发布时间：2024-01-26 15:53:17
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律规范具体表现形式样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
内容提要: 本文旨在分析和评述英美刑法学中的行为概念。英美刑法学中的行为概念比较混乱，究其原因有二，一是表达行为概念的语词比较混乱，二是行为与犯罪构成的关系比较复杂。本文通过对大量英美刑法学资料的研究，明确了作为、行为、犯罪客观要件三者之间在语词表达上的关系;通过对行为与犯罪构成之间关系的研究，阐述了狭义行为概念与广义行为概念之间的差别;通过对狭义和广义行为概念的评析，本文认为持有行为只能表现为作为，而不能表现为不作为或第三行为形态。
随着我国刑法学的发展，刑法学界对英美刑法学的介绍也就越来越多。在诸多英美刑法学文献资料中我们不难发现，英美刑法学中的行为概念比较混乱。如在现有有关英美刑法学的译文和译著中，英美刑法学中的行为一般被称为“犯罪行为”，其内容包括行为(作为、不作为或事件)，结果，犯罪时间、地点等情节。①同时，在《肯尼刑法原理》(华夏出版社1989年版)一书中还有这样一段文字“:注意下面一点是重要的‘:犯罪行为’是行为的结果，因而是一个事件，必须把它与产生该结果的行为区别开来。……‘犯罪行为’是由事件构成的，而不是由引起该事件的作为构成的。”这里，英美刑法学中的行为与结果及其他犯罪构成客观要件的关系含混不清。另外，在《英国刑法导论》(中国人民大学出版社1991年版)一书中，犯罪被定义为“一种非法的作为、不作为或者事件”。这里所谓“事件”是否行为?在英美刑法中是否构成犯罪的不只是行为?这些问题都是因为英美刑法学中行为概念使用的混乱所造成的。
英美刑法学中行为概念的混乱，究其原因有两个，一个是与行为有关的用语混乱，另一个是英国刑法中行为与犯罪构成的关系复杂。笔者现对这两个原因进行评析，以期对我国刑法学者正确认识英美刑法学中的行为概念有所帮助。
一、关于英美刑法学中与行为有关的用语问题
在研究英美刑法中行为理论之前，首先应区分一下与行为有关的三个英文单词即actusreus，conduct，act。只有正确把握这三个词语所表达的概念，我们才能够更好地了解英美刑法中的行为理论。
Act us reus是拉丁词汇，act us的字面涵义是“行为”，reus的字面涵义是“被告”或“过错方”，actus reus作为一个短语其字面涵义是“被告的行为”。但由于英美刑法学的历史沿革，ac2t us reus作为一个刑法学的基本概念其涵义就远远超过了act的范围。在英美刑法学著作中，act us reus被普遍认为是指犯罪构成的客观要件，如C.M.V.Clarkson和H.M.Keating在《刑法———课文与资料》一书中所言“:就所有犯罪而言，actus reus是犯罪的外在要素即构成犯罪的客观必要要件。”②甚至有的学者还提出用external elements③或physical elements④来代替act us reus。就act us reus的内容而言，大多数著作认为act us reus由行为(conduct)，情节(cir2cumstances)和结果(consequences)三大内容构成。如果将act us reus理解为行为，就不利于将行为与结果及情节等犯罪构成客观要件区别开来。因此，J.C.Smith和Brian Hogan指出:“既然actus reus包括了犯罪定义中除行为人的主观要素之外的全部要件，那么actus reus就不仅仅指act。”⑤Michael J.Allen指出“:actus reus一词的含义远远超过了用act一词所表述的法律所禁止的行为(act)。”⑥Duncan Bloy也认为“:将actus reus仅仅表述为‘the guilty act’(罪过行为)是不正确的。”⑦Marise Cremona则认为“:将act us reus仅仅看作为‘事件’(event)或被告所实施的行为(conduct)，这是错误的。Actus reus比事件或行为复杂得多，它包括行为、作为(或不作为)、结果和情节。”⑧由此可见，国内有些涉及英美刑法学的著作将actus reus译成“犯罪行为”是欠佳的。
Conduct与act这两个词，在英美刑法学中通常被作为同义词而混合使用，但在严格的场合，这两个词还是相互区别开的。Glanville Williams在其《刑法》(总则)(第二版)第三页注释中写道“:‘act’一词是否包括不作为尚无定论，作者们对该词究竟如何使用尚无一致的看法，……通常的情况下，这一模糊概念不会成为障碍，当我们要有所区别时，我们可以分别使用积极的行为(positive act)和消极的行为(negative act)。有一个有用的中性词，那就是‘con2duct’”。⑨J erome Hall认为“:关键在于解决现行用语中所产生的界限问题，尤其是含糊不清问题。首先‘，act’(或‘action’，该词有时作同义词使用)通常具有专门的或特别的明显性，例如可以看见的动作。然而在这种情况下，还需要有一个概念能够囊括自觉的不作为(抑制自己的行为)。其次‘，act’有时用来表示自觉的动作，或表示自觉的动作及其结果，或更有甚者，表示自觉和不自觉的动作及其相伴随的情节和结果。最后‘，act’一词经常被认为等同于‘con2duct’。这种意义多变的术语及其含糊性，明显给理论分析带来了困难，因此，要么完全不再使用‘act’一词，要用就得用精确的，在理论分析上有帮助的词语来对其进行界定。”⑩Peter Seago也指出“:由于conduct可以被认为既包括作为(commission)也包括不作为(omission)，因此使用conduct或许更好一些。”11同时“不作为”一词在英美刑法学著作中除了用omission表示以外，还经常用failure to act来表示，在这个短语中，act只能是“作为”的意思。美国《模范刑法典》(The Model Penal Code)第1条第13款解释得再清楚不过了“:‘act’或‘action’是指自觉或不自觉的身体的动作。”而“‘conduct’是指作为或不作为及其相伴随的主观思想状态，或一系列相关的作为和不作为。”
由此可见，从严格意义上讲，actus reus表达的是犯罪构成“客观要件”，它主要包括行为、情节和结果，它的外延大于行为。这种表达方式与我国刑法学犯罪构成理论基本相同。按这种表达方式来理解上述《肯尼刑法原理》中的那段文字就不那么难懂了。在英文中，act虽然有时也作“行为”使用，但由于act主要是“作为”的意思，同时在英文中act一词究竟是否包括“不作为”，目前尚有争议，在通常情况下，英美刑法作者都是将act与不作为(omission)并列使用。因此为了将“行为”与“作为”相区别，英美刑法学著作通常还是用conduct一词表示“行为”这一类概念，但在不会引起歧义的情况下也可使用act一词表示行为的类概念。
二、行为与犯罪构成的关系
犯罪行为是犯罪构成客观要件的内容，在英美刑法学中，行为在犯罪构成中，尤其是在犯罪构成客观要件中的地位，因不同作者持有不同的行为概念而有所不同。
在英美刑法中有一种状态犯，12英文中称为state of affairs offences或situation offences或sit uational offences。这种状态犯都属于法定犯，也就是法律规定只要犯罪主体处在某一种特定状态下就构成犯罪。典型的案例是Larsonneur案，Larsonneur是法国公民，1933年3月14日未经允许进入英国，同月22日被英国勒令当天离境，当天她离境进入爱尔兰自由邦。在爱尔兰自由邦Larsonneur受到驱逐，4月20日被爱尔兰自由邦警察强制带回交给英国警察。在英国，根据1920年《外国人法令》(Alien Order)，Larsonneur被判犯有“禁止入境的外国人被发现于英国罪”。另一典型案例是Winzar案，Winzar被人用担架抬到医院，医生发现他纯粹醉酒，于是叫他离开。后有人发现他在走廊的座位上睡觉，就叫来警察，警察将他移到公路上，认定他已醉酒，然后将他拖上警车。最后Winzar被判犯有“公路或公共场所醉酒罪”。
在英美刑法学理论中，状态犯不同于作为犯，也不同于不作为犯，也就是说在状态犯的情况下，犯罪主体既不需要实施法律所禁止的某种作为，也不存在任何作为义务。只要犯罪主体被发现处在一种被法律禁止的状态就构成犯罪，不论这种状态是怎么造成的。
对状态犯的这种状态在犯罪构成客观方面中的位置，不同的学者有不同的看法。根据行为与状态的关系，可将英美刑法学者的观点归纳为三种体例。
第一种体例是状态与行为并列构成犯罪的基础，也就是说，状态不属于行为，构成犯罪的不只是行为，在特定情况下，法律所规定的状态出现就构成犯罪，无需要犯罪主体实施任何行为。英美刑法学中，这种将状态排除在行为之外的行为概念，笔者称之为狭义的行为概念。持狭义行为概念的Peter Seago认为“:无需被告实施任何行为，只因存在某种事实状态就可以追究刑事责任。”13Russell Heaton还指出“:甚至在更特殊的情况下，犯罪的客观方面完全可以不需要某人的任何行为，只要能证实某种特定事实状态就足以构成犯罪，例如持有被管制的药品。”14
第二种体例是将状态犯的事实状态作为行为的一种形式。这种观点认为，行为有三种不同的表现形式，即作为、不作为和准作为(deemed acts15)。根据这种观点，状态是行为的一种，属于行为。Clarkson和Keating在1984年著《刑法———课文与资料》一书认为“:‘行为’一词这里是在最广泛意义上使用的，它不仅包含了不作为，甚至还包含了事实状态。”16这一点还可以从英美刑法学者的犯罪定义中看出。大多数英美刑法学者都还是用行为来定义犯罪的，但也有少数英美刑法学者将行为具体化，将作为、不作为和状态并列，用以定义犯罪。如MichaelJ.Allen认为“:犯罪可以定义为违反法律，应该受到刑事追诉并伴有刑罚结果的作为、不作为或事实状态。”17表述最清楚的是C.M.V Clarkson 1998年出版的专著《刑法学》。该书在论述行为的意义时，就是将行为分为三种形式，即自觉的作为(voluntary acts)、准作为(deemedact s)和不作为。其中准作为又包括三种，即原因自由行为(involuntary conduct preceded byfault)、状态犯和替代责任(vicarious liability)。Clarkson认为“，尽管自觉的行为(voluntary con2duct)是追究刑事责任的必要前提条件这已是一个基本的规则，但在某些情况下，这一要求是被放弃的，或者至少是被‘扩展’到一定的程度，即法律只是‘视同’某人实施了自觉的作为(have acted voluntarily)。”18《英格兰和威尔士刑事法典草案》(the Draft Criminal Code forEngland and Wales)第16条(cl.16)更加明确地规定“:行为根据具体犯罪的定义被认为包括了不作为(omission)、事实状态(state of affairs)或事件(occurrence)。”
第三种体例是将行为分为作为和不作为，而将不作为再分为纯正不作为，不纯正不作为，替代责任和状态。或者是说，由于这四种犯罪的犯罪主体都没有实施积极的作为，因此在分类上都包含在不作为之中。在《刑法案例与资料》一书中，Janet Dine和James Gobert就是将“不作为的刑事责任”(liability for failure to act)分成四个问题来讨论的，即纯正不作为犯(Crimesdefined in terms of a failure to act)、不纯正不作为犯(Crimes of commission by omission)，替代责任和状态犯。Janet Dine和James Gobert认为“，就每个犯罪而言行为人都必须亲自实施积极的作为，这已是一个基本原理。但从某种意义上讲，这个基本原理是不正确的。有些犯罪本身就定义为由不作为构成其客观要件(纯正不作为);在另一些犯罪中，当存在着作为义务时，消极的不作为就相当于积极的作为(不纯正不作为);还有一些犯罪的客观方面表现为一种事实状态，无需诸如被告之类的任何‘作为’(状态犯)……;最后还存在着一种被告无需亲自作为的情况，即其他人的作为就可以满足犯罪客观方面的要求(替代责任)。”19
第二种和第三种体例尽管存在着一些差异，但在将状态犯的事实状态纳入行为的范畴这个问题上则是相同的，因此笔者将这种将事实状态纳入行为之中的行为概念称之为广义的行为概念。
虽然英美刑法学中同时存在着广义的行为概念和狭义的行为概念，但处在通说地位的还应该是广义的行为概念，这点可以从三个方面看出:
第一，在上述三种体例中，有两种体例是持广义的行为概念的。
第二，大多数英美刑法著作在论及犯罪客观构成要件的要素时，都是将行为单独与情节和结果并列作为犯罪客观构成要件的三大要素，20只有相当少部分著作将状态犯的事实状态等与行为并列作为犯罪客观构成要件的要素。也就是说大多数英美刑法学者都认为状态是包含在行为之中的，而并非与行为并列。
第三，从英美的立法例上看，美国模范刑法典第2条第1款(S.2.01.)明确规定，只有行为(包括作为和不作为)才能构成犯罪。美国各州刑法典也基本上都有类似的规定。上述《英格兰和威尔士刑事法典草案》第16条已明确采用了广义的行为概念。
三、对英美刑法学行为概念理论的评述
众所周知，犯罪的本质是对统治关系的危害，而正因为如此，统治关系才使用刑罚的方法来禁止犯罪。这就涉及两个方面的问题:一是犯罪是可以造成损害的东西，即具有造成损害的可能性;二是犯罪是可以用刑罚禁止的东西，即具有刑罚禁止的可能性。
在第一个问题中，所谓损害就是由一定原因所造成的不利于统治阶级的结果状态。而犯罪正是引起这种结果状态的原因。这种原因具有使其对象物发生变化的能力即原因力，具有明显的及物性，否则不能引起危害的结果状态。根据这一特征，我们来看英美刑法作为犯罪的“事实状态”。所谓事实状态，是指客观事物在特定时间所呈现的形态。它本身不是原因力，不具有及物性，而是一定原因力作用下的结果。在第二个问题中，用刑罚予以禁止，不是指对被保护对象采取某种被动的保护措施，以免遭外力的作用，而是用刑罚的威慑力来强制作为原因力的东西。因此只有包含着意志的原因力才能受到强制“，事实状态”是事物所呈现的客观形态，不包含任何主观意志的东西。象这样的没有意志的东西是不能受到强制的。
只有行为才能构成犯罪，这是因为行为是基于人对客观因果规律的认识，利用一定的外在条件或工具，使客观事物发生变化的人的身体的动静。它具有使客观对象物发生变化的能力即原因力，也具有明显的及物性。它是人类改造客观物质世界的社会实践的基础，人类改造客观世界的一切成果都是通过行为来实现的。同时行为是受一定意志所支配的，具有用刑罚的威慑予以禁止的可能。由此可见，只有行为才具有原因力，才可以使客观事物发生变化，才具有给统治阶级的利益造成危害的可能性，同时也只有行为才具有预防的可能性。由此，上述英美刑法学中狭义的行为概念，认为构成犯罪的不只是行为，还有事实状态等的观点，显然有违犯罪是行为这一刑法学基本原理。
广义的行为概念将事实状态纳入行为范围之内，这一点是正确的。至于在行为范围内是应该将事实状态纳入不作为之中，还是应该将其作为行为的第三种形态还存在着分歧。这个问题因储槐植教授将其中第三行为形态引入我国刑法学中，从而在我国刑法学界也引起争论。我国刑法学的争论虽然只是围绕着“持有”行为而展开，但争论的内容却丰富得多，有第三形态说，有不作为说，有作为说，还有择一说。第三行为形态的观点，应该说来源于上述英美刑法学的第二种体例，但英美刑法学并没有对第三行为形态进行理论上的探讨。根据上述第二种体例，行为分为作为、不作为和准作为三种形态，而准作为中又包含了状态犯的事实状态，状态犯的事实状态中包含了“持有”(possession)。21
根据我国传统的刑法学理论，犯罪是行为，而行为又分为作为和不作为两类。第三行为形态的引入，使我国传统刑法学的行为理论受到了挑战。那么第三行为形态的观点能否成立呢笔者认为不能。
第三行为形态观点的理论基础有二，一是第三行为形态论者所持的规范行为论，22二是第三行为形态论者认为不作为不是作为的全称否定判断的逻辑推理。根据规范行为论对作为和不作为的解释，第三行为形态论者认为作为和不作为不能涵盖所有的行为形态，其间还有第三行为形态存在的可能性。23
规范行为论将行为概念与规范评价联系起来，用禁止性规范和命令性规范来区别作为与不作为。然而，行为规范虽然可以分为权利规范和义务规范，但将义务规范再分为禁止性规范和命令性规范却是不正确的。所谓禁止性规范和命令性规范实际上是同一义务规范的正反两个方面，而不是两种不同的规范，只能说义务规范可用禁止性规范或命令性规范来表示。如一个人有生命权，与此相应，他人就有尊重其生命的义务。如果表示为“尊重他人生命”则是命令性规范;如果表示为“不得杀人”则是禁止性规范。在这里，禁止性规范和命令性规范很明显不是两种不同的规范，而是同一规范的两种不同表达方法而已。因此禁止性规范和命令性规范的区别是不存在的，那么按禁止性规范和命令性规范来区分作为和不作为也就是没有根据的。
于是不仅仅“不作为”是不履行法律所要求的义务，就是“作为”也是不履行法律所要求的义务。同时，在作为和不作为中，如果添入了规范评价因素，那已经就不是行为这个层面上的东西了那就是犯罪本身。也就是说“刑法禁止实施的行为” 24不是作为，而是犯罪“;能实施而未实施法律要求实施的行为”25也不是不作为，而是犯罪。第三行为形态论者名曰将“作为”简单代入“不作为”之中，实则通过偷换概念，将一种犯罪代入另一种犯罪之中。这种偷换概念的做法能算是“合乎逻辑”26吗?
自然行为论撇开规范评价因素，从行为的客观自然属性来研究行为本身。作为与不作为正是基于行为的自然属性而对行为所进行的划分。从自然行为论的角度来看，作为与不作为之间就是“白”与“非白”的关系“，不作为”就是“作为”的简单代入，是对“作为”的全称否定。这一点在英文中同样也可以看出，第三行为形态论者只知英文中“不作为”的表达方法是omis2sion，殊不知英文中“不作为”还有另一个表达方法就是fail to act(or failure to act)，其中就是“作为”(to act)的简单代入，也是对“作为”(to act)的全称否定。
由此，从逻辑上看，作为和不作为已涵盖了所有行为形态，除此之外，不存在第三行为形态。上述英美刑法学的第二种行为体例对行为形态的划分，很明显是错误的，其所谓准作为，无论其形态如何都应该纳入作为或不作为两种形态之中。
某一行为究竟属于作为还是不作为，要看该行为的具体表现形式，如刑法上所规定的“盗窃”行为，它是一个抽象的行为概念，它具体表现为“接近行为对象”“，使行为对象脱离权利人的控制”，而从这些具体表现形式来看，它只能是作为。再如遗弃行为，它也是一个抽象行为概念，单就“遗弃”二字本身是不能确定是作为还是不作为的，要看其具体表现形式。遗弃的具体表现形式是“不供给衣、食、住等生活条件”，而“供给”则是作为，不“供给”则属于不作为。我们再看持有行为，一般来说，其具体表现形式是“取得”、“放置”、“排他”，这是持有行为的实现过程。在特殊情况下“取得”或“放置”可以表现为不作为，如行为人因继承而取得行为对象，并且行为对象于继承前后均在家而未予动过。就“取得”或“放置”本身并不一定构成持有，例如取得行为对象之后立即将行为对象上缴、移交或扔弃等就不会构成持有;行为人将行为对象放置于公共场所等也不构成持有。由此在上述持有的这三种具体表现形式中，只有“排他”才是持有行为的实质所在。所谓排他是指排除他人对行为对象的动用或支配，具体表现为对行为对象的隐匿和对他人的防范。而隐匿和防范都只能表现为作为，不能表现为不作为，即便是在行为人因继承取得行为对象而未动过行为对象的情况下，因行为人已将行为对象看作是自己财产的一部分，他为家庭财产安全所采取的一切必要防范措施，包括出门时的关门、锁门等等，都可以被看成是对行为对象所作出的，而这些防范措施的作出只能表现为作为，不能表现为不作为。因此，上述英美刑法学的第三种体例，将作为状态犯的事实状态的一种即持有，纳入不作为之中是错误的。同时，第三种体例将事实状态和替代责任与纯正不作为和不纯正不作为并列，作为不作为的第三种和第四种形式也是错误的，因为纯正不作为和不纯正不作为已经涵盖了所有的不作为形式，事实状态和替代责任即便属于不作为，也应该纳入纯正不作为或不纯正不作为之中，不应该单独再成为第三和第四种不作为形式，更何况事实状态和替代责任27未必就是不作为形式。
注释：
①赵秉志主编《:香港刑法学》，河南人民出版社1997年版，第35页;宣炳昭著《:香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第89-92页;谢望原主编《:台港澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第108页;储槐植著《:美国刑法》(第二版)，北京大学出版社1996年版，第53页。
②C.M.V.Clarkson和H.M.Keating著:Criminal Law:Text and Materials(Sweet(Maxwell 1984年
版)第84页。
③法律委员会在其刑法典草案中就偏向用external elements代替actus reus，参见Russell Heaton著:Criminal Law(Blackstone’s 1996年版)第12页;Duncan Bloy著:Criminal Law(Cavendish 1996年版)第11页。另外Marise Cremona在其Criminal Law一书中，也是用external elements代替actus reus，参见该书第14页。
④A P Bates等在其The System of Criminal Law一书中就是用physical elements代替actus reus.参见该书第241页。
⑤J.C.Smit h和Brain Hogan著:Criminal Law(Butterwort h 1992版)第30页。
⑥Michael J.Allen著:Textbook on Criminal Law(第2版)(Blackstone Piers limited 1993版)第17页。
⑦Duncan Bloy和Philip Parry著:Principles of Criminal Law(第3版)(Cavendish Publishing Limited 1997版)第22页。
⑧Marise Cremona著:Criminal Law(Macmillan 1989版)第16页。
⑨Glavelle Williams著:Criminal Law(The General Part)(第2版)(Stevens&Sons Limited 1961版)第3页。
⑩D.W.Elliot和J.C.Wood著:A Casebook on Criminal Law(第3版)(Sweet&Maxwell 1974版)第41页。
11 Peter Seago著:Criminal Law&Sweet(Maxwell 1981版)第34页。
12区别于中国刑法学中的状态犯。
13 Peter Seago著:Criminal Law&Sweet(Maxwell 1981版)第34页。
14 Russell Heaton著:Criminal Law(Blackstone Press Limited 1996版)第15页。
15 Deemed act的原意是“被视同的作为”。
16 C.M.V Clarkson和H.M.Keating著:Criminal Law:Text and Materials(Sweet&Maxwell 1984版)第80页。
17 Michael J.Allen著:Textbook on Criminal Law(Blackstone 1991版)第1页。
18 C.M.V Clarkson著:Understanding Criminal Law(第2版)(Sweet&Maxwell 1998版)第40页。
19 J ames Dine和J ames Gobert著:Cases&Materials on Criminal Law(Blackstone Press Limited 1993版)第48页。
20参见J.C.Smit h和Brian Hogan著:Criminal Law(第7版)(Butterwort h 1992)第31页;Christopher Ryan著:Criminal Law(第4版)(Blackstone 1995版)第39页;D.W.Elliott和J.C.Wood著:A Casebook onCriminal Law(第3版)(Sweet&Maxwell 1974版)第41页;Peter Seago著:Criminal Law(Sweet&Maxwell1981版)第35页。
21参见Russell Heaton著:Criminal Law(Blackstone’s 1996年版)第15，21页;Marise Cremona著:Crimi2nal Law(Macmillan 1989年版)第15页。22规范行为论主要是小野清一郎的观点。他认为刑法上的行为“不单纯是心理的物理的现象，而是作为主体的意志客观外化的伦理评价对象的具体的统一”。“刑法上的行为，归根到底是合乎构成要件的行为，所以也不能不是违法并有道义责任的行为”。也就是说刑法上的行为是通过规范评价过的行为，所以，笔者将这种行为理论称为“规范行为论”。参见小野清一郎著《:犯罪构成要件理论》1991年中译本，第45-51页。
23参见储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第411-412页。
24储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第411页。
25同注24。
【关键词】实质重于形式原则会计信息
一、实质重于形式原则的内涵
所谓“实质重于形式”是指经济实质重于具体表现形式（包括法律形式）。其中，“实质”是指交易或事项的经济实质，“形式”是指包括法律形式在内的具体表现形式。
1.实质重于形式在于强调对经济实质的反映
实质重于形式原则不仅仅要求企业按照它们的法律形式作为会计核算的依据，而且要求企业应当按照教义或事项的经济实质进行会计核算。在实际的工作，外在的法律形式并不能完全反映其实质和经济现实。如果企业的会计核算仅仅按照交易或事项的法律形式来进行，而其法律形式或人为形式却又没有反映其经济实质和经济现实，那么，其最终结果不仅不会有利于会计信息使用者的决策，反而对会计信息使用者的决策产生误导的作用。
2.实质重于形式修正了对会计信息的可靠性
实质重于形式原则作为《国际会计准则》的一项会计核算基本原则，是对衡量会计信息质量的一般原则和确认计量的一般原则的补充，起到修正会计信息的作用。国际会计准则委员会认为，可理解性、相关性、可靠性和可比性是财务报表提供信息的四项主要的质量特征。可靠性又包括如实反映、实质重于形式、谨慎、中立性和完整性等次级质量特征。可见，实质重于形式的作为可靠性的修正原则之一，旨在准确反映业务的经济实质，从而提高会计信息的可靠性。我国要真正进入国际资本市场，参与国际贸易竞争，就必须要按照国际惯例向国际投资者和债权人提供真实、公允、可比的会计信息，提高会计信息质量。没有真实可靠的会计信息，企业就不可能正确地进行管理、决策，投资者和债权人的利益也就得不到合理的保护，金融证券市场缺乏透明度，市场风险自然也就得不到有效的防范和化解。我国原有的计划经济下的会计核算制度根本不能达到这一要求，因此对会计核算制度进行改革，提高会计信息的可靠性就显得尤为重要了。
二、实质重于形式原则的运用
通过对实质重于形式原则内涵的简要分析，我们看到，实质重于形式原则对于规范会计核算行为，真实的反映企业的财务状况，为企业决策者提供正确、完整的会计信息，提高企业的经济效益有重要的意义，那么在实际工作中，企业就需要从经济活动的全过程出发，对提供会计信息的各个环节进行分析，找出有悖于会计真实性的环节和问题，并加以修正，这样才能进行正确的会计核算，为企业提供准确的会计信息。下面本文从几个方面来谈一下实质重于形式原则在会计中的具体运用。
1.在融资租赁方面
融资租赁是国际上通行的租赁方式，也是企业经营者所常用的筹资方式。租赁是出租人以收取租金为条件，在契约或合同规定的期限内将资产出让给承租人使用的一种信用行为。固定资产的租赁业务可分为经营租赁和融资租赁两种方式。其中融资租赁是指在实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁，其资产所有权最终可能被转移，也有可能不转移。从法律形式上来说，在租赁期间内，承租一方只有使用权，而没有所有权。但是，由于这种形式的租赁在租赁合同中所规定的租赁期限一般是很长的，大多数都接近于资产的有效使用年限，又或者是到租赁期满之后，承租方获得购买资产的优先权等等。从经济实质上看，承租方相当于利用货款购置了固定资产，根据实质重于形式原则，承租方在租赁期间应将租赁物确认为企业的资产，同时在进行会计处理时，确认为企业的一项长期负债项目。
2.受托代销商品方面
受托代销商品流通是企业特有的会计核算事项，主要核算企业接受其他单位委托的代销、寄销商品。按照合同规定，委托单位向受委托方提供代销商品，在委托代销期间不转移商品所有权，不做销售处理，应视为商品的移库处理。而受托方接受委托方提供的商品，并发生商品销售之后，也并非立即支付货款。也就是委托方对代销的商品没有所有权，也就没有构成受托方的一项负债。但实质上，受托方尽管对代销商品没有所有权，却能够自主控制代销商品，并进行运用，以此进行企业正常的经营活动，谋求企业的利润，同时受托方对代销商品的销售状况、损益等负有相应的责任。国际会计准则对资产确认的表述是：如果一项资产的未来经济利益很可能流入企业，其成本和价值也能够可靠地加以计量，就应当在资产负债表中确认其为资产。因此，代销商品只是以赊购的形式成立，它构成企业的一项资产，同时也形成了企业的一项负债。其区别在于，代销商品并不像其它商品一样即时付款，成为企业的存货而列入资产负债表的流动资产项目下，而是在资产负债表中单独列出。
3.长期股权投资核算方法方面
企业的长期股权投资应该区分为不同的情况，分别采用成本法和权益法进行核算。而具体是运用成本法还是权益法进行核算，与投资方的持股比例有很大的关系。一般来说，当投资方拥有被投资方有表决权的资本总额达到20%及以上时，就可以被看成对被投资方的财务和经营决策施加重大的影响，应该采取权益法进行核算；反之，则采取成本法进行核算。然而，持股比例只是判断企业是否有控制权或者有重大的影响而已，它只是形式上的一个参考标准。因此，世界上很多国家都根据实质重于形式原则，按投资方对被投资方的控制程度来决定采用的核算方法。我国《企业会计制度》中规定：如果企业对被投资单位的生产经营活动没有控制权或共同控制权，企业对长期股权投资应采用成本核算法；如果企业对被投资单位的生产经营活动和重大决策具有控制或共同控制权，或者可以施加重大影响，那么长期股权投资应当采用权益法核算。这一规定充分的体现了实质重于形式原则。
4.资产减值准备的计提
[关键词] 商业秘密；法律保护现状；完善措施
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-121-1
商业秘密的认识和保护最早可以追溯到古罗马时期。随着科技的进步、经济全球化的不断深入及知识经济的兴起，生产经营者之间的竞争也日趋激烈，而商业秘密已逐渐成为市场竞争的焦点。所有对商业秘密的滥用和侵犯，都是与发展市场经济，维护正常交易秩序的要求相违背的，同时商业秘密的法律保护已经成为世界各国普遍关注的焦点。在我国，商业秘密的法律保护制度仍然有着很多需要完善的地方，要加快我国市场经济的发展，一个重要的方面，就是要有效地保护好商业秘密。此外，为了保护商业秘密权利人的合法权益，针对商业秘密法律保护措施的研究，对推动司法实践在保护商业秘密方面的进步，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，顺应国际趋势也有着重要的意义。
一、商业秘密的涵义与认定
（一）商业秘密的涵义。商业秘密这一法律术语最先由英国提出，现在已被国际社会普遍认可和使用，而对商业秘密的概念，世界各国都尚未形成统一的成文法定义。随着社会经济的不断发展变化，商业秘密的具体内容也随之发展变化，同时受社会生产力的发展、科技水平的高低及历史条件的制约，各个国家对商业秘密的定义及其立法也不一致。
1993年我国《反不正当竞争法》对商业秘密进行了概括定义，该法第十条第二款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义在我国的理论与实践中被普遍采用。2007年1月最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则对商业秘密的概念作了进一步的界定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”；有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为“能为权利人带来经济利益，具有实用性”；权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为“保密措施”。该《解释》对商业秘密的概念进行了具体解释，丰富了商业秘密的内涵。
（二）商业秘密的认定标准。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义可知，一种技术信息或经营信息能否认定为商业秘密应具有以下方面：
1.秘密性。即它不为公众所知悉，这也是商业秘密的本质特征。这里的“公众”应为在同种行业、同一领域中的不负有保密义务的自然人、法人或其他组织。此外，该信息不能由公众从正当渠道获得，也应与公开信息相区别，这样才具有秘密性。
2.价值性。即作为商业秘密的信息应当能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。商业秘密的价值性是权利人和法律对商业秘密保护的根本原因。而在此处仅为经济价值，并且必须是客观存在的经济价值不能是权利人的主观认为。只要该信息能为权利人带来客观存在的经济价值，那么该信息便符合商业秘密的价值性。
3.实用性。实用性是指该信息具有确定的客观可应用性，即是有用的具体技术方案或者经营信息而不是单纯的概念、构思或理论，同时该信息的客观可应用性是确定无疑的，如果其可应用性还没有确定，则不能成为商业秘密。
4.保密性。即作为商业秘密的信息的持有者因自身需要订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施等“尽了合理之努力”将该信息独占起来。保密性是认定信息为商业秘密的不可缺少的要件。即使该信息具有秘密性、价值性以及实用性，但其持有人并未采取措施对其进行保密，那么该信息也不能称之为商业秘密。
二、侵犯商业秘密的具体表现形式
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密的行为是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用权利人的商业秘密的行为。具体为以下四种表现形式：
1.采取不正当手段获取商业秘密的行为。《反不正当竞争法》第10条第一款第一项首先禁止了“以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。这一行为，这项禁止他人对商业秘密的不正当获取，即获取行为本身就是违法的，其是否披露、使用在所不问，也不影响违法性的定性。所谓其他不正当手段是指除了盗窃、引诱、胁迫三种手段以外的手段。随着现代科技的快速发展，利用各种技术手段窃取他人商业秘密已经成为一种越来越普遍的现象，例如计算机黑客窃密、照相机窃密、电话窃听等等。不正当手段是对众多非法获取商业秘密现象的高度抽象和概括。
2.非法披露商业秘密的行为。非法披露是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人扩散商业秘密，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密以及向社会公开商业秘密。非法披露商业秘密的侵权行为主要有两种表现形式：一是不正当获取人将非法获取的商业秘密向他人扩散。这类行为是采取不正当手段获取商业秘密行为的继续。二是权利人以外的人违反约定的保密以为或权利人的保密要求，将其通过正当手段或者合法途径取得或知悉的商业秘密披露给他人。
3.非法使用商业秘密的行为。非法使用是指行为人未经权利人同意或者违反约定将其知悉的商业秘密在各种有用的场合加以运用。其可能用于生产，也可能用于经营或销售及其他方面，但不管用于什么场合，不影响侵权行为的成立。非法使用既包括非法自己使用，也包括非法允许他人使用。
三、我国商业秘密保护的法律现状
商业秘密的重要性虽然早已为人所知，可是由于它的秘密性、不易保护性及其它原因，其成熟法律保护的历史远远不及专利、商标的法律保护那么久远。改革开放以来，我国经济逐渐由计划经济向市场经济转变，商业秘密的保护显得越来越重要，从1986年起至今，我国先后在不同的部门法中规定了对商业秘密的保护，我国目前也已建立起以《反不正当竞争法》为主体，以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。具体表现为：
（一）民法的保护。侵犯商业秘密的行为大多是发生在民商法领域中，我国民商法中对商业秘密的保护有：
1.《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”该条款将商业秘密涵盖在“其他科技成果”中对商业秘密的保护奠定了法律基础。
2.《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”该条直接规定了合同双方当事人负有保守商业秘密的义务，对于那些接触商业秘密的人来说，是非常有效的。
3.《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”；第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任等。
4.《反不正当竞争法》中第十条规定了侵犯商业秘密行为的具体表现形式。第二十条规定了两种救济即损害赔偿和支付调查费用。
（二）行政法的保护。《反不正当竞争法》第25条规定：“侵犯商业秘密的，监督检察部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”与此同时又规定了县级以上人民政府的工商行政管理部门中的监督检查部门，工商行政管理部门依法对侵犯商业秘密的处罚立法。此外，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘行为的若干规定》第7条之规定也对商业秘密的保护有了相关规定。
（三）刑法保护。我国刑法第219条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。侵犯商业秘密的犯罪主体若是单位，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人软，依照自然人犯罪的规定处罚。
四、我国商业秘密法律保护存在的缺陷及其完善措施
（一）我国商业秘密法律保护存在的缺陷。到目前为止，我国对商业秘密的保护已经初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供了法律保护，但是，作为一国知识产权部分的重要法律规范，我国现行法律、法规关于商业秘密的保护还存在一些问题，具体表现为：
1.商业秘密保护的立法过于分散。我国商业秘密的法律保护散见于民法、行政法、刑法等多个领域的法律之中，呈现支离破碎的状态，缺乏专门的立法保护，而且，由于立法的先后不同，对商业秘密的认识不一致，致使一些法律规定表述不一致，内容不协调，这样就必将导致法律在使用和执行上的困难，也不利于商业秘密纠纷的解决很侵权案件的处理。
2.侵犯商业秘密的认定主体不明确。由于商业秘密本身的法律概念较为模糊，法律又没有规定商业秘密的认定组织，而是间接的将这一任务落实到司法组织的头上，这无疑不符合行业性要求的同时又加重了司法组织的任务，不利于对商业秘密的有效保护。
3.商业秘密法律保护规定的可操作性不强。在我国有关商业秘密的立法中，虽然对商业秘密的概念及构成要件做出了界定但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些具体内容，保护的范围究竟有多宽，涉及哪些方面和类型等等却未作具体规定，这就使得实践中对商业秘密的解释及认定缺乏必要的法律依据，导致适用法律中的争议较多，难度较大。商业秘密侵权案件已明显呈现出数量多、处理难度大的问题，而法律的规定却过于原则，对立案标准、案件管辖、价值的评估、政府的主管机关及其他公务人员的守秘责任均未做规定，也影响了法律的可操作性。
4.惩罚力度不够。虽然《刑法》对侵犯商业秘密所规定的刑事责任有助于加强商业秘密的法律保护，但远远不足以弥补其他法律责任的法律规定处罚力度较轻的问题。对加害人的制裁力度不够，容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润，不惜侵权。
5.相关领域存在法律空白。没有对人才流动中的商业秘密保护责任进行明确专门的法律规定。人才的合理流动是适应资源合理配置和合理利用的需要，但因人才流动造成的侵权是商业秘密纠纷发生的重要原因之一，如有些科技人员在流动的过程中将原单位的科技成果或业务关系带走自立门户或另谋高就或转让给原单位的竞争对手，而针对该项问题规定的保护措施只是散见于各类的合同法规中，并未进行专门的法律规定，这就容易使得一些人才在流动的过程中钻法律的空子，而原单位也无从寻求法律保护。
（二）我国商业秘密法律保护的完善措施。针对我国商业秘密保护存在的缺陷，为加强我国对商业秘密的法律保护，提出如下完善措施：
1.制定统一的《商业秘密法》。为了更好的发挥商业秘密的法律保护制度的规范作用，应对商业秘密进行专门立法，建立符合现代要求的法律保护体系。
2.增强商业秘密保护法律措施的可操作性。在具体法律规定中，明确商业秘密的概念、构成、减少原则性的规定，提高法律认定的可操作性。
3.建立惩罚性赔偿金制度。建立惩罚性赔偿金制度，加大对商业秘密侵权的打击力度，从而加重对侵权人的经济制裁，加强对权利人的保护，并弥补单一的补偿性赔偿金制度的不足，使侵权人明白实施商业秘密侵权行为的成本远高于其因侵权将获得的经济效益，从而提高其在市场活动中遵守公平竞争原则的自觉性，这样才能有效的保护商业秘密，制止商业秘密侵权行为的发生。
4.对侵权主体做扩大解释。在商业秘密立法中应对商业秘密的侵权主体作扩大解释，打破以经营者为侵权主体的局限性，把商业秘密所有人以外的任何人都可以作为商业秘密的侵权主体，以便更好的保护商业秘密权利人的利益，维护社会主义市场经济秩序。
5.增加人才流动的法律责任规定。对人才流动过程中关于保护商业秘密的法律责任作出专门规定，使商业秘密的知悉者一开始就能明确预见自己的行为后果，防止商业秘密在人才流动中的流失而引发各种商业秘密纠纷，减小社会成本，提高法律效率。同时，用人单位应增强商业秘密保护意识，在与职工订立合同时将商业秘密保护条款作为必要条款，明确职工保护商业秘密的义务，并应约定合法有效的竞业禁止的限制即仅针对必要的人，并出于保护权利人商业秘密的需要，做出方法恰当，期限适当，范围特定，合理补偿的竞业禁止限制。
参考文献：
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关键词：门诊处方；质量；合理用药
处方是指由注册的执业医师和执业助理医师在诊疗活动中为患者开具的，由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。随着2007年5月1日《处方管理办法》的施行，医院的门诊处方质量虽然有了一定的提高，但是由于各种原因，书写不规范、用药不合理的门诊处方在许多医院仍然存在，这直接关系到患者合理用药和医院的健康发展，故笔者认为要改善临床用药不合理现象，首先应从门诊处方质量抓起，希望能引起关注和重视。
1存在质量问题的门诊处方
依据《处方管理办法》相关条款，可将存在质量问题的门诊处方分为两类："书写不规范处方"和"用药不合理处方"。
1.1"书写不规范处方"的表现形式及潜在的危害
1.1.1处方"前记"书写不规范 具体表现为：医生不按规定书写"临床诊断"或不写"临床诊断"，导致药师不能判断处方用药是否合理；将患者"年龄"错写为"成人"或"小儿"等；对新生儿、婴幼儿的"年龄"不按规定书写"日、月龄"，且未按规定标明"体重"，导致药师发药时无法向患者交待准确的用法用量；家庭"住址"未写或书写不规范，如写成"市内"或"城关"，毫无意义，无从查找，万一发生调剂差错或药品不良反应时，导致对相关患者的及时告知、联系或回访服务造成很大的困难、不方便。
1.1.2处方"正文"书写不规范 具体表现为：医生书写处方时不认真、不严谨，字迹潦草、拖泥带水，形同天书，如"他巴唑"与"地巴唑"、"消炎痛"与"消心痛"等，看上去模棱两可，容易导致药师对药品的名称、规格、剂量辨识、区分不清而发生差错事故；不按规定书写"甲硝唑"、"利巴韦林"、"诺氟沙星"等药品"通用名称"，仍然使用"灭滴灵"、 "病毒唑"、 "氟哌酸"等"商品名"；未按规定注明药品"剂型"；药品"剂型"书写错误，如将"片剂" 错写成"胶囊剂"或将"丸剂"错写成"片剂"等；药品"规格"漏写或书写有误；药品"剂量"单位书写错误，如将"mg"错写成"g"等；不按规定书写药品的"用法用量"，而仍然使用"仿服"、"遵医嘱"、 "备用"等字眼代替，使患者很难把握药品正确的使用方法和用药剂量。
潜在的危害：由于药品"同名异药"现象很多，如"心脑康、妇康片、妇宁"等名称相同的药品至少具有两种用药途径、功能主治各不相同的药物，很容易造成"药师误发、患者误用"。而且同一药品也分别具有不同剂型、不同规格、不同用药途径的品种，一字之差的不同药品也大量存在，药师若不认真调配、复核，很容易发生差错事故，不但不能治病，反而有可能致命。
1.1.3 医师签名不规范 具体表现为：没有取得处方权的医生开具的处方未经过有处方权的医生审核并签名；医生签名与医务科备案的医生签字式样明显不相符，甚至有的实习生或者试用期的医生直接冒充、仿照值班医生在处方上签名；医生在书写药品名称、规格、剂量、数量时有明显的涂改痕迹，而没有按规定在修改处重新签名等。若一旦发生医疗纠纷，相关药师也难逃责任！
1.2"用药不合理处方"的表现形式及严重危害
1.2.1 抗生素的用药不合理 具体表现为：未经病原学诊断和药敏试验，无指征的使用抗生素，如感冒多为病毒感染，却首选抗生素治疗，用药不对症；选药不当，用药不对症或违反用药禁忌，如小儿和哺乳期妇女选用喹诺酮类药物治疗，威胁到小儿的正常发育；溶媒选择不当，如应该用生理盐水溶解的抗生素却用PH值不适宜的葡萄糖注射液溶解，导致药品效价降低、致敏物质增加；联合用药不合理，如氧氟沙星和环丙沙星联合使用，属于同类药物重复用药，明显增加了药物的毒副作用；超剂量用药；给药方法不合理，如给药间隔时间、给药途径不对等。
1.2.2特殊人群的用药不合理 主要包括婴幼儿、老年人、孕妇、哺乳期妇女等人群的不合理用药。
1.2.3相关资料反映的用药不合理 据岳西县卫生局组织专家调查显示，约有10%的传统处方存在用药不合理现象，最常见的有抗生素、激素的乱用和滥用，多种药物联用存在配伍禁忌，以及大处方等问题[1]。
1.2.4严重危害 据WHO公布的资料表明，全世界约1/3死亡不是疾病本身，而是用药不合理所致。据卫生部统计，我国每年有8万人直接或间接死于滥用抗菌药物。
2存在质量问题的门诊处方产生的原因
2.1医生作为处方的开具者，是处方存在质量问题的源头。
2.1.1医生在临床中出现用药不合理，这既与医生的职业道德素养有关，也与其临床用药知识不足有关[2]。
2.1.2长期以来，医生对处方的重要性认识不够，在书写处方过程中，态度不认真、不严谨，随意性强，字迹潦草，养成了处方"书写不规范"的坏习惯。
2.1.3医生对某些药品的剂型、规格、用法、用量、药物相互作用、不良反应、用药禁忌等信息资料缺乏详细的了解，凭印象随意开具处方，导致药品剂型、规格、用法用量书写错误以及药品配伍组方、药物联用不合理等现象发生。
2.2药师把关不严 《处方管理办法》规定："药师要对处方用药的适宜性进行审核"；"药师对于不规范处方或者不能判定其合法性的处方，不得调剂"。由此可见，药师作为处方的执行者，应依法享有处方监督、审核权。然而在诊疗过程中，由于医生是主体，药师处于从属地位、无权对医生发号施令，只能嘱咐患者去找医生修改，最终为难的是患者！因此对某些"书写不规范"的门诊处方，药师只好友情操作，先行方便患者，虽然表面上提高了医院当时的患者满意度，但无疑助长了相关医生的不规范行为，也为临床合理用药埋下了很大的隐患！
2.3药师的专业水平有待提高 由于药师的专业技术层次各不相同，某些药师由于临床药学知识的欠缺，对有些"用药不合理处方"缺乏准确的判断、识别能力。
2.4职能部门监管不力 医务科、药剂科对处方管理重视不够，缺少行之有效的管理方法，助长了在诊疗活动中"医生书写处方不规范、药师调配处方把关不严"的不良风气。
3对策
3.1从源头抓起，规范医师执业行为
3.1.1加强医德医风教育，严格贯彻《处方管理办法》 对医生应加强医德医风教育，提高其职业道德修养，让医生自觉抛弃个人利益，全心全意为患者服务，使其及时纠正在诊疗过程中曾经出现的"抗生素滥用"、"大处方"等用药不合理行为。加大对《处方管理办法》的学习力度，开办"处方规范书写及合理用药"培训班，使医生及时改变处方"书写不规范"的行为，以杜绝"书写不规范处方"。
3.1.2加强医生的药学知识培训，提高医生合理用药水平 医院应定期组织医生参加临床药学知识的学习、培训，加强对《抗茵药物临床应用指导原则》等临床药学知识的学习力度，及时了解国内外临床药学的新知识、新动态，不断更新、完善药学专业知识，努力提高医生的临床合理用药水平，尽量减少"用药不合理处方"的产生。
3.1.3加强信息沟通，为医生提供信息支持 药剂科应通过制定《医院基本用药目录》、编辑医院《药讯》、开发医院合理用药信息系统软件，构建医院信息服务平台，全方位为医生提供信息支持，使医生在开具处方、选用药品时做到心中有数，自觉提高处方质量。
3.2强化药师的教育、管理，规范药师执业行为
3.2.1依法履行药师职责，严把处方质量关 药剂科应组织药师认真学习《药品管理法》、《处方管理办法》等法律法规，让药师明确职责所在，及时转变思想观念，严把处方质量关，加强对处方的审核、监督力度，勇于向"书写不规范"、"用药不合理"的问题处方宣战！
3.2.2加强药师继续再教育，提高药师专业水平 药师应通过参加院内学术讲座，外出进修、培训，订阅专业期刊等途径，及时更新、完善药学专业知识，不断提高专业技术水平，努力提高对"用药不合理处方"的判断、识别能力，及时发现并纠正临床用药不合理现象。
3.3协调医药关系，加大监管、处罚力度 成立医院医疗质量管理领导小组，以协调医务科、药剂科之间的矛盾和分歧，促进医生、药师之间的沟通、理解，加强彼此的团结、协作。并加大监督、处罚力度，定期开展处方点评和合理用药监测工作，对"书写不规范处方"和"用药不合理处方"的相关医生进行批评、教育，对屡教不改的医生给予院内通报批评，对情节严重的医生要依法严惩。
4结论
合理用药是当前我国乃至全世界所面临的难题和重要课题，也是全体医药工作者在临床工作中的重点和难点，"以合理用药为核心"的临床药学已经成为医院药学的发展方向，门诊处方作为患者合理用药的源头，理应引起关注和重视。因此在当前"以患者合理用药为中心"的医疗服务模式下，只要严格贯彻执行《处方管理办法》，坚持从门诊处方质量抓起，杜绝"书写不规范处方"、"减少用药不合理处方"，就一定能促进合理用药，保障患者用药安全、有效、经济！
参考文献：
（衡阳师范学院，湖南 衡阳 421002）
摘 要：行政滥用职权是当前行政权力运行过程中普遍存在的一种现象，在实践中的表现形式多种多样。正当程序原则是行政行为正当性之源，既能够对行政滥用职权起到事前或事中的监督作用，又能够规制行政权力的运行。为使正当程序原则能够对行政滥用职权发挥规制作用，必须将正当程序作为基本法治原则加以确立并完善相应的制度，同时应对违反正当程序原则的权力滥用行为进行问责。
关 键 词：正当程序；行政滥用职权；行政行为；问责
中图分类号：D922．112文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）05－0081－08
收稿日期：2014－12－02
作者简介：胡峻（1969—），男，衡阳师范学院法律系教授，法学博士。
基金项目：本文系国家社会科学基金项目“不良行政行为的法律规制研究”的阶段性成果，项目编号：14BFX032。
行政滥用职权行为是行政管理领域中普遍存在的一种现象，是相关行政机关及其公务人员在法律规定范围内的一种不当行使行政权力的行为。大部分学者认为这是行政自由裁量权的滥用。如有学者认为，滥用职权即滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反合理性原则的自由裁量行为；［1］有学者认为，行政滥用职权即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使权力造成显失公正的行政违法行为；［2］有学者认为，行政滥用职权即滥用行政自由裁量权，系指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力而达到一定程度的违法行为；［3］也有学者认为，行政滥用职权是指行政主体在行使行政权力或履行行政管理职能的过程中对法律赋予的行政职权不规范或者超常规的使用。［4］行政滥用职权虽然是一个法律概念，如《行政复议法》、《行政诉讼法》等都明确规定了这一概念，但其在实践中的表现是“丰富多彩”的，因为其包含的内容非常广泛，且在实践中也是难以把握的。但将行政滥用职权等同于滥用自由裁量权，显然缩小了滥用职权的范围，是对滥用职权的一种狭义的理解。从广义而言，滥用职权包括行政机关及其公务人员在法定职权范围内的所有不适当、不合理的行政行为。
虽然我国已在法律上明确规定了相对人可以通过行政复议或行政诉讼的方式寻求救济和监督，但行政滥用职权行为在行政管理实践中仍随处可见，特别是随着党的群众路线教育实践活动的开展，通过对党风、政风的整改可以发现，大部分行政管理领域都不同程度地存在着行政滥用职权的现象，因此，采取切实可行的措施对行政滥用职权行为进行规制已是当务之急。在我国，行政复议或行政诉讼对行政滥用职权行为的管控是有限的，因为行政复议是一种事后的监督，在实践中往往受到许多客观或主观条件的限制，而我国的司法审查是一种有限的审查，因此，必须采取切实可行的措施加强对行政滥用职权的事前或事中的监控。
一、当前行政滥用职权的主要表现形式
要对行政滥用职权进行有效规制，必须准确把握行政滥用职权在实践中的具体表现形式，但由于行政管理领域的涉及面较广，因此其表现形式也是多种多样的。各国关于行政职权滥用的规定也不同，如法国行政法把权力滥用归结为三种现象：⑴行政主体行使权力的目的不是出于公共利益；⑵行政主体的行为虽然符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的；⑶不按法律要求使用程序，如用司法程序代替行政程序。［5］日本行政法认为裁量的滥用主要表现有三：⑴事实的误认；⑵目的的违反和动机不正；⑶违反比例原则和平等原则。［6］澳大利亚1977年《行政决定（司法审查）法》规定滥用职权的情形有：⑴行使权力时考虑不相关因素的；⑵行使权力时没有考虑相关因素的；⑶行使权力不合法定目的的；⑷行使自由裁量权系基于不道德信念的；⑸行使自由裁量权受他人的指示或命令的；⑹行使自由裁量权虽符合法律或政策，但不考虑特定案件的是非曲直的；⑺行使权力明显不合理，以致任何一个有理智的人都不会那样行使权力；⑻行使权力时反复无常的；⑼以其他方式滥用职权的。［7］
国内学者对行政滥用职权也提出了不同的观点。如有学者认为，行政滥用职权主要表现为：考虑不相关因素，不考虑相关因素，对弹性法律用语任意作扩大或缩小的解释，在法定范围、幅度内作显失公正的选择，反复无常，故意拖延。［8］有学者认为行政滥用职权表现为：行政职权不能对应承受主体的滥用状态，行政职权不能对应法律义务的滥用状态，行政职权不能对应法律权利的滥用状态，行政职权不能对应正当程序的滥用状态。［9］也有学者认为行政滥用职权表现为：不适当的目的，不相关的考虑，违反比例原则，任意无常和不合理的迟延，结果显失公正，不适当的程序。［10］
尽管国内外学者对行政滥用职权的具体表现形式提出了许多不同的看法，但其基本的表现形式大体一致，只是在部分表现形式上存有歧义。其中最主要的是将行政滥用职权与违法行政及其他不合理行政混同。如部分学者将违反法定程序与目的的行为视为行政滥用职权。也有学者将行政处罚显失公正、行政机关不履行或者拖延履行法定职责的行为也视为滥用职权等等。笔者认为，认定行政权力的运行是否是滥用职权不能仅凭学者主观上的判断来认定，而应遵循基本的标准：行政滥用职权必须是行政机关在其职权范围内的行为；行政机关的行为明显不当；行政机关所实施的行为符合行政行为的构成要件，但行政行为违背了行政权力运行的目的等。只有确定了基本标准，才能结合实践中的具体案件分析其表现形式，因此，笔者认为，其具体表现应为以下几种情形：
⒈行政职权的行使不合理性。这是指行政行为虽然不违法，但明显不符合理性，甚至一般人都能够凭其直观或感性认知就可以判断行政职权的行使不合理性。该行为往往是不符合事物的客观规律、不符合正常人的理智判断，对这种行为任何一个有正常理智的人都能够对其进行评判。英国著名行政法学者指出：行政滥用职权是行政行为不合理达到“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力”，“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”。［11］这种行政职权的滥用是最常见的，同时也是最容易予以甑别的，只要是凭一般的常识和常理就能够予以判断。
⒉恣意专断。行政机关或其公务人员在作出行政行为时，完全凭个人的主观意愿行事，不考虑各种相关因素，或者考虑了不相关的因素而随意作出行政行为。因此，行政职权的行使必须遵循法律规定，尊重客观事实，对于法定的因素必须考虑，而对于法律规定或客观事实之外的人为因素如亲戚朋友关系、同学关系或情人关系等不得参与到行政行为过程之中。
⒊反复无常。行政机关在作出行政行为时，没有一定的标准，完全由行政机关及其公务人员随意进行，是行政职权行使过程中的一种典型的不诚信行为，违背了法治行政的基本原则——信赖保护原则，这种行为将导致行政行为公信力的丧失。
⒋行政目的不当。即行政职权的行使不是以公共利益或正当的行政管理为目的，而是以个人利益或部门利益的需要为出发点。如行政执法人员诱导行政相对人违法后施以处罚的行为就是行政处罚目的不当的表现。行政管理领域中的“钓鱼执法”行为就是典型的案例。也有的表现为行政机关工作人员在实施行政行为时利用职权实现自己的个人目的或为其亲朋好友牟取利益。部分行政行为的行使也表现为行政机关工作人员利用职权进行打击报复或出于显示个人权威的目的，如殴打行政相对人、滥用警具等。
⒌迟延作为。不作为、慢作为、乱作为是行政滥用职权的三种最常见的形式，是一种典型的“为官不为”。①如不作为发生在法律明确规定的情况下则应当是违法行为，乱作为则表现得非常广泛，上述几种情况都属于乱作为情形。慢作为即通常所说的迟延作为。迟延作为是指行政机关及其工作人员对于相对人的申请故意拖延，以使相对人要求办理的事项超过时效而不能办理或者没有超过时效限制但拖延时间过长，导致相对人的权益受损或继续办理也没有任何实际意义或价值的行为。
二、正当程序原则对行政滥用职权规制的价值
正当程序是英美法系国家普遍奉行的基本原则，最先源于英国的自然正义原则，其不仅是司法审查的基本原则，也是英国法治的基本原则，同时要求所有的行政行为都必须遵循该原则，因而自然正义原则也是英国行政法上最基本的程序原则。在英国，行政法上的自然正义原则就是对行政权力行使最低限度的程序要求，它的核心思想由两条根本规则构成：一个人不能在自己的案件中做法官；人们的抗辩必须公正地听取。［12］后来《美国宪法》明确规定了正当法律程序原则。正当程序原则现在已被许多国家作为基本法律原则予以确立，并将其作为对行政权力进行规控的基本原则。正当程序不只具有工具性的价值，而应当具有法治的基本价值，其与实体性的原则一样是法治社会不可或缺的核心内容。正当程序原则对法治行政而言，主要在于对行政权力进行程序上的规制和通过程序保障相对人的正当权益，从而实现程序正义。对行政滥用职权通过正当程序原则进行限制，既为行政权力的行使设定了边界，也保证了行政职权的程序正当性。
⒈规制行政权力，使行政权力遵循预定的程序轨道运行。对行政权力的有效控制是防止行政职权滥用的前提，而控制行政权力既有实体控权也有程序控权。程序控权不仅是过程上规制行政权力，而且比实体性规则控权更能体现其价值与功能。“正当程序模式在现代社会显示了它超越时空的优越性，对正当程序模式的借鉴已成为重建现代行政法模式的基础。用程序控权取代实体控权，或者说以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式行政法之不足，已成为当代行政法发展的主流。”［13］通过程序控制行政职权滥用是为了满足行政权力运行基本特点的需要，因为行政管理的领域非常宽泛，且行政权力运行必须要遵循高效行政的要求，因此行政机关必须获得能够操纵的行政权力。程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力。［14］并且行政权力本身就是容易滥用的权力，如果不通过程序或实体规则进行限制，行政权力往往会被滥用。程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。［15］从某种意义上说，正当程序既是规制行政权力运行的需要，也是保障行政权力安全行使的需要。行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。［16］
⒉保障公民权利免受行政滥用职权的侵害。行政滥用职权的直接后果就是对相对人权益的侵害，保障相对人的权益免受行政权的侵害是规制行政权力的目的。保障公民的权益不受行政滥用职权的侵害有两种方法：一种方法是事先设定一定的行政程序，防止行政职权滥用而侵害行政相对人的权益；另一种方法是通过救济程序保障相对人受损权益得到救济。行政程序的价值不仅在于保证依法行政，而且直接体现对个人尊严的尊重。［17］行政程序就在于对行政权力设定边界，使行政权不越过程序轨道的范围，其最终目的在于保障相对人的实体性权利。如美国法律规定的“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”就是通过法律程序保障公民的基本法律权利。防止行政机关滥用行政职权既需要保障公民在行政程序过程中的程序性权利得到实现，也需要通过正当程序的规制保障公民的实体性权利。程序性权利是正当行政程序本身所包含的内容，包括公民的参与权、听证权、申辩权等。在现代行政法中，相对人不再只是行政权作用的客体，而应当是行政程序的主体和积极参与者。［18］之所以设定正当行政程序，并不是给行政权行使增设障碍，而是通过程序规制防止行政权力的滥用而侵犯公民正当的或法定的权利，保障最低限度的公正。行政机关的正式行为必须符合对个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和作出裁决之前的有意义的听证机会。［19］
⒊正当程序是行政行为正当性之本。从表面来看，行政滥用职权是行政权力行使上的不当，但其结果会导致行政行为公信力的丧失，从而使行政行为失去正当性。程序正当性要求行政权必须恪守基本程序的要求，不得因程序不当而导致行政行为失去正当性的基础。正当性主要来自两个方面：一个是对人的尊严的尊重与关怀，对任何人的切身利益作出处分决定时，不能不给他一个影响该决定产出的机会；另一个是为了实现理性，避免专断的行政决定。［20］程序本身就是行政权力运行过程中的重要内容，缺失程序的行政行为是不完整的，程序的不当会使整个行为失去正当性。行政行为是由一系列过程组成的，正如日本行政法学者所言，行政行为的过程可以分为以下几个阶段：A、事实认定；B、事实认定的构成要件之适用（要件的认定）；C、程序的选择；D、行为的选择（a．选择何种处分；b．是否作出该处分）；E、时间的选择：何时作出处分。［21］而行政滥用职权体现在后三个阶段上，因为前两个阶段行政机关是没有裁量余地的，也就是说即便滥用行政权力，对事实认定与事实认定的构成要件之适用也是无能为力的。其中程序选择的不当或缺失是行政滥用职权最普遍的形式，因此，要保证行政行为的正当必须首先保证程序选择的正当。
三、正当程序原则对行政滥用职权规制的实现途径
正当程序原则对行政滥用职权的规制不应当只停留在原则层面上的规制，因为原则是概括性的、抽象性的、包容性的，要使正当程序原则真正能够发挥其对行政滥用职权的规制作用，必须通过具体的制度和方式才能实现。有学者认为，要实现行政规制的正当程序控制应当完善具体的制度：建立和完善“审判型”、“立法型”和“协商型”行政程序；完善听证程序，区分正式听证与非正式听证； 建立以成本效益分析为核心的规制影响分析制度。［22］但这实际上只是从正当程序具体操作方式上的分析，正当程序原则对行政权力的规控应当是全方位的，既要涉及具体的制度构建，也应涉及制度的具体运行。特别是对行政滥用职权而言，正当程序原则必须通过规制行政权力的法治运行过程才能得以实现。
⒈通过立法将正当程序原则确立为基本法治原则。法治高度发达的国家都将正当程序原则确定为法治的基本原则，甚至有些国家将其通过宪法规范予以确立，如英国1215年《自由大》规定了程序正义原则；美国《宪法修正案》第5条和第14条分别规定了正当法律程序原则。而大部分国家都通过制定统一的行政程序法规定了正当程序原则，如美国、德国、西班牙、葡萄牙、日本等国家。迄今为止我国仍没有法律文件明确规定正当程序原则，既没有将其作为法治原则加以确立，也没有将其确定为法治行政的基本原则。仅有部分学者从理论上对正当程序原则进行过论述，也曾多次呼吁将其作为法治行政的基本原则。要使正当程序原则真正能够发挥对行政滥用职权的规制作用，必须将正当程序原则从学理术语转化成法律术语，通过立法予以确立。一是通过制定《行政程序法》予以确立，并在总则部分就应将其规定为基本原则。因为《行政程序法》是行政行为的基本法，只有通过《行政程序法》对其进行明确规定，才会有一个基本的方向。原则是规则之规则，是一群规则束，因此，它一方面可以弥补规则之网上的漏洞，另一方面又可以有效防止规则的无限繁殖和衍生。［23］二是在修宪时将正当程序原则写入宪法修正案，从而将正当程序原则上升为宪法层面的基本原则。因为正当程序原则不只是针对行政权力而设立的，在刑事诉讼法、民法等领域该原则也是基本原则，对于保障公民权利而言，正当程序原则应当是“护身符”。
⒉完善正当程序的具体制度。 正当程序原则只是一个基本原则，而原则要产生实效必须通过一系列的制度才能实现。正当程序原则只是行政权力行使的基本准则，其具有包容性和开放性，因此要将相关的具体制度包含在该原则之中。确定原则是为制度的构建奠定基础并确定制度的基本方向，具体的操作性规则是在原则指引下构建的，并且原则可以弥补规则存在的不足。法律规则是对某种事实状态的法律意义作出的明确规定。［24］正当程序原则的具体施行要通过具体的法律规则得以实现，而法律规则是对正当程序原则的细化。对行政滥用职权进行管控不是空洞的法律原则所能实现的，因为许多情况下，行政滥用职权就是行政机关对于法律原则规定得过于宽泛，导致行政机关及其工作人员在执法实践中裁量权过大，从而使行政滥用职权不受限制。有了正当程序原则对行政滥用职权的方向性约束，就应当通过具体的法律规则对行政滥用职权进行规制，且二者在规制行政权力滥用方面各自发挥其应有的功能。正如美国学者德沃金教授所说：“一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考”。［25］
完善正当程序基本制度的目的在于将权力关在制度的笼子里，使行政权力不逾越制度的“樊篱”，从而有效控制权力滥用。但正当程序的具体制度不是一个或者几个制度能够完成的，而是一个系统工程，其本身也是一个制度体系。有学者认为，正当程序原则的具体要求主要表现 在四个方面：资讯公开、听取意见、说明理由、案卷排他。［26］但笔者认为，正当程序的具体制度不只是上述四个方面，而应当包括一系列更为具体的制度，且该制度体系之间是前后衔接的。如行政听证制度、说明理由制度、行政信息公开制度、行政回避制度、行政时效制度等，这些制度基本上是关于行政公正、政务公开、相对人权利保障、提高行政效率等方面的制度。就行为的具体过程而言应当包括：公开、通知、听取意见、说明理由、回避、告知、禁止单方面接触等环节。尽管现行的单行法对正当程序的部分制度进行了规定，如《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政复议法》等，但其关于行政程序的制度规定都是分散的，没有统一的规定，这不利于正当程序的规范化、系统化。因此，应当通过制定《行政程序法》将这些基本制度予以统一规定，以促进正当程序具体制度的一体化实施。
⒊与合理性原则协同规制行政滥用职权。合理性原则也是我国行政法中的基本原则，其对于规制行政职权滥用也是不可或缺的。合理性原则对行政行为的约束是全方位的，既要对目的不当、方式不当、内容不当进行规制，也要对程序不当进行管制。行政程序不当主要表现为：自己任意设定行政行为程序；行政过程中不遵循基本程序，如不听取公众或者相关人的合理化意见或建议，导致公众的合理化诉求得不到保障；在作出行政行为时，不能说明理由，不听取相关人的申辩等，这都是行政机关行使行政职权时权力滥用的表现形式，因此，对其进行规制应当将正当程序原则与合理性原则相结合，使二者协同发挥作用。正当程序本身是建立在合理性基础上的，只有符合合理性的行政程序才是正当的，同时也只有符合正当程序的行政权力行使才具有合理性。行政滥用职权行为就是违背了合理性原则，因而需要对其进行合理性的评价与判断。正当程序原则对行政滥用职权只是从程序上规制了行政行为，而合理性原则则是从实体和程序两方面对其进行规制。因此，对行政滥用职权的合理性评价不仅要对其是否遵循正当程序的合理性评价，也要对滥用职权本身进行合理性的判断。合理性原则如果与正当程序原则协同对行政滥用职权进行规制，就会使行政滥用职权行为“无处逃遁”，从而实现规制的“无缝对接”。
⒋通过复议、诉讼途径规制行政滥用职权。程序是一个完整的过程，事后监督程序也是对行政权力规制的重要内容，也是为限制权力滥用设定的“防洪大堤”。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意专断和过度的裁量。［27］行政复议和行政诉讼是对行政滥用职权进行监督和控制的两种方法，且行政诉讼是对行政滥用职权的终极规制措施。我国《行政复议法》明确规定，行政复议是行政系统的内部监督，其目的是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为。行政复议的范围很广，既要对行政行为进行合法性的审查，也要对行政行为进行合理性的审查。其明确规定具体行政行为如果是行政机关滥用职权的，行政复议机关应当决定撤销或变更该具体行政行为；决定撤销的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。显然，《行政复议法》明确规定了对行政滥用职权行为应当通过行政复议方式予以监督，且行政复议对行政滥用职权行为的审查是一种合理性的审查，而不属于合法性审查的内容。我国《行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为是行政机关滥用职权的，应判决其撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。虽然我国《行政诉讼法》规定了通过诉讼对行政滥用职权行为的司法审查是一种有限的审查，即只对具体行政行为过程中的滥用职权进行审查，且其审查也不是合法性的审查，而是从正当性、合理性层面进行的审查。尽管我国现行的《行政复议法》、《行政诉讼法》分别规定了对行政滥用职权行为的复议监督和诉讼监督，并且也都对其审查的内容进行了较具体的规定，但对行政滥用职权行为还应当进一步规定具体的审查程序，以便在实践中对行政滥用职权进行复议、诉讼监督的具体操作。笔者希望通过修改《行政复议法》、《行政诉讼法》对行政滥用职权行为进行正当性审查，并制定相关的具体施行细则。
⒌应当明确规定行政滥用职权违背正当程序原则的法律责任。法律行为与法律责任是一对法学的基本范畴，二者是相互依存的。法律责任是根据法律规定对某一行为评价的结果。法律责任作为法律运行的保障机制，是法治不可缺少的环节。［28］行政滥用职权行为是一种违法或不当行政行为，其应当承担相应的法律责任，这是建设法治政府的必然要求。当前，各地方政府在反“”过程中对行政滥用职权采取了许多行之有效的措施，特别是加大了对“为官不为”行为的追责力度。对“为官不为”行为进行问责，既是法治行政的应然，也是构建责任政府之必然。行政问责制的核心在于“问责”，在于对政府一切行为及其后果都必须和能够追究责任。［29］
对行政滥用职权追究法律责任，不仅要考察其是否产生不良影响或后果，而且要考察其是否遵循了正当程序的基本要求。长期以来，实践中都认为只有行政滥用职权的行为造成了严重后果的才归责，这是对行政问责制的片面且错误的理解。只违反正当程序的行为也要依法进行归责，这是规制行政权力的关键所在。并且行政滥用职权大多表现为对正当程序的违反，如慢作为、不作为等，其行政机关或公务人员在行政滥用职权过程中往往在主观上也是存有过错的，其对正当程序的违背就是不执行公务，延迟实施公务的过错。在某种程度上，合理性是决定行政机关法律责任的实质性因素。［30］违背正当程序就是违背基本的程序合理性，是一种程序上的不正义，无论其是否造成不良后果，都应当承担相应的法律责任。正当程序的设置绝不是保障行政权力运行的，而是规制行政权力的，而规制本身包括不按要求履行职责就应当承担相应的责任。对正当程序的违反应承担的法律责任是一种违法行政责任，不能用“角色责任”（如行政行为的撤销、无效和变更）来取代法律责任，而应依法追究行为主体的法律责任。
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论文摘要：文章简述了科学事业单位国有资产的来源及表现形式、管理涵义，并针对科学事业单位国有资产管理现状及存在的主要问题，提出通过加强信息系统建设，解决科学事业单位国有资产管理问题。
国有资产是科学事业单位重要的经济资源，是其开展业务和其他活动的重要保证。近十年来，科学事业单位的投入不断加强，国有资产逐年递增，但其管理体制和管理机制呈滞后状态。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和科学事业单位改革的不断深入，理顺产权关系，明确产权主体，防止国有资产流失，合理整合科学事业单位资源，已是科学事业单位迫切需要解决的问题。
一、科学事业单位国有资产的来源及表现形式、管理涵义
1 科学事业单位国有资产的来源。科学事业单位属于非物质生产部门，目前其占有、使用的国有资产的来源渠道多元化、复杂化，具体表现为：(1)国家财政预算拨款，形成科学事业单位事业费部分，目前仍为科学事业单位的主要来源；(2)不同投资主体拨付的研究经费；(3)以有偿服务或产品生产等形式创造的经营性收入；(4)无偿调入或接受捐赠形成的国有资产；(5)其他形式。
2 科学事业单位国有资产的表现形式。科学事业单位占有或使用的能以货币计量的经济资源，它包括财产、债权和权利。具体分为：流动资产、固定资产、无形资产、对外投资。从价值衡量看，有大到几十万、几百万的仪器设备，也有小到几元一册的图书；从经营性与非经营性区分，有可量化的有形资产，也有无法量化的无形资产。
3 科学事业单位国有资产管理的内涵。国有资产管理，是指国家以产权为基础，以提高国有资产营运的经济效应和社会效益为目标，以资产的占有者和使用者为对象开展的管理活动。科学事业单位国有资产管理的主体是国家(政府)，但它是以产权所有为基础的，资产所有者与资产经营者的身份是平等的，不具有超经济的强制性。
二、科学事业单位国有资产管理现状及存在的主要问题
1 国有资产管理意识淡薄。对资产管理的意识不强，责权不明，导致国有资产的价值分离，管钱与管物脱节，管理体制上缺乏必要的监督机制和投资效益评估机制。从单位主要负责人到具体工作人员资产管理的意识淡薄，造成现在许多科学事业单位“事事伸手向上要，不怕摊子大，不怕东西多”，造成国有资产的使用效率低，国有资产的有形和无形损耗严重，现有国有资产的作用得不到充分发挥。
2 家底不清。(1)账实不符，且差距较大。财务资产核算不清晰，账面只反映资产总值，不按资产性质、类别设置明细账目，或者只记载金额不记载实物数量，甚至漏记漏登。例如，一些使用年限在一年以上，但又未达到规定年限价值标准的大宗资产，多数未按规定记人固定资产；有的单位新建办公楼已使用两年，仍未登记固定资产账，因此，单位会计无法准确反映资产数量的多与少，难以核算资产价值的增与减。(2)资产价值不实。多年来，科学事业单位的资产一直是按购建成本人账，且从未执行固定资产折旧制度，加上相关核算制度不健全，目前不少资产现值已降至为零。还有一些资产虽然有效使用期限未满，但由于科学技术的高速发展，已经丧失使用价值，而在单位的资产账户中仍按原值反映，造成单位资产价值的严重不实。
3 资金管理力度强于物。长期以来，我国科学事业单位资产管理过程中，往往注重的是资金管理，而忽视了物的管理。大部分科学事业单位在资产管理中，重钱轻物，重购置轻管理，单位没有严格的管理约束机制，造成了单位资产管理的不规范。特别是固定资产管理在重钱轻物上表现得最为突出。在平时的财务管理中，多数单位由于领导的重视程度不够，缺乏完整的清查处置、报废等财产管理制度。具体表现为：固定资产采购缺乏采购计划和必要的审批制度，导致盲目购置、重复购置；采购过程中缺乏有效的约束机制，导致自由采购、随意采购；采购后无验收、保管等制度，导致有账无物、有物无账或账外资产。这些现象的存在导致科学事业单位资产虚置，固定资产流失严重，更有甚者，由于受到利益的驱动，有些单位还可能将闲置的资产用来对外出租、转让等等，并将取得的隐性收益用于账外循环，不纳入单位统一账户核算。
4 尚未建立健全科学事业单位国有资产管理法规体系。目前我国专门针对科学事业单位国有资产管理的相关法律还比较少，只有《事业单位财务细则》、《事业单位国有资产管理暂行办法》等，这些文件均由财政部颁发，属于法律体系中的部门规章，其法律效力偏低。而且两个暂行办法中的原则性规定比较多，对于资产的监管、处置等具体环节还没有细化的规定，这不可避免的使得两个暂行办法的实施效果打了折扣。许多地方也结合自身实际制定了一些规范性文件，但是立法层次偏低，立法质量不甚理想，还存在着执行难的问题。另外，对于科学事业单位所办企业国有资产的管理尚未出台相应规定，国有资产流失的问题时有发生。
5 管理手段落后，资产使用效率低、绩效差。目前的资产管理信息系统建设的重点在于信息的录入，而对信息的管理、分析尚待加强。另外，由于现行的固定资产编码系统已不能适应经济社会发展的需要，客观上也影响了资产信息的统计。科学事业资产的绩效管理尚未真正实施，科学事业资产使用效率低、绩效差。目前国内还没有完整、系统的评价体系，主要是因为大多数科学事业单位不以营利为目的，其产出收益难以量化，并且其经费主要是国家财政拨款，因此，缺乏绩效评价的主动性和迫切性。我国科学事业单位对国有资产基本采用非成本核算的财务核算方式，会计制度采用收付实现制，此种财务核算方式的低效性已显露无疑。在收付实现制下会计科目太过简单，导致某些经济活动无法进行财务核算，从而阻碍了市场经济活动的展开，比如融资租赁设备等。目前的财务会计制度对某些经济活动的收益不作账面反映，导致了账外资产的存在和国有资产收益的流失。科学事业单位固定资产不计提折旧、不重估市场价值的做法使得某些固定资产的账面价值与实际使用价值、市场价值之间严重脱离，不仅不利于资产更好地发挥其经济收益，也不利于核算科学事业单位提供公共服务所花费的真实成本状况。
三、加强信息系统建设，解决科学事业单位国有资产管理问题
为全面加强科学事业单位国有资产管理，实现对资产的动态监管，科学事业单位作为资产使用单位，应对国有资产进行全面清查，进行账面和实物对比，彻底摸清家底，在此基础上建立完整的资产数据库。利用国有资产管理信息系统，对国有资产的购置、变更、处置及时登记、处理，做到国有资产信息更新及时准确；加强国有资产的日常管理，包括资产入库、资产查询汇总、内部审批审核等。科学事业单位国有资产管理信息系统不仅要包含国有资产的基本属性、卡片信息，而且要覆盖国有资产的预算、资产的购置申请、领导审核／审批、资产购置、入库、调拨、出库、配发，然后到捐赠、报废等，使科学事业单位国有资产管理是一个全周期、全过程的管理。与此同时，还需要对资产的维修、模拟折旧等提供对应的功能。简而言之，科学事业单位国有资产管理信息系统是资产管理手段的提升，是建立健全资产管理规章制度、规范资产管理的一个良好契机，应从以下几个方面着手：
1 加强舆论宣传。充分利用科学事业单位的刊物、广播、网络以及各种宣传教育途径和大众传媒，通过会议布置、媒体等多种途径，加深社会各界对科学事业单位资产信息化管理重要性、必要性和可行性的了解，使追求资产信息化管理成为全科研院所的共识，使广大职工充分认识资产信息化管理建设在科技创新中的地位和作用，自觉地参与到资产信息化管理建设中来。
2 加强国有资产管理信息化人才队伍建设。要想顺利实施科学事业单位国有资产管理信息化，关键在于人才队伍的建设。国有资产的管理无论在何种程度上实现标准化或者智能化，最终执行的都是相关的人员。而由于事业性国有资产的管理信息化不仅仅涉及信息技术的使用，更重要的在于国有资产管理的相应的专业知识。只有将信息技术与资产管理专业知识融会贯通，信息化才能健康发展。因此，对国有资产管理人员进行技术培训具有十分重要的意义。只有不断地更新知识，吸取现代化的新技术，才能提高国有资产管理人员的整体素质，从而为国有资产管理工作提供人才保证。
3 拟订实施方案。资产信息化管理实施应重点抓好以下几个方面的工作：(1)以资产清查数据为基础，建立资产管理动态数据库；(2)建立数据查询和综合分析子系统，方便、快捷地查询和分析资产占有、使用及增减变动情况，为预算管理、绩效评价和资产优化配置等提供决策支持；(3)确立资产管理业务工作规程，实现资产管理业务的规范化、流程化、网络化；(4)建立资产预警信息系统，及时、自动提供预警信息；(5)实现财政部门、主管部门、各科学事业单位通过国库支付网络，实现资源共享，通过网络完成资产申报、审批、查询等业务，资产管理部门可以及时掌握各单位资产存量和增量的变化。
4 深入推进。将资产信息化管理与科技创新工作统一部署，纳入常规的科研院所工作，进入规范化工作程序。在培训与搭建系统运行环境、系统初始化、全面运行信息系统和试点总结的基础上，可全面推广应用资产信息化管理系统。在此期间，还要研究软件实施工作中出现的一些问题并提出相应的解决方案。在全国科学事业单位范围内全面推广应用资产管理信息系统，实现系统的全面交付使用验收。
5 后评估。根据系统建设、运行、试点和推广运用的有关晴况，及时评估项目资金使用等内容，并提出完善建议。项目后评估是科学事业单位资产信息化管理的最后一步，其目的是就资产信息化管理中的问题提出改进意见，完善科学事业单位资产管理信息系统。
结束语
利用信息化手段管理事业性国有资产，是对国有资产管理方式和方法的重大创新，是国有资产管理的新突破。科学事业单位国有资产只有实现了信息化，才能将死的管理变活，才能实施科学有效的控制和监督，切实防止国有资产流失，降低国有资产使用成本，提高国有资产使用效率和水平，使国有资产朝着资产配置科学、处置优化、运营高效的方向发展，最终实现资产高效运营。
参考文献：
[1]耿新民．浅议事业单位国有资产管理ljl．安徽水利财会,2007(4)．
关键字 财务会计 概念框架 中国特色
一、财务会计概念框架引论
在国际会计趋同的今天，各国会计准则的制定必须奠定在大致相同的概念基础之上，否则，概念基础不一致将给会计准则和会计的国际化带来诸多障碍。
目前，我国完整的会计概念框架体系尚未建立，对财务会计的基本概念及其相互关系还缺乏深入的认识，造成我国会计准则不是建立在一个规范的基础上，并给会计的国际协调带来障碍。因此，尽快构建和完善我国的财务会计概念框架乃当务之急。
二、财务会计概念框架的涵义及作用
（一）财务会计概念框架的涵义
财 务 会 计 概 念 框 架最早出现于1976年 12 月美国财务会计准则委员会（FASB）公布的《关于企业财务报表目标的暂行结论》、《财务会计和报告概念结构：财务报表的要素及其计量》和《概念框架研究项目的范围与含义》等3个文件中。
对于财务会计概念框架问题，不同的国家、组织机构或学者有不同的理解。目前较流行的是 FASB 对财务会计概念框架的定义：财务会计概念框架是由相互关联的目标和基本概念所组成的逻辑一致的体系，这一体系能引导出前后一贯的会计准则，并对财务会计和报告的性质、作用和局限性做出规定。
（二）财务会计概念框架的作用
财务会计概念框架主要明确财务会计中一些基本概念，它以会计目标为逻辑起点，通过对会计信息的质量特征、会计要素的确认、计量和记录等的研究，形成一个内在一致的理论体系，具有极其重要的作用。
（1）它能够为会计准则制定机构在制定、评估和修订会计准则时提供指南， 以保证会计准则的一贯性和系统性。
（2）在缺乏权威性文件的情况下，它能够为人们分析新的或正在出现的财务会计和报告问题提供参考依据。
（3）在编制财务信息时，为会计人员进行职业判断提供理论依据。
（4）有助于会计信息使用者更好地理解财务报告所提供信息的目的、内容、性质和局限性，使其能依据财务会计概念框架做出恰当的分析判断和正确的经营决策。
三、中国特色财务会计概念框架
我国财务会计概念框架烙有明显的中国特色，具体表现为：（1）法律地位的中国特色；（2）制定机构的中国特色。
（一） 财务会计概念框架法律地位的中国特色
与财务会计概念框架在会计理论体系中的地位不一样，各国的CF具有不同的法律地位。
在美国，概念框架是由财务会计准则委员会（FASB）的，不是美国的GAAP， 不具有约束力，它仅仅是一个理论基础，游离现行法律体系外。
在我国2006年2月颁布的《企业会计准则―基本准则》中，特别强调了财务会计概念框架的定位，明确指出“企业会计准则包括基本准则和具体准则，具体准则的制定应当遵循本准则。”可见，在我国企业会计准则，对各项具体准则制定起统驭作用，属于准则体系中的最高层次。
概念框架法律地位制度最优形式是能够最大限度保证会计准则概念依从性的制度安排。会计准则对概念框架的遵从主要通过概念框架的法律地位来保证，法律地位越高，会计准则与概念框架一致性程度也越高。因此，将概念框架定位于会计准则体系组成部分的制度安排在指导和评估会计准则方面所获得的制度收益要大于将概念框架作为指导性规范的制度安排所获得的制度收益。
（二）财务会计概念框架制定机构的中国特色
究竟由政府还是由企业来制定财务会计概念框架，取决于以下几方面考虑：
（1）财务概念框架的性质。确定财务会计概念框架的制定机构时，先要明确其性质。理论界普遍认为财务会计概念框架是一个内在一致的理论体系，通过它的制定可以向社会各界表明会计准则制定的科学性、完整性以及理论化。显然这种理论体系，由研究会计理论的专家组成的专门队伍制定要比政府制定更能胜任。
（2）民间职业团体的力量。在美、英等发达国家会计职业有着悠久的历史，经过多年发展拥有一批具有全国影响力和权威的民间团体，这些民间团体具有承担制定会计准则的重任。然而与美国相比，在我国不具备美国那么强大的会计民间团体，由于历史的原因，我国会计准则的制定机构是财政部会计司，会计职业团体没有单独制定准则的经验，不过是参与准则的制定而已。财务会计概念框架的制定自然也不可效仿美国的做法，而是要结合我国实际国情。
四、我国现阶段财务会计概念框架的不足之处
通过与国外成熟的财务会计概念框架对比，我们也应该看到我国现阶段财务会计概念框架还有一些缺陷。
（一）会计信息质量特征未划分层次
美国、英国和国际会计准则委员会的财务会计概念框架都是不但提出了：“为了实现会计目标而需要的会计信息的质量特征，而且对众多的质量特征划分了层次或主次或类别。”而我国新的基本准则在第二章中虽然提出了八项会计信息质量要求，但并未对其分类分层。这很大程度上和我国现阶段财务会计概念框架以法规形式表述有关。采用法律条文的形式，这些会计信息质量要求只能采用罗列式表述，而不太可能采用国外会计信息质量特征的层次结构图。其结果是，不便于阅读者理解这些质量要求之间的内在逻辑关系。
（二）会计计量缺乏实质内容
新的基本准则作为我国现阶段的财务会计概念框架，对于会计计量属性的运用是这样规定的：“企业在将符合确认条件的会计要素登记入账并列报于会计报表及其附注（又称财务报表）时，应当按照规定的会计计量属性进行计量，确定其金额。”“企业在对会计要素进行计量时，一般应当采用历史成本，采用重置成本、可变现净值、现值、公允价值计量的，应当保证所确定的会计要素金额能够取得并可靠计量。”这说明新的基本准则虽然提出了历史成本、重置成本、可变现净值、现值和公允价值五种计量属性，但实际上并没有对具体准则和会计处理中如何恰当运用各种计量属性给出指导意见。
（三）财务信息列报未对披露作详细规定
财务报告作为会计信息系统的最终产物，是财务会计的核心，是一个完整的概念框架所必须包含的内容。我国吸取了美国和国际会计准则委员会在构建概念框架时的经验教训，将财务信息的列报纳入新的基本准则中，保证了我国现阶段的概念框架的完整性。
财务报告包括财务报表、报表附注和其他财务报告。其中，财务报表是通过会计要素的确认和计量得到的，报表附注和其他信息属于披露的范围。确认和披露都是财务报告的表述方式，但是作为我国现阶段财务会计概念框架的新的基本准则对披露的关注还不够，并未对披露的问题做出详细的规定。
五、发展我国财务会计概念框架的建议
（一）加大会计基础理论研究力度
我国现阶段构建概念框架选择“两步走”的形式转换策略，而非一步到位，其根本瓶颈在于概念框架理论研究的不足。为此，理论界要加大研究力度，积极寻求符合我国会计环境的概念框架。准则制定部门应积极推动相关理论研究的公开讨论，在逐步研究的基础上形成相应的备忘录，有序推进概念框架的理论研究，为形成共同的会计理念奠定坚实的理论基础。在此基础上将上述研究成果加以集中整合，形成中国的概念框架草案。随后组织专家、学者、政府部门、业内人士就草案展开深入交流与对话，形成概念框架的征求意见稿。最后，就征求意见稿广泛征求各方意见，最终形成符合中国会计环境的概念框架。
（二）加深公众对基本准则的理解
虽然目前我国财务会计概念框架以会计法规的形式存在，但除了这种表现形式外，准则制定部门和会计学术界仍有较大的伸展空间和多种具体表现形式来缓解概念框架形式转换所带来的内在冲突。比如，在新的基本准则后，发行相应的“应用指南”和“基本准则讲解”，为每一个对会计特别是对基本准则感兴趣的人士讲述基本准则背后所隐含的会计理念。此外，中国会计学会、中国注册会计师协会等学术和职业组织也可以印发有关“基本准则修订的背景、重点及其理论说明”的单行本，让会计职业界人士更好地理解新的基本准则的实质性目标，发挥其充当概念框架的积极作用。
（三）重视修订的动态化
由于概念框架理论研究的不足，我国基本准则的修订不可能一蹴而就。要更好地发挥其概念框架的实质性作用，基本准则必须随着概念框架理论研究的发展和会计共识的渐次形成进行积极的修订。当概念框架理论研究取得全面突破时，才能够实现第二步转换――出台概念框架理论性权威文件。
参考文献：
[1]葛家澍.建立中国财务会计概念框架的总体设想[J].会计研究.2004.1.
本学期，本人在担任高三(2)、(4)、 (5)、(9)四个班的化学教学工作，在学校领导的指导和英语组同仁的帮助下，圆满完成本学期的工作任务。为使下一年的工作更加富有成效，特将本年度工作总结如下：
一、政治思想方面
一贯拥护党的路线、方针、政策，坚持党的四项基本原则，努力学习。热爱教师职业，忠诚党的教育事业，一心扑在工作上，贯彻党和国家的教育方针，努力为社会主义现代化建设培养合格人才。能够模范遵守国家的法律、教育行政法规和学校制定的各项规章制度，认真学习《中小学教师职业道德》，不断加强修养，积极参加学校及有关部门组织的政治学习和政治活动，不断提高自己的思想政治觉悟。尊重领导，服从分配，团结同志，严于律已，宽以待人，实事求是，任劳任怨，从不计较个人得失。热爱学生，关心学生，用爱心滋润学生心田，真正做到了为人师表，教书育人。我认真完成学校交给我的各项任务，认真履行自己的职责。圆满完成本学年的工作任务。
二、业务能力方面
教学工作
在坚持抓好新课程理念学习和应用的同时，我积极探索教育教学规律，充分运用学校现有的教育教学资源，大胆改革课堂教学，加大新型教学方法使用力度，取得了明显效果，具体表现在：
(一)发挥教师为主导的作用
1、备课深入细致。平时认真研究教材，多方参阅各种资料，力求深入理解教材，准确把握难重点。在制定教学目的时，非常注意学生的实际情况。教案编写认真，并不断归纳总结经验教训。
2、注重课堂教学效果。针对学生特点，以愉快式教学为主，不搞满堂灌，坚持学生为主体，教师为主导、教学为主线，注重讲练结合。在教学中注意抓住重点，突破难点。
3、坚持参加校内外教学研讨活动，不断汲取他人的宝贵经验，提高自己的教学水平。经常向经验丰富的教师请教并经常在一起讨论教学问题。
4、在作业批改上，认真及时，力求做到全批全改，重在订正，及时了解学生的学习情况，以便在辅导中做到有的放矢。
(二)调动学生的积极性。
在教学中尊重孩子的不同兴趣爱好，不同的生活感受和不同的表现形式，使他们形成自己不同的风格，不强求一律。有意识地以学生为主体，教师为主导，通过各种游戏、比赛等教学手段，充分调动他们的学习兴趣及学习积极性。让他们的天性和个性得以自由健康的发挥。让学生在视、听、触觉中培养了创造性思维方式，变“要我学”为“我要学”，极大地活跃了课堂气氛，相应提高了课堂教学效率。
三、出勤方面
在这一学期的工作中，我能出满勤、干满点，早出晚归，以校为家，平均每天在校时间10个小时。能积极参加学校的各种活动，圆满完成学校布置的各项任务。
四、努力方向
1、加强自身基本功的训练，课堂上做到精讲精练，注重对学生能力的培养。
2、对差生多些关心，多点爱心，再多一些耐心，使他们在各方面有更大进步。
3、利用各种方法，训练学生提高、集中注意力。
