发布时间：2024-01-13 10:39:26
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的房产涉及的法律样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
辽宁法大律师事务所 陈敏
一.目前我国房地产中介市场发展现状
加入WTO后的中国，房地产中介市场这块蛋糕的诱惑力越来越大，二手房、写字楼和住宅租赁市场的预期利益至少还有十几年的荣景，房地产中介服务仍然大有可为。笔者就以中介服务最为活跃的上海为例，2002年之前在上海，外资中介机构在国内主要从事的是中高档物业，如以豪宅、休闲不动产、商业不动产等为主的租赁买卖业务，而本土传统的中介机构则主要从事中低端的物业，如普通二手房、商品房的买卖租赁业务，彼此之间的竞争并不激烈。但是随着2002年外资中介机构接受银行15亿元的二手房贷款的受信额度，标志着外资中介开始大规模进入中低端市场，要在中低端市场一显身手；而本土中介公司则进军公寓、别墅等高端物业的租售市场，预示着房地产土、洋中介的"肉搏"战不日将从相持进入白热化竞争。而在大连，房地产销售市场的内外销并轨，也充分体现了WTO国民待遇原则，由此可见外资中介为高端外销房公寓服务，本土中介为中低端内销房、二手房服务的局面将最终会打破。
今天的房地产中介服务，不再是单一的房地产咨询、价格评估，还有房地产经纪等活动，房地产中介企业也不再是单一为卖方（即一级房地产市场中的房地产开发商和二级房地产市场中的房屋产权人）服务，更多的要对消费者即购房者负责，充当着"中间人"这一角色。在这些专业的交易活动中必然产生专业类型的风险，因此参与房地产中介法律关系的各个主体需要对房地产中介活动中可能出现的各种法律风险加以了解并作出积极的预防措施。
二.房地产中介活动中的法律风险
房地产中介从法律角度解释是一种民事法律关系。这种民事法律关系中各个主体的联系主要是通过与房地产中介有关的合同。在房地产中介活动中常见的合同有委托合同、居间合同、行纪合同等。作为房地产中介机构以及房屋产权人（使用人）、购房者等合同主体其签订合同最基本的目的是在交易过程中尽可能地避免风险，实现交易目的，获得预期利益。
(一). 通过中介进行房屋买卖是目前房地产中介机构容易出现法律风险的一项业务，其中比较常见的法律问题有：
1. 来自交易主体方面的风险。
交易主体的风险一般指房屋买卖或租赁合同的主体缺乏必要的法律要件，就是说出卖人并非房屋所有权人或者未获得房屋所有权人的有效授权。
对于不同的房产所有人，其在房地产市场进行交易的动机各不相同，有的人想卖小房换大房，有的人想低价买高价卖，有的人则是由于出现法律纠纷或陷入债务危机，还有的人是由于婚姻变故或是家庭纠纷。例如，夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋；房屋产权共有人未经其他共有人同意私自将房屋出售；职工不告知单位便把单位拥有部分产权的公房出售等等。上述情况在认定合同法律责任时一般认定合同效力待定，或者直接认定合同无效。
买方委托中介机构选购房屋，是出于对中介机构专业人士的信任和信赖，因此，对于交易主体是否合法，房地产中介机构应当进行严格的审查，如果中介机构未尽审查义务，导致合同无效，给交易一方造成损失了，就应当承担相应的责任。
2. 来自交易标的物的风险。
交易标的物即是用于交易的房屋，中介机构应当对房屋的有关情况予以调查，如果出现下列情况，中介机构应当告知该交易标的物不能进行转让：①交易标的物为非法建筑或已被列人拆迁范围；②房屋权属有争议或者房屋已出租他人，出卖人未依规定通知承租人而侵害承租人优先购买权的；③房屋已设定抵押，未经抵押权人书面同意转让的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有权属转让的；④交易房屋存在严重的质量瑕疵等。
如果房地产中介机构明知该房屋存在上述情况而未尽告知义务，给合同一方（一般指买方）造成损失的，应当承担赔偿责任，当然如果是委托人（一般指卖方）刻意隐瞒制造虚假证明等而给房地产中介机构造成经济损失的，则由委托人承担相应的赔偿责任。
3. 来自交易合同、交易手续方面的风险。
房屋属于不动产，其交易规则有别于一般动产。房屋产权及相关权利的发生、变更等均需到政府有关部门进行登记，出卖人仅将房屋交付买受人使用并不意味着就此产生房屋所有权变更的法律后果。买卖双方要交纳相关税费，办理产权过户手续，房地产管理部门才会核发过户并颁发产权证书。
但是在房屋交易过程中，如果双方对交房时间、付款期限等约定不明引发争议，其中一方的权益必然受到损害。为保证交易目的的顺利实现，房地产中介机构还应提示交易双方对诸如交房时间、付款方式等条款作出明确的约定，这样做的目的也是为了使房地产中介机构避免不必要风险和损失。
房地产中介机构如何防范以上述及的诸多的法律风险，关键是应当在交易前对交易房屋的产权等情况作一个彻底的了解，谨慎与委托人签订房屋买卖合同及其他委托、独家等关联合同。同时为了避免给委托人造成损失，还应认真审查该房屋产权证明、有无权利限制等情况，如中介机构未能尽到谨慎审查的义务，致使房屋产权人或购房者因此遭受损失的，房地产中介机构应承担赔偿责任。
(二). 房地产评估过程中出现的法律风险：
1、过失引起的风险。
这一风险包括估价师未尽到义务、受客观条件限制，对可能存在的事项未能如实披露等。
一般情况下，估价风险与主观因素关联较大，如因专业能力和工作态度导致产生风险。专业方面的风险如估价人员未能正确掌握房地产价值标准对估价的影响，使估价目的与估价方法、估价价值不匹配，或估价报告文字叙述不当，造成委托方误解，或估价人员对评估参数及评估信息资料真实性的甄别、价格含义等缺乏正确的把握，而导致估价结果与事实相差悬殊，从而引发估价纠纷风险。
由工作态度引发的风险，主要表现有估价人员工作态度不认真，估价报告质量低劣，或受自身执业能力限制，使估价结论发生较大偏差，在未明确委托评估房地产的情况下，就盲目估价，导致估价不实。另外在对国家相关政策理解不够充分的情况下，轻率确定经济性贬值率或贬值额，以及估价人员与委托方有利害关系，使估价结论失去公允性，从而发生经济纠纷的风险。
2、非过失风险，主要系客观因素引发的风险。
包括估价师与他人恶意串通、明知对方有隐瞒行为仍出具虚假估价报价等。除估价人员本身原因外，由客观外界不确定因素引发的风险也比较多，通常情况下有，委托评估房地产的情况未能真实告知评估人员，或有意拖延提供有关证件而造成评估不准确造成了经济纠纷，例如隐瞒产权不明晰、产权证明文件不完整等情况，致使估价严重失实。同时，法律、经济政策等方面不可预料的变化也会导致某些风险。另外，由于我国统计资料的存在不系统、不完全、严重滞后的问题，给估价操作带来难度，易造成估价失实而引发争议。委托方对估价报告使用不当，也容易产生风险，造成经济纠纷。
根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》，其中专章对房屋中介机构从业人员和机构、业务的管理予以了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了"房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中以权谋私、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任"。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。
中介机构为委托人提供法律法规、政策、信息、技术以及居间业务等方面的服务，可以根据合同约定的违约责任和《合同法》的有关规定承担民事法律责任，承担法律责任的方式有返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用，对此《民法通则》第一百三十四条已有明确规定。
三.如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展
(一). 房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。
房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。
(二). 设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。
1、何谓行业责任险。
行业责任险，又称为专业赔偿保险，是指保险公司承保专业人士在履行专业服务过程中因疏忽、过错，造成其委托人或其它利害关系人的财产损失或人身伤亡，而应当承担的赔偿责任。
行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单——药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。
2、我国已推行的有关行业责任险。
和发达国家相比，我国的责任保险起步较晚，水平也不高，据业内人士介绍，国外责任险业务占其财产险业务总量的比例平均在15％以上，而目前我国责任保险业务量只占整个财产险业务的3％左右，并且主要集中在汽车第三者责任险、雇主责任险、产品责任险、公众责任险等少数险种上，行业责任保险所占比例虽然很少，但这一领域的市场潜力和发展空间值得期待。正因如此，近段时间国内各家保险公司显然加快了行业责任保险的市场开拓和营销，例如中国人民保险公司在近年先后一口气推出了医疗责任险、律师责任险、建筑工程责任险等新的责任险种，并准备继续推出校园（方）责任险、物业管理责任险等全国性的新险种。
行业责任保险的不断发展不仅对合理规避行业责任风险、保障当事人权益具有重要的意义，同时社会经济的发展、科学教育水平的提高和人们保险意识的增强是造成行业责任保险迅速走俏的主要原因。一方面随着经济水平的不断提高，公众对专业人士履行职责的期望值在不断升高，消费者的自我保护意识也在不断增强，法律环境的进一步完善也给消费者依法保护自身权益提供了强有力的保障，这使得行业责任引起的投诉和纠纷近年来呈快速上升势头。另一方面，随着我国社会主义市场经济建设的不断发展，那些原先不同程度带有"行政色彩"的专业职业，如公证、会计、律师、医生等都已经开始逐步走向市场化，它们成为自主开展业务、独立承担责任的法人机构，因此，一些过去由国家负担的行业赔偿责任将逐步由机构和个人自行承担，这些都有效地激发了市场对行业责任保险的需求。此外，随着改革开放的深化和社会经济的发展，会计、公证、律师等行业成了社会上的热门行业，和老百姓的关系也越来越紧密，但同时这些专业行业也面临着来自社会各个方面的道德风险，如假证明、假报表、假材料等实在让人防不胜防，因此，买份保险转移一下风险也就成了情理之中的事了。
3、房地产中介机构设立行业责任险的必要性和重要性。
我国目前尚未设立房地产中介机构的行业责任险，因此除了在合同中对风险的防范作出约定外，如能积极利用社会保险手段来转移部分风险，对于保障整个房地产中介市场经营活动的顺利发展，是非常必要的。对一个还没有打开大门的发展中保险市场来说，差距代表着挑战和机遇，也意味着巨大的市场潜力和发展空间，占据了这一市场的主动权，就有可能在这一业务领域大有作为。对于保险公司而言，谁先开辟新的险种，谁就可能占领先机，而且房地产中介机构的市场规模正是推行这一行业责任险最有利的市场保障。
房地产中介机构参保行业责任险，从而使作为被保险人的房地产中介企业在承办房屋中介业务过程中，因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿。有了这种专业保险的保障，房地产中介机构无疑吃了一颗定心丸，在业务开展和企业规模发展上自然就可以免除太多的后顾之忧。设立房地产中介行业责任险有利于保障安全交易，即使产生纠纷也会将风险转移，对保障当事人合法权益也起到了积极的作用。
房地产中介行业责任险设立的目的是为了培育更加有竞争力的房地产中介市场，实现房地产中介行业加速整合，进入良性循环发展，从而实现房地产中介企业和保险企业的双赢。如今，我国的社会主义市场经济正走向进一步的完善和健全，市场经济乃是一种信用经济的观念日渐深入人心，信誉立则企业兴，信誉失则企业衰。诚信是社会形成过程中逐渐发展出的社会契约之一，也是社会得以健康发展的前提之一。诚实信用原则要求房地产信息的真实、准确，是房地产中介机构提供房地产中介服务的基本条件，不偏不倚如实地向客户提供信息，既是对房地产中介机构的职业道德的要求，也是其专业水准的体现。房地产中介机构提供的信息不实、或作宣传时故意夸大、掩饰租售房屋的优、缺点，必然会损害当事人权益的，设立房地产中介行业责任险有益于房地产中介真正在品牌化道路上发挥诚信作为一种隐性资源的优势。
但并不是说房地产中介机构投保了行业责任险就可以高枕无忧，因为房地产中介行业责任险仍然属于一种财险，对于造成损失产生赔偿责任的责任人，保险公司仍有进一步索赔的权利。房地产中介机构仍然需要加强业务学习与交流，提高房地产评估师、经纪师以及相关从业人员的整体执业水平，健全中介机构内部管理制度。
4、设立房地产中介机构行业责任险的应注意的免责条款。
论文关键词 房产 借名登记 协议效力
近年来，房价的不断上涨使国家不得不出台一些政策进行适当的调控，其中包括经济适用房政策以及房产限购政策等，因此很多人为了享受房价优惠或者获得购房许可而借他人的名字登记购房，但是由于这种购房方式将房屋的法律权属和实际权属分离开来，由此引发了很多纠纷，其中主要纠纷存在于名义购房人想要实际占有房屋而不给实际出资人办理过户的情形中。由于法律尚未对借名登记问题给予明确的规定，因此在实践中，关于借名登记的房产纠纷案件的审理一直是法官所头疼的问题。笔者认为，虽然不动产登记是具有公信力的，但是现实生活的纷繁复杂不是法律所能预见的，由于各种原因都可能导致出现登记人与实际所有人不一致的情形，因此，不能一概认定登记名义人就是所有权人，应当根据客观情况进行具体的分析。
一、房产借名登记中的法律行为分析
房产借名登记是指实际出资购房人借用他人的名字购买房屋并将房屋登记在被借用的名字之下的行为。其应该具有以下几个特征：（1）实际出资购房人与出名人达成借名购房协议；（2）实际出资购房人出资购房，出名人未出资；（3）实际出资购房人将房屋登记在出名人的名字之下。因此，在房产借名登记中，涉及的主体包括实际出资人和出名人，涉及的法律行为包括两个主体的合意达成以及实施购房行为并进行登记，而这两种法律行为又具有不同的权利属性，即债权属性和物权属性：其中，实际出资人和出名人的借名购房行为的基础是双方当事人意思表示一致，达成借名购房协议，此种法律行为应当具有合同的属性，即债权属性；而购房并登记的行为涉及到不动产的产权归属问题，因此具有物权属性。
根据台湾学者对借名登记合同的论述可知，借名登记合同是指当事人约定一方（借名人）经他方（出名人）同意，就属于一方现在或将来的财产，以他方的名义，登记为所有人或者其他权利人的合同。 所以房产借名登记实际上也是在双方当事人达成的也是一种借名登记合同的基础上进行的，即由实际出资人出资购买房屋，而出名人协助实际出资人办理相应的购房手续的一项协议。但这项协议使房产产权在归属上有了表面和实质的区分，即本应归属于实际出资人的产权在表面上看是属于出名人的，但这样的错位是当事人意思自治的结果，体现为私法自治与国家强制力干预的对抗。因此房产借名登记行为的物权属性具有几个特征：（1）实际出资人在法律上不享有产权，但是通过协议能够证明自己属于实质意义上的产权人；（2）出名人在法律上被视为产权所有人，但是其受合同的约束，不能行使产权。（3）产权的实名分离是当事人意思自治的结果。
显然房产借名登记一方面在实际出资人和出名人之间产生了债权债务关系，实际出资人据此约束和限制出名人的行为，另一方面在当事人内部对产权归属进行了重新的配置，产权呈现出实名分离的状态。在实践中，为了防止出名人擅自处分房屋的法律风险，实际出资人往往会占有和控制权利凭证，而出名人只是徒有其名，当事人通过私法意思确定了物权支配力的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上。
二、房产借名登记中的权利分析
房产借名登记使房屋的产权归属出现名义所有权与实际所有权相分离的现象，在法律中为对此进行相关规定，因此在此类纠纷的处理上也颇为困难。据笔者了解，在审理借名登记纠纷的案件时，有的法院判决实际出资人享有长期居住权，有的法院判决出名人享有房产所有权，也有的法院判决实际出资人向出名人支付风险补偿费后可以办理过户，取得房屋的所有权，总之各个法院对房产借名登记没有统一的判决，其主要原因也是法律对这个问题无视。但是到底如何看待房产借名登记中的权利归属问题呢？在理论界，孙宪忠教授提出了“事实物权”的概念，区分了物权中的“法律物权”和“事实物权”，这为房产借名登记中的房屋产权归属提供了借鉴价值。
孙宪忠教授认为：“所谓法律无权，是指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权，包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权。其中，前者也称为登记物权，登记物权的主体一般称为登记名义人。” 可见，法律物权就是权利经过法定公示方式予以推定、法律认可、受法律保护的物权，而对不动产而言，就是在不动产登记簿上登记过的登记物权。而事实物权是与法律物权相分离的真正物权，是指在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权，事实物权的权利主体也被称为真正权利人。在房产借名登记中，实际出资人完成了与房屋买卖交易中的主要义务，即支付对价的义务，而出名人没有再房屋买卖的法律关系中承担任何义务，只是在其与实际出资人的合意之下达成借名协议，将实际出资人购买的房产登记在其名下，由此可以看出实际出资人完成了房屋买卖交易的义务，其应当取得房屋的所有权，但是由于房屋登记在了出名人的名下，其获得的是法律上的认可，因此，实际出资人应当享有“事实物权”，而出名人享有的是“法律物权”。
三、房产借名登记中的实务问题分析
（一）借名登记协议的效力认定
由于我国房价居高不下，政府不得不出台一些政策来进行宏观调控，其中就包括建造经济适用房以及房产限购等政策，个体都是以追求自己利益最大化为目的而行为的，这是私法自治的一种体现，因此人们出于各种原因，希望得到对自己有利的结果，因此选择用借名登记的方式来购置房产。但是房产借名登记能够实施的基础在于实际出资人与出名人之间需要达成借名登记协议，并且在实务中判定房产借名登记中房屋产权的归属首先就需要确认借名登记协议的效力。
据笔者了解，一般在实务中，如果借名登记所购房产是一般的商品房，那借名登记协议就应当被认定为有效合同，主要因为意思自治是合同法的一项基本原则，当事人在没有瑕疵的意思表示下达成的合意应当是为法律所认可的。但是如果借名登记所购房屋是经济适用房等特殊政策性房屋，我国司法实践中不同法院的认识是不同的，有的法院认为该类合同是无效合同，因为当事人存在规避法律或国家政策的动机；而有的法院认为，我国《合同法》所明确规定的合同无效的情形是违反国家法律、行政法规的强制性规范，而规范经济适用房交易的只有《经济适用住房管理办法》，该办法还不能上升到法律或行政法官的高度，因此双方签订的借名登记协议不能认定为无效。
笔者认为，借名登记协议一般应该是有效的，原因有以下几个：（1）借名登记协议是双方当事人自愿签订的契约，而意思自治是契约自由的基本原则，双方有权利通过协商的方式处理产权；（2）法律不能一味的排斥事实物权。《物权法》虽然是私法，但实际上其强制性规定充斥着整个法律中，而其实际上是对于私人制度的一个干预，但是其本质仍然是私法，而私法自治是民法所遵循的原理，而借名登记协议是私法自治的产物，《物权法》不能因为实施出资人所享有的“事实物权”在形式上不符合其规定就不予以保护，而孙宪忠教授更是在《法律物权与事实物权区分》一文中提出了“事实物权对抗法律物权”的观点，即事实物权人依法可以请求设定一定的法律限制，限制法律物权的行使，这对实际出资人能够对抗出名人提供了理论支持。
但是，有些借名登记协议不能认定为有效，其一是关于经济适用房的借名登记协议，首先虽然《经济适用住房管理办法》不能被认定为法律或行政法规，但是经济适用房是政府为了实现和谐社会而给予开发商补贴来建造的，是为社会公共利益而建，但如果不符合申请购买条件的当事人借名购置了经济适用房，就违反了经济适用房建设的初衷，损害低收入人群购房机会，因此损害社会公共利益，协议应当无效，房屋可以归出名人，然后由出名人补偿实际出资人的出资损失。其二是如果实际出资人为了逃避债务等其他非法原因而进行借名登记购房，那就是以合法手段掩盖非法目的，那借名登记协议当然无效，出名人应当返还房屋，房屋应当属于实际出资人的财产范围。
（二）房产借名登记的风险防范
虽然借名登记购置房产确实节省了一部分成本，但是其风险也是相当大的，在实务中，很多当事人还没有风险防范意识，因此一旦发生纠纷，即使是自己出资履行房屋买卖的义务，却最终仍然得不到房子，有可能还会给自己造成很大损失。
首先，有些购房者借亲戚朋友之名购房，只是达成口头协定，这个是风险最大的，如果出名人看到房子的增值空间巨大，反悔不过户，购房者只能是哑巴吃黄连；其次，出名人出借自己的姓名购置房产，会在房屋产权登记部门留下相关的购房记录，所以有些出名人会在办理过户时向实际出资人索要高额的风险补偿费用；再次，实际出资人没有保存相关证据而导致诉讼的失利；最后，出名人在实际出资人不知情的情况下将房产进行了抵押或者转让；此外，若房产没有尽早过户，房屋作为出名人的财产被查封、扣押等。
因此，笔者认为，借名登记购置房产应当具有风险防范的意识，需要实际出资人订立一个完善的借名登记协议，将一切可能发生之事写进协议中，例如是否给予出名人风险补偿费用，给多少等问题。此外，要保留足够的证据，如出资的原始凭证、购房发票等，或者是与出名人约定将房屋产权凭证留在自己手中，以防出名人擅自处分房屋。最重要的是，实际出资人要尽快和出名人去办理过户手续，以防出名人反悔。
王先生与林女士是夫妻，双方有登记在王先生名下的三室二厅房屋一套，当双方婚生子小王十岁时，经常为家庭琐事发生争吵，导致双方矛盾不可调和。王先生提出离婚，林女士提出如果要离婚，上述房屋及儿子的抚养权归她，否则她不同意离婚。后经妥协，双方一致同意将房屋赠予给儿子小王。随后双方签订了离婚协议并办理了离婚手续，王先生按约搬离了该房，但没有将该房过户到小王名下。几年后，该房列入拆迁范围，在处理拆迁事宜过程中，林女士与小王几次要求王先生协助办理该房的过户手续，王先生因生意投资失败，欠债较多，其通过公证处向小王邮寄了一份撤销赠予通知书。小王无奈向法院提讼，要求王先生协助办理该房的过户手续。对于本案，处理过程中产生了几种不同的观点。
二、第一种观点
我国合同法赋予了赠予人任意撤销权，即《中华人民共和国合同法》第八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”因为赠予合同属于诺成性合同，即赠予双方意思表示一致，合同即告成立。本案中，虽然双方将房产赠予给小王时小王当时尚未成年，但是双方作为其监护人已为小王作出了接受赠予的意思表示。另外，这也属于纯获利益的合同，所以双方的赠予合同是成立的。因王先生享有任意撤销权，且该房产尚未办理过户手续，其性质不属于救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质范畴，符合合同法第八十六条之规定，当王先生的撤销赠予通知书到达小王时，赠予合同即告撤销，该房产回复到未经分割的王先生与林女士的夫妻共同财产的状态，小王基于赠予合同要求王先生协助办理该房的过户手续的诉讼请求因失去了权源而得不到法院的支持。
三、第二种观点
在双方赠予合同成立的前提下，从该赠予合同的形式分析，该房屋在赠予之前是王先生与林女士的夫妻共同财产。在双方的离婚协议中，王先生与林女士共同将该房产赠予给小王，该赠予合同的赠予人是王先生与林女士。因此，对于共同赠予的财产，王先生一个人是不能单方撤销的。在小王时，赠予合同依然有效。但是《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”在王先生赠予的房产尚未办理过户手续的情况下，王先生对于其享有的房产中的份额可以不再履行赠与义务。这样，小王的诉讼请求依然因王先生的抗辩意见而得不到法院的支持。
四、第三种观点
本案的赠予行为发生在王先生与林女士离婚过程中，离婚协议是为解除双方婚姻关系的目的而设定，是夫妻双方对子女抚养、共同财产分割以及债权债务等问题达成共识的意思表示。在双方离婚过程中，王先生在作出赠予房产的表示的时候，应当足以清楚自己行为的法律后果，显然不存在欺诈、胁迫等情形，且赠与本身就是对对方的一种帮助、一种经济补偿，是夫妻达成离婚协议的基础之一。离婚协议中双方约定将房产赠予小王所有，实际是一种父母共同作出的单方赠予行为，是一种发生在特定当事人之间的有目的的、具有一种道德义务性质的合同。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 （二）》第8条第1款 “婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。这种约束力表现在双方当事人在订立财产分割协议时，除存在欺诈、胁迫等情形外，不得擅自变更或撤销离婚协议。所以王先生应当按照离婚协议的内容履行，即协助小王办理该房的过户手续。法院应当支持小王的诉讼请求。
五、评析
一、案例简介
某日，一当事人钱某持其母亲李某生前所立遗嘱，向公证处提出遗嘱继承公证申请。该遗嘱立遗嘱人为李某，其在遗嘱中写到：其有三个女儿，遗产留给其中小女儿钱某继承。公证处在调查询问中了解到，李某的大女儿是残疾人且无生活来源，李某遗嘱中没为其保留必要的遗产份额。李某立遗嘱后，遗嘱中涉及的标的物某房产涉及拆迁，李某与开发商签订了《安置协议》和《产权置换补偿协议》，现遗嘱中涉及的标的物已不存在，产权置换为新的房产及50余万的经济补偿。李某在签订协议后次年去世。
二、议的焦点问题分析
1.遗嘱人立遗嘱时没有保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的“必要的遗产份额”，学者称为“必留份”。该遗嘱的效力及如何执行问题。
针对该问题，公证行业普遍有三种意见。
第一种意见，该遗嘱无效。遗嘱生效的必要要件是遗嘱内容必须合法。遗嘱的内容，不得违反国家法律法规，不得违背社会公序良俗。《继承法》第19条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按照遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。本案中，李某在遗嘱中没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的财产份额，剥夺了其继承权，无法保障大女儿的合法权益。此遗嘱应视为无效，按法定继承办理。
第二种意见，该遗嘱部分无效，可以考虑为其做继承公证。《根据最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”即遗嘱中对应当保留的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额的处分部分无效。该案应当首先按照法定继承原则，为大女儿保留其应得的份额后，按照遗嘱的内容进行分配，剩余部分由小女儿继承。
第三种意见，该遗嘱部分无效，但不适宜为其做继承公证。被继承人去世时，遗嘱中若没为无劳动能力和无生活来源继承人保留必要遗产份额，由谁确定并且如何确定必留份占全部遗产的比例和数额问题目前没有明确的法律规定，故不宜由公证处办理遗嘱继承公证。
对本案进行分析，如果确认此份遗嘱因为没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要财产份额而视为全部无效。这样完全忽略了立遗嘱人的遗嘱自由权利，违背了遗嘱人的意思表示，显然不符合当事人意思自治原则。并且对遗嘱中指定的继承人应得利益也是种侵害。因此，不能视为李某遗嘱完全无效。
另外，由于 “必留份”对必要的遗产份额上的规定缺乏明确性，法律上不但没明确必留份的数额，也没规定确定必留份份额应当考虑的因素，给裁判者提供一个可以确定必留份份额的方法。导致实践中也不易操作。是以保障缺乏劳动能力无生活来源继承人的当地最低生活标准？还是平均生活标准？抑或无论遗产的多寡，按照一定的比例提取？如果是按比例在遗产中提取，多少比例才算是“必要的”？这个问题从现行法中找不到答案，在法院判例中，个案之间判决理由和判决结果各异。笔者认为，法律规定应当为该继承人留下“必要的遗产”不等于应得份额。应得份额是按照法定继承规定，继承人应分得的最大份额；而必留份额应是满足继承人生活、治病等基本保障基础上确立的数额，原则上一般以不超过当地人均消费支出为宜。公证处作为证明机构，不具有自由裁量权，不可任意确定为无劳动能力和无生活来源继承人保留的继承具体额度。可以建议本案中各继承人通过诉讼方式，由法院通过调解方式解决此继承问题。
2.遗嘱中提及的标的物已被拆迁，置换为新的房产和补偿款，能否直接将新的房产和补偿款视为遗嘱中标的物进行遗嘱继承问题。
针对该问题，公证界普遍有两种意见。
第一种意见，房屋的拆迁并不影响遗嘱的效力，可以为其办理继承公证。其小女儿可以继承现有的拆迁补偿款和安置房。李某遗嘱中指定原房屋由小女儿继承，房子虽已拆除，但李某通过与开发商签订《安置协议》和《产权置换补偿协议》，获得了新的房屋和50余万元的补偿款。虽然遗嘱中所指明的地点上的房屋实物已不存在，转换成同等价值的房产和补偿款，但并非财产实质上的灭失，而是形式上的转化，故李某的公证遗嘱不能视为被撤销，由于遗嘱没有更改，同样适用于拆迁补偿款和拆迁安置房的分割，房屋的拆迁并不影响遗嘱的效力，其小女儿可以依法继承现有的拆迁补偿款和安置房。
第二种意见，遗嘱中涉及的房产已不存在，遗嘱效力不及于拆迁补偿款和安置房。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条规定：遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。
根据相关法律规定，赠与合同应当包含以下内容：1、赠与人和受赠人的基本身份信息，主要包括姓名、性别、出生日期、身份证号码、联系方式等；2、赠与人所要赠与的财产的基本情况，如果涉及房产的，要写明该房产所在地区、占地面积等信息，还要注明该房产是否单独赠与受赠人，如果当事人双方约定了赠与条件的，还可以注明受赠人的责任与义务；3、赠与人将财产赠与受赠人的意愿，即是否自愿赠与，因受欺诈、胁迫而订立的赠与协议是可以撤销的；4、受赠人同意接受赠与的情况；5、赠与人和受赠人双方签字并按手印。
法律依据
《中华人民共和国民法总则》第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
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一、充分认识新时期房产档案工作的自身特点
房产档案管理工作的特点主要有以下六个方面：一是较强的专业性和技术性。房产档案工作涉及相关专业性知识多、业务性范围广、专业俗语多。二是真实性。房产档案记录在产权审核和纠纷中起到凭证作用，记录情况与房产实物相吻合，必须体现其真实情况。三是动态性。随着房屋的损坏、产权交易等权属转移不断发生改变，房屋权属具有明显的动态性。四是完整性。房产档案的完整性体现在房地结合，即房屋的产权和房屋的土地使用权是一体的，是不能分隔开的。五是价值性。在房地产市场交易的过程中，房屋产权体现了它的经济价值。六是房屋产权档案登记是受法律保护的，具有法律的执行力。
二、及时更新房产档案工作者的知识结构
随着房产档案数字化、信息化管理体系的建立，房产档案信息的数据处理更加高效及时，要求档案管理工作人员不仅要掌握一般性档案管理知识，而且要求熟练掌握计算机操作、网络应用、软件记录、信息处理、打印等新技术、新业务。这就要求他们通过不断的专业知识学习和积累，及时更新自己的知识库，以满足不断发展的工作岗位要求。
三、创新房产档案目标管理体制
要做好新时期房产档案工作，必?规范各项规章制度，依据我国现行相关法律法规来指导各项工作的顺利开展。《中华人民共和国档案法》是档案管理工作的基本法律，我们要严格执行，遵法守法，结合单位工作实际，不断完善管理规章，规范档案管理细则。创新是完善档案管理工作的动力，在严格遵守有关法律、法规的前提下，在管理机制上也要进行大胆创新，积极引入目标管理；创新管理内容，科学细化管理目标，重点把关房产档案信息的采集、存贮和开发利用；创新档案管理系统流程，科学规范采集、整理、鉴别、利用、保存等全过程。
四、建立科学的数字化房产档案管理体系
积极推进产权档案管理信息化体系建设，建立科学的数字化房产档案管理体系。档案信息化建设就是综合利用计算机技术、互联网技术、多媒体、档案查询等现代高科技手段对档案信息资源进行科学归纳、加工和处理，实现档案信息资源的社会化开发和利用。信息化建设中应该注重房产档案管理自身的内在规律和特点，利用计算机、打印机、数码处理等现代化信息设备，实现房产档案信息处理自动化、数字化、智能化，全面提高档案管理工作的实效性。
【摘 要】现行国家赔偿法确定的赔偿标准是违法原则，即以行为违法为归责标准，而不论行为人有无过错。然而从司法实践中来看，单独以违法原则作为国家赔偿的标准未免对行政机关过于苛责。文章主要从我庭审判的两起不动产国家赔偿案件入手，从登记机关的职能局限、审查的方式，登记的性质几方面对不动产登记错误引起的赔偿如何适用法律进行探讨。
【关键词】不动产登记错误；过错责任
房屋登记作为确认房屋产权和流转的制度，关系人民群众的重大切身利益，关系着市场秩序和社会稳定。然而现实中出现的一房两证、房证不符等情形，将房屋登记机关不可避免的推至赔偿的“浪尖”。如果按照国家赔偿法的要求，只要违法就需要赔偿，那么等待房产登记部门的将是数额不菲的国家赔偿。
【案1】一房两证引起的国家赔偿。张某向李某借钱200万，约定使用期限和利息，并将名下房产一处抵押给张某，在房管局办理了抵押登记。债务到期后，张某无力偿还债务，于是李某先行提起民事诉讼，要求张某偿还债务。李某胜诉，要求行使抵押权，将张某抵押的房产办理过户给李某。在房管局办理过户期间，被房管部门告知，该房屋存在争议，另有一人对该房屋持有房产证，不能办理过户。李某无法实现债权，于是提起国家赔偿，要求房管部门赔偿损失200万及相应利息。
【案2】原告柴某购买王某一处房屋，房产证载面积 126平方米，双方在房管局签订买卖合同，并支付价款和税款。在办理房屋过户时，被房管局告知该房屋所有权登记申请表及勘察审批表上所显示的面积均是80.54平方米，与房屋载面积不符。该房经测量，实际面积为105平方米。由此该房屋出现三个面积。原告多次到房管局催促纠错并办证，房管局产权处一直不予纠正并确认过户。原告提起行政诉讼，要求房管局履行过户义务。经法院判决房管部门不予办理过户行为违法。该案被告直接面临原告提出的国家赔偿。
如上两个案例：案1中，房产部门过错显而易见，且已被确认违法。按照国家赔偿法律规定，房产登记部门应当承担全部责任。但是该案之所以出现一房两证，原因是两证的持有人原本有着经济往来，对该建筑物的不同楼层双方分别持有产权。在办证过程中，因为房产部门的失误导致出现对同一房产，两家均持房产证的情况。该案中，应有一方对该房产的真实性是明知的，并且对房产的权利，经由民事途径可以划分清楚。案2中，房产部门具有审核房屋面积的职能，出现错误显然占主要责任。
由于引起登记错误存在多种的原因，有当事人故意提供虚假材料导致的错误，有登记机关工作人员工作粗心导致错误，还有当事人与登记机关同时存在过失导致登记错误的情形。因此，单单以法院确认违法的判决来确定房产登记机关的责任显然也是有失公允的。
一、赔偿争议：源于不动产行政登记性质之纷争
对于不动产登记行政民事混合侵权赔偿案件，学界存有如下几种观点：
（一）不动产登记错误，登记部门不应承担赔偿责任
理由是不动产登记是基于私法意志，公权部门之登记行为无法脱离申请人意思表示，进行公权登记是职责使然，且产生私法效果，不由登记机关左右，因此发生错误登记，行政机关不应承担赔偿责任。
（二）不动产登记错误，登记部门应承担全部赔偿责任
这一观点源自不动产登记公法行为说，持该种观点者认为，根据立法，登记机关一般是国际私法机关或行政机关，登记机关所谓之行为因具备行使公权力的属性，故为公法行为。不动产登记的正确与否会对不动产交易当事人的权益产生很大影响。在登记错误时受不利影响的一方当事人，有权依据国家赔偿制度的规定，向登记部门要求行政赔偿。
（三）不动产登记错误，登记部门是否承担赔偿责任应具体情况具体分析
该观点是持公私性质兼具说，笔者倾向于这一观点。理由：登记是凭借公权力产生私法上效力的行为，体现了公权与私权的结合，登记制度不仅具有平等主体的私权关系，而且有纵向的行政关系。公权力目的在于维护交易安全，登记本质引起私法上效力，二者互为表里。不动产登记过程中，既有公权的因素，也有私权介入。因此如果不动产登记部门由于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，应当承担次要赔偿责任；如果不动产登记部门具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。该种观点认为行政赔偿应当按份承担责任，与《侵权责任法》中按照过错程度承担赔偿责任一致。
二、不动产行政赔偿的法律规制：过错责任的补充
涉及不动产的行政赔偿，不可避免提到《物权法》的规定，该法第二十一条规定，“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”， 该条明确了不动产登记机关错误登记的赔偿责任。在为因错误登记而遭受损害的受害人提供了相应的救济途径的同时，也对登记机关的职务行为起到了一定的规范和制约作用，其积极意义值得肯定。但是该条规定较为抽象，尚有进一步深入研究的必要。一、依照该条规定，登记机关承担赔偿责任的前提是存在错误登记。那么，是否所有的错误登记均属于登记机关为之承担责任的范围？作为更正登记前提条件的所谓“错误登记”具体所指为何？物权法对此并未予以明确的规定。如果登记申请人提供虚假材料申请登记，而登记机构工作人员又怠于履行职责、疏于审查，以致出现登记错误、给他人造成损害的情况下，如何承担赔偿责任？再如登记申请人与登记人员恶意串通，共同实施违法登记行为，给他人造成损害的情况下，如何承担赔偿责任？
对此，最高人民法院2010年8月的《审理房屋登记案件的规定》第12、13条分别规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审查职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”该规定显示出最高法院对于行政赔偿的态度为视房屋登记机构的过错程度承担赔偿责任。此外，在《行政许可法》中第七十五条就提供虚假材料导致的赔偿责任规定，也是在行政许可错误情形下的赔偿中引入了过错责任原则。但是上述规定仅仅适用于房屋登记类案件、行政许可类案件导致错误下的赔偿，在《国家赔偿法》中没有明确的规定。
三、过错责任适用理由：职权局限和归责原则单一
（一）国家赔偿单一的违法原则，与国际上归责原则的多样化趋势不协调
国家赔偿法中确定的赔偿原则是违法原则，对国家机关及其工作人员在执行职务中，违反法律造成他人权益损害的由国家承担赔偿责任，即以行为违法为归责标准，而不论行为人是否有过错。但是国家赔偿范围内的事项，各有类别、特征不同，用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准，既不客观，也不全面。上述两个案件均涉及不动产登记而产生的国家赔偿，一个是基于对房产登记的信任办理了抵押登记，然而在房产过户的阶段得知一个是一房两证，债权不能得到实现，切身利益受到伤害；一个是一证三面积，原告按照证载面积支付对价，造成经济损失，房屋登记部门的过错显而易见，那么仅仅为违法原则来归责显然是不适合的。
如果适用过错原则，可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化，又可以在具体的案件中增强法律的可操作性。江必新教授就主张国家赔偿虽然为公法责任，但传统的民事侵权理论以主观过错原则为主，国家赔偿责任在理论渊源上产自民事侵权责任理论，因此仍然可以采用与民事侵权赔偿责任的某些规定。目前世界上不少国家通过探索逐步形成了以一种归责原则为主、以其他责任原则为辅的国家赔偿归责原则体系。我国国家赔偿法确立的单一归责原则，既不利于国家赔偿范围的扩大，也与国际上国家赔偿归责原则的多样化趋势不协调。
（二）不动产登记案件民、行交织的特性，房屋登记机关的职权限制，以过错原则归结更为合理
（1）房屋登记机关由于辨识能力、职权范围的局限，并不可能深究审查登记原因的职责，如果登记审查摄入到登记原因的真实性与合法性范畴，明显缺乏职权依据。另外，构成登记原因的法律关系往往是民事诉讼等司法程序的管辖范围，登记机关不可能逾越司法权来进行审查。
（2）登记机关工作人员的职务能力上看，登记机关并非法定专业机构，对于登记申请材料中的签字真伪、申请人行为能力等问题的判断并不超出一般人，因此也不可能超越该标准要求行政机关。如果因签字真伪、甚而办理登记是否为申请人本人等情况下造成的错误登记，单纯以违法原则归责行政机关有失公允。此外，相关工作的法律素养，也是在登记过程中造成错误的原因，譬如对法律的理解，《房屋登记条例》中第三十五条，规定了在法院协助执行通知下，应当办理房屋登记。但对于小产权房来说，其本身属于限制流通的房产，可持有人局限于农业户口。现实中出现的房管部门支招当事人虚假诉讼，将小产权房以债务形式抵偿给他人，通过法院协助执行通知书办理到非农业户口人员名下，便是对该条款断章取义的理解。
（3）登记审查程序具有的法律程序属性，面临各类证据呈现出的法律事实，法律关系中行政、民事交织的独特性，而登记机关的工作人员是按照普通行政工作人员来配备，缺乏职业准入的要求。因此在涉及第三人利益等专业型较强的相关问题上缺乏判断力，对于“以非法手段获取登记且不涉及善意保护”相关法律的理解、证据材料的收集、审查、判断，受其自身专业知识、法律素养的局限，在登记标准上不可能准确而严格的把握。对此，笔者建议，吸取德国、英国的经验，提高登记人员的门槛，设立房屋登记人员资格许可，更大限度的保证不动产登记交易安全的需要。
（4）现实中存在多种情形导致的登记错误，如申请人故意提供虚假材料导致的登记错误，此种情况下，登记机关工作人员由于辨识能力的局限在审查后作出的错误登记算“违法”吗？如果尽到合理审慎的义务是否可以认为行政机关不违法？行政机关认为不需要进行的实质审查义务是否是不违法，还是因为出现错误登记的效果，就认为行政机关违法？再如登记机关工作人员疏忽导致的错误登记，如本文所举案例2，产权证登记面积与实际面积不符，甚至登记面积与后面附图显示面积也不符，此种情况下，登记机关作为核发房产证的部门，应当保证产权证书的公信力，应承担主要责任。正是导致登记错误存在多种情况，国家赔偿种仅仅就行政机关的行政赔偿责任作出一种概括性的规定，显然不足以应付实践中出现的各种复杂情况。
四、结语
不动产在我国的传统观念中占据重要的地位，也是涉及民生的重要财产，保证交易的安全即需要申请人的诚实守信，也需要行政机关的权威、信誉。单独对某一方苛以严格的责任都是不公平也不符合法律的价值的。不动产赔偿责任的认定与落实，直接关系到受害人的利益能否得到弥补。过错责任适用在不动产登记错误之赔偿上符合法律公平的价值，也符合法的引导功能。
参考文献
[1] 江必新.国家赔偿与民事赔偿关系之再认识[J].法制与社会，2013年第一期.
事件还原
张某生有两个儿子，儿子长大成人后，分别携家去外省谋生。张某老伴早逝，只有自己留守老屋，近年二子在赡养老人的问题上相互推诿。
邻居柳某的女儿见老人孤单可怜，常过来帮助料理家务。老人看两个儿子指不上，柳女又对他关怀备至，于是认柳女做了干女儿，与其签订了遗赠扶养协议并对协议进行了公证。协议约定柳女照顾张的生活料理张的后事。张死后将自己现居住的一套三居室的房屋赠与柳女。张将签协议的事告诉了两个儿子，他们没有表示反对。
有了柳女的照料张某日子过得也算安逸。没承想，一天老人在外出遛弯时不幸遭遇车祸，抢救无效死亡。张的两个儿子得知此事急忙赶回家里。他们认为按协议让柳女继承其父的房产未免太亏。于是他们打幡摔罐，抢办丧事。然后以“柳女照料其父时间短、丧事是他们承办的”为由，不准柳女按协议继承张的房产。四邻八里的人们对此议论纷纷，说张儿对父亲“活着不孝，死了乱叫”，“打幡摔罐，争房产，太不人道”……
张儿以柳女照料其父时间短，不应按遗赠扶养协议接受其父房产的理由能得到法律的支持吗?其打幡摔罐抢办丧事争房产的企图能得逞吗?记者特此咨询了某律师事务所的韩律师。
律师说法
