核法官有失科学性，因为某些发回重审或改判的案件并不是因为下级法院法官审判存在错误，而可能只是在二审中发现了新事实和新证据而已③。所以在进行外部指标体系构建时要以价值导向为检验标准，对整个指标体系的科学性和合理性进行论证。2．设置指标要以定量分析为主，定性分析为辅，增强指标的可操作性又不使绩效评价过于模式化。在绩效评价中，数据具有直观性、客观性，有较强的说服力，因此要保证选取的指标能够获取数据。在理论上比较适合的指标，由于获取数据上的困难，有时不一定选用最合适的指标，而用次优指标替代④。然而在实践中，司法统计工作被边缘化，导致很多指标不能采集到准确、真实的数据，严重影响了对司法工作的绩效管理⑤。针对现在司法统计工作的现状，在设计指标时，要优先选取司法统计工作能覆盖到的地方，使被设置的指标能够采集到可靠性、真实性、客观性的数据。3．指标的选取和设置要实行动态调整。指标体系的建立不是一劳永逸的，在数据采集和数据分析过程中，会发现最初建立的指标并不合适。因此要根据绩效评价的推进情况不断增加或删减指标。4．设置指标时，对不同的指标要设置不同的比重。每个指标在知识产权绩效评估中所占的地位肯定不同。重要的指标要设置较大的权重，次要的指标权重相对较小。指标权重的设计要充分考虑价值导向，对于符合价值导向的指标赋予较高的权重，以使得绩效评价结果能够充分契合制度运行的目标任务。
“刑事门槛”胜诉但仍需完善相关法律
中美实施不同标准
关于“刑事责任门槛”问题美方认为，无论刑法第213、214、215条规定的商标造假行为，还是刑法第217、218条规定的侵犯著作权行为，以及刑法220条规定的单位犯罪，均涉及“情节严重”、“情节特别严重”，“销售数额较大”、“销售数额巨大”，“违法所得较大”、“违法所得巨大”等定罪标准或门槛问题。且这些标准大都是通过司法解释来颁布实施的，也就是说只有达到这些标准才会被定罪和处罚，否则便难以遭受刑事指控。美国认为，这些标准或门槛是不符合WTO/TRIPS协议第41.1和61条规定的：只要侵权行为达到“商业规模”就可以提出刑事，而无需设立一个数量或价值的“门槛”。
但TRIPS 协议第61条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”显然，TRIPS协议一没给出区别侵犯著作权罪与一般侵权行为的具体标准或界限，二没具体解释什么是所谓的“商业规模(commercial scale)”，三在TRIPS协议第61条前后两句中分别设置了“最低标准”和“更高标准”。而在中美IP/WTO争议案中，争论最大的问题就是“商业规模”。中方认为，“商业规模”是指在成员国各自法律结构和商业环境下，某一行为的严重程度。而美方却把“商业规模”视为“商业”与“规模”的合成，认为“商业”是指“追逐商业回报”，“规模”是指强度、范围或程度。通过这样的合成，使美国构建了“商业规模”的两种含义，从而对于两类侵权行为构成制约：（1）任何以商业回报为目的的行为（如为获取一美分的回报而买卖一件侵权商品）；（2）不管出于何种目的和动机，只要在相关市场上行为人的行为符合“商业规模”要求的范围和强度即构成刑事处罚。因此在美国看来，所谓商业规模，不一定要看赚不赚钱。很多年轻人，中国也有，美国也有，他们是玩盗版的。他们在因特网侵权，他们并没有什么利润的目的。但如果有商业规模的侵权行为，就构成犯罪。而中国却认为，“商业规模”应指以买卖的方式使盗版的商品流通达到一定数量和范围。也就是说，这里美国采用的是 “更高标准”，而我国采用的是“最低标准”，这才是中美在该问题上的真正分歧。
未雨绸缪应对挑战
当然我们注意到，近些年在双边条约中盛行的“TRIPS+”理论与做法就涉及刑事保护上的“更高标准”；通过最惠国待遇原则，“更高标准”又可适用于其他WTO成员。因此，从TRIPS协议第61条 后半句“commercial scale（商业规模）”所透射出的内涵和各发达国家司法实践中应用的具体内容看，对侵权行为采取刑事措施并非受到商业、营利或赚钱目的的限制。但如果任由争端不断“各个击破”，到头来TRIPS协议第61条 前半句的刑事义务“最低标准”终将形同虚设。
因此出于国家利益的考虑，我国一方面应理直气壮地坚持只承担TRIPS协议第61条前半句的刑事义务“最低标准”；另一方面也应注意在该方面的国际动态，结合我国实施知识产权战略的需要，来自主确定知识产权刑事保护水平的上限，即“根本高标准”的实施时机。因为通过对中美IP/WTO第一诉讼案件专家组的裁决，我们应清醒地看到，美国此次之所以在“刑事责任门槛”上败诉，主要是因为“未能证实”我国刑事门槛违背TRIPS协议第6l条前半句所规定的义务（即“最低标准”），而且WTO规则对专家组的职权范围也有严格限制。尤其是考虑到前述中的TRIPS协议第61条后半句所透射出的“更高标准”的规定，以及各发达国家司法实践中的一些具体做法和未来发展趋势，对侵权行为采取刑事措施并非受到商业、营利或赚钱目的的限制。加之，知识产权争端可能是一场持久的没有硝烟的战场，美国虽然此次在该问题上失败，但也有可能会再次寻找机会卷土重来的，甚至搜集更多证据再次我们，包括其他WTO成员国也可能为其本国利益适时向我们发难。
因此，我们在知识产权刑事保护方面更要未雨绸缪，加强和提高以致进一步完善相关法律制度。正如有学者指出的那样，我国刑法相关规定虽然目前并不违背TRIPS协定义务，但明显滞后于知识产权部门法的发展；随着《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”于2007年6月对我国的生效，刑法已难以适应网络环境下控制知识产权犯罪的需要。
美胜诉海关条款并无实际意义
关于“除去侵权标识”问题美方认为，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《海关保护条例》）第27条和《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》（以下简称《海关实施办法》）第30条，对罚没的侵权商品，特别是在清除商品的侵权属性之后的处置措施规定了层次要求，在该层次下海关拟被要求优先考虑将货物进入商业渠道（如清除侵权特征后进行拍卖），这不符合TRIPS协议第46条和59条的内容要求，侵犯了他人的知识产权。
TRIPS协议第46条规定：“对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。”第59条规定:“对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序，但例外情况下除外。”
美方的论点很清楚，对所没收的侵权货物要求中国海关只能全部销毁，而不应采取其他处理方式。中国反驳道，根据TRIPS协议第46条规定，中国海关有权根据实际情况决定适用何种方式处置侵权货物，尤其是TRIPS协议第46条并没有排除“清除出商业渠道”和“销毁”之外的其他处置方式，因此中国有权在赋予海关采取符合中国国情的捐赠、权利人购买、拍卖等方法。对此专家组的报告支持了中方的绝大部分主张，认为“美国不能证明中国的海关措施与TRIPS第46条第一句的规定相违背。”仅在一细微之处，专家组认定中国没有达到WTO的要求，认为“中国海关措施与TRIPS第46条第四句规定（除了‘例外情况’，仅仅除去侵权标识还不足以允许将该产品放行到商业渠道之中）相违背”。为此要求中国对该法律进行修改。
事实上据统计，我国海关在2005年至2007年间所处置的侵权货物中，有99.85％都是出口货物，即只有0.15％是进口货物，而处置这些进口货物没有一件使用了拍卖方式。也就是说，中国需要做的或许仅仅是对原《海关保护条例》第27条和《海关实施办法》第30条所规定的文字略做调整即可，并无实际的商业意义与价值。
《著作权法》辩护缺乏清晰思路
辩护应注重整体战略和技巧
关于《著作权法》第四条问题，美方认为，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第4条第1款关于“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定不符合TRIPS协议第9.1条和《保护文化和艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第5（1、2）条的规定。另外，TRIPS协议第14条要求中国给予表演者一些权利，尤其在表演者和录音制品者等待审查批准的时间内，《著作权法》不但没保护他们的权利，还在第4条对中外作者的作品、表演（或他们的影像）和录音制品提供了不同的审查程序。这与中国在TRIPS协议第3.1条和第9.1条所承诺的义务不符。甚至中国未能建立防止对未经授权出版发行的作品、表演或录音制品著作权和相邻权侵犯的有效机制，也与TRIPS协议第41.1条中国所应承担的义务不符。
中方反驳道，一是对某些作品不予著作权法保护并非否认著作权，包括《伯尔尼公约》第17条也承认，“一国政府享有对作品权利行使时间、地点、内容和方式进行管制的专有权力”；二是“依法禁止出版、传播的作品”仅指内容本身违法的作品，并非指尚未获准出版、发行的作品，尚未提交审查的作品和正在接受审查的作品在中国均享有著作权保护。在这个问题上专家组部分地支持了美国的请求，认定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”与WTO援引的《伯尔尼公约》不一致。但专家组特别强调，TRIPS协议认可各国政府的内容审查权。但同时指出，“中国政府在判断作品内容是否被禁止时，其运用的标准过于宽泛，准确讲其是一个标准集合而不是一个标准，且各个法规规定的禁止标准不一致。”
实事求是地讲，最终导致中方在该问题上的主张没能获得专家组支持的主要原因，一是不重视整体应诉策略的系统性设计；二是在具体辩护问题上又缺乏足够技巧。具体表现在在辩护理由与根据的寻找上总是摇摆不定，如在第一次书面陈述说：“不受保护的作品是指内容完全违宪、腐朽的作品。”后来改变答辩观点称“从表面含义上看，第四条第一款并不否认版权，而只是否认对版权的保护，这样第四条第一款并不影响依据第二条所授予的版权。因此具有第四条第一款情形的作品并不被剥夺版权，但一些具体的私权将得不到保护和执行。”以致专家组认为，“第四条第一款的‘保护’与第二条第二款的‘享有权利’的内涵是一致的。第四条第一款的‘不保护’其实就否定了创作者在第二条第二款的全部权利。所以，中国关于第四条第一款的‘不保护’并没有剥夺作品的全部版权的说法不成立，被禁止出版、传播的作品就被否定了一切版权。”“而且中国法律没有进一步解释作品在受到第四条第一款干预后，作者还能在那些方面享有权利？如作者如何宣称他的作者身份？如何行使许可权和改编权？”
应加强相关法律衔接
在立法内容利益保护的反映上，以及相关法律相互之间的衔接上均存在着较多和较严重的问题，突出表现在国家利益至上、社会利益淡化及创作者和传播者的利益缩小等，甚至只在《著作权法》中原则性地规定，而在部门法中如《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中具体的操作性规定。一旦危害发生后，我们却很难运用相关的部门法律、法规来解决问题。如《未成年人保护法》关于对作品向未成年人传播的行政规制只有两个条文：第34条规定，“禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等”；第64条规定，“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播、暴力、凶杀、恐怖、赌博等图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”在这里，我们无从得知负有责任的行政主管部门是哪些，也难以把握何种作品对于未成年人来说构成“、暴力、凶杀”，更看不到处罚的具体程序如何。而《治安管理处罚法》根本就没有对未成年人的保护问题做出具体的规定，《刑法》也没有对危害未成年人的作品传播设立罪名，只是把“传播给未成年人”作为一般犯罪的从重处罚情节。
再者，从公共秩序这个角度对于《著作权法》第4条的合法性进行辩护，无疑是最好的选择和最正当的辩护理由，因为无论是TRIPS协议还是《伯尔尼公约》，都承认一个国家可以基于公共秩序的目的来对著作权的保护设置某些例外。但从中美该诉讼案一开始，我们不仅没有想到这个强有力的抗辩理由，而且缺乏一个清晰和明确的辩护思路。这样不仅导致整体辩护策略思路模糊，还使得我们在每一个具体争诉点上所持的主张、理由不能统一和相互支持，从而很容易导致美国利用我们的前一个主张和理由来反驳我们后一个观点和问题。
面对这样的尴尬局面，我们很难有力还击，很难想象这种情形下专家组会不支持美国的主张，应当说这是我们此次应诉中美IP/WTO第一诉讼案件中理应汲取的一个极为沉痛的教训。
当然，关于该案对中国企业的影响，我们认为远远不如2006年中国汽车零部件进口案那样普遍，此次主要涉及两国政府及其法律制定方面的一些问题。但也间接涉及到一些音像制品产业和销售渠道行业，包括我国著作权审批许可制度的改变会对相关企业带来一定冲击和影响。
[关键词] 中药炮制；知识产权；惠益分享；专利制度；商业秘密保护
[中图分类号] DF523；R95 [文献标识码] A [文章编号] 1673-7210（2016）04（b）-0172-05
[Abstract] With the accelerating pace of economic globalization， the international community has reached a consensus about strengthening the legal protection of traditional intellectual property rights. Because of the lack of mandatory standards of Chinese medicinal herbs preparation， irrational research focus and the documentation of knowledge of traditional Chinese medicine， the intellectual property protection system of China is not adaptable to the Chinese medicinal herbs preparation which is a unique technology in the field of traditional Chinese medicine， especially in the patent system and the business secret protection system. In view of the issues about the protection of intellectual property of Chinese medicinal herbs preparation and the system of benefit-sharing， this paper puts forward the countermeasures of reinforcement theory research， published compulsive standard of Chinese medicinal herbs preparation and the establishment of traditional Chinese medicine databases & key technology classification management system.
[Key words] Chinese medicinal herbs preparation； Intellectual property rights； Benefit-sharing； Patent system； Trade secret protection
随着经济全球化进程的不断加快和我国经济的快速发展，学术界对加强以中医药为代表的传统知识法律保护已取得共识。中药炮制作为中医药知识产权有形资源和无形资源的重要桥梁，其蕴含的理论和信息是实现中药材物质与中医药知识产权进行交流的关键因素，因而具有巨大的经济价值。我国现行知识产权制度是以专利制度为核心构建的，其在中药炮制领域具有现实的不适性，无法实现对中药炮制知识产权的法律保护。惠益分享制度为重新构建和塑造中药炮制知识产权法律体系提供了新的思路。
1 中药炮制的传统知识产权属性
1.1 中药炮制概念的提出及发展
在中医药悠久漫长的发展过程中，中药炮制成为我国中医药资源中一个独有的制药技术和工艺。中药炮制是指以中医药理论为指导，根据辨证施治用药的需求和调剂、制剂、贮藏的不同要求，对中药材加工处理的技术和工艺的总称。中药炮制在中医药悠久漫长的发展过程中逐步产生并随着中医药理论的发展而逐步完善，是我国劳动人民和中医先贤长期实践的智慧结晶。炮制，古代也称之为“炮灸”“修治”“修制”“修事”[1]。有关中药炮制的文字记载始于春秋战国时期，成书于战国至秦汉的《黄帝内经・灵枢》中首次载“治半夏”[2]，这表明中药炮制技术在春秋战国时期已有应用。中药炮制工艺一般散见于历代本草专著，其对采摘时节和取药部位等有特殊的要求。
我国第一部制药专著《雷公炮灸论》，一般认为成书于南北朝刘宋时代（一说五代或赵宋）[3]。该书对当时流行的炮制方法进行了系统的总结，其载炮制方法被后人称之为“炮灸十七法”。该书对后世炮制理论和工艺的发展具有重要影响，但本书久已亡佚。至明清时期，中药炮制工艺和理论最终完善成型。明朝缪希雍所著《炮灸大法》为我国第二部炮制专著，该书共载439种中药的炮制方法，并以药物类别分为水、火、土、金、石、草、木等14部分类列举各药物的炮制工艺[4]。明代药物学巨著《本草纲目》中专列“修治”一项。建国后，我国医药工作者在传统中药炮制工艺的基础上，通过研究经炮制加工后中药饮片的生物碱类成分、苷类成分等成分含量的变化，改进并完善中药饮片的现代炮制工艺。
1.2 中药炮制的表现形式
传统中医药理论认为通过炮制能改善甚至改变中药的药性，如改变中药的升降浮沉、归经、补泻润燥等药性，同时可提高方剂疗效、降低药物毒副作用和调整方剂适应证范围。现代药学研究表明，炮制工艺对中药饮片的生物碱、苷类、有机酸、鞣质类等化学成分的含量具有较大影响，相关实验表明炮制工艺具有减毒增效作用，因此炮制工艺为中药饮片生产过程中必不可少的一环节。中药炮制一般分为以下几类：炒法、灸法、煅法、蒸煮法、复制法、发酵法、发芽法和其他制法。在中药炮制过程中，一般会对生药选用特定辅料和特殊的工艺流程进行处理。中药炮制中所使用的辅料一般分为液体辅料和固体辅料两类。常用液体辅料一般为酒、醋、蜜、生姜汁、甘草汁、盐水、麻油等，常用固体辅料为糠麸、滑石粉、米、白矾、豆腐、羊脂油等[5]。
1.3 中药炮制的传统知识产权属性
中药炮制是中医药理论、炮制辅料理论和炮制技术等传统知识和传统工艺的集合体。中药炮制显然属于我国传统知识产权保护范畴，中药炮制本身则兼具了中医药知识产权的有形和无形两种形式。其无形财产不仅包括中医药理论、炮制辅料理论以及专利、专有技术和商业秘密等，也包括以“南樟北祁”为代表的药市所建立的品牌。在传统中药材交易过程中，药帮以童叟无欺、炮制讲究而著称，其无形地扩大了中药炮制的影响力。民谣“药不到樟树不齐”“药不过樟树不灵”即为明证。明清时代较为出名的药帮为樟帮、建昌帮、京帮、川帮。在近代，普通民众最为熟知的当属京帮同仁堂。不同地区的炮制技术具有不同之处。如在炒法中对辅料的选择，南北方即有明显差异――南糠北麸[6]。有形财产体现在必须经过炮制的道地药材、炮制辅料本身、为炮制而设计的器皿和与炮制相关的书籍文献等。
2 惠益分享制度的提出
2.1 知识产权制度保护的目标利益
在传统私法理论中，赋予权利所有人对其产出的智力成果享有独占权是为了保持权利所有人积极创作和研发的动力。现代知识产权法制度创立的初衷之一是加强创新动力，推动社会发展和维护公共福利[7]。商品的价值是在流通过程中体现的[8]，知识产权作为特殊的商品，它的价值仍需在动态的流通过程中实现而非静态的持有实现。因此尊重和保护个体权利人的独占权外，现代知识产权制度更加强调对智力成果的利用和创新，并以此实现促进社会进步和实现公共福利的双赢[9]。私权不可滥用原则是法学的基石之一，个别人和利益集团不当利用知识产权制度实现对中医药知识产品的事实垄断。我国医药知识产权制度的初衷亦未在中药炮制领域实现，减缓甚至阻碍了医学技术发展和社会进步。
2.2 惠益分享的提出及目标
在国际上，将知识产权与生物多样性保护融于一体最为综合化的管制性努力体现在1992年通过的《生物多样性公约》。该公约将遗传资源的惠益分享作为其三大目标之一，该公约的通过与实施标志着国际社会对传统知识的承认已达成了初步共识。根据《生物多样性公约》的规定，每一个缔约国在取得遗传资源时，需征得资源提供国的事先知情同意并负有信息披露义务。规定信息披露的义务是防止未经授权或未给予合理补偿而使用发展中国家的传统知识[10]。印度已在惠益分享制度方面创立了“印度模式”[11]。印度政府于2002 年通过并颁布了印度的《生物多样性法》（Biological Diversity Act），并于2004年出台其实施规定《生物多样性条例》（Biological Diversity Rules）[12]。印度在惠益分享所取得的成就对我国具有极大的参考意义。我国知识产权制度无法协调不同产权行为带来的冲突，一方面是由中药炮制本身的现状导致的，另一方面和专利制度本身的漏洞有关。惠益分享制度为解决现代知识产权制度对中医药为代表的传统知识的保护不力问题提供了新的思路和路径。
3 中药炮制现状
中药炮制在中药与中医沟通中发挥着桥梁作用。经过炮制后的中药已不再是单纯的物，而是包含了中医理论、中药理论、炮制理论和辅料理论等多信息的集合体。中医和中药二者不可分割，以阴阳五行、天人合一思想为基础，凭借治疗效果呈现。同时中药炮制具有群体性和继承性，并以我国传统工艺的加工而具体呈现。
3.1 中药炮制强制标准的缺位
中药材进行炮制的前提即是辨证施治，因此中医的开方配药亦可称之为对患者用药的个性化定制。以当前科学技术水平尚无法通过量化实验或者数据说明不同炮制方法的关键因素为哪些，更无法解释炮制的机制和原理。基于对以上因素的考量，我国政府在国家层面未对中药炮制技术标准进行规定，而是将相关制订权下放至省一级。各地炮制标准的差异是中药炮制知识产权保护中适用标准模糊的原因之一。
3.2 中药炮制研究重心的偏颇
中医用药的一大特色是强调君臣佐使，同一方剂不同剂量的改变则其针对的“证”截然不同。典型的如小柴胡汤，善用小柴胡汤的医家亦被戏称“柴胡先生”[14]。过于强调定量和数据分析而忽视中药炮制原理和疗效的研究重心明显是不妥的。药理学方面过于注重生药性能和有效成分等方面的研究，化学方面多是提纯并发现有效成分，我国学术界已取得了一定成果，典型的如青蒿素的提出和道地药材鉴定方法的改进[13]。然而由于中药材绝大部分为天然物，其成分复杂且有效成分极难确定，因此仅对比研究炮制前后单一成分的定量变化显然是有失偏颇的。
3.3 中药炮制知识文献化及古文献整理的欠缺
我国传统知识大多属于超出原住社群以外的、散播型的传统知识，呈现分散、不特定的状态并具备高水平文献化的特征[15]。由于传统中药炮制的高度文献化，传统中药炮制技术可分为三类：一类是已经公开且很容易掌握的技术；第二类是虽已公开，但不易被掌握，需要由某些特定的人进行操作的，如一些毒性药材的炮制技术；还有一类是不适宜公开的、特殊的炮制技术[16]，典型代表为云南白药、漳州片仔癀。中药炮制的高度文献化致使确定中药炮制知识产权主体的边界较为模糊且难以确定。此外，我国对中医药类文献的整理工作不够充足，更未建立中医药传统知识的数据库，致使我国民众对中医药存在着认识的误区，阻碍减缓了中医药在国际间的传播。
4 中药炮制知识产权保护的困境
我国政府先后出台了许多关于知识产权的法律和行政法规，但尚未有针对中药炮制的专门法。相较于其他类型的知识产权保护，中医药知识产权保护一直是我国知识产权领域的弱项，在中药炮制方面尤为突出，这与中医药作为我国为数不多具有优势领域的地位是不相符的。对中药炮制的保护更多地散见于《民法通则》《专利法》《药品管理法》《中药品种保护条例》等法律中，在实务中更多的是依据国家政策和相关部门规章。
4.1 专利保护制度的困境
我国现行的专利制度为中药提供了保护，但除了中医器具发明专利、中医器具实用新型专利和中医器具外观设计专利外[17]，中药炮制并未进入专利保护的范畴内。
中药炮制的权利主体不符合要求。我国专利制度要求专利的授予对象必须是特定的权利人。绝大部分炮制知识和工艺流程是由中药行业中的不特定人群所掌握的，中药炮制技术的传承和发展是以集体创造、拥有为基础的，具有群体性的特征。因此中药炮制的权利主体不符合专利制度要求。
中药炮制不符合专利制度的“三性”要求。现行专利制度具有较高审查标准――新颖性、创新性和实用性。中药炮制的传承和发展是通过师徒方式进行，外人往往难以探查，甚至可以说部分中药炮制知识和技术是中药炮制行业公开的“秘密”，中药炮制很难达到专利制度的新颖性要求。专利制度中对技术工艺进行公开的要求，与中国传统行业“宁舍一斗金，不传一口春”的传统相违背，中药炮制的专利化也不利于中药炮制的传承与发展。
4.2 非物质文化遗产保护制度的困境
我国政府已于2006年建立了“国家+省+市+县”4级的非物质文化遗产保护体系，其中中药炮制技术作为传统医药种类的一项出现在第一批国家级非物质文化遗产名录中。2007年中国中医科学院的王孝涛和中国中药协会的金世元成为该项非物质文化遗产项目的代表性传承人。截至2014年7月16日，我国政府共公布国家级非物质文化遗产名录4批，共涉及1372项非物质文化遗产类别。但通过非物质文化遗产保护体系实现对中药炮制的法律保护仍存在若干问题。首先，中药炮制存在主体不适格问题。《非物质文化遗产法》第四十四条对知识产权进行了排除性规定。因此，中药炮制的知识产权保护无法通过《非物质文化遗产保护法》实现。其次，非物质文化遗产保护制度虽对中药炮制传承人进行了规定，将传承人作为中药炮制工艺技术的典型代表而对其权利未进行规定，因而具有象征意义。最后，非物质文化遗产保护制度并未涉及中药炮制被他国组织非法攫取利用的问题，仅就中药炮制的传承和发展问题做出相关规定。
4.3 商业秘密保护现状及困境
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（《反不正当竞争法》第十条），很显然中药炮制技术属于商业秘密中的中医药技术信息。商业秘密作为知识产权说被认可始于20世纪60年代，以1961年国际商会（ICC）通过的《保护技术秘密标准条款》为标志[18]。其与著作权、专利权、商标权具有同等作用。
目前我国学术界对商业秘密保护中药炮制知识产权尚存在争论。在实施中药炮制技术秘密保护时，仍面临以下问题：首先是对人的倚重，难以物化。商业秘密的权利客体是非物质性的信息，难以完全物化，对人的依赖程度较高，在涉及中药炮制时尤为突出。具体表现为在不同节气下中药炮制的工艺流程发生改变，工艺流程的调整和辅料种类、物料多少的确定均严重依赖老药工师傅的经验。在炮制过程中老药工师傅的经验化操作对中药饮片的药性影响很大。其次，侵权认定标准模糊。中药炮制权利边界的不确定和中药炮制强制标准的缺位致使难以认定侵权。最后，具有秘密泄露的风险，具有通过合法途径破解的风险，如可通过反向工程进行破解。因此现阶段在中药炮制领域实施商业秘密保护仍具有一定困难。
5 中药炮制知识产权保护的建议
5.1 尽快出台相关法律法规和强制标准
我国尚未有针对中药炮制的专门法，同时国家级别的中药炮制技术标准和工艺流程的缺失使得中药炮制知识产权侵权难以认定。虽然《中医药法（草案）》中明确了以中药炮制和传承人享有的知情权和利益分享权，但中医药利益分享制度的建立是一系统工程，对中药炮制的保护仅依靠《中医药法》显然是无法实现的，除此之外也需要配套的法律、法规、规章进行支撑。同时尽快出台中药炮制强制标准不仅有利于加强中药炮制知识产权的保护和质量管控，也可进一步促进我国中药事业的健康发展。
5.2 加强中药炮制理论的研究
中医用药的特点是医药不分家，医家往往也是药家。典型的如医家辨证开方时往往注明炮制方法。中药炮制的目的之一是转化、调整中药材的四气五味及冷热寒凉。可通过对比分析不同炮制工艺流程后中药材的药性、药效的改变及临床疗效的差异性，扩大中医药传统知识在国际间的影响力，加强中药炮制理论、辅料理论等研究是当前保护中药炮制知识产权的务实之选。
5.3 中药炮制技术分级管理制度的建立
根据中药炮制技术属于散播型传统知识的特点对其实行分级管理模式。在具体实施时，可结合中医药传统知识保护名录将中药炮制技术按照一类、二类、三类进行层级管理。中药炮制技术一类为已公开且易掌握的技术；二类为已公开，但流传于特定群体且操作难度较大，如一些毒性药材的炮制技术；三类为不适宜公开的、特殊的炮制技术。通过层级管理，在进一步扩大中医药国际影响力的前提下实现对中药炮制关键技术的管控，从而长期保持我国在中医药领域的优势地位。
5.4 加强对古文献整理并建立数据库
自春秋战国后，中医药便已自成体系。历代中医药流派的学术特点和学术思想以及中药炮制的工艺流程均不同程度地呈现在汗牛充栋的中医药典籍中，其中许多宝藏尚待研发。我国在古籍整理方面已取得了一定成就，如部分学者根据权衡器考证法、货币考证法和黄金密度考证等手段并结合文献论证确定仲景方中的用药度量衡古今折算[19-20]，但与浩瀚如烟的文献相比，仍有许多不足之处。
在进行中医药古籍整理工作时，需加强中医药传统知识数据化的工作。相关研究表明在传统文化知识产权保护中，电子数据库的建设路径更为适合传统知识的知识产权保护[21]，建立中医药数据库也是与将来知识产权更依赖数据化工具的趋势相一致的。国家知识产权局建立的中文版“中国中药专利数据库及其检索系统”（CTCMPD）是典型的传统医药专利数据库，该数据库收录了我国自1985年至今所有的中药发明专利，但与我国古文献中记载的常用中草药、经方、秘方等相比较，该数据库的不足之处非常明显。加强中医药传统知识的数据化具有现实的紧迫性和必要性。
我国专利制度无论是理论还是实务均已取得了高度的发达，对惠益分享制度的研究无意于对抗专利的优势地位，其在知识产权保护是辅的地位。对以中药炮制为代表的中医药传统知识产权的保护，应当是多方面、多层次、多角度、多手段的系统性工程。通过对惠益分享制度的研究可为重塑和完善中医药知识产权法律体系提供新的思路与方法。
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【关键词】创意产业；知识产权保护
【中图分类号】G124
【文献标识码】A
【文章编号】1672—5158（2012）10-0431-01
创意产业是以文化创意为核心内容，以科技创新为重要支撑，以知识产权的运用为载体的知识密集型产业，是低碳经济的绿色产业。创意产业的发展程度已经成为衡量文化产业先进性的重要尺度，创意产业所孕育的创新和创意，更能成为文化产业提升综合竞争力的重要资源，是我们加快转型发展不可或缺的动力机制。
创意产业的发展必然涉及知识产权保护的问题。党的十七届六中全会通过的《决定》提出：“加快发展文化产业，推动文化产业成为国民经济支柱性产业。加大对拥有自主知识产权、弘扬民族优秀文化的产业支持力度，打造知名品牌。加大知识产权保护力度，依法惩处侵权行为，维护著作权人合法权益。”知识产权保护是创意产业产生和存在的基础，知识产权的运用是创意产业发展的不竭动力。我们今天再一次提出创意产业的知识产权保护问题就是要为创意产业营造良好的发展环境，使其在产业发展初期就进入良性发展轨道，为日后的快速健康发展奠定坚实基础。
我国知识产权相关法律法规对于创意产业的保护已经有较多的形式和措施。《著作权法》、《专利法》和《商标法》，加上《计算机软件保护条例》等相关条例规定，共同构成了我国创意产业知识产权保护体系。这些法律法规基本上涉及了我国创意产业相关子行业，但法律体系仍不健全，在解决各类侵权案件中的实际作用和完备性需要进一步提高。陕西具有深厚的文化资源优势和突出的科技资源优势，这些优势都为陕西创意产业的发展提供了保障。近几年，陕西省政府陆续出台了《陕西省人民政府关于加强知识产权工作的若干意见》、《陕西省专利保护条例》、《陕西省知识产权战略纲要》、《陕西省知识产权专项战略》和年度《知识产权战略推进计划》、《关中、陕北、陕南十一市（区）知识产权协作协议》等地方性的法规来保护创意产业的知识产权，并采取优惠政策来调动文化企业的主动性和积极性。西安市举办知识产权与陕西文化创意产业发展论坛，交流研讨知识产权和文化创意产业发展的深层次问题，对于充分开发利用陕西文化资源，发挥陕西的科技优势，促进陕西创意产业的发展，发掘知识产权工作的内涵，都具有积极的意义。从陕西的情况来看，各类知识产权形式的拥有量明显的提高，知识产权服务体系也逐步完善，知识产权保护环境大力改善，知识产权事业的快速发展为创意产业的发展提供了有力的保证。
创意产业知识产权问题必须由知识产权及知识产权制度来予以规范和调整，权利人的合法权益也必须通过知识产权法律法规来进行保护。因此，发展创意产业更需要加强知识产权保护，以保障创意主体的合法权益，激发创意企业的创新活动。
第一，围绕创意产业链的各个环节，由政府部门牵头并结合实际经验，系统制定适合产业链各个环节的知识产权保护策略，并且按照创意产业各子行业的特点制定专门的保护办法，形成知识产权保护政策体系。在创意成果的开发阶段，政府部门应鼓励创作者尽快进行版权登记，通过版权行政管理机关的版权登记进一步明确版权的归属，并对已经申请知识产权保护的创意产品进行专利保护。在创意产品销售阶段，应加大执法力度，严厉打击侵害创意产品知识产权的行为，并制定相应的惩罚措施。同时，政府部门应进一步简化司法程序、提高办事效率，从而有效的增加侵权成本，抑制侵权发生。在创意产品消费阶段，应着力打击市场侵权行为，在严惩盗版的同时，逐步提高消费者的产权保护意识，保证市场秩序的良好运行。创意产业各子行业对知识产权保护的需求不同，应研究制定适合出版、动漫游戏、广告、影视等行业的保护制度，全方位、多角度的将其纳入保护范围。
第二，整合现有的知识产权相关管理部门的职能，提高知识产权管理效能，加强创意产业知识产权专业化的组织和监管。针对当前知识产权多头管理的现状，尽快实施统一的管理，将与创意产业相关的著作权、专利、商标等保护形势合为一体，提高管理效率，扩大管理范围。同时，逐步完善知识产权的综合执法体系，加大知识产权保护的执法监督力度，切实保护创意产业知识产权所有者的利益。新时期网络盗版侵权案件占全部版权案件的比重越来越大，网络数字化盗版暴露出的问题也更为棘手，面对新形势、新问题相关部门应采取更加切合实际的保护措施。
第三，培育知识产权中介组织，搭建知识产权交易平台。积极推动知识产权社会性中介组织的成立和发展，扶持和规范知识产权营利性中介组织的发展。鼓励和规范知识产权评估等中介机构的发展，完善知识产权评价、质押、交易模式。建立知识产权保护联盟、各种资质认证中心、版权资源信息中心和版权评价交易中心。建立共享的知识产权信息平台，对企业和个人的创意进行保护，保障创意企业获得充分的利润，提升创意产业的竞争力。建立维权举报奖励机制，加大对版权的宣传和保护力度。
［关键词］知识产权保护；对外贸易；策略
［中图分类号］F746 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2012）6-0121-02
1 引 言
随着经济发展的全球化和知识经济时代的到来,知识产权已经在世界经济贸易活动中起着决定性的作用,成了世界各国经济发展的主导力量。20世纪80年代以来,知识产权相关的经济领域迅速扩大,从而导致初级产品的比例逐年下降,高科技和资本密集型的产品在经济市场中所占比例不断上升。与此同时,随着全球贸易自由化进程加快,各国对外贸易中所涉及的专利、商标等知识产权问题也越来越多,每个国家都利用本国的知识产权制度保护本国的技术优势和品牌优势,并以此来阻止其他国家更强大的技术优势的冲击。从长远的世界经济贸易的发展趋势来看,未来国际贸易会越来越多地涉及知识产权问题,与贸易有关的知识产权问题也将日益突出。我国“入世”后,世界经济与贸易的发展对我国经济的发展影响更为深远,有关知识产权的问题在我国对外贸易活动中的问题也会不断增多,所以对我国对外贸易中知识产权保护策略的研究有着更为深远和现实的意义。
2 我国对外贸易中的知识产权摩擦产生的原因
2.1 中国知识产权意识淡薄
由于历史、文化及经济发展等原因,我国知识产权意识淡薄主要表现为以下几个方面：第一，对知识产权的认识存在偏差。在我国,大部分人对知识产权的认识都有不同程度的偏差。一些人把知识产权等同于专利,并没有完整认识知识产权所包含的具体内容,对知识产权的理解只是断章取义；第二,对知识产权的尊重意识淡薄。知识产权作为私权受到法律的保护和人们的尊重,但是在我国,并没有得到好的保护和尊重,大部分单位和个人知识产权保护意识淡薄,往往因为单方面追求效益,而忽略了知识产权的保护；第三,知识产权的正确运用意识淡薄,具体表现为企事业单位对知识产权的保护力度不够,没有建立相应的知识产权工作制度,而且企事业单位运用知识产权能力较低,核心技术严重缺乏,大部分技术都是依靠国外引进,缺乏主动权。
2.2 出口数量增长迅速
我国迅速增长出口数量的虽然不是导致对外贸易中的知识产权摩擦的根本原因,但是我国对外贸易总量的迅速增加,也会增加我国对外贸易摩擦的概率。随着世界经济贸易向着高科技方向发展和关税壁垒受到抵制,非关税壁垒在国际贸易中越来越多,而知识产权作为新的贸易壁垒手段,可以对本国的知识产权进行有效地保护。
2.3 中国出口结构调整
以往我国出口产品集中在劳动密集型的低附加值商品,产品主要以纺织品、电视机、玩具等劳动密集型产品为主。但是随着我国经济的不断发展和出口结构的调整,高新技术产品的进出口贸易总额也在不断增加,更重要的是我国高新技术产品在世界市场的竞争力在不断增强，严重影响其他国家贸易出口,从2002年到2010年,短短的 8年时间里,贸易增长了4倍多；高新技术产品在我国进出口总额中所占比重也越来越高,而高新技术产品所包含知识产权含量较高,其核心价值就是知识产权。所以,我国出口结构的调整,使高新技术产品贸易额快速增长,因此掌握知识产权优势的发达国家会越来越多地利用知识产权保护手段对我国进行贸易限制,这就势必导致我国在对外贸易中越来越多的遇到知识产权壁垒。
2.4 缺乏自主知识产权且技术创新能力低
与发达国家相比,我国企业技术创新能力不足,缺乏自主知识产权,在国际市场竞争中处于被动地位。中国的专利大多是以实用新型和外观设计为主,而绝大部分高科技领域的尖端技术仍被外国企业所占据。所以,由于我国在对外贸易中,大多数产品缺乏自己的核心技术,出口商品越多,出口面临更多的知识产权壁垒和更多的知识产权摩擦。
3 中国对外贸易中知识产权保护的对策研究
3.1 转变观念，提高专利意识,提高自主研发能力
我国应当改变以往依靠廉价的劳动力,丰富的物产及广袤的土地、资源的市场竞争模式,转变观念，提高专利意识,并不断提高企业自主研发能力,把更多的精力投入科研中,注重对本国知识产权成果的保护,这不仅是企业利益的问题,更是我国经济发展的动力问题。我国企业不能像以往一样,要依靠使用已有的技术来创造企业的利益。不断的提高企业的自主研发能力,不断创造属于自己独立拥有的科研成果,这样可以保证企业在对外贸易过程中的主动性,关键还是要扩大自主研发能力。
3.2 注重对知识产权的统筹管理
由于知识产权在国际竞争中发挥着越来越重要的作用,西方发达国家已经相继颁布了面向 21 世纪的本国的知识产权战略。我国加入WTO后,国内市场充分开放,与国际市场更近一步的接轨,所以,如何制定我国的知识产权战略用以加强对知识产权的管理已成为我国政府和企业面临的一个重要的课题。而自主知识产权的能力和水平、国家掌握的自主知识产权的数量与质量,以及对知识产权的合理保护是衡量一个国家的综合国力和竞争力的重要标志。为此,我国必须不断地完善知识产权制度,建立科学合理的处理国内外知识产权事宜的统筹协调机制。
3.3 建立有效的预警机制和产业专利情报服务网
各级政府可以通过自己良好的信息渠道,建立起连续系统的产业专利情报网络,一方面，采集并公布国外与知识产权相关的法律规则信息,以及我国主要出口产品可能涉及的知识产权要求,适时地提业专利趋势咨询,出台推动与专利相关的激励措施或法规等；另一方面,要及时将世界各国在进出口过程中因知识产权受到的警告和产生的纠纷进行通报,以引起有关部门和企业的重视,并提供其应对的经验教训供我国企业参考。同时还要密切关注外国市场对我国产品出口的相关反应,一有风吹草动,立即通告和调集国内企业,相机行事,尽量减小信息不对称和时空差距带来的效率损失。
3.4 加快知识产权人才培养
从专业的角度看,从事知识产权业务的人必须要掌握牢固的相关的法律知识,同时还要具有较高的专业技术素养,这些要求对从事知识产权的人才的素质提出了较高的要求。实际上,国内从事知识产权的人员,多数难以达到上述条件要求。因此知识产权人才培养迫在眉睫,政府和企业应当根据实际情况,通过多种方式,培养一批熟悉世贸组织规则、熟悉技术性贸易壁垒的专门人才。另外,随着我国面临越来越多的有关知识产权的法律问题,我国亟须培养知识产权保护方面的专业律师,只有这样,才能使更多的企业得到专业的指导,在面对时,才不会被排除在国际市场之外。
3.5 积极参与国际交流与合作,建立国际化标准
我国政府和企业要积极与国际标准组织和相关机构进行交流与合作,使国际标准尽可能地反映我国的意见和要求,并将我国先进的科研成果和技术变化及时转为国际标准。积极建立与世界先进水平相一致的环境标准、技术标准和产品认证体系，不断改进与提高我国产品的技术标准,尽量实现国内外基本一致,使我国产品完全符合世界市场的需要,从而合理规避对外贸易中有关知识产权的贸易壁垒与摩擦。
参考文献：
关键词经济转型 壁垒 创新 积极应诉
文章编号1008-5807（2011）02-025-01
我国正处在经济转型的关键阶段，以往我国以出口低附加值产品为主，漠视对知识产权的保护，使得我国的出口产品经常遭受反倾销调查以及知识产权壁垒。
有关部门的统计表明，我国的出口企业中有一半以上遭遇过国外“技术壁垒”，每年因此损失约数百亿美元。可以说，我国许多企业，特别是出口企业都深受其害。有两个方面的原因：其一，欧美等国客观上对我国设置的壁垒；其二，我国企业主观上对知识产权保护的漠视。
这里，我以温州打火机产业案例为例，试图从中得到启示，希望对我国企业在经济转型期在知识产权保护方面有所帮助。
一、温州打火机产业应对欧洲知识产权壁垒案
（一）对该案的分析
2001年10月，欧洲打火机进口商协会致函温州打火机协会，告知欧盟正在拟定进口打火机的CR法规草案。该法案的核心内容是规定进口价格在2欧元以下的打火机，必须要加装一个5周岁以下儿童难以开启的装置即安全锁，否则不准进入欧盟市场。
本案中欧洲方面提出的“进口价格在2欧元以下的打火机，必须要加装一个5周岁以下儿童难以开启的装置即安全锁”（即CR法案），事实上是对中方企业的产品进驻欧洲市场设置了一个难以跨越的技术标准。欧方旨在将所掌握的专利技术作为一种行业标准和市场准入标准规定到法案并运用于国际贸易之中。如果不能该项技术标准的限制，中方企业只能面对两种选择：一是购买欧洲的安全锁专利或自己研发同类专利以符合该标准，从而进入欧洲市场；二是由于高昂的专利费用和难以打开的自我研发局面而放弃欧洲市场，这样虽不能导致整个行业的覆灭，但重创是再所难免的。经过反复协调，17家企业参与应诉，其中15家提出产业无损害抗辩，温州东方轻工实业公司和东方打火机厂提出无倾销抗辩。同时，本案的获胜不仅涉及对我们地方外经贸部门的公平贸易工作起到很好的促进作用，而且也为相关的涉外专利诉讼提供宝贵经验，具有不可替代的作用和开拓性意义。
在这一点上，温州的打火机产业做的比较好。温州的打火机产业并没有等着挨打，而是积极主动地去进行科技创新。温州乐清人朱胜武经过近2年锲而不舍的科研攻关，终于发明出了一种新型的防止儿童开启装置的打火机安全锁。于2005年1月，该打火机的核心技术已获得世界知识产权组织国际专利局专利公告，并拥有国际专利局和国家知识产权局各4项专利。该发明已经获得了美国、欧盟申请技术专利，温州打火机将突破美国、欧盟CR法规对打火机设置的技术壁垒。
（二）对温州打火机产业应对欧洲知识产权壁垒案的总结
在国际贸易中，现在国外越来越多的企业熟练地运用知识产权法制制度，在自己生产的产品或服务上设置知识产权陷阱，这既是一种市场策略，也是一种竞争手段。所谓知识产权陷阱，就是知识产权权利人为了排斥竞争对手，取得市场竞争优势，利用知识产权而给竞争对手设置的障碍，它一般通过三种方式实现：一、全面覆盖式的陷阱。国内企业若生产相同的产品或提供服务，必然会落入权利人事先已申请保护的范围，构成侵权；二、专利、技术标准式的陷阱。利用技术强势，将专利上升为标准，制造知识产权壁垒。三、滥用诉权陷阱。一些企业发动知识产权诉讼其目的并非单纯为自己的权利而斗争，而是通过诉讼在商誉上和经济上给竞争对手造成很大损失，从而排斥、打击竞争对手，以达到其设定的预期目的。
针对上述种种知识产权争议、陷阱，我们的企业做好准备了吗？商业的竞争，现在已经不仅仅停留在一般的人、财、物的竞争，高端的竞争是对知识产权的竞争，是合理利用法律规则的竞争。笔者以为，企业的决策者，应当做好知识产权的法律知识储备、知识产权人才的培养，既要尊重他人的知识产权，更要重视自己的知识产权，合理地利用一切规则积极应对一切知识产权陷阱。捍卫知识产权，就像捍卫我们的家园一样；把知识产权的法律保护，变成我们的一种习惯。
在本案中，温州市的大部分打火机制造商并没有自己的专利技术，对产品技术研发的缺乏足够的投入，一般只是根据客户的定单进行生产，只有客户要求高了才开始研制。
二、从温州打火机产业案例中得到的启示
在经济日益全球化的今天，企业走出国门参与竞争，积极开拓国际市场。然而，就中国企业而言，在这个过程中遭遇的困难之一就是各国设置的知识产权壁垒。统计资料显示，仅2002年我国就有71％的出口企业不同程度地遭遇此类贸易壁垒，造成损失约150亿美元。
