发布时间：2024-01-19 16:08:48
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的关于行贿的法律法规样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
关键词：工程招投标；工作；存在问题；策略
工程招投标是参与市场竞争最直接的手段，很多工程项目的承包都是通过招投标完成的。因此，为提高经济效益，保护社会公共利益和招投标人的合法权益，要以立法的形式的进行支持和保护。由于我国还处于社会主义初级阶段，对相关招投标的法律法规还需完善和发展，并在政府的指导下对社会资源进行合理配置。
1 招投标的概述
招标作为一种特殊的交易方式，是指在一定范围内公开货物、工程或者服务采购的条件，通过邀请多位投标人参与投标，并按照规定的程序选择交易对象的一种市场交易行为。招投标一般包括招标、投标、开标、评标和中标五个过程，一般被人称为招标过程。招标是指拟定以招标方式进行采购物资或者进行建设工程项目发包过程的第一步，决定着招标的竞争程度，防止不正当的交易。招标主要形式分为两种：公开招标和邀请招标。公开招标，又称为竞争性招标，是指招标人以公告的方式邀请不特定的投标人进行投标。比如可以在报刊或互联网等媒体中介上刊登招标公告，吸引众多企业进行投标竞争，并择优选用。而邀请招标，也叫有限竞争性招标或者选择性招标，是指由招标人选择一定数目的企业，向他们发投标邀请书，邀请他们参加投标竞争。
2 招投标机构的概述
一般情况下，招投标活动具有临时性，招投标的企业在招投标活动的进行中缺乏相应的专业知识，他们属于不同的领域，而且也不利于相关的监督机构进行监督和管理，因此设立了招投标机构，让这些专门的机构承担企业的招投标行为。
招标机构是为了适应建筑市场管理体制改革的需要产生的，是依法设立的、自主经营、自负盈亏、自我发展、自担风险的中介服务型企业。招投标机构要依法取得营业资格，在遵守市场经济规律的前提下合理运转，依法享有权利和履行义务，并接受市场的监督。招投标机构的主要工作是组织和参与投标活动，为委托人编写相关的招标文件，使其遵守国家相关的法律法规，维护好招投标双方的合法权益，并收取一定的服务费用。具有专业性强、工作效率高等优点。
3 工程招投标工作中存在的问题
3.1 招投标机构不够规范。由于我国的招投标工作开始的比较晚，发展时间较短，关于招投标机构的一些相关法律法规还不健全，企业没有统一的制度标准作为参照，人员的绩效考核制度和监督制度不健全，从业人员的专业素质和道德素养参差不齐，从而导致了招投标机构的发展处于无序的状态，严重影响了招投标工作的顺利进展。目前社会各界对于招投标机构的认识还不全面，招投标机构凭借其专业的知识和熟练的工作技能，可以帮助委托方提高招标投标的质量、覆盖范围以及增加投资效益等，然而相关的建设行政部门和招投标的管理部门对于招投标的机构宣传力度不大，没有充分发挥好媒体的宣传作用。招投标机构是独立的中介组织，具有独立性，可以保证招投标工作的公正、公平。但是目前我国大多数的招投标机构还是半官方机构，这就导致了一些招投标关系的产生，没有按照市场规则来进行，而是被强制实施产生的，这样下去将严重影响市场秩序的健康运行，不利于招投标机构独立客观的开展业务，同时也影响了社会各界对招投标机构的正确认识。
3.2 招投标工作中的违法经营。由于建筑工程需要的资金量大，而且盈利可观，所以也加剧了工程招投标工作中存在大量的行贿受贿案件，一些投标企业为了能够顺利中标，向招标机构行贿，在执法不严的情况下，招标机构暗自受贿，这种靠行贿受贿完成的招投标工作，使工程的投资方占据了主动权，促成了不公平的交易，严重损害了委托方的利益，不利于市场健康有序的发展，导致不良社会风气蔓延。我国实行公有制为主体的社会主义市场经济体制，政府起着宏观调配的作用，同时政府在工程的招投标中也发挥着重要作用。在政府投资工程中是工程的主体同时也是工程的监督者，在工程招投标的关系中，他处于中间位置，既是纳锐人的人，同时又是承包商和招标机构和评标专家的委托人。政府的多重身份，以及不规范的行为导致了我国招投标领域中出现很多因为腐败造成违法犯罪的现象。
4 解决工程招投标工作问题的措施
4.1 招投标机构要加强自身的建设。招投标机构要想得到社会各界的广泛认可，就要加强自身建设。其中包括加强自身的专业技能、服务水平以及人员素养的提高。首先，工作人员要对招投标业务有全面系统的了解，掌握招标程序的各个环节，有完善的管理制度以及财务结算制度，并严格按照相关的制度标准规范行事；其次，要加强工作人员的培训，提高人员的综合素质，不仅要提高自身的专业水平，还要注重道德文化以及礼貌礼节等，提高人员的服务意识，参与项目招投标工作的所有人员要有保密意识，使招投标工作能够按照相关程序和规定公平、公正的进行，努力为公司树立良好的形象，从而建立良好的口碑。
4.2 充分发挥政府在招投标工作中的管理和监督职能。政府在招投标中的职能主要由两部分组成。首先，政府以业主的身份进行市场经济的参与，遵循市场经济规则和竞争机制，以投资效益和社会效益最大化为目标，承担相应的投资风险和获取利益的机会。其次，政府作为市场经济的管理者和监督者，通过治理市场秩序，保证市场健康有序的运行，坚持依法治国、违法必究的原则，对于违法乱纪的、不按照市场规则操作的行为进行直接或间接的控制和管理。
政府要加强完善招投标机构相关的法律法规，使得机构有法可依，保护当事人的合法权益，维护市场秩序。政府对招投标工作的全过程进行全面监督，其中包括对招投标机构的营业资格进行审查，对工作内容的合法合规性进行检查，并对完成招投标任务、签订合同后的工程进行情况进行跟踪检查，保证招投标工作的健康有序进行。
5 结语
随着建筑市场管理体制改革的不断发展，招投标机构逐渐产生和发展，通过帮助委托方设计高质量的招标文件，有效的提高了招标的工作效率，为承包方节约了建设投资，促进工程项目的顺利开展。虽然目前有关法律法规还不健全，机构自身的管理制度还不完善，但是随着政府职能的加强，招投标工作中出现的问题会迎刃而解。
参考文献
[1] 杨光华.工程招投标工作中存在问题及建议措施[J].科技创业家，2013（15）.
[2] 邓小莉，孙海荣，雷建明等.建设工程招投标工作质量控制要点分析[J].建设科技，2014（11）.
目前，我国国家审计问责制度最大的缺陷主要表现在以下方面：
(一)问责主体不当。审计问责制应该是一套完整的责任体系， 而不仅仅局限于行政部门内部的上下级之间。从理论上讲， 问责主体应该是人民群众或者独立第三方；从实施角度看， 问责主体应该包括行政主管部门、纪检部门和司法部门等。而从目前情况来看， 在一些“官员问责”案件中，多是上级对下级的问责，要求下级主动辞职、引咎辞职或被开除公职。如果问责制仅仅是上级追究下级的责任，那么在需要承担连带责任的情况下，就很难保证问责结果的公正性。在现行审计体制下，国家审计机关作为政府的组成部门和问责主体，而审计对象又基本与其是平级单位，使得审计机关查出的问题处理手法带有浓厚的行政色彩，难以保证审计问责的力度和深度。
(二)客体权责不清。主要表现是政府公务员、工作人员职位分类制度不完善、不科学，权力和责任不对等，尤其是责任主体不明确， 责任归属不清晰。行政官员具体承担什么责任，是领导责任、直接责任、间接责任、还是其他责任， 到现在也还是粗线条的。这给问责制的责任界定带来极大的“模糊性”，也成为相关责任人开拓罪责的借口。
(三)问责范围太窄。目前，问责范围还仅仅局限在“贪污、行贿受贿和违规资金运用”层面，不曾涉及“渎职、重大决策失误、监督不力”等领域。也就是说， 问责面还非常窄，甚至于部分地方行政权力实际上处于无风险运行状态，这就使得相当多的行政官员抱着“无过便是功”的心态，严重影响了受托责任的执行效率。从某种意义来讲，从对执行环节的问责到对决策环节、监督环节的问责延伸，已经成为完善国家审计问责制的一个迫切需要。
（四）问责程序不规范。从2003 年下半年开始，长沙、南京、广州等十几个地方政府出台了专门的行政问责的规章，如《行政问责制暂行办法》、《行政过错追究暂行办法》等，但它们属于地方性的政府规章，法律效力不高，问责程序也并未完全规范，使问责带有太多的不确定性。
（五）问责依据缺乏刚性。目前，我国尚没有一部全国统一的问责制法律，仅有一些追究责任的条款散见于各种相关的法规、规章和文件之中，但它不是关于问责制的单行法律。由于缺乏专门的法律依据，国家审计问责的强制性和权威性严重不足。
二、政府审计问责制度的完善路径
（一）审计问责主体的规范。国家审计问责主体是国家审计问责行为的实施者。也就是究竟应该由谁来履行“审计问责”这一权利？我们认为目前我国的审计问责主体应该从以下几个方面加以规范：
1、扩大问责主体。将审计问责的主体扩大到行政主管部门、纪检部门、司法部门以及社会公众，使其均可成为问责的主体，充分发挥审计监督、人大监督、政协监督、司法监督和新闻监督的综合实力，将同体问责与异体问责相结合，形成问责的“合力”，推动问责制的科学、规范、高效运行。对于具体应该由谁问责，应该根据审计结果的严重程度区别对待，可以参照审计意见的类型和违规资金的比重来确定：以政府部门财政预算的执行情况为例，不严重的，交上级行政管理部门处理；不太严重的，交纪检部门和行政管理部门共同处理；严重的，交司法部门处理。
2、充分发挥异体问责的作用。从广义上看，问责制度包含法律、党纪、行政等各方面的责任追究；从狭义上讲，它也是连接党纪政纪处分与组织调整之间的有效措施。因此，也只有纪检监察机关和人大能够担负这样的专门责任追究任务，综合运用教育、预防、监督并重的手段，从而实现绩效的最大化。
3、形成多元问责主体的协调互动。建立一个以“审计机关”为主要问责主体，由行政机关、权力机关问责(包括立法机关、司法机关)，扩展到舆论问责(包括以媒体为主体的全民问责)为辅助主体的多元问责主体的“大问责”，各个部分之间是协调的、互动的，形成一种多元、多层级的审计问责体系 ，审计机关处于问责体系的中心，审计机关对审计发现的问题，应向政府和人大报告，提出制定和完善有关政策法规、宏观调控措施的建议；对违反国家规定的财务收支行为，可在法定职权范围内做出审计决定或向有关主管机关提出处理、处罚意见；超出审计机关处理处罚权的，不严重的交上级主管部门处理；不太严重的，交纪检部门和行政管理部门共同处理；对于重大问题，应由人大行使相关的调查权和任免权，触犯法律的应移交司法部门。新闻媒体和社会公众没有处理处罚权，主要是通过信息披露和制造舆论来引起相关权力部门的注意，促使问题的解决和公共意志的实现。从近几年我国审计信息公开后引发的社会反响来看，舆论在推动政府干部问责方面发挥了积极的作用。
（二）审计问责客体权责的界定。国家审计问责客体，是指国家审计问责应当指向的单位及个人，它是国家审计机关直接作用的对象。问责客体要解决“向谁问责”的问题，主要把握以下几个方面：
1、相关责任人的确定。可以根据相关责任的不同，将问责的对象确定为直接责任人、间接责任人和连带责任人。在确定相关责任人时，必须解决好以下几个方面的问题：（1）明确各个负责人的分工。这是进行审计问责时区分相关责任的首要前提。现在许多地方党政交叉任职情况十分普遍，分工不明确，职能不清晰，出了问题究竟谁负责，谁也说不清楚。因此，必须在明确政府官员分工的同时，公布党委各负责人的具体分工，并接受与行政官员同样的问责和追究。（2）正副职之间的责任划分。《》规定，党的各级委员会实行集体领导和个人分工负责相结合的制度。也就是说，如果集体的决定正确，只是某个委员执行错误，就可单“问”该委员的“责”。可是，如果集体的决定本身就是错误的，按照现有的规章就很难确定应该如何问责。至于行政机关，依据《宪法》和其它相关法律，实行的是首长负责制。可见，副职是否应该承担责任以及承担多大责任，也是亟需健全的机制之一。（3）不同层级官员之间的责任划分。一个地方出现了该问责的事，那么这种责任应该波及到哪一个层级，应该有一个相对的划分标准，这也是问责制体系亟需明确的一个基本标准。
2、相关责任人责任承担的具体划分。对于各责任人应该承担何种责任，可以颁布专门的《行政事故责任认定办法》，详细规定对于什么行政事件需要承担责任以及承担什么样的责任，从而作为经济责任鉴定中心的鉴定依据。不同的责任人(直接责任人、间接责任人和连带责任人)所承担的责任种类和大小也应该不同。对于责任大小，可以借鉴相关法律责任的分类，划分为三大类：(1)行政责任，包括诫勉、通报批评、记过、记大过、、停职反省、劝其辞职、引咎辞职等；(2)民事责任，包括罚款、民事赔偿等；(3)刑事责任，包括有期徒刑、无期徒刑和死刑等。由于违法的具体情况不同，适用不同档次的处罚类型，有关内容可以参见《刑法》和其它规定。
（三）审计问责范围的规范。国家审计问责的范围可以确定为以下几个方面：(1)效能低下，执行不力，包括无正当理由未完成工作任务以及不履行或者未认真履行职责的；(2)责任意识淡薄，包括拖延、推诿、瞒报、虚报、迟报重大突发事件等；(3)违反法定程序，盲目决策，包括随意安排使用财政资金或造成国有资产浪费或资产流失的，以及重大建设项目发生严重质量问题等；(4)不依法行政或治政不严、监督不力，包括机关效率低下、服务质量差、工作态度生硬等；(5)在商务活动中损害政府形象或造成重大经济损失的，包括在招商引资活动中不讲诚信，在政府采购中不进行招标或不按规定招标等；(6)贪污、挪用公款；(7)行贿、受贿；(8)纵容或者包庇下属违法、违纪行为。
（四）审计问责程序的规范。问责程序即采取何种方法和步骤向政府问责。要完善政府审计问责制，关键是要建立起一整套统一实施、规范明确、便于操作的问责程序，以提高问责的效能。具体实施上应包括以下方面：（1）问责的启动。审计机关首先行使检查权，针对审计发现的问题展开问责，或者移交给行政主管部门、司法部门或人大实施问责。问责主体只能对由其任免或管辖的问责对象启动问责，不能超出职权启动问责。（2）对问责对象的调查。问责主体在问责启动后，可以依据法定职权和程序对问责对象的问责事项开展调查，调查过程中要充分听取问责对象的陈述和申辩，调查结束后应将调查结论书面告知问责对象本人和所在单位。（3）对问责对象的处理。问责主体应在合理的期限内，根据调查结果，对有可问责情形的，根据不同情况实施不同的问责方式，并告知对方复核复议申请权及期限。（4）问责决定的复核复议。问责对象不服问责决定并在规定时间内提请复核复议的，问责主体应自己或责令原调查机关或另行指令调查机关进行复核复查，在合理时间内做出复核复议决定。
（五）审计问责相关法律法规的完善。当前，将审计问责行为用法律规范起来，这是减少审计问责随意性的重要手段，是进一步完善审计问责制度的当务之急。审计问责制的立法内容应主要包括以下几个部分：（1）进一步完善相关法律法规。尤其是对现行《刑法》、《民法》、《预算法》以及《审计法》等相关法律法规中责任人员的法律责任一节予以修正， 加强对该人员群体的法律约束力度， 使其对法律有一种必要的敬畏感， 在衡量自己的利益得失时加大其违法犯罪的利益成本。这是建立和完善国家审计问责制度的必要条件。（2）建立健全各项配套制度。单一的法律法规还远远不够，还需要进一步制定相应的配套制度、实施办法和责任认定办法，从法律上保障和构建我国国家审计问责机制。
关键词：高职院校；顶岗实习；法律风险
中图分类号：139
文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.18.076
1.高职院校学生顶岗实习的法律风险
目前我国关于高职院校顶岗实习的相关法律文件还比较匮乏，国家只是提倡建议高职院校广泛采取顶岗实习作为实践教学的一种重要手段，但是这些文件总体来说对于顶岗实习的学生约束性太弱，原则性有余而操作性不强。因为本身告知院校学生并未真正毕业，他们的他们的身份不是劳动者，而是在校大学生，我国《劳动法》保护的是劳动者的合法权益，对于顶岗实习的在校大学生来说存在着盲区，这是顶岗实习的学生面临的最大最大的法律风险。一般来说高职院校应该出面同接收顶岗实习的单位的去协商签订顶岗实习协议，该顶岗实习协议是学校、用人单位、学生三方之间的凭据。但是在实际操作中，极少有学生可以得到由学校联系的顶岗实习单位，很多都是自己联系的，学生为了珍惜来之不易的的机会一般也不会主动提出和实习单位签订顶岗实习相关协议。如果缺少协议，顶岗实习的学生和受接待单位的权利和义务之间的关系无法得到确认，一旦学生和用人单位发生冲突学生往往陷入到被动局面，其合法权益很有可能遭到侵害。
2.高职院校学生顶岗实习法律L险的原因
实习单位缺乏社会责任感。企业在追求利润本身是可以理解的，这是企业的基本属性，但是企业在追求利润的同时还要承担相应的社会责任。但是目前很多顶岗实习单位缺乏起码的社会责任感，很多用人单位将顶岗实习的学生当成了廉价、甚至是免费的劳动力，顶杆实习学生成了被企业剥削压榨的对象，顶岗实习单位的这种缺乏社会责任感的行为失去的不仅是企业的诚信，玷污了企业的形象，而且是违反法律公平正义性的。
有关于在校学生顶岗实习的相关法律法规的缺失。目前我国在校大学生学生顶岗实习在法律生还有盲区，我国《劳动法》目前尚无专门针对在校大学生顶岗实习的相关规定，更何况用人单位不会与顶岗实习学生签订劳动合同，所以学生与用人单位之间的劳动关系就不受《劳动法》的约束，国家目前对于顶岗实习学生的相关保护规定也太少，这就导致学校、用人单位和学生之间的权利义务关系于法无据、无章可循，这使得维护学生权益的难度加大。
近几年我国大学生紧张的就业行贿使得学生倍加珍惜来之不易的工作机会，所以即便是权益被侵犯学生轻易也不敢去维权，生怕丢掉了工作，再加上现在我国缺乏相关的法律法规的保障，顶岗实习的学生的权益即便遭到侵害也没有强有力的法律依据，学生想维权苦于无据可依，而且很多学生也缺乏应有的法律常识，自身的权益是否遭到侵害，遭到侵害了也不知道该怎么办，这是高职院校学生在顶岗实习期间合法权益易遭到侵害的主观原因。
3.高职院校学生顶岗实习法律风险的防范
（1）国家相关部门要建立健全顶岗实习相关法律法规。为了保障顶岗实习学生的合法权益，笔者认为国家立法机关、教育部、人社部应该出台相应的法律法规来解决当前学生顶岗实习的相关法律法规匮乏的难题。针对我国现行《劳动法》所存在的法律真空问题，各方应该尽快制定专门的法律法规使定岗学生在实习期间如果与用人单位发生纠纷时有法可依，为解决用人单位和学生之间的矛盾提供强有力的法律保障。
（2）要规范与实习单位的顶岗实习协议，明确学校、学生、用人单位的权利义务。目前学校、企业、学生之间关系更为微妙。我们应该在我国有关法律和法规的基础上，允许三方就相互之间的权利和义务达成协议。首先学校不能将学生推到定岗单位后就置之不理，学校要在保护学生权益中起到主导作用。学校应该严格规范顶岗实习程序，由就业指导部门牵头为学生统一联系顶岗实习单位，由于学生本身不具有劳动者的身份，所以学校要出面同用人单位签订顶岗实习协议，最大限度的保护学生的权益，缕清学校、学生、用人单位三方的权益礼物关系。
一、腐败产生的经济学分析
腐败现象是古而有之,国际上有之,关于腐败的成因,不同的人从不同的角度提出了各自的观点,下面从经济学的角度分析腐败产生的原因。
1.从经济学的基本假设出发:我们知道经济学有两个基本的假设条件:一是理性人假设条件;二是完全信息的假设条件。合乎理性的人被称为“经济人”,“经济人”在一切经济活动中的行为都是合乎所谓的理性的,即都是以利己为动机,力图以最小的经济代价去追逐和获得自身利益的最大化。根据马斯洛的需求层次理论:人是有需求的动物,其需求取决于他所要得到的东西,只有尚未满足的需求才能影响行动;人的需求是无穷的,需求是有层次的,一旦某种需求得到满足,又会出现另一种需要满足的需求。相对于无穷的需求而言,每个人用以满足的手段或资源是有限的,这种需求的无限性与手段的有限性之间的矛盾就是腐败产生的最根本原因,即腐败的最基本动力来源于无限需求与有限手段的矛盾。
2.从商品的等价交换出发:如果把政府官员手中的权力也看成是一种商品的话,那么“权钱交易”是一种不公平交易,不公平表现在:首先权力价值被低价交换给行贿者,行贿者得到权力价值的效用大于行贿者付出的代价,而政府官员满足这种交易的原因在于他手中的权力来自于政府机关所任命官员的权力影响力。组织正式授予政府官员一定的职位,从而使政府官员占据权势地位和支配地位,使其有权对下属发号施令。这种权力价值有时是无法估量的,而获得这种权力可能是由于机遇而没有付出任何努力或者仅仅牺牲了一部分个人利益,但这种付出价值远远低于手中权力的价值。正是由于“权钱交易”的不平等性才使腐败行为更容易发生。
3.从经济社会的现行体制出发:现代经济学家认为,在现实经济社会里,无论是资本主义,还是社会主义,“看不见的手”定理并不能完全成立,帕累托最优状态并不能完全实现。换句话说,现实的市场机制在很多场合并不能导致资源的有效配置,这就是所谓的“市场失灵”。“市场失灵”客观上要求政府必须在一定的限度内掌握必要的经济资源和参与必要的经济活动(如提供公共物品,投资基础设施,调节收入分配,稳定经济秩序等等)。这就使得权力与资源的结合在这一体制背景下具有某种天然的必要性与合理性。我们知道,当个人不掌握公共权力时,其欲望的满足只能凭借个人所能独立支配的私有资源(如劳动能力,当然也能通过偷盗等其他非法形式来满足)。相反,政府权力的客观存在就为掌权者利用公共资源满足个人私欲开辟了一条新的途径。也就是说,权力配置资源是腐败行为产生的体制基础。如果没有这一前提条件,腐败行为无论如何也不会产生。以上三条分析了腐败产生的必要条件。
内容提要:以交易形式收受请托人财物的行为具有“双重交易”的性质，但其本质特征仍然是权钱交易，符合的基本构成。交易型受贿犯罪中的“交易行为”与正常的市场交易行为相比，具有实质的违法性、对象价值上的不对等性等特征。
在司法实践中，一些国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，主动提出或者应允以低价买入、高价卖出等方式，与请托人进行房屋、汽车等大宗商品交易，从中获取请托人财物的情况时有发生。理论上一般将这类行为称之为交易型受贿。①2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条明确就交易型受贿犯罪进行了规定。具体内容为：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”
由于以交易形式收受请托人财物的案件具有一定的复杂性，司法实践中在认定这类犯罪时存在较大争议，迫切需要我们就此问题进行深入研究并细化相关操作标准。因此，笔者拟结合《意见》的相关规定就交易型受贿犯罪司法认定中的一些疑难问题进行分析。
一、以交易形式收受请托人财物的性质界定
尽管当今我们一般将《意见》中包括“以交易形式收受请托人财物”在内的行为均称之为“新类型受贿”，认为其是贿赂的新形式、新动向，但实际上早在上世纪80年代初期，这种“以购代贿”的贿赂形式就在我们的生活中存在。②早期相关司法解释对此类行为作出了明确规定。“两高”在1985年出台的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干法律问题的解答（试行）》中就曾规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为。受贿金额即行为人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的现金额来计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价格扣除受贿人已付现金额来计算。”不过，上世纪90年代以来，随着国家价格改革和放开，“以购代贿”中的罪与非罪的界限逐渐被模糊，假借这种方式进行权钱交易日益盛行，而且涉案的物品越来越昂贵。例如很多情况是发生在房屋、汽车等贵重大宗物品的交易中。令人遗憾的是，我国1997年修改后的《刑法》中并没有将这种以交易形式收受贿赂的行为明确纳入的客观表现形式中。那么，是否就意味着以交易形式收受请托人财物的行为“非犯罪化”了呢？有学者认为，对于那些发生在商品购销活动中的案件，只要是在该商品的成本价或者成本价之上，不管国家工作人员是否为对方谋取利益，均不宜认定为受贿。因为，根据《刑法》的规定，一般的犯罪构成必须是非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。对于让利行为，由于该行为属于一般商品买卖活动中的促销手段，且所让之利并非《刑法》规定中的“他人财物”，故如果以此作为非法收受财物给国家工作人员定罪，未免打击面过大。③而在司法实务中，对此类案件性质的认定在较长的一段时期内各不相同，有作违纪行为处理的，也有以定罪处罚的。
笔者认为，以低于市场正常价格购买或者以高于市场正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品的行为，可以构成受贿。换言之，以交易形式收受请托人财物的构成。具体理由如下：
第一，以交易形式收受请托人财物的行为符合法律规定。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品，虽然行为人支付了一定费用，但其支付的费用与该物品的正常价格不符。其与贪污行为中的“以无报有、以少报多”一样，因此，未支付任何对价的无偿受贿固然属于受贿行为，而支付一定对价的有偿受贿同样也应属于受贿行为。
第二，以交易形式收受请托人财物的行为吻合了权钱交易的本质。权钱交易是的本质特征，受贿行为简而言之就是一个行贿人给受贿人以物质利益，以此换取受贿人手中的公权力为自己谋取利益的交易过程。笔者认为，在交易型受贿行为中，存在着“双重交易”，既包括形式上的“市场交易”，也包括实质上的“权钱交易”，也即交易型受贿具有双重交易性质。从形式上看，行贿人和受贿人双方存在着一般市场交易行为，有正规的市场交易这种形式，有金钱和物品的对价支付这种手段，且这种交易形式中通常包含着打折、让利、优惠等。但是上述打折、让利、优惠的条件并不是一般商品买卖活动中为了促销而进行的正常销售手段，换取这种打折、让利、优惠中产生的巨大利益的对价包括两方面，除了国家工作人员支付的一定金额的价款之外，更重要的国家工作人员手中的公权力。换句话中，这种“市场交易”中的打折、让利、优惠条件的直接目的有很明确的指向，那就是国家工作人员手中的公权力。因此，在表层的市场交易形式的背后，实际隐藏的仍然是一个行贿人给受贿人以物质利益，并以此换取受贿人手中的公权力为其谋取利益的权钱交易的过程。所谓市场交易只不过是权钱交易的手段行为，是一种掩护，是一个幌子，权钱交易才是交易型受贿犯罪双重交易性质的本质特征。
由于交易型受贿吻合我国刑法规定，且以其形式上的市场交易掩盖了本质上的权钱交易，实践中认定起来有相当的困难。而随着我国社会经济的不断发展，认定交易型受贿的难度也在不断加大。相关交易伪装越来越巧妙，判断相关交易是受贿还是正常、合法的优惠购物的难度越来越大。④因此，《意见》第1条明文规定了交易型受贿犯罪及其客观表现形式，这不仅有着充分的法理根据和现实理由的，也符合我国司法实践的客观需要。
二、交易型受贿犯罪的特征
第一，“交易行为”的实质违法性特征。为了掩盖其行贿和受贿的犯罪目的与犯罪行为，行贿人和受贿人之间一般都会采用与正常买卖交易行为形式上相同的交易程序，比如收受房屋时，签订房屋购销买卖合同、约定分期付款方式、到房产登记部门进行产权变更登记等等，在形式上手续和过程往往是合法和完备的。但是这种“交易”的形式合法性背后掩藏的是其权钱交易的实质违法性。这里所谓的形式合法性中的“法”包括《物权法》、《合同法》等民事法律法规，而实质违法性中的法主要是指刑事法律。交易型受贿就是受贿人在形式上符合民事法律法规规定的买卖交易行为的掩护下，暗中收受请托人给予的好处和利益，并为请托人谋取利益，实质上就是一种权钱交易行为，因而构成了刑法所规定的受贿犯罪。
第二，有形“交易”对象价值上的不对等性特征。在交易型受贿中，请托人提供的物品在价值上的对价包括受贿人支付的一定数额的金钱和受贿人手中的公权力这一无形利益两个部分，或者请托人的对价不仅包括了物品的价值还包括受贿人手中的公权力。因此，双方的有形交易对象，即请托人提供的物品和受贿人支付的金钱之间存在价值上的不对等性。这一点在认定交易型受贿中的“交易”行为时显得尤为重要，因为，如果有形交易对象之间不存在价值上的不对等性，那么两者之间就没有差价可言，国家工作人也就不可能从交易中获取巨大利益，当然受贿也就无从谈起了。需要注意的是，这里的不对等性必须有程度上的限制，按照《意见》的规定这种不对等性必须达到“明显”的要求，即明显高于或者明显低于，以便与市场波动中商品价格正常偏离商品价值相区别。关于此点笔者将在后文中作具体分析。
第三，“交易”形式主要以金钱和物品为对象进行交换。这也是交易型受贿区别于传统受贿方式的一个重要方面。传统的受贿方式一般都是请托人直接给予国家工作人员以金钱或者财物，而在交易型受贿中，取而代之的是一种更加隐蔽的间接交换。这种以金钱和物品为媒介进行的间接交换不仅体现了“权”和“钱”进行交换的受贿犯罪的本质特征，还外在表现为“市场交易”这一交易型受贿特有的形式特征。当然，这里需要强调一点，交易型受贿中不仅仅只包括金钱和物品的交换，还可能包括物品和物品的交换的特殊情况。近年来，以低价值房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品是国家工作人员收受财物的新动向。⑤应该说，这种形式以低价购买、高价出售相关物品的交易形式本质上是一致的。因此，如果所置换物品之间价值相差悬殊，同样构成受贿犯罪。
三、交易型受贿犯罪的判断标准
（一）交易型受贿犯罪的价格判断标准
实践中，房屋、汽车等商品价格多样，存在成本价、优惠价、市场价等多种价格，究竟应当以哪一种价格作为判断差价的标准，这是我们认定交易型受贿犯罪首先必须解决的问题。刑法理论以及司法实践中存在着商品“成本价格论”和“市场价格论”等不同观点的争议。
成本价格论者认为，不宜将低于市场价格，高于成本价格的部分视为“他人财物”。优惠价格销售实际上就是让利销售，是指将商品销售中的可得全部或部分让掉，以成本价或略高于成本价出售商品的方式。让利销售属于商品买卖中常见的促销手段，而让利的因素是多方面的，对于每一个购买者都是不确定的。而且，从打击面来看，以“市场价格”计算容易造成打击面过大的不利后果。⑥笔者认为，“成本价”或者“象征性价格”，不当地抬高了此类受贿犯罪的定罪门槛，⑦对于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊，依此标准，很大一部分的将不能得到依法追究，相比之下，市场价格更具实践合理性，也更具包容性。鉴于实践中市场价格可能波动较大，可以通过专业机构对物品在一个特定时间点上的价格进行评估，得出一个相对确定、合理的价格。
当然，为了避免仅仅以市场价格作为判断差价的标准可能会扩大打击面的情况出现，《意见》中也明确了“明显”低于或者高于的标准，使得该规定更为科学。有学者认为《意见》中不应该附加“明显”的判断要件，其理由是正常交易是符合市场价格的交易，国家工作人员在权钱交易中收取的贿赂是偏离市场价格的差额。市场价格判断规则已经承担了构成要件的筛选功能，不应再附加“明显”要件进行不必要的程度控制。受贿犯罪打击面的适当控制是必须予以考虑的刑事政策需要，但重复设置限制性构成要件亦可能致使打击面控制异化，最终导致刑法条文及司法解释的规范效果过度限缩。⑧笔者认为这里涉及到对《意见》中的“市场价格”的认识问题。上述观点所认为的“市场价格”是指市场规律自然调节形成的一个合理的价格波动区间，但其却忽略了商品经营者完全可能在这个区间以下面向公众设定优惠价格。比如房产开发商为了融资的紧急需要，事先面向广大公众对于剩余的几套房屋设定了低于成本的优惠价格，这个价格明显是不符合市场规律的，但根据《意见》的相关规定，却是可以认定为市场价格的。因此商品经营者在特殊情况下事先面向公众设定的优惠价格，虽然可能是低于市场规律自然调节所形成的合理价格波动区间的，但却是《意见》所认可的市场价格。这种优惠价格显然不能被上述观点中的“市场价格”的内涵所包容，因此上述观点中的“市场价格”与《意见》中的“市场价格”并不是同一概念。笔者认为《意见》中所规定的市场价格应该理解为包括两个方面，一是由价格评估部门在市场规律自然调节所形成的合理的价格波动区间内，结合发生交易的时间点的相关情况所确定的价格。二是在市场规律自然调节所形成的合理的价格波动区间的基础上，商品经营者面向公众自主拟定的低于这个区间的优惠交易价格。所以，在认定交易型受贿犯罪时，为区别于正常的市场价格波动情况，避免刑事打击面的扩大，设定“明显”这一判断要件是必要和合理的。
（二）“明显”的具体判断标准
《意见》中对于构成交易型受贿犯罪的构成标准时用了一个表示程度的副词“明显”来修饰“低于”和“高于”，但是对于“明显低于”和“明显高于”如何认定却又并没有规定明确的标准。相关的权威解读性文章对此给出的解释是：“依此查处的案件应当是社会影响大的严重案件，并且数额巨大或者特别巨大。到底相差多少数额属于‘明显低于或高于正常市场的价格’，可根据实践中遇到的具体案件具体分析认定。”⑨但也正因为此，司法实践中对于交易型受贿案件中的“明显”的尺度把握存在比较大的意见分歧。目前理论上和实践中对于“明显低于”和“明显高于”的认定标准大致包括以下四种观点：主观判断标准、绝对数额标准、相对比例标准、绝对数额与相对比例相结合的标准。
主观判断标准的观点是从文理解释的角度进行分析，认为“明显”属于程度副词，“明显低于”和“明显高于”并非形式判断，而是实质判断。“明显低于”或者“明显高于”是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择。⑩例如，有学者认为“明显”，其本意就是清楚显露，容易看出之意，只有在常人看来，其交易价格异常、有悖常理的情况下，才能作“明显”的认定。(11)绝对数额标准的观点认为市场价格经由价格评估部门确定后，贿赂双方实际交易价格与市场价格产生偏差的，均应当计入受贿数额。如果绝对数量超过受贿犯罪立案标准，即在社会危害性层面达到了刑事处罚的规格，可将之判定为明显偏离市场价格。(12)还有持该种观点的学者提出了其他不同的绝对数额标准，例如在认定“明显低于”时，国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买。(13)相对比例标准的观点认为，“明显低于”或“明显高于”的界限应该规定价格比，达到这个比例，差价总款符合犯罪的立案标准的，就认定为犯罪。价格比是交易价格与市场价格的比例。(14)而对于这个相对比例的具体数额如何确定，学者之间又有不同的意见：有人认为各地司法机关可以确定一定比例以明确“明显低于”的操作标准，如低于市场价20％的为“明显低于”等。(15)也有人认为，国家工作人员向请托人出售商品，须计算市场价格与成本价格的差额，国家工作人员在成本价格的基础上附加高于该差额2倍利润的，属于明显高卖。(16)还有人认为根据我国的整体经济发展水平和人民群众的收入状况，交易价格低于或高于市场价格40％的，作为明显低于或高于的界限。(17)最后以绝对数额与相对数额相结合的观点提出作为受贿犯罪认定的数额依据，可以考虑比例加总额的方式综合评判。比例上可考虑掌握在低于（高于）最低（最高）市场价的10％以上，总额上应获得“优惠”5万元以上。之所以采取10％的幅度，主要考虑一般商品的盈利幅度也就是10％左右，商人基于趋利本能，正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的；而5万元的总额，主要考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别，对已经达到了现行刑法规定的受贿数额巨大标准，具有了“明显”特征。(18)
对于以上各种认定“明显低于”和“明显高于”标准的观点，笔者首先不赞同没有任何客观参照标准的完全意义上的所谓主观判断标准。正如有学者所指出的，从构成的角度来看，“明显高于或者低于市场价格”的规定所解决的是：行为人太过偏离市场价格的交易获利行为的受贿性质和受贿数额问题。数额是该罪的客观要件，而用主观的判断来决定一个客观的要件，本身不符合客观要件具有客观性的基本属性。(19)而以上“根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择”的标准正是在失去客观标准的前提下产生的。主观判断标准的不合理性在于：一方面存在明显的方法论缺陷，很难在实践中运用和操作；另一方面也会造成一定程度上法官的专权擅断，无规约束的现象加剧，甚至极易导致司法腐败的情况产生。此外，要求在审前阶段即对进行实质判断或者价值选择，难免造成控辩意见就是否明显偏离市场价格问题相持不下的司法困境。(20)
而对于绝对数额标准和相对比例标准，笔者认为，虽然其各都有其一定的合理性，但也都存在明显得不足之处。关于绝对数额标准，由于目前我国《刑法》规定的的起刑点数额为5000元，但是在《意见》所确定的房屋、汽车等大宗物品的交易中，“市场价格与实际支付的差额”往往都远大于5000元的入罪标准，如果以市场价格与实际支付差额大于5000元来确定罪与非罪的界限，打击面未免太大。理论上有些学者也认为：“房屋、汽车等属于大宗贵重物品，降低几个百分点的价格，其数额就可能达到数万元甚至数十万元，如果简单地规定‘以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品’，达到刑法所规定的受贿犯罪的定罪数额起点，都认定为受贿犯罪的话，打击面可能过宽。”(21)而如果认为“国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买”，会将商品经营者和国家工作人员之间在很多特殊情况下的正常合法的交易行为不适当地纳入到犯罪当中。比如房产开发商资金周转困难，为尽快回流资金，开发新项目，面向公众低于成本出售剩余几栋房屋的行为，仍然属于一种正常合法的交易行为。(22)对于相对比例标准，理论上和司法实践中大多数意见都倾向于此。虽然在对相对比例的具体数额的确定问题上意见仍有分歧，但基本认同以市场价格与实际支付价格的差额除以市场价格所得的比值作为认定“明显低于”和“明显高于”的标准。但是，这种标准还是存在不妥之处，因为其没有充分考虑到我国各地区的实际经济情况的差别。
基于以上分析，笔者认为，在国家最高司法机关对于“明显”判断标准的相关配套解释尚未出台的情况下，判断是否属于“明显低于”和“明显高于”时，需要把握的原则是：由于交易型受贿犯罪毕竟在客观上存在形式上的交易且这种交易均是发生在房屋、汽车等大宗物品买卖中，因而其定罪量刑的标准理应与一般的受贿犯罪不同，这一不同主要应该体现在我们在考虑绝对数额的同时，理应要考虑相对比例的问题。如果只考虑绝对数额而不顾相对比例，就会在大宗物品交易中扩大打击面；反之，如果只考虑相对比例而不看绝对数额，就会与《刑法》规定的标准完全偏离且在非大宗物品交易中扩大打击面。只有将两者协调起来，互为补充，在此基础上确定一个客观标准。
笔者认为，要解决这一问题首先应该对交易型受贿犯罪的数额较大标准作重新规定，是否可以规定高于一般受贿犯罪的标准，并适当地考虑各地物价水平和收入水平的不同规定有一定幅度性的标准（例如，将三万至五万元作为“数额较大”的标准，将三十万至五十万作为“数额巨大”的标准）；其次，应该规定一个相对比例标准（例如，以交易价格高于市场价格10％作为比例标准）。在一般情况下只有在相对比例和绝对数额均达到这些标准的情况下，才可以认定为“明显高于”和“明显低于”。但是，根据大宗物品交易涉及数额较大的特点，虽然相对比例没有达到标准而绝对数额却达到了巨大的要求，也可以认定为“明显高于”和“明显低于”。
总之，依笔者之见，对于交易型受贿中明显偏离市场价格的理解，不能仅仅将眼光放在“高于”或者“低于”的差值的形式比较上和对条文文字的僵化解读上，而更应该结合权钱交易的本质特征及其社会危害性来考虑，这才是罪刑法定原则的本质上的要求。
四、以优惠价格购买商品与交易型受贿犯罪的界限
第一，优惠条件或优惠交易价格具有预先设定性。在优惠购物中交易价格通常是由经营者预先设定的，是按照经营者事先确定的折扣操作，而不是由主管人员根据情况直接拍板。优惠价格相对一般价格必然发生结算方式、数额、渠道的变化，需要处于经营主体购销环节的内部成员按照事先制定的程序规范进行，共同完成、照章办事。反之，交易型受贿犯罪中的优惠条件或优惠交易价格则往往具有较大的随机性和任意性，一般价格向“优惠”价格进行交易环节转换的方式极为粗糙，缺少领导与分工。基本上由经营者根据交易对象（国家工作人员）的具体情况灵活调整价格优惠幅度、结算时间与平账方式。优惠交易价格的预设性排除了交易双方通过差价给付或者收受贿赂的行为故意；明显偏离市场标准的见机调整性价格印证了国家工作人员间接从中谋取非法个人利益的犯罪意图。
第二，优惠条件或优惠交易价格所针对交易相对人具有不特定性或者相对特定性。交易型受贿犯罪中出现的交易价格固然明显偏离市场价格，但优惠购物中的优惠价格也有可能明显偏离同类商品市场一般价格。但是，以优惠条件购买商品中的交易相对人是不特定的，或者根据经营者规定的条件在一定幅度内享受折扣。(23)对于不特定的优惠交易价格而言，凡是愿意支付相关对价者均可参与商品买卖、享受优惠待遇；对于相对特定的优惠交易价格而言，相对特定的受众群体在优惠幅度内进行合法交易。因此，国家工作人员不符合优惠条件或者不具有优惠身份而享受优惠价格的，可以构成交易型受贿犯罪类型。例如，内部职工股、内部职工购买房屋等“内部价”均明显低于市场价格，在符合法律规定的情况下，同样属于合法价格。但国家工作人员不具有内部职工身份却购买相关股票、房屋的，因不符合相对特定优惠价格的交易条件而区别于《意见》“以优惠价格购买商品不属于受贿”，不能适用该条除罪规定。
第三，优惠条件或优惠交易价格往往表现出有因性。优惠是商品购销中的让利，是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格竞争优势，表现为支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除或者支付价款总额后再按一定比例予以退还。从本质上考察，优惠是经营者所采取的一种价格营销策略，即通过让利达到促销，存在符合市场价值规律的价格优惠原因。从形式上分析，优惠条件或优惠交易价格普遍发生在符合商业惯例的经营活动中，基础性原因或事实包括：（1）买方当期付款，缩短卖方资金回流周期；（2）降价处理积压商品，收回部分成本；（3）买方承担运输、仓储费用，或者承诺缩减部分售后服务，节省卖方附随性开支。而交易型受贿犯罪行为，一般违背诚实信用，无视市场规律，私通暗恰，通过暂时性地亏本买卖换取权力腐败而形成的排他性回馈，其不存在优惠的合法合理原因，买卖合同权利义务关系不对等、缺乏商业惯例依据、无视价格法律法规。
注释:
①刘志远主编：《新型受贿犯罪的司法指南与案例评析》，中国方正出版社2007年版，第3页。
②孙国祥：《以交易形式收受贿赂的方式与界限解读》，载《人民检察》2007年第8期（下）。
③薛专、倪建宏、陈正兵：《商品购销活动中受贿犯罪之认定》，载《人民法院报》2002年2月18日第3版。
④刘志远主编：《新型受贿犯罪的司法指南与案例评析》，中国方正出版社2007年版，第3页。
⑤刘志远主编：《新型受贿犯罪的司法指南与案例评析》，中国方正出版社2007年版，第4页。
⑥刘志远主编：《新型受贿犯罪的司法指南与案例评析》，中国方正出版社2007年版，第6页。
⑦参见刘为波：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读》，载《人民法院报》2007年7月17日第6版。
⑧薛进展、谢杰：《“两高”最新司法解释之法理与实践解读》，载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第6期。
⑨韩耀元、邱利军：《适用“两高意见”须注意的十二个问题》，载《检察日报》2007年7月17日第3版。
⑩张玉娟：《交易型受贿“明显偏离市场价格”的司法认定》，载《检察日报》2007年8月26日第3版。
(11)孙国祥：《以交易形式收受贿赂的方式与界限解读》，载《人民检察》2007年第16期，第10—11页。
(12)张玉娟：《交易型受贿“明显偏离市场价格”的司法认定》，载《检察日报》2007年8月26日第3版。
(13)张玉娟：《交易型受贿“明显偏离市场价格”的司法认定》，载《检察日报》2007年8月26日第3版。
(14)夏思扬：《对交易型受贿有必要规定价格比》，载《检察日报》2007年8月10日第3版。
(15)王恩海：《优惠价”购房与受贿犯罪的认定》，载《上海法治报》2006年6月20日第11版。
(16)张玉娟：《交易型受贿“明显偏离市场价格”的司法认定》，载《检察日报》2007年8月26日第3版。
(17)夏思扬：《对交易型受贿有必要规定价格比》，载《检察日报》2007年8月10日第3版。
(18)孙国祥：《以交易形式收受贿赂的方式与界限解读》，载《人民检察》2007年第8期（下）。
(19)薛进展、谢杰：《以交易形式受贿中“度”的把握》，载《华东政法大学学报》2007年第5期。
(20)张玉娟：《交易型受贿“明显偏离市场价格”的司法认定》，载《检察日报》2007年8月26日第3版。
(21)韩耀元、邱利军：《适用“两高意见”须注意的十二个问题》，载《检察日报》2007年7月17日第3版。
关键词：无形资产；商标专利；无形资产保护
随着科技经济的发展，特别是进入电子信息时代以来，公司间的商业竞争焦点已由体力劳动转向智力劳动，由有形资产转向无形资产。2012年美国苹果公司与韩国三星公司的专利世纪大战，广药王老吉和加多宝的商标争夺大战，再次掀起企业对无形资产的关注。战争硝烟已过，却发人深省。无形资产作为一项重要的资源，无疑已成为21世纪核心竞争力的主要来源，许多著名的跨国公司都拥有大量的专利技术和驰名品牌，其成为了企业发展的重要支柱。对我国而言，要想在全球化市场的竞争中立足，加强自主创新，保护企业无形资产的安全乃是发展的关键。然而现实中我国无形资产保护形势不容乐观，仍存在诸多的问题。
1.缺乏无形资产保护意识，未建立相应的专利管理机制。尽管对无形资产的保护得到了越来越多的关注，但总体来说，社会大众对其重要性，紧迫性艰巨性缺乏正确的认识，对无形资产侵权行为也没有予以高度重视。企业资产管理往往侧重有形资产而忽视无形资产，过于追求短期利益而忽略长期利益，以致在申请专利注册商标等方面缺乏积极行动。根据有关部门的调查显示，在我国没有专利的企业占到68%左右，而只有华为，联想海尔等公司建立了专门的专利管理机构并配置了专业的人才，其他多数公司只是外包或雇佣兼职人员。然而在邻国日本，许多公司诸如索尼，东芝等都拥有三四百人的知识产权保护团队，这也是它们成功的关键之一。同时，我国无形资产的经营管理不善。据统计，我国每年重大的技术成果能达三万多项，但几乎两万项没有申请专利保护，自己辛苦创造的品牌没能及时注册致使不得不花巨资买回自己的商标，这造成的每年近10亿元的损失。“同仁堂”，“全聚德”，“女儿红”，“一得阁”墨汁，“红星”二锅头等响当当的名字都有在海外被人注册的遭遇。
2.缺乏自主创新能力，不重视无形资产的投入。不得不承认，我们在自主创新发展的道路上与发达国家有着很大的差距。在美国每年的专利申请达500万件，在日本一些企业每年各自申请专利大概两万件，相比之下中国的专利数屈指可数，尤其是许多国内中小企业不愿将经费浪费在研发拥有自主知识产权的专利或技术上，而是一味的抄袭国内外知名品牌，“山寨”产品层出不穷，毫无竞争优势可言。同时我国假冒商标现象严重，一些不法分子大量伪造知名品牌，甚至出现侵权规模化，违法服务一条龙的现象，严重败坏了名牌企业的形象和声誉。
3.无形资产保护的法律法规不完善，执法部门打击不力。现行的有关无形资产保护的法律法规诸如《专利法》，《商标法》《著作权法》等存在了一些缺陷。这些法律不能很好地随着社会经济的发展以及无形资产保护的现状而做出相应的更改或补充，例如关于无形资产评估的法律体系和组织管理体系尚未健全，目前缺乏一套切实可行评估标准和方法，也不能着眼于未来，对于未来可能发生的问题或情况做出预测，一些条文规定不具体太抽象，而现实生活中的情况往往很复杂，这对于问题的解决可能会产生很多困难。同时，许多企业内部的无形资产保护制度不完善，单位人员在流动过程中可能因为个人利益驱动抓住制度上的漏洞造成商业机密等的流失。执法不严，惩罚力度不够在我国也尤为突出。一些执法人员受人情，利益的诱惑知法犯法，行贿受贿，相互勾结，对于违法行为睁一只眼，闭一只眼，不认真执行公务，敷衍了事，致使法律的公正性和准确性受到挑战。对于违法行为惩罚力度远远不够，主要集中在民事行政处罚，而刑事处罚屈指可数，违法人员获得的非法利益往往比自己损失的多出几倍几十倍甚至更多，由于处罚程度过轻违法人员愿意从事这些活动，法律对其缺乏足够的威慑力。
对于无形资产的保护措施，可从对企业无形资产构成威胁的原因着手，因地制宜，根据自身的情况制定方案，有如下建议：
1.提高对无形资产价值和地位重要性的认识，增强对无形资产的保护意识。要知道对于商标专利的保护就是对企业核心竞争力的保护，这需要全体员工都要参与进来，这也使企业内部有了文化基础和精神动力。企业还要注重对公司员工的激励与保持。人力资源也是企业应该看重的无形资产，加强激励机制，优化薪酬机制越发重要。企业需从多方面提高员工对企业的满意度和忠诚度，要与接触企业商业机密的员工签订保密协议，注重人才的合理安置，防止人才流失而带走重要技术等无形资产。
2.建立无形资产价值评估体系和管理控制系统。恰当地计量无形资产，合理评估其价值是进行无形资产保护的基础。这也应当随着科技的进步和社会的发展变化而变化，要与时俱进，充分体现无形资产的公允性和时代属性。这就需要企业设立专门的部门，培养吸收相应的人才对无形资产进行全面的管理，同时还需加强对无形资产的内部审计，充分监督整个无形资产使用和保护过程，这也能给管理层提供充分的信息进行决策。
3.加强自主创新能力，坚持开发与保护并举。要想保护无形资产。需先拥有属于自己的无形资产。而这些资产需包含整个公司和时代的烙印，不易被模仿，不可替代，能持续为公司带来价值。在这个快速变化的竞争时代，科技创新显得越发的重要，与时俱进才能谋求公司更长久的发展。
4.完善无形资产保护的法律法规并加大执法力度。就目前情况来看，寻求法律的保护还存在一些问题和困难，国家一方面应根据市场经济的发展需要对现有法律进行修改和补充，另一方面应紧跟形势，制定更具体，更科学的法律规范。各企业也应根据法律的要求，结合自身的情况，建立健全内部保护制度。同时国家也要加强执法力度，提高执法人员的专业素质和责任感，正义感。对于无形资产的违法行为应给予严惩，一定要让违法人员付出更大的代价，增强法律的威慑力和公正性。
总之，在竞争日益激烈的当代，拥有一定规模与数量的无形资产是保持企业核心竞争力的必要条件和重要基础，它决定着企业的价值。无形资产的保护是一个有机联系的保护系统，需要社会所有成员都参与进来，而只有实现无形资产的有效管理才能防止其流失，并让企业立于不败之地。（作者单位：四川大学）
参考文献：
[1]俞丽伟，加强企业无形资产保护的探讨 科技广场 2009.2
员工违反了用人单位的规章制度；
根据规章制度规定，该违纪行为应当受到经济处罚；
经济处罚所依据的规章制度内容和程序合法并且适当。
企业进行内部管理时，通过罚款对员工进行规制的情况并不在少数。那么，这种做法是否违法呢？
违纪员工，该不该罚款
支持者观点
支持者认为，用人单位扣罚员工工资是公司自主经营管理权的体现。《劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”用人单位与劳动者本系管理与被管理关系，无论从实践的角度还是法律的角度，用人单位都有权制定规章制度，对员工的行为予以规范，包括使用各种方式对员工进行管理，如适当的奖惩措施。而扣罚员工工资恰恰属于用人单位管理员工的手段之一，只要其赖以存在的规章制度制定主体、程序和内容合法，且数额适当，就应认定为合法。
同时，有的地区以立法形式确认了用人单位的“罚款”权，如：《深圳市员工工资支付条例》第三十四条规定：“用人单位可以从员工工资中扣减下列费用：（一）员工赔偿因本人原因造成用人单位经济损失的费用；（二）用人单位按照依法制定的规章制度对员工进行的违纪经济处罚；（三）经员工本人同意的其他费用。用人单位每月扣减前款第（一）、（二）项费用后的员工工资余额不得低于最低工资。”
反对者观点
有人认为，根据《行政处罚法》的规定，有权设立罚款处罚的最低一级机关为“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府”，也就是说，该级别以下的任何组织均无权设立“罚款”条款。同时，《行政处罚法》第十五条规定了行政处罚的实施机关为“具有行政处罚权的行政机关”。可见，对公民的财产行使经济处罚权的主体只能是法律法规赋予的行政机关、司法机关等有授权的主体，且应严格依照法律法规所规定的程序执行。用人单位仅根据自行制定的规章制度对员工进行财产上的惩罚，显然没有法律依据。
另有一些人认为，只有在法律明确规定的情况下，用人单位才可以扣除劳动者工资，包括：法律规定用人单位可以代扣代缴相关费用的情形；劳动者使用人单位造成经济损失而需要赔偿的情形；以及劳动者违反服务期或竞业限制约定义务而需要支付违约金的情形。除此之外，用人单位无权以任何名义扣罚员工工资。
此外，还有人认为，即使用人单位欲通过奖惩手段加强内部管理，亦可通过警告、降职、降级、绩效、解除劳动合同等方式进行，毕竟扣罚工资并非唯一的惩罚手段。且即使规章制度的制定程序合法，数额又应当控制在何种范围内才算适当，实践中尚无认定依据。
例如，《深圳市员工工资支付条例》仅在深圳市范围内有效，而广东省在《广东省劳动保障监察条例》中对此有截然相反的规定：“用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。用人单位对劳动者实施罚款或者没有法律、法规依据扣减劳动者工资的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期未改正的，按照被罚款或者扣减工资的人数每人二千元以上五千元以下的标准以罚款。”
从实践视角分析问题
劳动关系兼具平等性和从属性的双重属性。劳动者和用人单位在缔结劳动合同时虽秉承了平等、自愿的原则，但劳动关系一经建立，劳动者成为用人单位成员后，就应该听从用人单位的指挥和调度。用人单位有权对其员工进行管理，这一点毋庸置疑。但承认用人单位的自主管理权并不当然意味着承认其有权对员工进行奖惩，包括经济处罚。自主管理权亦有边界，对于他人人身和财产的处分需要法定或约定的理由。
笔者认为，在一定限度内，用人单位有权根据员工的表现进行奖惩，包括经济处罚，理由如下：
对用人单位管理权的规制不宜比照公法对公权力的限制
在目前我国的经济体制下，劳动行政职能由对劳动关系的决定和支配，逐渐转变为对劳动关系的指导、监督和保障。在此前提下，若依据行政处罚或刑事处罚的设定和执行程序对公司的自主管理权进行规制实属不妥，因为普通的企业相对于国家机关而言不可能对不特定人群的权益产生影响，对用人单位管理权的限制不宜比照公法对公权力的限制。
法不禁止即自由
在检索了相关法律法规后，笔者发现，国家层面对于“罚款”并无具体规定，地方层面除了个别地区以明文规定进行了授权（如《深圳市员工工资支付条例》第三十四条）或禁止（如《广东省劳动保障监察条例》第五十一条，该条例在深圳市以外的地区执行）以外，多数地区亦未进行明确规定。
比如，已失效的《企业职工奖惩条例》第十一条规定：“对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：（一）违反劳动纪律，经常迟到、早退、旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的；（二）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；（三），违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的；（四）工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（五），违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的；（六）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（七）犯有其他严重错误的。职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。”
虽然条例已于2008年1月被废止，其废止当月恰逢《劳动合同法》生效。《劳动合同法》中确认了用人单位有权并且应当“建立和完善劳动规章制度”，这部分条款可视为对原来的《企业职工奖惩条例》的承继。虽由于当前的客观情况已有所不同，《劳动合同法》无法照搬《企业职工奖惩条例》的做法明确规定企业可对员工进行“行政处分或者经济处罚”，但《劳动合同法》无疑承担并延续着《企业职工奖惩条例》的使命。
一些持反对意见的人士认为，除了法律规定的“代扣代缴”、“赔偿经济损失”、“违约金”等情况以外，用人单位无权扣减劳动者工资。需要明确的是，《劳动合同法》并不否认用人单位有权通过规章制度对员工进行奖惩。
笔者认为，既然用人单位与劳动者之间的关系性质上不等同于计划经济时期的行政关系，那么根据“法不禁止即自由”原则，用人单位有权对员工进行经济处罚。
例如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条也规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
最高人民法院的这一解释支持了这一观点，即只要规章制度制定程序合法且内容无违反法律、法规规定的，其条款就具有法律效力。
也有人认为，“罚款”并非企业管理的唯一手段，警告、降职、降级、绩效、解除劳动合同等方式也可以达到同样的效果。这几种方式确为可行的管理手段，但我们讨论的是能不能的问题，而非孰为最佳选项的问题。
笔者认为，劳动法律法规虽然向保护劳动者倾斜，但同时也兼顾对用人单位的保护。劳动者的违纪行为，无论是否对用人单位造成直接经济损失，都会对其管理和效率产生负面影响。用人单位对相关违纪行为进行一定处罚是出于维护其自身权益的考虑，毕竟，皮之不存，毛将焉附？承认用人单位的“罚款”权并不与对劳动者的倾斜保护相冲突。
举重以明轻
实践中，用人单位因劳动者严重违反规章制度而与其解除劳动合同时，关于是否达到“严重违反”程度的认定标准由用人单位自行规定。笔者认为，既然违纪解除劳动合同的标准可由用人单位自行决定，而“罚款”无论是性质还是对劳动者权益产生的实质影响都不会比解除劳动合同更严重，根据“举重以明轻”原则，用人单位自然有权对劳动者的违纪行为进行罚款，当然前提是罚款的刀钣τ胛ゼ托形的性质和程度相适应，高额的罚款显然与《劳动合同法》的立法初衷相悖。
实操建议
虽然法律条文没有禁止用人单位制定规章制度对员工的违纪进行“罚款”，但从管理角度出发，“罚款”并不是优化企业内部治理的上策。
对劳动者而言，不当的扣罚工资将侵犯其合法权益；从用人单位角度，虽可以通过“罚款”起到威慑作用从而提高管理力度，但由于“罚款”涉及劳动者的经济利益，较为敏感，若处理不当，会引起劳动者不满，继而影响其工作积极性和对企业的忠诚度，严重的还会因此产生劳动争议。
关键词:依法、策略、风险
Abstract: the construction enterprises in the bidding activities not regulate their own behavior in accordance with law, finally because these irregularities brings to the enterprise bigger loss. These behaviors some are due to construction enterprise causes intentionally, some are construction enterprise legal awareness of indifference and the lack of knowledge of the law caused. How to make the construction enterprise familiar with the bidding relevant laws, to standardize the bidding behavior and protect the legal rights of the enterprises
Keywords: in accordance with the law, strategy, risk
中图分类号：TU723.2文献标识码：A 文章编号：
经过几年的招投标工作，使我感受到相当一部分建筑施工企业在招投标活动中不依法规范自己的行为，最后由于这些不规范行为给企业带来较大的损失。这些行为有些是由于施工企业故意造成的，有些则是施工企业法律意识的淡漠和法律知识的匮乏造成的。如何使建筑施工企业熟悉招投标相关法律规定，依法规范招投标行为和维护企业的合法权益，是我一直在思索的问题，现结合法律规定和操作实践发表一些认识，以求在该论文的探讨上起到抛砖引玉之功效。
1建筑施工企业在招投标过程中常见的问题 1.1低价投标
实践中不少建筑施工企业为了能够中标、为了“抢标”，为了能够博得招标人的“良好印象”，在投标时便怀着“低中标、勤签证、高结算”的思路，对工程量重视不够，对招标文件研究不透，盲目编制投标文件，压低投标价，先中上标再说。结果往往事与愿违，不但没有高结算，反而收益低于付出。特别对于本地区最低标中标的方法，这种现场尤其严重。
1.2串通投标 更有一些企业为了能够承接到一个大项目，而不惜重金投入，与招标人串通，事先获得标底等内容，已达到准确投标，或者是“明招暗定”；还有的将精力不是放在对项目的综合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟单位上，相互串通后，以一个单位为主投标人，而其他单位为“陪标人”，在相差不是过于悬殊或者项目急于开工建设的情况下，评标委员会一般亦不会废除所有投标，让招标人重新招标。这样的情况，后来往往由于内部的泄漏一经被查处，将会受到相关行政主管部门的严厉处罚。 1.3贿赂投标 有些企业在操作招投标过程中，采取的方式是既不与招标人串通、也不与其他投标人串通，而是采用贿赂评标委员会委员的办法进行。表面上给人的感觉是很有实力，公平获取项目建设资格，看似十拿九稳，但实质上，这样的方式也是比较可怕的，因为根据法律规定，这样的行为不仅是一种商业贿赂行为，而且依此所获取的中标资格是无效的。
2.建筑施工企业违法投标防范策略2.1树立和增强法治意识 项目管理者联盟，项目管理问题。建筑施工企业领导及相关负责人应当切实树立法治观念，走依法治企、依法经营、依法护企、依法强企之路。近年来，随着国家基础设施建设力度不断加大的前进步伐，建筑工程项目越来越多，国家为了遏制工程建设领域的腐败、保证工程质量而推行的建设工程招投标活动具有重要意义，颁布施行的《招标投标法》在建筑工程等领域规范化建设上具有很强的严肃性。违反法律获取的中标可能只是鲜花下的陷阱，只有依法获取的中标才能得到法律的认可和保护，同时，只要是依法获取的中标就能得到法律的认可和保护！ 2.2重视投标活动 建筑施工企业应当仔细研究招标文件，尤其是《工程量清单》，依据《工程量清单》确定总体工程量，这样可以得出总体的支出情况，然后，在考虑相关的其他情况，采用保证质量、综合调整、合理计价的方式，确定出投标价。建筑企业应当知悉的是低报价并不是决定中标与否的唯一标准，质量等级也是一个重要因素，总体工程量是有相应工期、成本限制的。而且，建筑工程如果出现严重的质量问题，不仅影响到施工企业的声誉和形象，遭到相应主管部门的行政处罚，而且，主管人员和直接责任人员还有被追究刑事责任的可能。因而，建筑企业对招投标活动应当高度重视，从实际出发，合理取费和报价，而不单单以拿下工程项目为目的。 2.3了解相关法律规定尤其是关于中标无效的规定
