发布时间：2024-01-15 15:13:23
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的承包合同法律关系样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
一、勘察承包人、设计承包人享有优先受偿权
对于施工合同承包人享有建设工程价款优先受偿权，法律规定和实践认识都是一致的，其作为该权利的主体毫无异议，但对于勘察、设计合同的承包人是否对建设工程价款享有优先受偿权则存在分歧。持否定意见的学者主张，这里所谓建设工程合同，应作狭义解释，仅指《合同法〉〉第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。持这种观点的学者认为，《合同法》第286条将所保护的债权称为工程价款，而勘察、设计承包人对发包人的债权，根据《合同法》第274条和280条的规定却表述为“费用”，两者措辞不同。同时，建设工程价款优先受偿权在性质上作为一种担保物权，必须以担保物的存在为前提。而勘察、设计费拖欠时，建设工程原则上尚不存在，不具有权利行使的客体对象。在施工合同承包人价款未获清偿时，建设工程已经完成，才有工程折价、拍卖优先受偿的可能。”笔者认为，勘察、设计承包人应当成为建设工程价款优先受偿权的权利主体，理由是：
1、根据《合同法》第269条第2款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计与施工合同。”即法律规定建筑工程的外延，除了工程的实际施工项目以外，还包括建设工程项目的前期勘察与设计项目建筑工程承包人不仅指工程的实际施工人，还包括工程的勘察人与设计人。故发包人对勘察人、设计人与施工人的工程欠款，应当列为享有优先受偿权的工程欠款。
2、《合同法》第286条的立法宗旨是为了解决发包人拖欠工程承包费问题。勘察、设计承包人的利益也自然应当同施工承包人一样成为法律所保护的对象。这与材料供应商和工程监理公司不同，工程材料、设备供应商与建设单位之间是一种买卖合同关系，工程监理提供的是一种技术性的服务，与建设方系委托合同关系；故材料、设备供应商与工程监理单位均无权主张建设工程价款优先受偿权。因此，在《合同法》第286条并未将勘察、设计承包人予以明确排除的情况下，对该条中的建设合同承包人进行限缩解释缺乏事实和法理依据。
3、在建工程抵押己为我国《物权法》和《担保法》司法解释所确认，考虑到勘察、设计承包人都参与了建设工程的价值创造，因此，以在建设工程作为其债权的担保对象并无立法的任何障碍。同时，虽然在发包人拖欠勘察、设计承包费用时，因建设工程尚不存在或正在建设而暂时不能行使优先受偿权，但这并不意味着其以后永远都不能行使，更不能以此来否认勘察、设计人优先受偿权的存在，因为权利在实现过程中可能遇到的障碍并不能否定权利本身的成立。
4、勘察、设计承包人的优先受偿权也得到了国外法律的认可。《日本民法典》第327条规定，对于不动产工程享有先取特权的主体包括工程中承担设计、施工或监理的工匠、技师以及承包人。《法国民法典》第2103条也规定，享有不动产优先权的主体不仅包括建筑师、承包人、瓦工和其他工人，甚至还包括为支付或偿还上述人员的款项而提供借贷且借贷用途得到确认的借贷人。
二、分包人不享有优先受偿权
根据《合同法》第272条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，总承包人经发包人同意可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。总承包合同是指发包人与承包人就某项建设工程的全部勘察、设计、施工签订的合同。承包人应当就建设工程从勘察到施工的整个过程负责。在此种合同中，承担建设任务的当事人称为总承包人。所谓分包合同，是指己经与发包人签订建设工程合同的总承包人或者勘察人设计人、施工人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成，此种合同就是分包合同。总包合同与分包合同是两个合同。虽然依照法律规定，分包必须经发包人同意，并且第三人在签订合同后，要与总承包人或勘察人设计人、施工人向发包人承担连带责任，但是发包人并不是分包合同中的当事人。总承包人对建设工程价款享有优先受偿权已非常明确，但分包人是否可以作为优先受偿权的权利主体，我国法律并未规定。从国外立法来看，根据美国法的规定，分包商可以向发包商直接主张留置权。在瑞士，法律也承认次承揽人的优先权，而且在顺位上还优先于承揽人。
笔者认为建设工程价款优先受偿权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这也是建设工程承包人基于合同之债而对发包人所享有的一项法定权利。反之，与发包人不存在建设工程合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。根据我国《建筑法》第29条第二款规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。”可见，在建设单位发包人与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间并不存在基于合同关系而直接形成的权利义务关系，发包人也就不会对分包人形成迟延支付工程价款的违约行为。因此，建设工程的分包人只能向总承包人主张合同之债，而不能就该债务对工程本身行使优先受偿权。分包人也就无从向发包人主张优先权。根据合同相对性原理和上述的法律规定，总承包人享有建设工程价款优先受偿权，这是建设工程承包人基于合同之债对发包人所享有的一项法定权利。分包人不能主张该优先权，在总承包人拖欠分包人工程款时，可以由分包方和总包方及发包人协商解决。协商不成时，分包方可以向法院提出诉讼保全申请，由法院通知发包方履行协助义务，将应付给总包方相应的工程款予以保全。如果发包人根据总承包合同应当向总承包人支付该到期分包合同价款而没有按期支付，总承包人有怠于行使到期债权和应享有的优先权，根据《合同法》第73条规定，分包人有权向作为次债务人的发包人行使代位权。在这种情况下，分包人依法间接享有了优先受偿权。反之，如果赋予分包人对工程欠款的法定优先权，将给司法实践带来操作上的困难。我国《合同法》第二百七十二条规定“总承包单位可将部分建设工程分包给若干分包单位，但不得就其承包的全部工程肢解成若干部分后发包给几个分包单位。”因此，分包单位可能享有的债权金额，仅为建设工程总价款的极小部分。因此，建设工程欠款的优先权作为一种法定权利，其权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人和工程总承包人，而不包括建设工程施工的分包单位。
三、合法的转包人也享有优先受偿权
转包是指承包人在承包工程建设后，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人。转包时，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。由于我国法律对于建设工程的承包人有严格的资格要求，不具备相应的资格就不能参与投标和承包工程。于是一些企业就从承包人手中转包工程，逃避法律约束，对工程质量带来隐患。因此，法律对于工程转包多施加限制。如《合同法》第272条就规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。从上述法律规定可以看出，承包人只能将其所承包的建设工程的非主体部分进行转包，而且转包人应具有相应资质，否则，转包无效。
关键词：分包合同；附条件条款；工程承包
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）08-0297-03
一、附条件付款条款的法律性质分析
附条件付款条款所反映的法律关系通常都是建立在业主-总承包商-分包商的基础之上，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的付款义务人。具有附条件付款条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。其特殊性在于，分包合同中约定了总承包商向分包商支付分包款项的前提条件是业主向总承包商支付了相应的款项。从本质上讲，总承包商在分包合同对付款条款进行这样的约定，其目的在于使分包商与总承包商共同分担总承包合同项下的收款风险，从而转嫁业主支付不能的风险。
在国外工程承包合同中，附条件付款条款表现为多种形式。① 关于附条件付款条款，一些国家的法律对其进行了明确的规定。在英国，根据《1996年房屋、转让、施工和重建法案》（Housing，Grants，Construction and Regeneration Act 1996）第113条的规定，施工合同项下以一方（总承包商）收到第三方（业主）付款为前提的付款条款是无效的，除非第三方（业主）破产。因此，“一般而言，附条件付款条款（例如，pay-when-paid条款）是无效的。”②
除英国外，美国、澳大利亚等国的法律也都对附条件付款条款的法律效力问题进行了明确的规定。③ 总体而言，各国法律都对附条件付款条款进行了限制甚至否定其效力的规定。因此，在国际工程承包领域，当合同适用法律为项目所在国或第三国法律时，应当调查所适用的法律或者适用法律所在国的司法判例对附条件付款条款是否有无效或者限制性规定，避免出现因适用该条款而发生法律风险。
随着我国国际工程承包业务的迅速发展，附条件付款条款在国内工程承包领域得到了较快的推广。关于附条件付款条款的法律效力问题，由于我国法律没有明确的规定，司法实践中的案例又各自具有其特殊性，导致对于附条件付款条款的法律效力问题存在多种不同的意见。如何认识附条件付款条款的法律效力问题，成为工程承包企业是否以及如何适用该条款进而规避相关法律风险的关键因素。
有人认为，附条件付款条款应当被认定为是附条件的民事法律行为，进而具有附条件付款条款的分包合同也是附条件的合同。在业主未向总承包商支付货款时，总承包商有权拒绝向分包商支付货款，理由是，根据合同法第45条、46条的规定，总承包商向分包商支付货款的条件还不具备、期限还未满足，因此，总承包商没有向分包商支付货款的义务。
简单地应引用合同法第45条、第46条的规定作为拒绝向分包商支付货款的理由，是对法律条文的片面理解。合同法第45条、46条的规定针对的是合同本身的效力，而具有附条件付款条款的分包合同的效力是一个没有争议的问题，无论业主支付与否，均不影响分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45条、第46条作为总承包商不履行付款义务的法律依据。
那么，应该如何认识附条件支付条款的法律效力呢？我们认为，既然我国法律没有规定附条件付款条款的约定无效，且该条款没有违反我国法律的其他禁止性规定及社会公益良俗，如果双方当事人在平等协商的基础上自愿达成该条款，双方的约定符合合同意思自治原则，因此，合同一经成立并生效，该条款即应在合同当事人之间产生法律效力，双方当事人受此条款的约束。
二、司法实践中对附条件付款条款的认定
由于我国法律对附条件付款条款没有进行明确的法律规定，而实践中很多工程承包企业在分包合同中大量使用该条款，因此很容易发生法律纠纷。分析并研究相关的司法判例，对于我们进一步认识和澄清相关法律问题提供了必要的参考依据。
案例一①
总承包商甲公司参与了某工程项目设备采购公开招标，业主招标书要求总承包商甲公司提供生产厂家及工艺设备的相关技术资料。为此，分包商乙公司、丙公司作为设备制造商向甲公司出具了正式授权函，由甲公司牵头参加此项目的投标。标书制作过程中，分包商乙公司、丙公司按照业主招标书的要求完成了相应部分的标书制作，包括商务、技术、安装、服务等部分。后总承包商甲公司中标并与业主签订了供货合同。同日，总承包商甲公司与分包商乙公司、丙公司分别签订了《供货合同》。两个《供货合同》中约定付款方式均为：1.10%的预付款，在总承包商收到业主的预付款后支付给分包商。2.80%的合同款，分包商凭发票、制造厂商出具的出厂质量证书、制造厂商出具的明细装箱单、原产地证书、业主指定的收货人收货签字收据向总承包商提交，总承包商在收到业主方支付的该部分货款后，支付给分包商。3.10%的合同款，在货物通过最终验收后，凭买（业主）卖双方签署的合同货物最终验收证明和发票，在总承包商收到业主支付的该部分货款后，支付给分包商。
后项目顺利执行完毕业并通过业主最终验收。其间，业主仅向总承包商甲公司支付部分货款，总承包商甲公司按比例分别支付给分包商乙公司和丙公司。此后，虽然总承包商甲公司多次向业主催讨剩余货款，但业主皆以资金紧张为由拒绝支付。
分包商乙公司、丙公司向总承包商甲公司索要分包合同款项，甲公司均以合同中约定附条件付款条款以及业主没有支付款项为由拒绝向分包商支付剩余款项。分包商乙公司、丙公司无奈，分别依据《供货合同》中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁申请，要求总承包商甲公司支付剩余货款及利息。经仲裁庭审理，分别做出了截然相反的两份裁决。在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申请人的仲裁请求，做出了要求总承包商甲公司支付货款及利息的裁决。而在分包商丙公司作为申请人的案件中，仲裁庭驳回了申请人的仲裁请求，裁决总承包商甲公司无需承担付款责任。
上述两个案件的争议焦点均为：第一，本案《供货合同》是否是格式合同？第二，合同中约定的“总包商从业主收到款项后，再支付给分包商”的付款条款是否有效？
在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中，仲裁庭认为《供货合同》是总承包商甲公司为了重复使用而预先拟定的，用于和众多供货商签订此类供货合同，因此该《供货合同》的条款应当属于合同法第39条规定的格式条款。基于此，仲裁庭认为，该合同条款中关于“买方收到业主支付的货款后再支付给卖方”的内容明显属于免除被申请人责任、加重申请人责任、排除申请人主要权利。根据合同法第40条，应当认定无效。
在分包商丙公司作为申请人的仲裁案件中，由于总承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司参与项目投标的证据材料，以及双方协商议定合同条款的证据，仲裁庭充分尊重双方当事人的意思自治，认为该付款条款不属于格式条款并免除、加重或排除当事人的责任。最终，仲裁庭认定该条款有效并驳回了分包商丙公司的仲裁请求。
上述两个案例，仲裁庭并没有对于附条件付款条款的法律效力问题给予正面的解释和说明。即便是认定附条件付款条款无效的第一个案件，仲裁庭也是借格式条款免除、加重或者排除对方主要权利的应认定无效的规定否定了该付款条款的效力，但是，仲裁庭并没有裁定付款条款本身是无效的。可见，就目前我国合同法的规定而言，附条件付款条款的约定很难从法律上直接认定为是无效的或者是可撤销的条款。
案例二②
原告金恒达公司与被告首建集团签订中板钢材供应合同，由原告向被告提供中板1 422吨，被告向原告支付价款632万元。关于付款方式双方约定，被告在合同签订后向原告支付预付款400万元，“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”（注：原告提供给被告的中板钢材将使用于北京城建道桥公司承包的某道路改造工程中）。合同执行过程中，原告依约向被告提供了全部钢材，被告对质量等没有异议。北京城建道桥公司向被告支付了124万元，被告已将该笔款项支付给原告，并最终合计支付货款154万元。余款69万元经原告多次催要未果，遂向法院提讼。
庭审过程中，对于“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”的理解，双方持不同意见。原告认为，只要道桥公司开始向被告支付款项，被告就应当将余款付清，而不论道桥公司向被告支付的款项是多少；被告认为，只有道桥公司交工程款拨付给被告之后，被告再支付给原告剩余款项。
法院经审理后认为，合同双方对合同条款理解意见相左，应根据合同的性质、目的和双方的交易习惯，本着有利于实现合同目的的原则，按照通常理解进行解释。道桥公司如何拨付款项以及拨付数额，并非本案合同当事人所能预料和控制，对该项约定的解释过于苛刻，显然对双方都是不公平的。被告以道桥公司未向其全额支付款项为由拒绝向原告支付余款的抗辩意见，系不当解释合同条款。最终，法院依照合同法第60条、第61条和第159条之规定，判决被告向原告给付剩余款项。
在本案中，法院亦没有就附条件支付条款的法律效力问题进行论述，更没有认定该付款条款无效。法院的判决实际是以条款约定不明，合同当事人应本着诚实信用的原则全面履行自己的合同义务为依据判令被告承担还款责任的。
通过以上的案例可以看出，由于法律没有对附条件支付条款的效力问题进行明确的规定，导致司法实践中对附条件支付条款的法律效力问题存在较大的分歧。虽然上述案例中并没有直接阐释附条件付款条款是否有效，但上述裁决的背后其实都体现出司法机关对于附条件支付条款效力问题的谨慎态度。在目前工程承包领域业主总体说来较为强势的情况下，对于附条件付款条款效力问题的认定必将对分包商产生巨大的影响。因此，对于附条件付款条款的适用也要尽可能心中有数，结合可能会产生的问题做好必要的风险防范。
三、适用附条件付款条款应该注意的几个问题
虽然附条件付款条款的法律效力问题目前还很难得出一个较为统一的意见，但由于法律对此问题尚没有做出明确的规定，为我们适用该条款留下了一定的制度空间。当然，存在一定的空间并不等于我们就可以放心大胆地使用这一条款，在适用、执行附条件付款条款时应该注意以下几方面的问题：
1.合同中的附条件付款条款应当尽可能做出明确具体的约定
客观地讲，分包商对于分包合同中的附条件支付条款是非常抵触的，对附条件付款条款进行具体的约定更是难上加难。但是，对于总承包商与分包商协作投标的项目，对于提供了总承包合同项下关键设备、施工内容的分包商而言，在总承包商同样承担业主支付不能风险的情况下，对分包商提出分担收款风险的主张也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中协商附条件支付条款，就应该尽可能争取对条款进行明确的约定，避免日后执行过程中出现争议。同时，要体现出合同是双方平等自愿协商的结果，避免出现对方当事人以格式条款为由否认该条款法律效力的问题。
2.对于业主指定分包商以及以“挂靠”名义合作投标的分包商，应该在分包合同中坚持适用附条件付款条款
业主指定分包商往往和业主具有较为密切的业务关系，更容易从业主那里收回项目款项。部分分包商，由于资质问题不能直接投标，或者与项目业主具有某种业务合作关系等，在与类似分包商协商分包合同条款时，应该坚持适用附条件付款条款。这样，不仅将总承包合同项下的收款风险作了合理分担，事实上也有利于避免总承包合同的收款风险。
河南汝南县的王先生问：过继子女是否属于收养？
答：收养是指收养人和被收养人之间以设立亲子关系为目的的法律行为;立嗣，又叫过继，主要是指没有儿子的男子，立同族的子侄为传宗接代之人。
立嗣的性质并不等同于法律意义上的收养。首先，立嗣者可以有子女，而收养人必须没有子女；其次，只有同族的男子才能被立嗣，而在收养关系中，无论是否同族、无论男女，都可以被收养；再次，男子被立嗣后，在法律上与生父母的权利、义务关系不变，而收养关系一旦成立，养子女与生父母的权利、义务关系也就终止了。
“嗣子”与“父母”之间是否享有继承权，关键在于是否形成了事实收养关系。如果形成，那么“嗣子”相当于养子，其和“父母”的抚育、赡养、继承等法律关系，与生父母和子女的关系一样。
《收养法》颁布实施以后，构成事实收养的立嗣应当具备以下条件：一是过继三方一致同意；二是过继子女与过继父母以父母子女相称，并解除了与生父母之间的权利义务关系;三是过继子女与过继父母之间形成了扶养关系。
土地承包问题
问：土地承包合同应当采用何种形式？其主要条款有什么？
答：土地承包合同应当采取书面形式。合同的主要条款有：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利义务；（六）违约责任。
问：颁发土地承包经营权证书是否收费？
答：家庭承包的承包方依法取得土地承包经营权后，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。
问：发包方承办人、负责人变动或者集体经济组织发生分立、合并的情况下，发包方能否变更或者解除承包合同？
答：发包方的承办人或者负责人的变动，不能变更或解除已生效的土地承包合同。发包方分立成两个以上的集体经济组织或者合并，无论是出于何种原因，其权利义务都应当按照法律的规定和合同的约定享有和承担。《农村土地承包法》规定发包方不得因此而变更或解除承包合同，否则就应当承担违约责任。
赠品出问题怎么办？
问：黄金周期间，王某到商场购买了一台饮水机，商场为促销，赠送了一盒礼品，内装花生、核桃等食品。王某回家后发现花生、核桃等已经产生了异味并且已经霉变，无法食用，遂要求商场予以赔偿。商场则坚持认为，礼盒是赠送品，不属赔偿的范围，拒绝退货或者赔偿。赠送商品存在质量问题，能否要求赔偿呢？
答：商场应当承担赔偿的责任。
从《合同法》的角度来讲，商家所谓的“赠与”与我们一般所说的“赠与”不同，消费者只有根据商家要求，在指定地点、指定商品消费总额达到一定数量的时候，才能获得赠与的商品。因此，商家的赠与是附条件的，而不是无偿的。我国合同法规定，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。因此，商场应当对赠与商品的质量负责。
而从《消费者权益保护法》的角度来讲，获取货真价实的商品是消费者不可侵犯的权利。即使是附赠品，也应当具备合格、合等级、合约定的品质，商家不得以赠送为由提供不合格产品或者假冒的产品。事实上，商家用于促销的赠品大多数也计入销售成本中，因此，赠品实际上也是商家用于销售的产品，应当受到消费者权益保护法及产品质量法的约束。
商家用于促销的奖品或者赠品如果有质量问题，消费者同样可以要求赔偿。
小学生在校被打伤
谁承担？
问：学生上体育课时，教体育的王老师因为有事外出，让三年级的小学生自由活动。同学们在相互追逐嬉闹中，小甲将小乙的眼睛打伤，小乙的家长因此花去医药费2000元。这笔医药费应该由谁来承担呢？
答：我国《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》规定，被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担责任。
本案中，小甲为无民事行为能力人，造成的损害应该由其监护人承担。此外，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》的规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。
本案中，小乙受到侵害，侵权行为是发生在学校上课期间，且老师因事外出，没有尽到看管责任，学校对此是有过错的，应适当给予赔偿。
可以先行拘留的犯罪人
问：在什么情况下可以拘留犯罪人？
答：公安机关对于具有下列情形之一的现行犯或重大犯罪嫌疑分子可以先行拘留：
一、正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
二、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
三、在身边或住处发现有犯罪证据的；
四、犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
五、有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
六、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的、人民检察院直接受理的案件中符合第四项第五项情形，需要拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院做出决定，由公安机关执行。
借款人下落不明
保证人要担责任
问：商人池某因资金周转不灵向张某借款3万元，由其好友袁某担保，并写有书面合同，后池某经营不善，全家出走，下落不明。两年后债务到期，张向袁索债，袁以自己承担一般保证为由拒绝还钱。袁某应该承担责任吗？
答：在正常情况下，依据《担保法》第17条第二款之规定，一般保证人享有先诉抗辩权，袁某可以要求在张某没有提讼或仲裁并就池某的财产强制执行前不承担偿债义务。
可本案中池某举家出走不知去向，再要求其履行义务已不大可能。这样，保证人袁某的一般保证义务发生变化，袁某就丧失了原有抗辩权，依据担保法第17条第三款规定，债权人张某有权直接向袁某追偿。
女方怀孕
男方不得提出离婚
问：女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方为什么不得提出离婚？
答：婚姻法作此规定，是为了妥善地保护孕妇、产妇和胎儿、婴儿的实际利益。因为妇女与男子不同，在怀孕期间和分娩后一年内，身体上、精神上均有一定的负担（如胎儿会受母体影响；初生婴儿必须由母亲照料），如果这时候男方提出离婚，会使女方精神上受到很大的刺激，对女方及胎儿、婴儿都十分不利。这也是一种不道德和极不负责任的行为，所以法律上必须对妇女进行保护。
分居多久，才准予离婚？
【关键词】建设工程；施工；合同管理
【 abstract 】 contracts as enterprise with all the economic transactions occur legal documents, and the enterprise the management activities closely related. Practice has proved, contract management is the key of enterprise make the economic benefits, to strengthen the contract management, has become the enterprise standard economic operation order, block efficiency loss and ensure safe and stable development holes of the day. Construction enterprise involved in the contract for the main contract for construction project, this paper the management of the construction project contract all aspects related analysis, for your reference.
【 keywords 】 construction project; The construction; Contract management
中图分类号：TE文献标识码：A 文章编号：
1 建设工程合同管理的特点
1.1建设工程承包合同履约方式具有连续性和履约周期长的特点，这是由建设工程的特殊性所决定的。由于建设项目实施必须循序渐进地进行，所以，履约方式也表现出连续性和渐进性。这就要求项目合同管理人员要随时依据工程承包合同和实际情况进行有效的管理，以确保工程承包合同的顺利履行实施。
1.2建设工程承包合同的另一特点是多变性。表现在项目在实施过程中经常会出现设计变更或因客观条件变化，需要双方对工程承包合同中的某些条款进行协商予以修改，所以项目管理人员必须加强对变更的管理，做好记录，作为索赔、变更或终止工程承包合同的依据。
2 施工前期的合同管理
2.1配备高素质的工程项目合同管理人员是做好施工项目合同管理的必要条件。由于工程承包合同所指向标的涉及到多元的经济法律关系和内容，尤其是大型建设工程，表现在工程承包合同实施过程中涉及多方面的关系，主要涉及业主方、设计、监理、其他标段承包商、材料供应商以及交通运输、银行、保险众多单位，由此产生错综复杂的关系，这些关系都要通过工程承包经济合同来体现。因此工程项目合同管理人员就履行的工程承包合同进行管理，必须具备一定的法律法规、经济财务、项目管理以及工程造价等相关的基础知识，具备对外交际协调能力。
2.2加强投标管理，为合同签订做好准备。采用公开招标的项目，中标人应与招标人按招标文件和投标文件签订合同，中标价即为签约合同价。为了达到最佳的经济效益，在投标过程中必须全面分析招标文件、施工现场条件及施工图纸，了解熟悉工程的内容、特点，对构成工程承包合同的所有文件进行全面细致的研究。有的放矢，运用适当的投标报价技巧。例如不平衡报价法提高项目的经济效益。项目拟任合同管理人员应参与到投标决策中，实现建设工程项目的全过程合同管理。
2.3合同谈判是合同管理中的一项重要的程序。合同谈判成功，可以为项目的实施创造有利的条件，给项目带来可观的经济效益；谈判失误或失败，会给项目的实施带来无穷的隐患甚至灾难，导致项目的严重亏损或失败。在合同签订的时候，为了避免风险与不必要的损失，掌握一些技巧也是必要的。双方签署的合同应在原招标、投标文件的基础上，补充合同澄清阶段，承包商确认的内容以及合同谈判阶段双方达成一致的内容，而后形成一个正式文本。必须强调的是，要特别注意工程合同中违反法律、法规的条款，在市场经济条件下，经济活动主要依靠经济法律、法规的有效保障才能正常运行。但是在合同洽谈过程中，交易双方自觉或者不自觉的有部分条款有违现行法律、法规。例如在工程招标投标活动中，是不是满足了招标活动的所有必备条件，招标文件中的邀请要约，是否全部符合我国的相关法律、法规。如果有，按照我国《合同法》有关法律条款的规定，违反法律、法规的合同条款从一开始就是无效的合同或者部分无效的合同条款，但是要注意工作方式方法去协商办理。
3 工程开始前的工程合同交底
市场经济是以法制作保障来正常运行的经济，必须明确双方进行合作的法律基础是双方签订的工程承发包合同，以合法的工程合同为依据进行经济合作，既然是经济合同，涉及到发、承包双方的经济利益，在经济利益的获取上，主要是根据工程合同条款的约定，如果工程合同中表叙严密的条款，我们要按照工程合同条款行，如果有开口部分，也要维护我方的权利，力争取得。工程合同交底要做好以下几方面工作：
3.1明确工程承包合同的计价方式、材料的采购方式。明确承包合同是单价合同还是总价合同，采用工程量清单招标的项目一般采用单价合同模式。单价合同的特点是单价优先，合同允许随工程量变化而调整工程总价，这种模式下，业主和承包商都不存在工程量方面的风险，因此对合同双方都比较公平。大中型工程一般是采取包工包料的承包方式，合同交底时一定要把甲供设备材料、甲控材料、以及乙供关键材料划分清楚，以免造成误购积压而产生的经济损失。
3.2分析业主供应工程永久设备的概念和范围。由于设备和材料的划分没有绝对的标准，工程合同交底时有必要弄清楚设备的划分标准；同时对设备到货的完整性、完好性预先进行交底，使设备接受人员比较准确地接收设备，也给设备缺陷由谁来处理或者谁来支付费用进行处理界定清楚。
3.3明确承包工程的施工范围和内容。分析工程合同承包范围和内容有可能发生的变化，进而引起工程费用的增减，哪些施工范围和内容的增减在包干风险费以内，哪些不是，不是的工程项目就需要及时办理工程量签证手续后向业主办理增加费用的签证。但是在认定工程承包范围和内容上，由于承发包双方的出发点不同，利益分配上冲突，势必出现标准认定上的分歧，合同中已经明确的概念双方都不要争执，合同中含糊的条款必须拿出有力的理由和证据支持自己，以至工程索赔成功。
3.4合同中重要条款的解释。包括计量支付、变更索赔等条款的解释。重视工程合同履行过程中的工程变更签证办理，没有设计变更签证手续的一般不要无设计施工，如果遇到紧急情况，可以在设计人员或者监理人员及业主代表口头同意后执行，但是要在合同约定的时间内及时完成补办手续。
3.5合同的风险分析与防范。建设工程项目投资大、工期长，在建设过程中不可预见的因素较多，存在着诸多风险，如技术与环境方面的风险、经济方面的风险和合同签订和改造方面的风险等。如果不加以防范，很可能会威胁工程建设的顺利进行，甚至酿成巨大的损失。
3.6合同指导。还要做经常性的工程承包合同条款解释，使他们树立全局观念，及时对工程承包合同履行中发现的问题提出意见和建议或警告。在工程合同履行过程中需要进行工程施工的协调工作，防止各行其道分工不合作的现象发生，重要的是避免不应该发生的经济损失或者受了损失还憋气的情形发生。
4 施工阶段的合同管理
4.1强化合同管理意识，进行全员合同管理
没有合同意识，则工程管理目标不明；没有合同管理，项目管理难以形成系统，难以有高效益。由于工程采用国际惯例合同条件进行管理，程序比较严格，对于很多管理人员来说还比较陌生。项目部须专门组织全体工程技术管理人员进行了合同通用条件、合同专用条件、技术规范、施工监理办法和现场管理细则等合同文件的学习，并开展讨论会和疑难解答会。通过学习，增强了合同管理意识，形成了全员参与合同管理的良好氛围。
4.2工程合同管理人员要对工程实施阶段进行动态管理，做好工程合同文件管理工作。由于工程合同履行期较长，履行条件的变化导致工程合同中某些条款需要调整，遇到这种情况，要及时向相关部门反映，通过协商及时签订补充合同协议来调整双方的经济利益是必要的合同管理工作。一般工程合同组成都事先约定由一定范围的文件组成，除了工程合同协议书、补充合同协议书、投标、招标文件外，经常性的工地有关工程会议纪要、设计变更、变更设计、工程联系单、工作联系单等是工程合同内容的组成文件，是工程合同的一种延伸和解释。所以在工程合同履行过程中，应当建立工程技术经济档案，了解工程活动尤其是变动情况，协调工程部门的施工要求和经济部门的费用状况，统一履行工程合同的步骤和要达到的目的。及时和监理与业主沟通，了解他们对履行工程合同的满意程度，动态地分析工程合同执行中的情况，根据分析结果采取积极主动措施来做好下一步的工作。
4.3工程合同文书反映平等双方当事人各自享有权利和负有义务的经济关系，工程合同的另一方也可以采取反索赔手段来维护自己的合法权益，反索赔不是就同一个问题的互相推诿，而是找出对方违约的行为或者违约行为产生的后果提出反索赔要求。所以，预防反索赔就要从工程合同履行过程中，发现己方违约的行为后予以中止或者采取必要的措施予以补救，把对方合法权益的损失降到最低最小，避免对方由于损失过大而提出反索赔。
一、无名合同的概念、类型及范围
1、关于对无名合同概念的理解
我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言。有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”。据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近40个。如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所列举的9个合同的订立
要件、履行规则及违约责任作了具体规定。其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，从而使之与无名合同区别开来。这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。
这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。这种理解的基础，源于“契约自由”、“意思自治”。在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律的意义。
2、关于无名合同的类型
法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。
首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法（经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法）明确规定了合同名称的有37个合同，其中包括最高法院在对《适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定的17个典型合同。但是，经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经营”，第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定，各自独立经营的，它的权利义务由合同约定”及经济合同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理原则，使之更符合典型合同的法律特征。
因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。此外，《中华人民共和国广告法》中规定的广告合同，《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙合同也应属有名合同。
其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产物。法律将典型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市场经济主体对自己的经济行为所能产生的后果及纠纷事先可以预见、预防，使合同订立得更加规范，并注意合同的成立要件，以使订立合意之初的“一定的经济目的”得以实现。无名合同则是随着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部的可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同纠纷案件的70％，无名合同类案件约占30％。但从个体合同种量上比较，就已发生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合同具有主体多元，标的物广泛又不断充新、法律关系复杂、元相应的法律规定，类型不断增新之特点，所以有必要对无名合同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的原则。
根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类型：
（1）纯无名合同 其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其内容部分与有名合同的构成部分均不同，且法律关系单一。如团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意，合同即告成立。
（2）准无名合同 其特点是，虽然法律未作规定，但国家行政法规、规章、条例对其合同名称、调整范围、实体处理规则均有明确、具体的规定，而且同时具备纯无名合同的全部特点。如国务院的有关企业承包、租赁经营的行政法规中关于“企业承包经营合同”、“企业租赁经营合同”等。
值得注意的是，根据法律级别效力的一般原则，准无名合同应当限制在国家法律无规定，国家行政法规有规定的合同范围之内。其中应当包括最高法院针对审判中出现的非典型合同所作的司法解释中，规定了合同名称、调整范围及具体适用法律原则的合同，如融资租赁合同。对于国家法律规定的有名合同，国务院又颁布该合同的具体条例的，如《工矿产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等一系列法规，更加具体地将合同名称、调整范围等作了规定，此属有名合同而非准无名合同。因为根本的条件是法律对此种合同有规定。
（3）混合合同 其特点是，合同的构成是由两个以上的有名合同条款或有名合同条款与无名合同条款的结合所成立的合同。这类无名合同可分为两种情况：一是由两个以上有名合同构成条款的结合，另一种是由有名合同与无名合同构成条款的结合。如在技术市场中出现的最常见的技术转让合同。技术合同法对技术转让合同的名称、合同条款及法律责任均规定得明确而具体。但在实践中由于合同主体双方追求的利益不同，故权利义务关系设定复杂，在技术转让合同中为了保证受让方掌握技术，所生产的产品能够销售，同时要求转让方提供能生产产品的模具，因此，双方在合同中还约定了技术服务、产品销售劝口工承揽等合同条款。虽然都是有名合同构成成分的结合，但因各有名合同法律特征不同，适用法律上亦有所不同，自属无名合同之范围。在有的技术转让合同中还订有企业承包经营、利润分成的条款。其特点是以有名合同为主，同时设定了不属于任何有名合同的条款。此种混合合同的难度在于确定可适用的相应法律与法律原则，以求平衡法律适用上的冲突。
（4）对向联立合同 其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同的订立有3种情形：
①单纯结合 通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。
②依存结合 其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。如转让技术与包销新产品合同。虽然两个合同性质不同，均可独立存在，但因订立合同的主体行为及主观意思表示，将两者约定在一个合同内，成为互为成立的条件，也属于无名合同之列。
③附条件结合 是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例，双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。
3、关于无名合同的范围
综合上述类型的研究，可以肯定，无名合同不仅是市场经济的产物，而且是“契约自由”的产物。无名合同的范围，会随着市场经济的发展和商事活动的多样化而不断增加新的类型合同。尽管无名合同的主体多元，合同关系复杂，标的物广泛而不断充新，但对于常见的具有典型性意义的无名合同会随着立法的不断完善而被列举进法律明文之中，成为有名合同。因此，划定无名合同范围的界定标准，仍是法律未规定名称和调整范围的全部合同。
应当说明的是，我国经济合同法第8条在列举了9个有名合同之后又加了一句泛指性的用语“以及其他经济合同”。对此含义的理解应从适用法律要求上去认识立法的本意，其目的是为了明确，只要符合经济合同法第2条规定的其他类型经济合同，除法律另有规定外，也应适用经济合同法。因此，在众多的其他经济合同中，只要法律未规定其名称和调整范围的，其仍属无名合同。
二、确定无名合同案由的原则
无名合同的案由如何确定，看似简单，实则较难。其原因是无名合同的成因复杂，类型较多，尤其是对混合合同的案由更是难以准确确定。故有“复合合同”案由之说。确定案由实则是确定合同关系的法律特征，从而找到适于调整此类合同关系的法律，所以说确定案由是正确适用法律的必然要求。无名合同案由的确定原则与方法问题，是审判实践中需加以明确的问题。从可操作的角度考虑，可归纳为以下原则。
1、吸收原则
以合同主要内容为主，吸收次要内容，确定符合合同关系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集团大楼的建设工程，双方在订立的建设工程承包合同中还设定了承包方为发包方提供30％建筑材料的条款。此合同中事实上存在着两个以上不同的合同内容，其主要内容应是承发包建筑工程，次要内容是购销建筑材料的约定。选择主要内容来确定案由，体现了合同的本质特征。其他条款虽属不同于建设工程承包合同的其他合同事项，其在整个合同中占次要位置，无需在案由中体现，但吸收不等于忽视其存在，在实体处理时应一并了结。
2、类推原则
在混合合同中，无名合同内容包括了有名合同的内容，并且具备了有名合同法律关系的基本特征，可比照相应的有名合同确定案由。如图书印刷合同，其中包括排版、印刷、装订等工序，但印什么内容的图书，开本、印张、字数、印数、质量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同规定完成并交付图书。有的合同中约定了先由承印方垫用特定的纸张，并负责设计图书封面等条款。从整体内容分析，合同的本质特征具有承揽加工合同的属性，因此采用类推原则，将案由确定为“加工承揽合同”较为得当，在适用法律上，依照经济合同法的一般原则，比照“加工承揽合同条例”规定进行实体处理。类推原则是通用原则。但值得注意的是，类推必须把握合同关系的基本要件和本质特征，并且符合当事人订立合同所追求的最终经济目的。与可比照的有名合同最相类似，才可能类推以有名合同确定案由。类推原则的适用有利于预防裁判案件的任意性，防止发生在案件实体处理上与法律原则不相符的偏差。
3、结合原则
由两个以上独立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有无名合同相结合的合同。其案由的确定，可采用结合原则即合同连接案由并列的方式确定。这是在审判实践中常用的“复合合同案由”原则。如技术持有人与他人订立技术转让合同的同时，又以技术为投资订立了联营合同，实际上是技术转让合同与联营合同的联立形式。依结合原则，可确定案由为“技术转让联营合同纠纷”。其优点在于维持了存在于无名合同中各有名合同的独立性；结合并列的新的案由不违背当事人订立合同之目的；对案件实体处理及适用何种法律上，起了引导作用。适用结合原则，并不排除无名合同中包括不能独立存在的其他有名合同的事项，但应注意对这些事项条款存在的关注，可以同时适用吸收原则一并处理。
三、无名合同适用法律的原则
通过对无名合同的概念、类型、范围及案由的讨论与界定，与初步认识了无名合同这个“成员”不固定的庞大“家族”之后，随之带来的压力不言而喻，就是对因无名合同发生纠纷的案件法律适用问题。由于法律未规定其名称，所以调整无名合同具体的法律、法规也一定不是固有的，因此确定无名合同适用法律的一般原则是十分必要的。无名合同既然是合同，就一定具备一般合同的要素，诸如主体、标的、经济目的、权利义务内容、违约责任及合同成立条件等内容。因此在适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对无名合同的抽象需求确定相适应的适用法律的原则。笔者认为，欲使无名合同在法律上找到合适的位置，使案件得到公平、公正、合理的解决，应当遵循以下原则。
1、遵循民法通则及经济合同法的一般原则
我国民法通则在第1章中规定了民事法律的基本原则，如当事人地位平等、自愿。公平、诚实信用、合法保护、遵守法律和社会公德等基本原则，是当事人在民事活动中必须遵循的法律原则，在经济生活中，当事人之间为了实现一定的经济目的，而设定权利义务，订立及履行经济合同的过程，就是民事行为实施的过程，在这一活动过程中，主体的行为必须合法，并接受法律的调整和制约，否则其行为及其后果当不受法律保护。在民法基本原则的基础上，民法通则在第4章中将合法行为要件、违法行为要件及法律保护范围简明而准确地作了规定，使调整。规范民事行为的基本原则更加具体化。当事人订立的合同无论有名或无名，首先是主体的一种民事活动，必然要主动或被动地接受民法基本原则和一般原则的调整。我国经济合同法总则的第2条规定“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间，为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。应蜀理解为凡符合本条规定的合同即适用本法。显然无名合同自在其列。经济合同法第8条规定“以及其他经济合同，除法律另有规定的以外，均适用本法规定。”可以更加肯定地理解为除去法律另有规定的有名合同以外，符合第2条规定的无名合同，均适用经济合同法，但在具体操作上适用的应是一般原则。如总则，合同订立、履行、变更解除，违约合同责任等法律规定。
2、遵循平等、自愿、公平原则
我国民法通则及经济合同法在立法表现形式上，首先确立了平等原则。自愿原则。公平原则。这些原则的功能在于要求保障当事人在民事活动中地位平等地享有权利，自主决定权利义务内容，并负担风险。同时要求当事人在权利义务的负担上公正、合理，具有对价性。
无名合同既是市场经济的产物，也是“契约自由”的产物。当事人在订立合同过程中存在的暇疵，主观意志的局限性造成的认识错误及对合同内容合法性或违法条款的控制能力等因素，均能造成双方不能自行平衡权利义务关系的后果。法院在审理案件中，应遵循上述基本原则，确认当事人之间地位平等的横向经济关系，依法调整无名合同中违反国家强制性法律法规的事项。要充分尊重当事人自我决定的意思表示的决策性，在此基础上，只要无“重大误解”或“显失公平”的事实，或虽有某些事实发生但当事人不主张，一般不应以显失公正或公平而确认合同无效，从而体现当事人“意思自治”的完整性及风险责任承担的一般原则。正如一些学者所述，当事人是其自身利益的“最佳判断者”和“最佳维护者”。当然，对当事人行使“意思自治”或“契约自由”权利的过分任意性必须在合法的情形下加以限制。对当事人主观故意规避法律，恶意串通损害国家、社会公共利益，损害他人合法权益的行为，虽亦属当事人“意思自治”之结果，但法律的强行干预和调整也是必不可少的。普通法系的国家在立法上，对私法中的“契约自由”原则在适用上也是采用限制原则。
3、找准法律，客观、公正的审判解释原则
裁判无名合同案件首先要开展“找法”活动。
所谓“找法”是指针对个体的无名合同所设定权利义务关系的本质特征，确定适合于调整该合同关系的法律、法规、条例及司法解释等，应当说这个确定法律的过程就是。“找法”。“找法”过程适合于所有的案件，但对审理无名合同案件尤为重要。司法实践证明，大量的无名合同中无相应的具体的法律规定。因此在查明案件事实，理清无名合同内在关系，确定案由之后，“找法”是公正、公平处理案件的必由途径，找出具体可适用的法律（包括行政法规，地方性法规、行政规章等）；无具体法律，找民法、合同法的一般原则；元一般原则，找法理、学理解释。并可检索以前所判案例和可供借鉴的外国立法条文及可参考的判例。通过“找法”及对找到的法律进行研究分析，将笼统、多头、模糊、甚至相互冲突的法律进行整理寸匕较，从而选择可适用的法律，将案件框定在一定的法律调整范围内。因此探讨“找法活动”与审判解释、法律适用的密切关系之后，客观的结论应该在审理无名合同案件中得出，即“找法”是审判解释的前提；公正、客观的审判解释是正确适用法律、正确裁判无名合同案件的前提。
审判解释是“找法”的继续，是适用法律的过程。审判解释应该理解为，它是法官代表国家行使审判权，针对具体案件，凭借法官对法律的认识与理解，并借鉴审判经验与成功的案例，通过法律文书的“判理”部分，体现其对具体案件处理的司法意图，实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法律的思路或意图。这其中突出体现的是法官依职能而行使其司法自由裁量权。在审判解释中不仅仅是对法律的解释，还包括对无名合同中不明条款或争议条款的认定与解释。审判解释对当事人来说十分重要。鉴于此，自由裁量、审判解释除应遵循平等。自愿／公平原则以外，还应注意审判解释的公认性及符合法律适用的一般规则，应当鼓励法官创造能够得到公认的、成功的案例。在对合同不明或争议条款的解释认定上，应注意遵循合同的整体性原则、符合合同目的性原则、符合当事人意思表示原则，作出客观公正的合理的解释。应特别注意防止因审判解释法律、解释合同的偏差和法官自由裁量权行使不当而造成不良后果。
4、采用类推适用原则
无名合同中的准无名合同和有名合同并列联立合同在适用法律、法规、规章上，一般不需要比照类推。但对于纯无名合同、混合合同及部分有名合同与无名合同联立合同采用类推原则，比照有名合同法律法规处理案件，是目前通用原则。
类推适用也称法律类推。本文所称类推，是指法院在处理具体无名合同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。实际上这是通过类推适用法律，来弥补立法上调整无名合同的法律空间。在适用法律类推处理无名合同案件时应注意以下问题：
（1）法无规定或称法有漏洞，是适用法律类推的前提条件。一般说，民法通则的基本原则调整民事主体民事行为的范围较宽，订立合同的行为一般在其调整之列。但一个非常具体的无名合同案件，仅有法律基本原则是无法平衡当事人之间权利义务关系的，需要的是具体的法律、法规对合同事项的具体调整，因此类推原则具有解决法无规定与裁判案件“需要适用”之矛盾，填补法律漏洞之功能。
（2）法律关黍怯质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键。无名合同所设定的法律关系及合同事实与所比照类推的有名合同的法律、法规是否相类似，是法官通过研究、比较后判断之结果。其中法官主观意志的决定作用成份较大。因此，“相类似”的类推标准应当是客观的、具体的，具有相对应性，而法官主观意志的正确性也只能通过法律效果去衡量。
（3）类椎原则与从约原则的统一，是类推适用原则所追求的法律效果。这里涉及对“法有规定依规定、法无规定从约定”审判原则的理解与适用问题。当法律允许当事人约定，或当事人约定内容不违法时，应适用“约定从优”原则。法律类推不应调整当事人的合法约定内容，而是确认保护合法约定内容。此时类推应适用相类似法律的一般原则，而不是具体的行为或责任条款，从而限制类推适用法律的任意性。这样更有利于维护当事人的真实意思表示，以实现当事人订立合同所追求的经济目的。
关键词：合同管理；法律风险；防范措施
建设工程合同通常是发包方和承包方进行工程承发包的重要法律形式，是进行工程施工、监理和竣工验收的主要法律依据。建设工程合同的订立到最终的履行,对合同双方的根本利益都有直接的影响。合同一旦订立，就确立了当事人双方对工程项目的管理责任和双方的经济法律关系，也是双方实施工程管理，享有权利和承担义务的法律依据。合法、有效的合同，更让会当事人认真履行，同时还可以有效地预防纠纷的发生。一旦发生纠纷，当事人也可以请求仲裁机构或人民法院依据合同条款保护其合法权益。合同风险是指在合同实施中环境、组织、技术、管理、业主信誉等情况发生变化导致承包商经营失利而遭受的损失。合同条款中潜伏的风险通常表现为责任不清、权利不明所致。认真分析研究合同实施过程中的各种风险因素，在签订工程承包合同时尽量避免承担风险的条款，最终采取有效地措施，都可以有效地防范工程承包中法律风险的发生。
1 合同里存在的法律风险
1．1合同主体不合格的主体，必须要是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合格通常包括两种情况，一种是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，当然是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事人，可是没有上面的两种能力，同样是不合格的合同主体。合同的主体就是工程的发包方和承包方，合同主体不当之处主要表现在：工程发包方和承包方缺乏合同履约意识，既不认真研究制订合同条款，又不严格履行合同。在合同履约过程中由于缺少制约手段，违约情况比较严重，导致合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护，工程进度、工程质量也难以得到有效的保证。
1．2合同条款不平等工程承包原则上应以合同为约束依据，而合同的重要原则之一就是平等性。可是在工程承包实践中，业主与承包商往往没有平等可言。经过对当前的工程承包买方市场的特点的分析，少数业主往往会借助僧多粥少这一有利的优势，对承包商蛮不讲理，尤其是政府投资工程项目的业主部门。在签订承包合同时，业主通常会强加各种不平等条款，赋予业主各种不应有的权力，而对承包商则只强调应履行的义务，不提其应享有的权利。例如索赔条款本来是合同的主要内容，可是在多数合同中却闭口不提；又如误期罚款条款，基本上所有合同中都有详细规定，而且罚的制度极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求，就会给自己留下很大的隐患。
合同文字不严谨就是不准确，较容易引发歧义和误解，致使合同难以履行或引发争议。依法订立的有效合同，必须真实的反映合同双方的意愿。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。可以说，合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的或客观的原因，对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有些合同对承包商的义务规定得非常具体，而对其应享有的权利则笼统地一笔带过，甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中写道：“发生重大设计变更可增加款额”这类字句。那么，何为重大设计变更则并无细则说明。如果发生类似情况，业主或监理工程师往往便会视情随意曲解。
合同内容不完备甚至有的使用境外文本。因为国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，使得这些合同文本存在很多疑问。特别是发展中国家的合同，因为这些国家过分强调独立自创，往往不愿意沿用国际上普遍遵循的条款，而他们自己制定的一些法规或合同条例一般都不完善，遗漏事项颇多。导致在合同履约过程中，承包商经常找不到合法依据来保护自己的利益。
合同管理不到位，少数合同管理人员的业务素质很低，对工程承包合同风险防范意识不强，致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。有的没有及时发出应当发出的文件，给以后索赔造成困难。有的对合同签证确认不重视，对应签证确认的没有办理签证确认，当发生纠纷时，因无法举证而败诉。有的对拖欠工程款的情况应当追究的没有及时追究，当诉诸法律时才发现已超过了诉讼时效，致使损失无法挽回。有的对发包方不按合同约定支付工程进度款，一味地怕单方面停工承担违约责任而不敢行使抗辩权，结果客观上造成了垫资施工，使发包方的欠款数额越来越大，问题更加难以解决。
2 预防法律风险的主要对策
2．1 建立健全合同管理的组织网络，做到建设工程合同管理专业化、正规化，使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。制订本企业的合同管理制度，检查监督本企业各类建设工程合同的订立、履行是建筑企业内部合同管理机构的主要职责；它的职责还有：宣传贯彻有关合同法律、法规培训合同管理人员；审查合同，防止利用合同进行违法活动；参与解决合同纠纷；总结推广合同管理经验等等。合同管理人员的组成必须以法律顾问为核心，成员主要是企业的管理人员和购销人员。要在企业负责人领导下开展工作，还要接受负责管理合同的国家有关行政主管部门的指导监督。
2．2 建立健全合同管理的制度网络制度网络，首先是指企业就合同管理过程中的每个环节，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循。其次是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理能否成功的关键在于合同管理制度是否健全。制订合同管理制度，是搞好建筑企业合同管理的重要保证。这些合同管理制度主要包括：合同归口管理制度；合同审查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同台帐、统计及归档制度。与此同时，还必须把这些合同管理制度与建设工程合同投标报价、工程项目管理的全过程有机结合起来，贯穿于整个工程项目建设的始终。
关键词：建筑施工；合同管理；问题对策
中图分类号：TU71 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）06-00-02
建筑施工中的合同在建筑施工中发挥着重要的作用，它是缔约双方明确法律关系和一切权利与责任关系的基础，是业主和承包商在实施合同中的一切活动的主要依据。有效的合同管理是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务，确保建设目标(质量、投资、工期)的重要手段。
一、建筑企业合同管理中存在的问题
1.合同签订阶段常见的问题
(1)合同主体不当。主体不当包括合同当事人主体不合格和主体不对等两种情况，合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提，而合格的主体，首要条件应当是具有民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。如果不具备这两种能力的人作为合同当事人就构成合同主体不当，另外还要防止一个误区，就是这个人虽然具备以上这两种能力，但他不是合同当事人，即当事人错位，构成合同主体不当；主体不对等是指合同当事人一方为法人而另一方为自然人，他们所承担的权利和义务都无法对等，同样构成合同主体不当。
(2)合同用词不准确。就是合同中的关键条款表述不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效合同应当体现协议双方的真实意图，而这种体现要求合同条款必须明晰。所以说，合同讲究咬文嚼字。
(3)合同条款不完整。也就是说不全面，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。好多合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签订合同应先小人后君子的诀窍。一旦发生违约，在合同中找不到违约如何处理的条款。
(4)只有从合同没有主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程中承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程的分包、转包合同以及质保合同等。没有主合同的从合同是无效合同，是无源之水、无本之木。
(5)违反合同。凡违反法律法规而签订的合同均为无效合同。目前不少建筑企业以合法形式掩盖非法目的而签订的合同，其实质是无效合同，不受法律保护。
2.合同履约阶段常见的问题
(1)应变更的合同没有变更。在履约过程中，合同变更是正常的事，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致损失。合同变更包括内容变更和主体变更两种情形，合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好得到履行以达到合同目的的实现。作为承包方要维护自身的利益，更要重视合同的及时变更。
(2)应当发出去的书函，没有发出。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，但这一点往往遭到忽视。《建筑工程施工合同》把双方有关工程的洽商、变更等书面资料或文件视为合同的组成部分。必须给予足够的重视。
(3)应当的而过了诉讼时效。建筑行业被拖欠工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当时才发现已经超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。只能放弃债权主张，也就放弃了胜诉权。
(4)应当行使的权力没有行使。《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但大多数施工企业不会行使。发包方不按合同约定支付工程款，施工单位可以行使抗辩权停工，但担心单方面停工要承担违约责任。结果客观上造成垫资施工，发包方的欠款数额越来越大，问题更难解决。
(5)应当重视证据的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据应当是原件的、与事实相符的、有盖章和签名的、有明确内容、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。
二、建筑企业合同管理中存在问题的原因分析
1.历史根源
20世纪80年代初期，建筑业进入开放改革，由计划经济逐步转向市场经济，出现了市场竞争。施工合同也逐步的登上历史舞台，担起了它的使命，但由于处在起步阶段，当时的合同很不规范，也没有规范文本，合同内容过于简单，不全面，不少企业汲取不少教训，也为此教了学费。与80年代初期相比，现在建筑企业的施工合同管理要完善得多，但三十多年计划经济体制的残余影响，至今在合同与合同管理上仍然存在本文所列的问题。
2.认识根源
目前有不少建筑业从业人员对市场与合同以及合同与合同管理两种关系缺乏认识。首先，对市场与合同的关系缺乏认识。在市场经济条件下，这是一种相互依存的关系。一方面，市场的运作需要合同。也就是说，市场是靠合同来动作的，市场主体各方都是靠合同去履行其权利和义务的。另一方面，合同的成立必须以市场为前提。没有市场就谈不上什么合同，合同是市场的产物，是市场可持续发展的动力。可有些业内人士不了解市场与合同的内在本质的必然联系。只想去市场承揽工程，却不知道去签订合同或者草率签订，结果遇上纠纷就束手无策，任人解割。其次，对合同与合同管理的关系缺乏认识。这两者也是一种相辅相成的关系。合同管理是对合同的洽谈、草签、签订、履行、变更、终止、解除等全过程的管理。合同的产生是合同管理的前期工作。有了合同不去管理，等于放弃权利，合同也就成了摆设，成了一纸空文。同样，没有合同也就谈不上合同管理，离开了合同，合同管理也就成了空中楼阁，管理水平再高也是白忙活。而现实生活中这样的单位和人员也很多，结果为自己的无知买单。
《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。显然，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理论界和实践中，往往把土地承包权等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律涵义和属性，不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。本文主要通过对家庭承包中的农民土地承包权与农户土地承包经营权进行深入研究，以便理清两者的各自特征和区别，切实达到依法保护土地承包经营权。
一、农民土地承包权的概念和特征
土地承包权自20世纪70年代末农村实行农业生产责任制以来，既已客观存在，农民人人享有土地承包权。到1993年7月2日《农业法》颁布，使“承包权”上升为法律范畴，原《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权”。现根据2002年8月29日通过的《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第47条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”之规定并结合实际分析，土地承包权是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有和其他方式承包的法人、其他组织、自然人有权依法授权享有承包农村土地的资格。这里值得一提的是，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48条第1款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”之规定分析，可见，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。因此，家庭承包的“农民土地承包权”（即农民承包权）是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。
根据民法理论和《农村土地承包法》规定分析，农民土地承包权具有如下法律特征：
1．土地承包权其性质为民事权利能力。土地承包权是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种民事权利能力。依民法理论，民事权利能力是指民事主体取得民事权利，承担民事义务的资格。这种法律资格是任何民事主体都享有的；尽管不同的民事主体依法享有的民事权利能力的范围有所不同。没有民事权利能力便不成其为民事主体。
2．家庭承包中的土地承包权其主体只能是发包方的成员（即农民个人）。《农村土地承包法》第5条第1款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。而其他方式承包中的土地承包权主体是一切从事农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。
3．家庭承包中的土地承包权其主体法律地位平等。农村集体经济组织的每一个成员，不论男女老少，都平均享有承包本农村集体经济组织发包农村土地的资格。因此，家庭承包的农村土地对每一个农村集体经济组织的成员是人人有份的。
4．家庭承包中的土地承包权不得被剥夺和非法限制。《农村土地承包法》第5条第2款规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。
5．家庭承包中的土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃。土地承包权均与农村集体经济组织成员的人身不可分离，不能流转、抛弃或放弃。农村集体经济组织成员自愿流转、抛弃或放弃土地承包权的，亦不能产生法律效力。
6．家庭承包中的土地承包权是一种期待权。土地承包权是法律上的客观权利（即民事权利能力），仅具有可能性，即在农村土地发包前，只有可能性而不具有现实性，可谓是一种期待权。由于土地承包权所反映的是农村集体经济组织成员与国家之间的法律关系，因此土地承包权还只是国家向由农村集体经济组织成员构成的农户提供的取得土地承包经营权的一般前提。尽管这个一般前提是取得民事权利——土地承包经营权所不可缺少的，但是家庭承包的农户要实际取得土地承包经营权，除了这个一般前提外，尚需法律规定客观情况——民事法律事实（这里指“承包合同生效”，即《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”）的发生。
二、农户土地承包经营权的概念和特征
根据《农村土地承包法》的法律规范性质和内容分析，该法对家庭承包的土地实行物权保护，即通过家庭方式承包使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。该农户土地承包经营权是指本农村集体经济组织的农户依照承包合同生效取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、竹木、畜牧或者养殖为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。
农户土地承包经营权的法律特征主要体现在：
1．它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
2．它是以耕地、林地、草地等农村土地为标的物的他物权。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。同时，根据《农村土地承包法》第3条第2款规定分析，农户土地承包经营权其标的不是全部农村土地，如有的园地、养殖水面等由于数量少，在发包方内做不到人人有份，有的“四荒”虽多，但本农村集体经济组织成员有的不愿承包，显然这些农村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等农村土地为其标的。
3．它是享有和行使以对耕地、林地、草地等农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。用益物权是利用物的使用价值为目的的他物权。土地承包经营权主要就是农村土地使用价值方面对物进行支配，其目的在于对农村土地为使用收益。因此，土地承包经营权其性质属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。
4．它是依承包合同生效而取得的民事权利。《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。
5．它其权利主体只能是本农村集体经济组织的农户。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体组织的农户”。
6．它是一种有期限的权利，且期限较长。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。可见，家庭承包的承包期较长，超过20年。
7．它其主要内容（即承包方的主要权利和主要义务）具有法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三个方面和第17条规定了承包方的法定义务三个方面。根据《农村土地承包法》之规定分析，家庭承包的承包方权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同约定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。
8．土地承包经营权其权利实质上的社会保障和福利性。农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包，是以家庭（即农户）为单位的，人人有份的土地承包。从深层意义上讲，这是对农村集体经济组织成员的社区成员权和生存发展权利的确认，即具有社会保障和福利性，以耕地等农村土地作为广大农民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一项关系亿万农民切身利益的重要财产权利。
9．它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指了为取得植物收获而在耕地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得牧畜产品而饲养牧畜和家禽等农业活动。
10．它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。
11．它其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、入股、代耕等）两方面。
12．它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”（《农村土地承包法》第16条），土地承包经营权消灭。
13．它其法定权利的物权保护性和约定权利的债权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承包停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。同时，《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。
三、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别
根据上述对土地承包权的概念和特征与土地承包经营权的概念和特征研究，笔者认为，家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在：
1．土地承包权其性质属民事权利能力；而土地承包经营权其性质属于民事权利，且属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，是新型用益物权。
2．土地承包权依法律赋予而产生；而土地承包经营权依承包合同生效而产生。
3．土地承包权是法律上的客观权利，仅具有可能性，是一种期待权；而土地承包经营权则是现实中的主观权利，具有现实性，是一种实在权，具体包括承包方享有的占有、使用、收益的权利和承包该农村土地所形成权利的处分权。
4．土地承包权的法定主体是农民，即发包方的成员；而土地承包经营权的主体只能是农户，即发包方内的农户。
5．农民土地承包权具有社区成员权特性，不得被剥夺和非法限制；而农户土地承包经营权可被依法剥夺，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包经营权消灭；又如发包方根据《农村土地承包法》第26第3款“承包期内，承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的”之规定依法收回承包的耕地和草地，从而依法剥夺承包方土地承包经营权。
6．土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃；而土地承包经营权可依法流转，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放弃土地承包经营权。
7．农民土地承包权因“国家实行农村土地承包经营制度”（《农村土地承包法》第3条第1款）而长期存在，如甲农户依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转让给乙农户，则甲农户丧失土地承包经营权，虽在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但甲农户的每一个成员仍享有土地承包权，即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得新的土地承包经营权；而农户土地承包经营权虽具有较长期限，但土地承包经营权可因一定法律事实（如承包方依法退包等）而消灭。
四、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权联系
按民法之理论分析，土地承包权是取得土地承包经营权的法律前提。农户只有享有土地承包权，才能实际取得土地承包经营权；如不享有土地承包权，则在任何情况下都不能取得土地承包经营权。而农户实际取得土地承包经营权，则是其享有土地承包权的具体表现。具体来说，被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动，才能使农户真正取得民事权利的物权性质土地承包经营权；如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员放弃行使土地承包权而不以户为单位参加农村土地家庭承包活动，则不能取得土地承包经营权。版权所有
这里农户的土地承包权，实际上是由一个农民土地承包权或数个农民土地承包权之总和构成，其中由数个农民土地承包权之总和构成的农户土地承包权其性质应属于数个农民土地承包权的按份共有，即家庭承包属“人人有份，按户承包”。
