发布时间：2024-03-20 14:40:54
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摘要：劳务派遣作为一种新型的用工形式，近年来不论在企业还是事业单位中都被广泛的采用。本文从高等院校人事管理的角度出发，分别对劳务派遣用工的含义、劳务派遣用工对于高校发展的重要意义、高校劳务派遣用工所面临的主要问题、在实践当中劳务派遣用工容易产生争议的几类案件以及规范高校劳务派遣用工的政策性建议五个问题进行了简要的阐述。
关键词：劳务派遣 人事管理制度 高等院校
一，劳务派遣用工的含义
劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向实际用工单位给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与实际用工单位之间。劳务派遣最显著的特征是劳动力的雇用和使用分离。劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。劳动者与其工作单位不是劳动关系，而是与劳务派遣机构形成劳动关系，再由该机构派到用人单位工作，用人单位与人才机构签订派遣协议。
二，劳务派遣用工之于高等院校发展的重要意义
劳务派遣不同于传统意义上的单位用工方式，由于其具有用工形式灵活、有效、规范的特性，对高校完善编外用工管理，深化人事制度改革发挥重要作用。
（一）有利于高校建立灵活的用人机制。高校现行人事制度的一大弊端就是终身制，人身依附性强。而劳务派遣作为社会化、市场化的用工形式，对高校不存在人身依附关系，高校可以依据《劳动合同法》或劳务派遣协议对用工人员进行管理和使用，用则聘，不用则辞或退，从而使高校拥有用人自，有利于建立配置合理、依法管理的用人机制。
（二）简化人事管理工作流程，增强管理的综合效益。劳务派遣机构作为人才服务机构，能够为高校提供专业、优质的服务，从而使高校人事部门从编外人员的招聘与流动手续办理、人事档案管理、工资福利发放、社会保障费用缴纳、劳动纠纷处理等繁多的事务性工作中解脱出来，将有限的人力和精力集中于加强人才队伍建设和深化人事制度改革当等事关学校核心竞争力关键方面中，有效地增强了管理的综合效益。
（三）降低人力资源成本。随着教师待遇的日益提高，人力资源成本的开支在高校财务管理中占据很大比重。作为市场化的用工形式，劳务派遣人员的薪酬可通过市场化定价，有利于降低高校人力资源成本。
（四）缩减行政管理成本，提高经济效益比。对于一些临时性、辅的岗位，高校可以通过增加劳务派遣用工方式，适当压缩单位的人员编制，提高效率，减少行政管理成本，将有限的资源集中到高校发展的核心事务上，提高经济效益比。
（五）规避用工风险，维护高校社会声誉。高校通过劳务派遣用工形式，一方面改变了原有编外用工管理不规范、社会保险不健全等弊端，保障了劳动者的合法权益，实现了依法用工、规范用工，减少了与劳动者产生劳动纠纷的可能性。另一方面，由于在劳务派遣关系中，被派遣人员的劳动关系隶属于劳务派遣组织，高校可以自然规避与被派遣人员发生劳动纠纷的风险，有利于保障、维护高校社会信誉。
劳务派遣这种用工形式因其灵活机动性使它相对于正式用工有了一定的先天优势，但从另一方面说，也正是它的这种灵活机动的形式，导致了其在管理过程中也会遇到诸多的问题。
三，当下高校劳务派遣用工所面临的主要问题
（一）劳务派遣用工缺乏计划性，管理不规范。部分高校对劳务派遣人员的聘用、管理、社会保险、合同签订、薪酬等基本没有制定相应的制度，对使用劳务派遣人员缺乏严格的计划性，基本上是由部门单位领导说了算，随意性比较大。
（二）劳务派遣员工同在编员工同岗不同酬的现象目前来说还较为普遍，且在短期内这种不平等的现象很难得到实质性的改变。
（三）社会保险费缴纳的刚性要求与各单位财力承受力弱之间存在矛盾。劳务派遣人员的经费主要依靠各单位自行解决，若全部参加五大社会保险，部分高校则会显得力不从心。
（四）各高校的用工方式与《劳动合同法》中劳务派遣、劳动合同的规定有一定差距。《劳动合同法》明确规定：只有在临时性和辅岗位方可实行劳务派遣，被派遣者与本单位同岗位人员实行同工同酬；签订二次以上固定期限劳动合同再要续订就得无固定期限的劳动合同。但部分高校实行劳务派遣的岗位则有相当一部分是一些专业技术岗位，而且一旦达到固定期限就通过千方百计辞退人员、设立劳务派遣公司和劳务等形式规避自己的风险和责任。
（五）劳动争议案件急剧增长。反映未达最低工资、未缴纳社会保险、未签订劳动合同等情况时有发生。
四，实践中容易产生争议的几类案件
目前高等院校劳务派遣争议案件主要集中于四个方面，虽然《劳动合同法》关于劳务派遣的相关条款对这些方面的问题进行了规制，但仍存在不足之处。
（一）工伤赔偿
工伤赔偿案件是雇主责任认定中争议最多的案件。校方对派遣工保护措施不到位、被派遣劳动者本身缺乏归属感等因素使得工伤事件时有发生。又因工伤赔偿涉及金额较大，派遣单位和用工单位相互推诿的现象尤为严重。从工伤赔偿案例处理来看，有三种结果：一是派遣单位作为用人单位承担全部赔偿责任；二是由于被派遣者从事劳务的实际受益人为学校，二者形成劳务关系，故由劳务关系的实际相对人——学校承担全部民事赔偿责任；三是派遣单位作为用人单位要承担赔偿责任，同时要求作为用工单位的校方承担连带赔偿责任，这主要是出于学校未尽到劳动保护义务造成工伤的考虑。
《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条规定了无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，另一方都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。但这样的规定仍然十分模糊，实践中责任认定并不容易，容易出现拖沓的反复审理情况，使受工伤的劳动者得不到及时的赔偿。
（二）服务期、试用期的约定
从情理上讲，如果是校方出资派遣给劳动者提供了培训，是应该有权利约定服务期和违约金的，但《劳动合同法》中规定的是用人单位有权同劳动者约定服务期，而非用工单位。这样就使校方处于一个很不利的境地。同样，在约定试用期时也会出现这种情况，《劳动合同法》并未给予解决。当然从一般意义上说，约定服务期的工作一般不会是临时性、辅、替代性的工作，这些岗位本不应该实行劳务派遣，也就不会产生这样的问题。但以各个高校目前的情况来看，在需要约定服务期的工作岗位上使用劳务派遣人员的情况并不少见，如一些学校的教师岗位以及一些涉外岗位，这就要求校方在对这类人员进行培训之前一定要谨慎。
（三）差别待遇
劳务派遣中的差别待遇问题使得这种用工模式广受诟病，差别待遇问题中最典型的就是同工不同酬现象。但在实际案例中真正因为同工不同酬而走上仲裁或诉讼道路的被派遣劳动者并不多，这说明被派遣劳动者对差别待遇的容忍度很高。相当一部分被派遣劳动者就业能力较低或流动性较大，对工作的要求不高。劳务派遣定位于三性岗位，从事的一般为短期工作，对单位的贡献相对要小，从节约成本的角度考虑采取一定的差别待遇是可以理解的。此外，在我国由于大量派遣工素质不高，他们的竞争优势主要体现为低成本，追求同工同酬必然会导致单位对派遣工需求的萎缩，这明显不利于缓解就业压力，也置派遣劳动者于一个非常不利的位置。虽然《劳动合同法》第63条明确规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，这也仅仅是一个倡议和意愿。被派遣劳动者平等权利的实现不仅是一个法律问题，也是一个社会公平问题，但是现阶段我国显然难以全面的实现同工同酬。
此外，差别待遇问题还体现在被派遣劳动者的工资调整、绩效奖金及其它福利待遇等方面，《劳动合同法》通过对用工单位义务的规定从法律上解决了这些问题，但具体的实行情况还面临着很大的困难。
五，规范高校劳务派遣用工的政策性建议
（一）劳务派遣人员总量控制与分级管理
尽管劳务派遣有利于高校减轻负担、规避风险，但它毕竟只是高校现行人事管理制度的一个有益补充，不能无限扩大。然而，作为劳务派遣用工的实际使用单位——高校的各个二级学院或行政部门，在用工方面往往存在盲目扩大的倾向。因此，高校在学校层面和二级部门层面必须有明确的职责划分。一方面，学校层面上要严格控制编外用工数量。对各用工部门实行劳务派遣业务管理，做好编外用工工作的监督、检查； 另一方面，扩大二级部门用工自，在各个部门人员编制数量的要求范围内，二级部门可自主把握用工人员的增减变动，由各部门负责劳务派遣人员的日常管理。
（二）劳务派遣机构的选择与双方协议的签订
劳务派遣，其服务是通过劳务派遣机构实现。因此，高校的人事管理部门必须选择一个实力强、声誉好、操作规范的合作机构进行劳务派遣。同时，由于高校与劳务派遣机构所签订的协议是维护双方权利和义务的可靠凭证，因此，协议条款必须对双方的权利、义务、责任等进行明确的规定，并视形势变化随时与劳务派遣机构做好沟通，避免出现不必要的劳动纠纷。
（三）完善劳务派遣用工的规章制度
内容健全、程序合法的规章制度是实现劳务派遣用工规范管理的保障，可为提高劳务派遣用工的效益，正当辞退不合岗位要求的派遣人员提供可靠依据，因此高校必须加强有关编外用工管理的规章制度建设，实现有效地管理和考核。
（四）增强劳务派遣人员的工作认同感和心理归属感
由于客观条件制约，劳务派遣人员的用工身份、工资与福利待遇方面，同学校编制内人员存在差距，且难以消除。这就要求高校广大教工用平等的心态和眼光看待劳务派遣人员。要肯定他们为学校事业的发展做出了应有的贡献，在工作和生活中要尊重、理解和关心劳务派遣人员，防止歧视，维护他们的利益，增强派遣人员的工作认同感和心理归属感。
李迎春，资深劳动法专家，深圳律师协会劳动和社会保障法律业务委员会副主任，中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员。著有《劳动合同法案例精解与应对策略》《劳动合同法律操作指南》《职场法律指南－劳动合同》《劳动合同 HR指引：条款拟定与风险提示》等书。
劳务派遣，又称为劳动派遣，是指劳务派遣机构与用工单
雷区1 劳务派遣单位：有权利就有义务
为解决这个问题，《劳动合同法》第 58条规定，劳务派遣单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同。从法监督下提供劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与使用相条文意看，已经排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同分离，劳动者被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有与非全日制用工的适用。在实践中，劳务派遣单位与用工单位劳动没关系”的特殊形态。在这一特殊的法律关系中，牵涉着三的劳务派遣协议往往只有一年甚至更短，这样导致被派遣劳动方的权益，也是各类劳动纠纷多发之地，一不小心，就有可能踩者在派遣协议到期后变成失业者。《劳动合同法》还规定，被派入雷区。遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
连带责任风险大
《劳动合同法实施条例》第35条规定：“用工单位违反劳动异地派遣赚差价合同法和本条例有关劳务派遣规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”被派实践中，由于贫困地区劳动力往往过剩，有的劳务派遣公遣劳动者在用工单位的管理下提供劳动，这就给派遣单位带来司从贫困地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用工单位工了潜在的法律风险。
作，劳务派遣公司从用工单位处拿的是按经济发达地区的工资建议派遣单位在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约
标准计算的工资，而付给劳动者的工资则按照贫困地区的工资定，“如因乙方（用工单位）的违法行为给被派遣劳动者造成损
标准计算，利用地区间经济发展不平衡，赚取其中差价，侵害劳害导致甲方（派遣单位）承担连带赔偿责任的，乙方应当赔偿甲
动者利益。方的全部经济损失。”
《劳动合同法》对此作出了明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按
忠告和建议
照用工单位所在地的标准执行。该法第 60条明确规定了劳务派《劳动合同法》第
14条规定了连续订立二次固定期限劳动合
遣单位的告知义务、工资支付义务、禁止收费义务：应当将劳同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同的情形。那么，
务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；不得克扣用工单位按照该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间呢？一种
劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；不得向被派遣意见认为，《劳动合同法》的此项规定是一般性规定，在“劳务派
劳动者收取费用。遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限
派遣工合同短期化劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》之所以规定劳务派遣
一些用工单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣
遣工；而一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了
合同中不与劳动者约定具体的合同期限，而是把与用工单位签派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，
订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同将与劳务派遣应当在临时性、辅和替代性的工作岗位上实施
期限。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳的规定产生矛盾。笔者认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位
动合同也同时结束。这样导致被派遣劳动者的合同期限极不稳是用人单位，用人单位的应尽义务劳务派遣单位均应当执行，这
定，劳动者随时面临失业。是一个大前提，当然也包括签订无固定期限劳动合同方面。
雷区 2用工单位：费尽心思省成本，得不偿失
派遣工数量远超正式工
实践中很多用人单位为降低用工成本，对一些长年稳定需求的工作岗位也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后将这些劳动者再派回本单位继续工作。在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远超过正式员工，而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护。
《劳动合同法》第 66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过 6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中适用“临时性、辅或者替代性”发生困难。笔者认为，这个问题不能简单地以“法无明文规定即可为”去理解，《劳动合同法》的立法原意显然是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，法律虽未明确“临时性、辅或者替代性”的具体含义，但从法条文意也完全能做出符合立法原意的理性判断。如果调查情况属实，可口可乐中国内地的 5家装瓶厂和 4家供应商使用劳务派遣的岗位显然已经超出了“临时性、辅或者替代性”的范围。当然，实践中还取决于裁判机关是否从立法原意去理解法条规定。
此外，《劳动合同法》明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于用人单位自行设立的劳务派遣单位。
用工单位与劳务派遣企业互相推诿
实践中，一些用工单位认为被派遣劳动者与自己不存在劳动关系，在派遣工和正式职工之间搞差别对待。一些派遣工在工作期间发生工伤、疾病时，用工单位往往也以没有建立劳动关系、与派遣机构有协议为借口，怠于承担本应承担的责任，转移不应转移的风险。
用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位劳动，接受用工单位的管理，因此用工单位对被派遣劳动者负有相应的义务，包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。用工单位违反《劳动合同法》及其《实施条例》有关规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者 1000元以上 5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
让被派遣员工走人是我的自由
用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同的情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者。
用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第 39条和第 40条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合《劳动合同法》第 40条第三项及第 41条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。
忠告和建议
用工单位对劳务派遣趋之若鹜，其中主要原因显然是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险，但是在《劳动合同法》的规定下，劳务派遣到底又能够规避什么呢？
降低用工成本了吗？
《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，从同工同酬的含义理解，劳务派遣工与“正式工”的报酬显然执行同样标准。另外，用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的管理费，用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担，从这种意义上说，劳务派遣用工的成本更高。
减少劳动争议了吗？
有相当一部分企业认为，用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系，因此发生劳动争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决，这就省了很多麻烦，也节约了诉讼成本。这种想法显然很天真，《劳动合同法》及其《实施条例》规定了派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，被派遣劳动者不管和哪一方发生争议，用工单位均需承担赔偿责任，这不仅不能减少劳动争议，还将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。
规避无固定期限劳动合同了吗？
很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为，用人单位的如意算盘难以实现。
雷区3被派遣劳动者：N个疑问
同工同酬权如何实现？
“同工同酬”应当理解为从事相同的工作，工作业绩相当，工资及福利待遇也应当大体相当。而现实情况是劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。《劳动合同法》第 63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。有些用工单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使单位内部的“同工”彻底消失，从而使“同酬”失去基础。对此，《劳动合同法》也有明确规定，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
与用工单位发生争议，我应当告谁？
《劳动争议调解仲裁法》第 22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
如何才能合法辞职？
被派遣劳动者解除劳动合同有一定的限制。《劳动合同法》第 65条规定，被派遣劳动者可以依照第 36条、第 38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。值得注意的是，本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同，或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同，排除了提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣劳动者为何就不能呢？笔者认为，劳动者最基本的解除权也应同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间，这也是劳动者人身自由权的体现。
劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，应当依照《劳动合同法》第 46条、第 47条的规定支付相应的经济补偿。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，同样需向被派遣劳动者支付赔偿金。
签订劳动合同应该包括哪些内容？
关键词：国有企业；劳务派遣；风险；措施
中图分类号：C29 文献标识码： A
1、国企劳务派遣用工的需求因素分析
国有企业用工的优势吸引着众多的人才。同时，企业对人才的招入、培养等也是一笔巨大的投资。加之国有企业在用工相对紧张的大环境下，使用劳务派遣工显然是解决国企人力资源需求的有效途径之一；近年来，虽然我国国有企业的用工形式在不断发展和完善，但是一些人意识中的 “铁饭碗”的思想却根深蒂固，严重影响国有企业内部良性竞争环境的建设和优化。而国有企业劳务派遣用工打破了传统的国有企业工作“铁饭碗”现象，能进能出的用人机制使企业产生了更强烈的竞争意识，同时为国有企业注入了新的活力，促进了国有企业内部竞争机制的建立和优化。因此，必须加强国有企业劳务派遣工作的有效性研究。
2、劳务派遣在实践中的风险
2.1、法律风险
《劳动合同法》对经营劳务派遣业务所应具备的条件进行了更加严格的规定，并且要求向劳动行政部门依法申请行政许可；还规定了用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；规定了劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性（三性#）的工作岗位上实施，并规定用工单位劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
2.2、道德风险
首先，多数国有企业从专业性、节约成本等角度考虑，与合作的劳务派遣机构之间无关联关系，导致对外部机构的约束和控制力有限，对其过渡依赖和劳务派遣机构趋利的本质共同作用，容易引发违约及侵权等行为。其次，劳务派遣人员与国有企业无直接的劳动合同关系，不是企业的正式员工，造成忠诚度较低、责任心较差、流动性较大，工作中容易出现操作失误。第三，现实中部分劳务派遣员工在薪酬待遇方面与国有企业正式员工存在差距，容易造成心理失衡，引发泄密等负面行为，不利于国有企业商业秘密和知识产权的保护。
3、有效规避国企劳务派遣用工风险，提高工作效率
3.1、建立同工同酬的原则
建立完善的薪酬制度。首先用人单位要正确理解“同工同酬”的含义。“同工同酬”是和谐的基础。《劳动合同法》第六十三条明确指出，对被派遣员工要“同工同酬”，也就是说，用工单位应给予被派遣员工相当工作业绩的薪酬水平，并将他们纳入正式员工的激励计划，因为企业薪酬有激励员工的作用，企业为了达到激发员工积极性的目的，可以在每个岗位中设定若干职级岗位，规定员工工作达到某一标准，就可以晋升职级工资。其次，用人单位应对岗位职级体系、薪酬体系进行梳理。新修订《劳动合同法》实施后，劳务派遣员工与正式工“同工同酬”的问题将越来越被关注，也将成为劳动保障监察部门的工作重点和劳动争议纠纷的矛盾集中点。为了防范同工不同酬的法律风险，就要制定符合同工同酬原则的薪酬政策。
3.2、规范劳务派遣用工要求
加强领导，落实责任，健全完善劳务派遣退出机制，保持流动更新，强化监督考核，健全劳务派遣用工退出机制，实行劳务派遣用工上岗协议管理，明确岗位名称、职责、上岗期限等内容，重点约定任职年龄、技能要求以及违反公司管理制度、损害公司形象、工作绩效差等退出条款，保持用工合理流动更新，通过疏通用工“出口”，保持管理压力，激发用工活力，提高用工质量，企业劳务派遣用工规范工作，点多面广，涉及人员较多，各关系部门要高度重视，建立主要领导挂帅，人力资源部牵头，相关部门协同配合的工作机制，要结合实际，理清工作重点和措施，明确任务分工，落实各级人员责任，认真组织实施；组织转换，依法合规，在劳务用工形式转换过程中，与劳务派遣公司交接工资，社会保险时要注意工龄接续，社保、企业年金、公积金等的及时转移接续，加强对劳务用工人员合法权利保护工作的监督管理。
3.3、规范劳务用工方案
3.3.1、严格劳务派遣用工招聘
企业使用劳务派遣用工必须以上级核准的劳务派遣用工计划为依据，在审查劳务派遣机构的资质、信誉及管理水平并与劳务派遣单位依法签订劳务派遣协议的基础上，委托派遣机构按照约定的要求、条件和范围面向社会公开招聘。在招聘时，企业要按照岗位性质等区分高端、一般、低端劳务派遣岗位，分别制订相应的任职条件和考试、核准等招聘方式。各企业可与劳务派遣机构按照协议约定劳务派遣用工试岗期。派遣期为两年以上不满三年的，试岗期不得超过两个月；派遣期为三年以上的，试岗期不得超过六个月。劳务派遣用工在试岗期间，经考核不合格者，可直接退回至劳务派遣机构。
3.3.2、避免同工不同酬
建立统一规范的薪酬分配制度，破除工资分配中的“二元”结构，将劳务派遣用工和劳动合同制用工纳入同一薪酬管理体系；在使用劳务人员过程中，要注意签订劳务合同的主体双方，尽量减少超范围安排劳务工作范围，应尽可能避免与全民职工混编、混岗，对主营业务的“三性”岗位进行界定，设立用于主营业务劳务用工的专门岗位，避免同工不同酬的情况出现。
3.3.3、建立劳务用工考核机制
随着新劳动法的实施，对劳务人员的奖惩考核也提出了新的、更高的要求。考核机制建立得好与否，事关能否有效的激励和调动广大的劳务人员的工作积极性和创造精神。除了在对劳务人员岗位设立有所区分外，还应在工作制度、工作考核、价值体现等诸多方面进行考虑，可针对同一层面的劳务人员完善独立的管理和考核体系，对内部的规章需要劳务人员遵守和执行的，应提交劳务派遣公司备案，并向劳务人员提供和宣讲。
3.4、风险规避
3.4.1、劳务派遣的协议风险及控制
签订合同的过程中首先必须要求劳务派遣员工和派遣单位之间签订一份合法的劳动合同，且绝不能允许劳务派遣单位迟签或是不签的现象出现。国有企业还应该对于已经签订的合同严格按照最新的《劳动合同法》进行审核和检查，这对于维护企业自身合法利益至关重要；二是要进一步明确劳务派遣单位发放员工工资的时间，并明确要求劳务派遣单位不能私自克扣工资，并要按时发放员工工资；三是要对于派遣员工的基本工作素养进行审核，对于不符合要求的员工要予以退回；四是要对于一些违约的行为进行明确，国有企业对于损害企业利益且违约的员工有权解约，且派遣单位必须承担一定的损失；五是要对于派遣员工工伤、劳动纠纷相关事宜和费用的分摊以及具体的事项等进行明确规定。
3.4.2、劳务派遣的责任风险及控制
国有企业可以通过以下途径对劳务派遣的责任风险进行防范：一是选择依法注册并有劳动保障部门许可的派遣资质单位，了解派遣单位的信誉及经济实力，确认派遣单位有足够的能力承担责任；二是对派遣单位是否按时的支付派遣员工工资和是否及时缴纳社会保险情况进行核实。
3.4.3、劳务派遣的终止风险及控制
可以通过以下途径对国有企业劳务派遣的责任风险进行防范：用工的国有企业应注意，退回用工满一年的派遣员工，又在该岗位使用其他劳动派遣形式的员工，这种情况涉嫌违法；明确派遣员工的在职时间，防止有满一年的国有企业派遣员工，国有企业若不继续任用，应该提前一个月通知派遣员工和派遣单位，与派遣员工协商后进行相关费用及事宜的处理。
总言之，在以后的工作中，我们要不断摸索实践更合理、更高效、更切合施工企业实际的用工方式，促进劳动用工管理转型，为国有企业的发展提供强有力的人力资源保障。
参考文献
[1]易慧琳.企业劳务派遣用工中的法律风险及防控[D].重庆大学，2013.
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关键词：劳务派遣；用工单位；风险完善
随着国家体制机制改革的不断深化和法律法规的健全完善，国有企业改革改制和创新工作也不断走向深入，在国有企业用人机制远不如民营企业机动灵活的情况下，国有企业无一例外地从源头上大力控制用工总量的增加，并开始引入劳务派遣管理方式，合理控制着员工队伍数量和规模的变化。特别是很多新成立或改制后的国有企业，一直将优化队伍结构，控制员工总量，实现员工队伍精干高效列为首要任务之一。在此大背景下，劳务派遣人员已从国有企业生活后勤等辅助、替代性岗位，渐渐渗透到企业安全生产、经营管理等主营业务方面。可以说，劳务人员岗位分布广，所占比例大，员工队伍身份多元化成了新建或改制国有企业的新特点、新常态。但是，按照我国现行的法律制度，用工单位大量使用劳务派遣也有相应的法律风险和弊端，作为企业管理者必须因势利导，趋利避害，防范风险，最大限度发挥劳务派遣的积极作用，促进企业规范管理，依法运行。
一、劳务派遣管理模式的主要作用
劳务派遣管理作为一种新的人事管理和企业管理方式，可为企业发展起到重要作用，主要表现在：一是解决企业成立初期人员配备不足和技术力量不强等问题；二是带来了管理经验和管理方式，快速提高了用工单位管理水平；三是节省了大量的人员培训时间和费用，一定程度上降低了培训成本；四是减少了人事管理事务性工作，增强了用人单位选人用人灵活性、自由性，使用工单位能把主要精力放在人力资源的开发上，从而实现人力资源的有效运用及优化配置；五是避免了处理劳动争议可能产生的麻烦；六是一定程度上盘活和平衡了局部范围内的人力资源。
二、劳务派遣管理面临的管理风险和主要困难
随着国家法律法规的逐步健全和完善，长期开展劳务派遣管理，可能会给企业的发展带来一些具体问题和潜在风险。一是保持劳务队伍稳定难度大。很多国有企业的劳务人员主要来自系统内相关兄弟单位，来自环境条件、生活方式不同的地区，如有的从东部到西部，有的从北部到南部。当然，也有些劳务人员来自于企业所在的相同地区。由于不同地区自然条件、工作环境、生活方式等存在差异，加之远离家人等因素，导致劳务员工稳定性差。劳务人员由于在用工身份、薪酬待遇、职位晋升、职业发展等方面与用工企业正式职工存在具体差别，企业对劳务派遣员工的思想教育、人文关怀难以有效渗透，导致部分劳务员工对企业的忠诚度不高，归属感不强，稳定性较差，流动性较大。二是难以得到大批技术水平较高的人才。近些年，由于劳务派遣业务发展很快，有些劳务单位对思想觉悟较高，专业素质较好的专业人才同样缺乏，因此，他们有时不愿意把最好的人才派出到相关用工单位，导致派出的劳务人员能力素质良莠不齐，难以满足用工单位岗位需要。特别是新成立的国有企业，由于建设晚，起点高，工艺设备先进，自动化水平高，有些劳务人员以前基本没有接触过这些新工艺、新设备、新技术，缺乏相应的工作经历和经验，与这些新成立的国有企业对人员的素质和技能要求有较大差距。由于流动性大、稳定性差等特点，个别劳务人员往往把自己当作局外人，学习和提升技能的积极性不高，取得的培训效果和能力提升有限，以致用工单位难以得到大批实际需要的技术技能人才。三是难以融入企业日常管理和企业文化氛围中。有些劳务人员长期在外从事劳务，但人事关系（包括党工团关系等）一直还保留在原派出单位（用人单位，乙方），作为实际用工单位的甲方，日常工作中难以对他们进行深层次管理；作为外派人员，原派出单位对他们的管理也很松懈，于是出现了管理缺项，甚至存在甲方、乙方都不管的情况，客观上造成劳务人员游离于企业核心管理之外。由于劳务人员来自不同单位，他们以前所经历的工作生活环境、管理方式、企业文化理念等与现在的工作单位和岗位可能有较大的差别，使得用工单位在向他们推行安全生产管理、党工团管理、人事管理、企业文化融合等方面存在较多具体困难。四是在选人用人方面不能掌握主动权。在劳务派遣模式下，由于受体制机制或平衡系统内人力资源等因素限制，很大程度上，国有企业用人的主动权掌握在劳务派出单位手中。个别劳务单位总是想将不能满足岗位需要的人员派出到用工单位滥竽充数，常常提供学历、资历、上岗证等虚假信息。在没有大量后备人选可供挑选的大环境下，用工单位有时很无奈、很被动。五是使用劳务派遣并不能真正起到降低用工成本的目的。《劳动合同法》第63条之规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。从同工同酬的含义理解，劳务派遣员工与正式员工的报酬显然要求是同样标准。而且，用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的管理费。同时，用工过程中产生的经济补偿金、赔偿金、社会保险费等费用，派遣单位均会约定由用工单位承担。另外，《劳动合同法》第92条规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。从这种意义上说，劳务派遣用工的成本更高。六是不利于企业实现长远发展目标。国有企业要长远发展，就要有长期的人力资源发展规划。在劳务派遣模式下，被派遣的劳动者与用工单位之间没有隶属关系，只是短期为用工单位服务，被派遣的劳动者对用工单位几乎没有感情寄托，不同的用工单位，对他们来说只是不同的工作地点而已，劳务人员与企业步调难一致，思想难统一。日常工作中，部分劳务人员常常把自己置身局外，工作中临时、凑合意识强，长期、稳定意识弱，似乎企业的发展与自己关系不大，因而造成部分劳务员工缺乏主人翁意识，责任心不强、积极性不高，个人潜力难以发挥，工作效率有待提高，很难与自己所工作的企业同心同德、共谋发展。
三、多措并举，研究对策，规范管理，防范风险
关键词：劳务派遣员工；人工成本控制
一、劳务派遣合同制与劳务派遣员工人工成本概述
（一）劳务派遣合同制
劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指用人单位与劳务派遣机构签订派遣协议，由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。
用人单位与派遣公司的关系是劳务关系；被聘用人员与派遣公司的关系是劳动关系，与用人单位的关系是有偿使用关系。
劳务派遣合同制的优点是：用人单位只负责对工人的使用，不与工人本人发生任何隶属关系；用人单位用人，派遣机构管人，减少了大批因管理工作带来的工作量和相关的麻烦，使用人单位的经营管理者能够更专心于事业的发展和企业的生产经营；劳务派遣机构“一手托两家”，更有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方责权利的保障。
（二）劳务派遣人工成本
按我国劳动部颁发的（1997）261号文件规定，人工成本范围包括：职工工资总额、社会保险费用、职工福利费用、职工教育经费、劳动保护费用、职工住房费用和其他人工成本支出。其中，职工工资总额是人工成本的主要组成部分。
劳务派遣人工成本，顾名思义就是指企业为劳务派遣员工支付的各项人工成本的总和。
二、电力系统培训中心劳务派遣用工特点分析
劳务派遣员工队伍在培训中心发展建设中举足轻重，主要分布在后勤服务岗位。电力系统一家中等规模的培训中心大约需要劳务派遣用工200人左右，主要集中在培训服务中心和物业服务中心。按照岗位序列，可分为行政管理岗位、服务管理岗位、餐饮岗位、客房部岗位、维修与保洁岗位、运行岗位。
培训服务中心约需员工170人，其中行政管理岗位约20人、服务管理岗位约60人、餐饮岗位约45人、客房部岗位约45人；物业服务中心约需员工30人，其中维修与保洁岗位约25人、运行岗位约5人。员工中年轻人居多，充满朝气与活力。
三、电力系统培训中心劳务派遣员工人工成本控制的几点建议
科学合理的控制企业人工成本，有利与加强企业生产经营管理，有利于调动职工的积极性，提高企业的经济效益。下面就电力系统培训中心劳务派遣员工人工成本控制提几点建议：
（一）实行定岗定编，精简员工队伍
缩减不必要的用工，是企业节省人工成本的方式之一。定岗定编是为了实现 “岗、事、人” 之间的合理匹配，是缩减用工的基础。一个岗位被确定后，就会有相应的定员人数和任职条件产生。
一个岗位的确定，首先要从企业需求以及企业本身的发展战略或业务目标出发，考虑岗位发挥价值的基础条件，包括岗位对组织的贡献、与其他岗位之间存在的关系、在工作流程中的位置以及其内在各要素间的制约关系等，同时也要充分考虑任职者的素质与个人特点，做到人对职位适应，处理好人与岗位之间矛盾，实现人与职位的动态协调与有机融合。
定岗定编主要依据工作流程，不同的工作流程必然导致岗位设置的不同。优化的流程可以减少不必要的岗位设置。因此，进行定岗定编之前一定要首先进行工作流程的梳理、优化。
在众多岗位中，最重要的是直接从事经营管理的岗位，例如餐饮部经理、客房部经理、综合经理等岗位。定岗定编应该首先把这些核心岗位确定好。
针对岗位设置的几种常用形式，举例说明：
基于任务的岗位设置是将明确的任务目标按照工作内容分解，并用一定形式的岗位进行落实。这种做法使得工作目标和职责简单明了，易于操作，到岗者经过简单培训即可开始工作。同时，也便于管理者实施监督管理。例如保洁员、送水工、客房服务员、餐饮服务员等。
基于能力的岗位设置是将明确的工作目标按照工作流程的特点分解到岗位。区别在于岗位的任务种类是复合型的，职责也比较宽泛，对员工的工作能力也要求更全面一些。通过这种设置，岗位的工作目标和职责边界比较模糊，员工不会拘泥于某个岗位设定的职责范围内，从而有发挥个人特长的余地，进而使企业具有应对市场变化的弹性。 例如综合楼宇主管、综合部主管、财审主管等岗位设置。
基于团队的岗位设置是一种更加市场化、客户化的设置形式。它以为客户提供总体附加值为中心，把企业内部相关的各个岗位组合起来，形成团队进行工作。它的最大特点是能迅速回应客户、满足客户的各种要求，同时，又能克服企业内部各部门、各岗位自我封闭、各自为政的毛病。它是一种比较理想的岗位设置形式。例如维修班组、绿化班组等。
此外，进行定岗定编之前，还应与员工进行沟通，打消员工顾虑，充分获得员工支持。
（二）控制工资总量，搞活内部分配
相对于岗位技能工资制度，岗位绩效工资制度可以通过绩效考核，提高员工工作绩效。因此，建议电力企业培训中心对劳务派遣员工实行岗位绩效工资制度。绩效工资是以对员工绩效的有效考核为基础，将工资与考核结果相挂钩的工资制度，它的理论基础就是“以效取酬”。
传统的绩效工资制通常是以个人绩效为参考，根据个人绩效兑现员工工资，参考公式：员工绩效工资=员工绩效工资标准×员工考核系数。这种方式只考虑了员工个人的工作情况，没有把组织情况考虑进来，不利于员工结合组织方面的需求来工作。
下面要着重介绍几种薪酬收入与个人业绩、组织业绩挂钩的绩效工资发放方式。
若在考虑员工个人绩效的同时，考虑与培训中心总的效益（服务接待量）挂钩，员工月度绩效工资=员工绩效工资标准×员工考核系数×培训中心效益系数，其中培训中心效益可与培训中心当月培训服务接待量挂钩。在这种方式中，员工的绩效工资虽然与培训中心效益和个人绩效挂钩，但与部门业绩无关。
在上述基础上考虑与部门考核挂钩，则员工月度绩效工资=员工绩效工资标准×员工考核系数×培训中心效益系数×员工所在部门考核系数。如果员工绩效工资要与部门业绩挂钩，那么绩效工资首先需要根据部门考核结果在部门之间进行一次分配，然后再根据员工考核情况在部门内进行二次分配。在这种方式中，绩效工资首先要根据部门绩效考核结果落实到部门，再由部门分配到员工。员工的绩效工资不仅与培训中心整体经营效益和员工自身考核结果有关，同时也与部门考核结果有关。这就促使员工在努力做好本职工作的同时，更加关注部门的整体效益，通过激励个人提高绩效来提升组织的绩效。
在工资总额一定的前提下，这几种灵活的绩效工资分配方式，使得员工感到劳有所得，在业务繁忙的同时相应的收入也有所增加，这对于调动员工积极性来讲，有很大的好处。同时能使高绩效的优秀员工获得高水平薪酬，确保优秀员工得到更好的激励，同时也能起到稳定员工队伍的效果。
（三）提高员工素质，发挥人才效益
在提高员工素质方面，教育培训起着十分重要的作用。员工希望学习新的知识和技能，希望接受具有挑战性的任务，希望得到晋升，这些都离不开培训。因此，企业只有不断地培训员工，才能使他们开阔眼界和思维，适应培训中心对岗位的新要求。另外，通过培训员工，可增加他们的工作效率，减少他们在工作中的失误，进而达到节约人工成本的效果。员工参加培训，是为了更好地为培训中心服务，因此，员工的培训应首先与培训中心的经营战略密切配合，其次，应与员工岗位工作内容密切结合。员工培训不可拘泥于一种形式，可采用内部交流、外聘教师、外部参观等方法。
另外，协助员工做好职业生涯规划，鼓励员工参加职称考试，鼓励员工在各大期刊，并制定相应的奖励政策，对员工素质的提升也有着不小的作用。定期实行岗位轮换制度，增强员工对培训中心其它岗位的了解，对提高员工工作效率，增强团队协作也有一定的好处。
（四）弘扬企业文化，稳定员工队伍
员工通过培训，不仅知识和技能都得到提高，另外使具有不同价值观、信念、不同工作作风及习惯的人，按照时代及培训中心要求，进行文化养成教育，形成统一、和谐的工作集体，提高员工工作效率。培训中心一定要重视教育培训和文化建设，充分发挥由此铸就企业精神的巨大作用。通过企业文化的沉积和重塑，让员工形成符合企业要求的行为准则和心智模式。把提高企业凝聚力、调动和发挥职工的积极性、创造力，构建和谐稳定的劳动关系作为培训中心发展之根本，从制度上维护员工合法权益，从素质上教育员工，从生活上关爱员工，从工作上激励员工，从文化上陶冶员工。
论文关键词 关联企业 变换用工单位 制度研究
自2008年劳动合同法颁布并实施以来，劳动关系的建立不再依赖于《劳动法》中规定的劳动合同签约程序，而是确立为“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。但是，在现实生活中却出现了部分用人单位曲解劳动合同法的立法精神，规避劳动合同法的行为。用人单位规避劳动合同法的行为，是指用人单位以“合法”的形式，故意避开劳动合同法的义务性、禁止性或制裁性规定，以逃避或者减轻其对劳动者应承担的法律责任，损害劳动者合法权益的行为。其主要表现形式有：通过与劳动者签订劳务合同而非劳动合同、假借借调之名行用工之实、利用劳务派遣推脱本应由自己承担的法律责任等。本文仅讨论关联企业通过交替变换用人单位规避劳动合同法的行为。
一、基本界定
所谓关联企业，有广义和狭义之分。广义的关联企业，泛指一切与他企业之间具有控制关系、投资关系、业务关系、人事关系、财务关系以及长期业务关系等等利益关系的企业。狭义的关联企业，则是指与他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。那么，劳动合同法意义上的关联企业，应当采用何种概念呢？从时建中的论述中，我们可以看到其所述的关联企业定义，主要从民法角度谈论，因此采用了狭义的关联企业概念，目的在于维护债权人的这一私法主体的合法权益。而作为社会法的劳动合同法，在目的上则更倾向于保护劳动者的合同权益，建立和谐稳定、公平公正的劳动关系。劳动合同法所提倡的并非私法意义上的企业社会责任，而是要从法律角度明确用人单位应当承担的法律责任，以防止用人单位规避劳动合同法行为发生。因此，本文采广义关联企业说。同时，建议在劳动合同法的现实立法中，也应当积极推广广义关联企业定义，明确关联用人企业在保护劳动者权益方面的义务与责任。
确定了关联企业的定义，我们再来明确关联企业交替变换用工单位的概念。现实生活中，我们将用工单位不改变劳动者用工岗位、用工性质、用工地点，但却交替变更劳动合同签约单位的做法称之为关联企业交替变换用工单位的行为。关联企业在使用劳动者的过程中，交替变换用工单位在法律上并无不可，但用人单位想通过以上行为规避劳动合同法的规范却存在实质违法之嫌。
二、存在的现象和问题
（一）利用变换同一集团下的不同子公司侵害劳动者的合法权益
在《人民法院案例与评注（民事二卷）》一书中讲到这样一个案例：刘某曾是方正电子公司的一名员工，在未履行任何人事调动关系及派遣手续的情况下，被调至方正数码公司上班并与方正数码公司签订了劳动合同。虽然方正电子公司、方正数码公司均为同一集团的子公司，但是两家均为独立法人，无合并与分立关系。因此法院最终判定刘某的行为属于为个人行为，认定工龄不连续计算。有学者认为：既然这种规避在形式上并不违反法律的直接规定，那么就应该认定为合法行为。但是，劳动合同法的立法宗旨在明确用人单位的权利、义务与责任，切实保护劳动者的合法权益，维持和谐稳定、公平公正的劳动关系。因此，从这个意义上，规避在实质上就是违反劳动合同法的行为，规避行为严重损害了劳动者的合法权益，剥夺了劳动者依据劳动合同法向用人单位要求经济补偿金、加班工资、签订无固定期限劳动合同的权利，也日益演变为用人单位借其关联企业规避劳动者的“合理合法”借口。
（二）搭建“一套人马，两块牌子”侵害劳动者的合法权益
在当下社会，设立一个新用人单位的成本并不高⑥。更有甚者，有些关联用人单位之间为规避劳动合同法的制裁，搭建“一套人马，两块牌子”。具体表现在：劳动者在同一地点上班，但签订劳动合同的主体却不尽相同，时有变化。例如：强迫劳动者今年和A用人单位签订劳动合同，明年又与和其存在有关联关系的B用人单位签订劳动合同，后年又不与劳动者签订劳动合同，再之后又重新签订劳动合同。在现阶段法律体制下，劳动者从原用人单位到新用人单位，原则上工龄并不连续计算。因此，用人单位即能过上述行为来达到规避劳动合同法及相关法律法规的目的。这对于劳动者的权益保护也非常不利的，可能导致用人单位不按期与劳动者签订无固定期限劳动合同、终止劳动关系时拒绝支付经济补偿金、法定节假日和公休日加班工资等违法行为的出现。
（三）利用建立各地经销商的方式侵害劳动者的合法权益
现实生活中还存在着用人单位招聘劳动者并签订短期（通常为一年期）劳动合同后，被用人单位分派到不同城市的本企业经销商驻地开展实际工作，并由经销商负责协助劳动者购买社保、医保的行为。用人单位允许经销商以个体工户商、个人独资企业甚至公司的形式运营。但为了规范经销商的行为，用人单位又规定：经销商的法定代表人同时也是用人单位的员工，受用人单位的人、财、物安排。因为劳动者与用人单位签订的是短期劳动合同，待劳动合同到期后，用人单位便以劳动者劳动合同到期为由，假借经销商之手与劳动者另行签订劳动合同，虽然劳动者的工作岗位、工作性质和工作地点都都没有变化，但劳动者的实际用人单位却变化了，如此交替反复，劳动者在签订劳动合同时很难查觉。只有当劳动者权益受到损害寻求法律救济时，才发现自己的合法权益无法得到完全保障。
（四）利用仲裁规则侵害劳动者的合法权益
根据我国劳动相关法规⑦的规定，我国采取劳动争议先仲裁后诉讼原则。即当劳动者与用人单位之间发生劳动争议时，应先去当地的劳动争议仲裁委员会提起仲裁，对仲裁结果不服的，方能向具有管辖权的法院提起诉讼。笔者有幸参与过一些劳动争议案件的审理。发现在劳动仲裁司法实践中，劳务派遣用工关系与非劳务派遣用工关系中相关用人单位的仲裁地位是不同的。以劳务派遣用工关系而言，当劳动者做为申请人诉用人单位时，法律⑧明确规定劳务派遣单位与实际用工单位对劳动者的损害赔偿应当承担连带责任。因此，仲裁庭允许将劳务派遣单位和实际用人单位同时列为被申请人。但在非劳务派遣用工关系中，却存在着将“签约地”与“用工地”不一致的有关联的用工单位同时列为被申请人于法无据的两难处境。特别是在“用工地”用人单位承担责任能力较弱的情况下，劳动仲裁部门亦不会考虑具体用人单位的实际履约能力，不肯将各方关联企业一同列为被告而仅仅列为第三人。可以想象：劳动者在劳动仲裁时，如果只起诉一方主体，势必会出现各方用人单位相到推诿，拒绝履行用人单位举证等相关责任，反而不利于劳动者维护自己的合法权益。
三、解决的可能路径
（一）明确规范劳动者离职的相关手续问题
关联企业的交替变换用工单位规避劳动合同法制裁的一个惯用伎俩是：在要求劳动者在关联企业之间调动时，不履行任何人事调动关系及派遣手续，让劳动者自己也无法知晓自己到底属于哪一家用工单位，从而达到其混淆视听，推卸责任的目的。因此，明确规范劳动者离职的相关手续问题便显得尤为重要。只有经过了包括工作交接、停止发放工资和社保、办理失业手续、转移个人档案等程序后，才算是真正的离职。如果没有完成上述程序或在完成上述手续的3个月内，用人单位又招聘该名劳动者，那么劳动者的工作年限就应当连续计算。
（二）明确劳动仲裁中关联企业各方做为共同被申请人的仲裁地位
劳动仲裁中，劳动者一方作为申请人，经常会因为如何列仲裁被申请人而感到困惑。关联企业交替变换用工单位，致使劳动者在举证上需要同时列举多方关联企业资料才能陈述清楚劳动关系。但如果仲裁庭只列一个被申请人，则劳动者的举证权利备受掣肘。如果实践中劳动仲裁机构可以将此类关系视为一种拟制劳务派遣关系，列关联企业方为共同被申请人，这样才有利于规范关联企业用工制度，督促被申请人认真履行用人单位职责，从而达到减少关联企业利用交替变换用工单位的现象，保障劳动者合理、完全受偿的目的。当然，实践中会在一定程度上加重劳动仲裁机构的成本，例如几家关联企业分处不同省份时，会涉及送达难，送达周期长等问题。但是相较于和谐稳定、公平正义原则来说，这点尝试是非常值得的。
（三）各关联企业应对劳动者的损失承担连带赔偿责任
值得注意的是，今年2月1日起正式实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下简称“司法解释四”）第五条⑨已经明确提出了非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依法与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、劳动者可以获得经济补偿金。以上规定对于关联企业交替变换用工单位行为是一个很好的打击。但实践中仍然存在新用人单位实力较弱，无法完全承担经济补偿金，劳动者诉求无法完全实现等问题。既然新、旧用人单位之间是关联企业，何不直接规定：要求各关联企业对劳动者的损害承担连带赔偿责任。只有将关联企业捆绑在一起，才能使关联企业真正重视劳动者的合法权益。另外还令人遗憾的是，司法解释四仅仅明确了关于劳动者在新用人单位获取经济补偿金和连续计算工作年限的问题，却忽视了劳动者可能获得的包括法定节假日加班工资和公休日加班工资的保护。这也是以后立法过程中需要进一步明确的地方。
劳动派遣中涉及关系比较复杂，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担，如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。
【关键词】劳动派遣；雇主替代责任；准双重劳动关系
劳动派遣是一种特殊的雇佣劳动关系，涉及两个雇主对一个雇员的支配、管理，当派遣劳动者在派遣劳动过程中致他人损害，由哪一个雇主承担责任？随着对派遣用工方式的确认，这种纠纷必然显现，因此，从侵权行为法和劳动合同法的角度对这方面的是必要的。
一、劳动派遣基础法律关系的定论
劳动派遣关系是派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派单位(实际用工单位)，派遣劳动者在实际用工单位的指挥管理下从事劳动的关系。劳动派遣的本质特征是雇佣劳动和使用劳动的分离。劳动派遣涉及三方的法律关系：派遣单位与劳动者之间的关系，派遣单位与要派单位之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系。在这三方的法律关系中，派遣单位与要派单位之间的关系是民事合同关系，不是劳动合同关系，对这一点已经确切无疑。但对派遣单位与劳动者之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系的性质还有争论。一般劳动者最初是由派遣单位招募、管理的，也是由派遣单位派出到其他单位劳动的，因此在派遣单位与劳动者之间成立劳动关系少有争议，但劳动者与要派单位之间是否存在劳动关系存在较大的分歧。在劳动法学界主要有以下不同的看法。
(一)一重劳动关系说
一重劳动关系说认为派遣劳动者与派遣单位和要派单位三者之间只存在一个劳动关系。
派遣单位，而不是要派单位与派遣劳动者建立劳动关系。据董保华教授：根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说： [1]
1. 劳务给付请求权让与说。劳务给付请求权让与说主张：要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。
2. 真正利他契约说。在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。
3. 双层关系说。我国劳动法学者王全兴认为：劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系。在劳动派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的主体。可见这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。 [2]
日本主张一重劳动关系，《日本劳动派遣法》第2条规定：派遣劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人之指挥命令，为该他人从事劳动。一重劳动关系对各国劳动派遣立法产生了重要的，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。 [1] 在一重劳动关系说中的前两个学说是认为派遣单位与派遣劳动者之间形成劳动关系，而在王全兴教授的论述中，认为劳动者和要派单位的生产资料密切结合，因此在派遣劳动者与要派单位之间才形成劳动关系，而派遣单位只是要派单位的主体，因此，在派遣关系中只存在一重劳动关系。在实践处理中，我国湖北、福建等地的立法都采用一重劳动关系。
(二)双重劳动关系说
美国一些学者主张双重劳动关系说。由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须承担雇主责任。至于直接使用派遣劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。[1] 我国学者董保华主张双重特殊劳动关系说，认为在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系，既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。[1] ，上海立法实践中采双重劳动关系。
笔者认为一重劳动关系说中的劳务给付请求权让与说和真正利他契约说只承认要派单位与派遣劳动者之间的劳动关系，不承认派遣劳动者与要派单位之间的劳动关系，将会不利于保护劳动者的合法权益也不利于要派单位尽劳动法上的义务，更不符合合同转让的理论。在民法理论中合同是可以转让的，合同的权利和义务可以分别转让也可以同时转让，还可以是转让权利、义务的一部分，但是其转让后，受让人也成了合同的主体，是合同中的债权人或义务人，不会是其他的关系。劳动合同即使可以转让其权利、义务的一部分，也应遵循民事合同转让的理论，受让人也应成为合同中的主体。况且劳动合同具有特殊性，与普通民事合同不一样，它既具有人身性也具有财产性，且是受劳动法的强制性条款干预的自由程度不高的合同，不能将其合同中的权利义务随意转让。民事合同转让的限制中就包括与人身有密切关系的一类合同，有一般不宜转让的规定，劳动合同属于与人身密切相关的一种特殊合同，一般来讲也是不宜随便转让的。再有，派遣劳动者虽然与派遣单位存在着劳动关系，但实际是在要派单位劳动，劳动过程的一切是发生在要派单位的管理安排下，劳动过程中发生的纠纷也最有可能发生在要派单位，因此劳动法规定的用人单位的职责与劳动安全卫生管理义务派遣单位很难控制与掌握，要派单位如不履行劳动法上的相关义务(因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系)，劳动行政部门也不好监督管理。另外，因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系，派遣劳动者就不用对要派单位承担竞业禁止义务，这不利于要派单位的商业秘密保护。因此一重劳动关系说在实际运作过程中会产生法律空位与保护不能。至于王全兴教授的一重劳动关系的双层运行说与上述的两种一重学说还有不同，该说认为是在派遣劳动者与要派单位之间成立劳动关系，而把派遣单位看作是要派单位的人，是受要派单位的委托招聘、报酬等的受托人。这种解释也有些牵强，以的理论解释劳动关系，存在许多解释不通的地方。人在实施时，应以被人的名义去行为。在实践中派遣单位在招工时也不可能以要派单位的名义去招工、签劳动合同，以来解释派遣劳动关系，显然是行不通的。
笔者比较赞同董保华教授的观点，认为是双重特殊劳动关系，在派遣单位与派遣劳动者之间和要派单位与派遣劳动者之间都存在劳动关系。但笔者不赞成董教授认为特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法，因为现在双重劳动关系已大量存在，承认双重劳动关系已是世界各国的趋势。劳动者与一个雇主签订了劳动合同，只要在法律允许范围内，可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此，主体资格应是不成问题的。只不过劳动派遣的这种双重劳动关系，不同于普通的双重劳动关系，不具有普通双重劳动关系的完全特征，具有自身的特殊性。笔者认为把这种特殊的双重劳动关系叫做“准双重劳动关系”更为确切，以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。这不同于普通的一个劳动关系，也不同于普通的双重劳动关系，具有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，称之为“准双重劳动关系”更为贴切，恰如民法理论中的“准物权”、“准财产权”的概念。通过准双重劳动关系的确认，可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务，只不过根据不同情况二者承担义务各有分工，对劳动者的基本权利分别给于保障，这种分工可以在《劳动合同法》中规定劳动派遣的时，根据两个雇主的不同情形，以法律规定的形式分配两个雇主的权利与义务，以防两个雇主以约定的方式回避劳动法上的义务，也防止相互推托劳动法上的义务，对劳动者保护不力。
派遣劳动中存在两个雇主对同一位雇员的管理与支配的准双重劳动关系，是探讨雇主替代责任的理论基点。
二、两个雇主之下的替代责任之比较研究
(一)对美国法的
在美国雇主对其职员的替代责任，按照传统理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称为“长官负责制理论”。的观点是，一个企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本，因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。[3] (p54)不过，这个理论也存在着例外，就是“借用人员规则”[1]。这也就是当存在两个雇主的情况下，上述理论将被打破，不能完全被适用。“借用人员规则”实质就是谁借用谁承担责任，而借出公司无需承担其雇员的致害责任的规则。但后来，在美国一家清水钻井公司的职员与一家设备租赁公司一案[2] 改变了美国传统的“借用人员规则”。原告不服审判法院的判决，上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。大法官说，本案件中涉及的法律问题是一个职员同时为两个公司行为，借用规则使用的时候，一般只能够由一方承担替代责任。在这样的情况下，就要确定由哪个雇主承担责任？大法官分析了两种判断的尺度。按照传统的，法院要依据“控制”因素，也就是职员在履行职务行为的时候，谁控制职员的行为？其理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”。但在实际上，两个雇主可能都对该职员的行为有控制力。比如，一般雇主有权解雇该雇员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。另外一种方法是确定“利益”因素，也就是看该职员的行为使哪一个雇主受益？但是问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主的利益。在分析了现有规则不足之后，大法官提出了自己的看法。他认为在借用规则之下，确立单一的责任是不恰当的，由此应该引进连带和补偿的原则。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的虽然并非易事，但它的确提供了可行的方案。 [3] (P254)在这种存在双重雇主的情况下，按照马修大法官列举的两个判断标准“控制权”和“利益”标准都难以判断出由哪一个雇主承担责任更合适，因此采取了折衷的连带责任或双重责任方式。
(二)对英国法的分析
在英国确定替代责任下的雇员，法律实践中存在着两种标准，一是控制标准，一是综合标准。按照控制标准，一位雇员意味着雇员的工作方式听命于“控制”雇员的那个人，也就是说，雇主会告诉雇员“做什么”和“如何去做”。但随着现代和商业的发展，这种浅显和简单的标准变得越来越难以运用了。因此法院倾向于扩展“雇员的含义”，这时，雇员包括这样的一些人，他们在工作中实际上不受雇主的控制，不听任于雇主要求他们的“如何完成他们的工作”。综合标准按照丹宁勋爵的说法是一个侵权行为人是否为雇员，应该决定于他的工作对于雇主的商业行为而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么它就是一位雇员。为了一个特殊目的，在一定时间内，一个雇主(一般雇主)将其雇员转租给另外一个人(特殊雇主)。在这种情况下，如果这位雇员实施了侵权行为，那么法院必须判断在关键和重要的时刻，两位雇主中的那一位是雇员的真正雇主，从而决定谁将要承担替代责任。 [3] (P258-259)最有代表性的案子是1947年的Mersey Docks ＆ Harbour Board v. Coggins ＆ Griffiths(Liverpool)Ltd. 一案。海港委员会将一台起重机和一个司机租给了Coggins ＆ Griffiths公司，合同中约定使司机暂时的成为Coggins ＆ Griffiths公司的雇员，尽管海港委员会保留解雇权。由于司机的过失，致一位第三人受伤。问题是谁来承担替代责任。最后认为海港委员会承担责任，因为它仍然控制着起重机如何工作 [3]。这个案子是在应用规则中保持最清晰阐述的大量关于这种问题的案件之一。尽管大量的因素已被考虑在决定两个雇主由谁承担责任，法院也将坚持最主要的控制力作为最终的考虑。其他的因素包括载重的机器类型(机器越复杂，长期雇主越可能承担责任)、在暂时雇主之下服务的持续时间，诸如一般的事情由谁来支付报酬、谁来缴纳保险费用、谁持有解雇权、是否两个雇主都试图控制这些事情。一般雇主可以把责任转换给暂时雇主，然而，由1977年的不公平合同条款(the Unfair Contract Terms Act 1997， UCTA)法严格约束。但是两个有趣的结果显然是完全相反的案子给我们以启示：在Phillips Products v. Hyland和Thompson v. T. Lohan(Plant Hire)Ltd. 案中，Phillips和Thompson所有的目的和意图都有相似的事实。他们都是涉及雇主出租JCBs和司机，两个租用合同都是按照他们的条款8规定，租用人(暂时雇主)负责司机的过失而不是机器的主人(长期雇主)承担责任。两个案子的司机都过失引起了损害，在Phillips案中，损害了租用人的财产；在Thompson案中他导致原告的丈夫死亡(原告的丈夫也是在机器所有人那里工作)，长期雇主(出租方)依赖它与租用人的合同条款8，企图不承担司机的过失责任。上诉法院认为条款8符合UCTA的第2部分第2款，假如条款满足了作为出发点的UCTA的第13部分合理条件，将会保护长期雇主。但法庭认为它没有，因此转换替代责任的条款是无效的。而在Thompson案中，正相反，原告的遗孀诉机器的主人(过失司机的长期雇主)补偿损害。在三方的诉讼中，长期雇主试图转换损失给租用人(过失司机的暂时雇主)，租用人被告试图求助于UCTA以避免条款8的适用，假如有效将要转换责任给租用人。这正像我们已经看到的在Phillips案中已经成功了，而在Thompson案中却失败了，责任由租用人承担。条款8在两个法院有不同的待遇，这引起了很多的问题。后来对此有解释，认为这与受害人的诉讼请求的偏向有关，受害人的诉讼请求的不同偏向，导致UCTA的部分2条款的不同适用结果 [4]。可以完全肯定法庭让长期雇主承担较重的举证责任证明他已把替代责任转换给暂时雇主 [5]。然而也有很多人主张应采取美国法院的观点允许原告同时诉两个雇主，然后在他们之间划分出他们应承担的责任 [6]。但在法院审判中，当存在两个雇主的情况下，在英国仍然是要由一个雇主来承担替代责任，具体由哪个雇主来承担，由法院根据事实和上述的“控制标准”及“综合标准”来判断。
(三)我国地区学者的
王泽鉴先生认为：受雇人受一人的选任，并服从其监督，是一般通常的现象，但在分工的，一个人同时受雇两人或两人以上者，不乏其例，至其形态或为数人共同雇佣一人，或为数人各为自己事务雇佣一人而分享其劳务，或一人独立为数人服务，或暂时借用他人之受雇人。在这诸种情形下，数雇用人究应共同或分别对其受雇人行为负责，实务上很重要，值得探讨。
1. 一人独立为数人服劳务。一人同时为数人服劳务，亦常有之，其究为何人服劳务，致生损害，若能确定，则由该人负责。若受雇人适同时为数主执行职务而损害他人，例如某甲同时受雇于乙、丙两人为其搬运商品，某日甲奉乙之命载运货品至码头，丙恰亦为同样指示，无论乙丙彼此之间是否知悉此事，若甲途中驾车失慎，伤害行人时，乙丙两人应与甲连带负损害赔偿责任 [7]。
2. 借用他人之受雇人( borrowed servant)。这种情况较为复杂，难以处理者，系原雇佣人(一般雇用人)基于契约或其它关系，将其受雇人让与他人使用(临时雇用人)，而于执行职务时至生损害，例如百货公司增建房屋，以自己司机供建筑商使用，搬运材料，司机于执行职务之际侵害他人权利。在此种情形，首应说明者，系一般雇用人与临时雇用人之间纵有求偿办法之约定，亦属于内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求赔偿之权利，不生。受雇人因执行职务损害一般雇佣人之权益时，应由谁方负责，原则上应解释依当事人之间契约定之。至出借之受雇人侵害第三人时，究应由原雇用人或临时雇用人负责应斟酌雇佣人责任之基本思想，采两项标准决定之，即(1)在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为。(2)雇用人究为谁之利益在执行职务。有疑义而不能决定时，则基于政策上的考虑，应使一般雇用人与临时雇用人负连带责任。[4] (P18-19)可见我国台湾地区也主要受美国的影响，在判断应由哪个雇主承担责任时也采用与美国相似的两个判断标准——“控制标准”和“利益标准”，与美国处理方式也相似。
三、我国劳动派遣中雇主替代责任的承担
关于雇主替代责任，确切地说，我国《民法通则》并未规定，只是在特殊侵权行为中对国家机关的工作人员职务致害责任作了规定，并没有规定除国家机关之外的其他及用人单位的员工致害责任的承担。但在现实中这种员工致害的案例并不少见，为了解决上的遗漏，最高人民法院在《民法通则意见》的第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，依法人的名义从事的经营活动，给他人造成损失的，企业法人应承担民事责任。但这只是解决了，且只涵盖了给他人造成经济损失的，没有包括给他人造成人身损害的赔偿，因此《民法通则意见》仍没有完全解决问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第42条规定：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第45条规定：个体工商户、承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。这只是从程序法的角度对法人工作人员及雇员的致害承担责任的规定，仍没有解决实体法的问题。2003年的《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。这是我国第一次从实体法的角度来规范雇主责任，也是我国侵权法上的一大进步。这是考虑到我国近年来在劳动关系领域已经全面实行了劳动合同制，除了劳动法调整的劳动关系以外，还存在着其他的用工形式，不论哪种雇佣形式，都属于通过使用他人劳动获得利益，同时，通过雇佣他人使雇主的活动范围扩大，也扩大了其他人因此受到损害的风险。根据报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则，利益和风险一致，风险和责任一致，由雇主来承担雇员在雇用过程中的致害责任，是符合基本的社会正义观念的。比较遗憾的是在人大法工委的2002年12月的《中华人民共和国民法》(草案)中没有体现雇主的替代责任，仍然没有超越《民法通则》的规定范畴。在我国学者的《民法典》草案建议稿中对雇主替代责任都有所体现 [8]，但是遗憾的是所有的草案对在存在两个或多个雇主的情况下，雇员致害如何承担责任没有涉及，学界的相关也匮乏。这不利于全面有效地调整我国的雇主责任赔偿关系，必定会造成法律适用上的空位。因此，研究有两个雇主的情况下，雇主替代责任如何分担，具有重要的现实意义。
在劳动派遣关系中，研究雇主的替代责任更为重要，以免两个雇主相互推诿，推卸责任，损害劳动者的合法利益。在我国的劳动派遣关系中，正如上所述，存在着两个准雇佣劳动关系，一个是派出单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，另一个是要派单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，形成准双重劳动关系，这样就有两个准雇主，当雇员在劳动过程中过失致他人损害，两个雇主如何承担侵权法上的替代责任？笔者认为，通过考察了英美国家的做法，采纳“控制标准”和“利益标准”或是英国的“综合标准”都难以准确地界定出由哪一个雇主承担责任更合理。而美国的马修大法官提出的连带责任和双重责任更有道理。因为在派遣劳动中，雇员的劳动是同时为两个雇主增进利益，根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，由两个雇主承担连带责任是符合报偿理论内涵的。这种连带责任的替代责任方式也有利于保护受害人的合法利益，派遣劳动关系的复杂，受害人无从知晓，当损害发生时，如果界定某一个雇主承担替代责任，而另一雇主无需承担替代责任，就会使受害人为寻找正确的被告而颇费周折，这对受害人是不公平的。再有，两个雇主对雇员都有一定程度上的控制管理，只不过是管理控制的方面及程度有所不同罢了。一般而言，要派单位是雇员的真正劳动的场所，由要派单位来组织管理雇员的劳动过程，派遣机构负责录用员工、组织培训、发放报酬、交纳社会保险及对外派遣雇员的管理活动。所以，两个雇主对其管理之下的员工劳动过程中的侵权行为承担替代责任是有事实依据的。综上所述，在劳动派遣中两个雇主应对其共同雇员在劳动过程中的过失侵权行为承担连带的替代责任。在受害人的诉讼中，可以列两个准雇主同时为被告或其中任何一个为被告，请求损害赔偿，这有利于受害人的诉讼，有利于合法权利的维护。如果受害人只列出一个被告的，且实际上应该由另一个雇主承担最后责任的，法院可以追加另一个雇主为被告，共同审理。
至于在两个雇主内部如何承担责任，我们可以借鉴英美法的判断标准，综合评判。对于这种雇佣关系转移的替代责任，法国学者认为，法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力，是谁在对他们施加有效的权威。如果两个企业主之间这些问题有明确规定，则根据这两个企业主之间的契约来决定，由其中对这些工人发号施令的企业主对工人的行为负责；如果他们订立的契约欠缺明示条款，则应考虑各种具体情况来确定，如转让期限，当事人双方各自的技术能力以及所分配的利润等。[5] (P254)法国学者的观点与英美国家的观点具有相似性，两个雇主有约定的按其约定来承担替代责任，如果没有约定，应根据主要的对雇员的控制力来承担责任，如此规定有利于直接控制、管理雇员的雇主认真履行管理责任，防止损害的发生。
在《劳动合同法》中也可以规定劳动派遣中的两个雇主可以在派遣合同中约定由哪一方雇主承担替代责任，但这只是内部的约定，不具有对外的效力，任何一方雇主不能以派遣合同有约定而对抗受害人的请求，在其承担责任之后可以根据派遣合同的约定主张权利。这样规定的有利之处在于通过两个雇主的约定，明确一方承担责任，可以促使责任人尽心履行其管理职责，以减少损害的发生。再有这也是充分尊重民事合同中的双方当事人的意思自治原则的体现，尊重双方的选择。在劳动派遣合同中没有约定或约定不明的，两个雇主应当承担连带责任。
鉴于劳动派遣中雇佣关系的复杂性，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担；如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。
【注释】
[1]一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为借入公司工作，因此应该由借入公司承担替代责任，而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2004年版，第254页。
[2]原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为公司铺设水管。被告是一家设备租赁公司，他向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时。清水公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。原告将被告告上法庭，他认为操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判法院做出了有利于被告的判决，理由是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中，他实际上是在为清水公司工作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉，最后上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书，其最后的结论是修改下级法院的判决，发回重审。Kastner v Toombs， Supreme Court of Alaska， 1980. 611P. 2d62. 参见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2004年版，第253-254页。
[3]〔1947〕1， 61. It was further said， at 13-14， that the question
of the two employers would be liable for the tort of the borrowed
servant was not determined by any agreement between them. 转引自Simon Deakin、
Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003
Fifth edition， page580.
[4]J. N. Adams and R. Brownsword， ' Double Indemnity-Contractual Indemnity
Clauses Revisited' 〔1988〕 JBL146， 149. 参见Simon Deakin、Angus Johnston、
Basil Markesinis:
TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page581.
[5]这时肯定的技术工人伴随着复杂的机器，然而在理论上非技术工人的出租是不同的。
SeeBhoomidas v. Port of Singapore Authority 〔1978〕I All ER956，960. 转引自
Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis：TORT LAW， Oxford University
Press2003 Fifth edition， page580.
[6]Strait v. Hale Constr. Co. ， 26 Cal. Ap. 3d941， 103Cal. Rptr. 487( 1972)
and for further references to US views， seeJ. A. Henderson and R. N. Pearson，
The Torts Process ( 1981) ， 177-9; and for an analysis of the parallel problem
I UK labour law， see S. Deakin， ' The Changing Concept of the " Employer"
in Labour Law' ( 2001) 30 Industrial LJ72. 转引自Simon Deakin、Angus Johnston、
Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page580.
[7]参阅Atiyah， p. 150; 《美国法诠释》Restatement of Agency， 2d. Vol. 1， p. 499.
转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(一)，政法大学出版社1997年版，第18页。
[8]参见王利明主持的中国人民大学《民法典》草案建议稿第1889条，
梁慧星主持的《民法典草案建议稿》第1590条，徐国栋主持的《绿色民法典草案》第1592条。
【】
[1]董保华. 劳务派遣的法学思考[J]. 中国劳动，2005，(6).
[2]王全兴，侯玲玲. 劳动关系双层运行的法律思考[J]. 中国劳动，2004，(4).
[3]徐爱国. 英美侵权行为法[M]. 北京：北京大学出版社，2004.
关键词：带薪年休假；连续工作；工作年限；法律适用
中图分类号：D922.53 文献标识码：A 文章编号：1009-5837(2011)02-0021-04
法律制度对休息权的保障以限缩工时为开端，并随着社会经济的发展而逐步增加休假的时间，至于带薪休假制度的确立则是劳动法的理念和制度充分发展的体现。带薪年休假(以下简称年休假)，在日本称为“年次有给休假”，在英文中称为“Holidays with pay”或“Vocations with pay”，在我国台湾地区称为“特别休假”，是指劳动者在保留职务和薪酬的情况下根据工作年限每年享有一定时间的连续休假。
在2007年12月16日公布、从2008年1月1日起施行的《职工年休假条例》(以下简称《条例》)规定，若职工连续工作1年以上的，享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对职工应休未休的年休假天数，单位应按工资收入的300％支付工资报酬。
一、条文解析
(一)连续工作的认定标准
连续工作是不容易界定的状态，实践中经常出现的情形是劳动者虽然处于用人单位的指挥监督之下，但却由于工作事项的安排而处于待命或休息状态，并且这种状态可能会持续一段时间。如果以劳动者的工作状态来判断连续工作，则工作的含义就会被限缩，用人单位很可能会有意地安排劳动者在某一时间段处于空闲状态，或拒不领受劳动者的劳务给付，以此规避年休假制度。
我们认为，判断“连续工作”的一般标准应当是劳动者与用人单位之间的劳动合同持续有效的状态。劳动合同持续有效就意味着劳资双方之间劳动关系的持续，这也就意味着劳动者有义务向用人单位提供劳务，用人单位有权指挥监督劳动者的工作，而此二者之间具体的工作安排及工作状态如何在所不问。以劳动合同作为判断“连续工作”的标准简单易行，对劳动者休息权的保障比较充分。但实践中确实存在劳动合同签订后，劳动者因自身原因无法向用人单位提供劳务，双方之间虽然有劳动关系之名，但没有劳动关系之实。在这种情况下，一味贯彻劳动合同标准则会造成利益的失衡，损害用人单位的合法权益。故而，当劳动者因自身原因连续一段时间不能提供劳务时，年休假制度意图实现的劳动者身心恢复功能就没有了现实基础，因而用人单位也就没有义务安排休假。同时，由于不同工作年限的劳动者对用人单位的贡献大小不同，用人单位应当对不同的劳动者负担不同的等待期限。
如果劳动者因非自愿离职而造成连续工作状态的中断，此时工作是否仍具有连续性则有待考虑。劳动者非自愿离职的情况一般是用人单位迫于经营压力而裁员，一旦用人单位经营状况转好而招用劳动者时，被裁员的劳动者基于优先受雇权又被重新雇用。在此情况下，劳动者与用人单位之间第一个劳动合同在裁员时已经终止，二者之间第二个劳动合同是重新签订的，如果依照上文提出的判断“连续工作”的一般标准则不属于连续工作。此种情况不应当固守劳动合同的判断标准，而应当考虑两个因素，一是劳动者既往在用人单位工作的年限，二是前后两个劳动合同之间的时间间隔。《条例》并没有规定这种情况，但我们可以依循年休假制度的理念提出解决方案。年休假可以增进劳动者的劳动力再生产，这种制度保障是以劳动者的工作年限为基础的，即劳动者对用人单位贡献越大，劳动者可休假时间越长。同理，在劳动者因病不能给付劳务时，用人单位根据劳动者的工作年限确定等待期。那么，我们在应对劳动者非自愿离职的情况下也可以引入这种思路，存在下列情形的应视为连续工作：劳动者在用人单位工作满1年累计工作不满10年，两个劳动合同之间间隔2个月以内的；劳动者在用人单位累计工作满10年不满20年，两个劳动合同之间间隔3个月以内的；劳动者在用人单位累计工作满20年以上，两个劳动合同之间间隔4个月以内的。
(二)工作期限的计算方法
各国立法关于最低工作时限的规定并不相同，我国规定最低工作时限是1年。法国对此规定时限最低，“工业、商业、手工业、农业机构，即使是合作形式，所有工人、雇员、学徒，以及自由职业、部署办事处、行业工会、行业工会、民事公司、各种性质的协会与体雇员，证明受同一雇主雇用的时间至少相对于1个月劳动，均有权享受带薪休假”。德国对此的规定是劳动关系存在六个月，即以六个月作为最低工作时限。诚然，工作期限规定得越低，可获得带薪休假的劳动者越多，整个劳动者群体所获得的福利也就越多，但是法律规定必须以社会条件为基础，劳动者的福利水平是以一国经济发展水平为基础的。我国虽然经济总量已经居于世界前列，但由于劳动者数量众多，带薪休假的最低工作时限不能规定得过短。
对于工作满一定时限是否应考虑劳动者的出勤率有不同观点，“有学者曾仿照日本立法例，认为所谓一定期间乃指劳工在年度内必须满八成以上之出勤率，始称之为满一定期间”。日本劳基法第39条规定，劳动者连续受雇一年，并且出勤率达到80％以上的，才能享有年休假。与此类似，韩国劳基法第59条规定，使用者对1年内全勤的劳动者给予10天，对出勤9成以上的劳动者给予8天的休假。我国劳动用工的状况与日本、韩国不同，大量的用工组织没有规范的出勤率考评机制，没有必要在休假考评方面引入此项指标。
对于工作时限的起算时间，《条例》没有明确的规定，按照以劳动合同作为判断连续工作的标准，工作时限的起算应当以劳动者与用人单位签订合同之日起计算。对此，也有学者认为，“应以就劳开始日为继续工作一年之起算日”。实际上，就劳开始日与劳动合同签订日、劳动关系建立日在一般情况下是同时的。但也可能存在劳动者与用人单位签订劳动合同后没有即刻开始劳动，而是因其他事项使就劳开始日有一段时间的延后。在这种情况下，我们认为，仍然应当以劳动合同签订之日作为工作时限开始的时间点。因为，就劳开始日在大多数情况下等同于劳动合同签订日，即便是在劳动者就劳延后的情况下，真正的就劳时间开始难以用证据的方式固定下来，会导致劳资双方就工作时限起算时间产生异议。而以劳动合同签订日作为起算时间点则是清晰明确的，用人单位负有与劳动者签订书面劳动
合同的义务，如果劳动者因未签订书面劳动合同而无法计算工作时限，那么应当从劳动者第一次向用人单位提供劳务的时点起算，用人单位还应当承担相关的法律责任。
此外，雇佣众多劳动者的大型企业，如果要对每一个劳动者一一计算工作时限，并分散化地安排每一个劳动者享受年休假，就会给用人单位增加很大的工作量，而且劳动者分散休假也不利于用人单位生产经营的安排。在实践中，有的用人单位以一年之中的特定日期作为全体劳动者的年休假起算日。对于这种做法，“一般认为如果雇主有特别考量到该特定日前继续工作未满一年劳工之利益时，制度运用并不违反”。用人单位为了效率的考量将某些未达1年工作时限的劳动纳入到年休假制度保障的范围，是增进了劳动者的利益。在这种情况下，劳动者和用人单位的利益都得到了促进，法律无须介入干涉。
(三)在同一用人单位劳动的判断准则
《条例》并没有规定劳动者须为同一用人单位劳动，但基于上文对“连续工作”的分析，劳动者在同一用人单位内劳动属于不言自明的事项。但在实践中，由于用人单位在生产经营过程中可能发生企业合并、业务转让等情况，劳动者也就随着转移至新的用人单位，这就会发生劳动者是否仍在同一用人单位劳动的判定问题。我们根据劳动力的指挥监督主体的变更方式不同讨论以下三种情形下劳动者是否属于在同一用人单位劳动。
第一，企业合并与分立。对于劳动者而言，企业合并分为两种情况，一是劳动者所在的企业吸收其他企业，而本身保持不变，此称之为“合并A”；二是劳动者所在的企业被其他企业吸收，而本身不复存在，此称之为“合并B”。企业分立也分为两种情况，一是劳动者所在的企业新设其他企业，而本身保持不变，此称之为“分立C”；二是劳动者所在的企业新设其他企业，而本身不复存在，此称之为“分立D”。在合并A和分立C的情形下，劳动者所在的企业仍然存续，劳动者与该用人单位之间的劳动关系并没有因企业合并或分立而变更，劳资双方继续履行劳动合同，劳动者仍是在同一用人单位劳动。在合并B和分立D的情形下，劳动者所在的企业已然注销，劳动者已经转移到新的用人单位。虽然劳动者应与新的用人单位签订劳动合同，但这种劳动合同属于原劳动合同的继续，企业变更后形成的用人单位有义务概括继受原用人单位的权利义务，继续履行原用人单位与劳动者之间的劳动合同。所以，劳动者仍然属于在同一用人单位劳动，其工作时限应当连续计算。
第二，业务转让。当用人单位将其所经营的业务转让给第三人，劳动者也随之转移时，在此情况下如何认定劳动者是否仍在同一用人单位劳动。对于这一问题，学界存在不同的观点。“有学者主张，企业营业转让中，若劳工之待遇于营业转让前后无变化者，应认为事实上有工作之继续性。亦有学者认为应从营业转让后是否有实质上之继续与同一性之角度来考察，如得肯定其有实质上之继续营业与营业内容同一性时，则应视为劳工之工作有继续性。持反对意见的学者认为，在营业转让时，依据营业转让当事人之合意，针对劳工劳动契约之承受有具体协议，且得到个别劳工之同意后，才能缔结新的个别劳动契约，因此前后劳动契约之工作并无继续性。”应当将业务转让分两种情形予以考量，第一是转让双方就劳动者安置达成了合意，并且劳动者同意这种安置，那么业务受让方与劳动者新签订的劳动合同就属于原劳动合同的继续，劳动者的工作时限应当继续计算。第二是转让双方未就劳动者安置达成合意。实践中常见的情况是，出让方先与劳动者解除劳动合同，再由受让方选择劳动者并签订劳动合同。在此情况下，劳动者与前后两个用人单位经过两次合意，达成了两个劳动合同。这两个劳动合同是没有内在联系的，劳动者在业务受让方的劳动就不属于在同一用人单位的劳动，其工作时限应当重新计算。
第三，劳务派遣。劳务派遣中存在三种关系，一是派遣单位与劳动者之间的劳动关系，二是用工单位与劳动者之间的指挥监督关系，三是派遣单位与用工单位之间的民事关系。如果劳动者在某一用工单位工作一段时间后又被派往其他用工单位继续劳动，那么劳动者的工作单位及工作时限计算就会成为问题。在劳务派遣的情形下，劳动者不是接受与之形成劳动关系的派遣单位的指挥监督。但此时，指挥监督并不是判断劳动者提供劳务对象的标准，而仍然应当依据劳动合同来进行判断。据此，被派遣劳动者与派遣单位之间签订了劳动合同，缔结了劳动关系，虽然被派遣劳动者没有在派遣公司的指挥监督下劳动，但他在用工单位指挥监督下的劳动就是其履行劳动合同的方式。在实质上，劳动者始终在同一派遣单位工作，即便他在不同的用工单位工作，他给付的劳务相对于派遣单位也是连续的，符合享有年休假所要求的连续工作与在同一用人单位劳动的条件。
二、适用解惑
(一)劳动者可否处分休假时间
《条例》规定了不同工作年限的劳动者可以获得的休假时间。在此，我们要提出的问题是，劳动者可否处分休假时间。例如，工作一年的劳动者依法可以休假5天，但该劳动者自我觉得只需要休息2天，其余3天则希望用在工作中。此时，用人单位可否同意劳动者返回工作，如果同意，那么应当按照怎样的标准向劳动者支付报酬。
我们认为，劳动者有权处分其休假时间，法律不能强迫劳动者休息。年休假所确定的假期不是劳动者的负担，而是劳动者的利益。劳动者作为理性人能够合理地衡量自身利益。在劳动者可以选择休息的情况下仍然要求工作，证明工作对他具有更大的意义，法律应当尊重劳动者的这种选择。劳动者处分休假时间还需得到用人单位的同意。用人单位在劳动者自愿放弃休假时间的情况下可以同意接受劳动者返回工作，此时用人单位既没有强迫，也没有诱使劳动者放弃休息，但用人单位应当比照《条例》第5条的规定向劳动者支付其日工资收入300％的报酬。在此情况下，会不会有劳动者受此高额报酬的诱使而主动放弃休息?我们认为，不会出现这种情况。因为，如果某一劳动者对用人单位的生产经营十分重要，用人单位可以依据《条例》第5条，与该劳动者协商一致不安排年休假而直接支付高额报酬；如果用人单位认为某一劳动者对其生产经营的影响不大，即便该劳动者主动放弃休息要求工作，用人单位基于高额报酬的考量也不会同意该劳动者返回工作；如果某一劳动者放弃了部分休假时间要求返回工作，用人单位同意并支付相应的报酬，这就说明该劳动者对用人单位的生产经营十分重要。很可能劳资双方之间曾就不安排年休假进行了协商，但未达成一致，而是由劳动者放弃部分休假时间，既能保障劳动者享受休假的意义，又能维护用人单位的生产经营利益，实现了劳资的共赢。
(二)年休假能否跨年安排
根据《条例》第5条规定，年休假一般不跨年度安排，而一旦有必要跨年安排也是以用人单位的生产、工作特点为根据的。我们在此分析两个方面的问题，第一，年休假是否有跨年安排的根据；第二，跨年安排以用人单位的生产、工作特点为根据是否合理。对于第一个问题，我们应当探究劳动者获取年休假的权利是一种什么样的权利。对此，我们同意这样的观点，即“劳工于满足取得特别休假权之法定要件后，该特别休假之法性质即属于可向雇主请求休假之债权。即使劳工于年度未休完所有日数之特别休假，其债权之时效应属于两年之短期时效，换言之，劳工可将剩余日数之特别休假归人次年度中累计休假，若次年度尚未休完，则该上年度之特别休假罹于时效而自动消灭其请求权”。年休假可否跨年不应当一概肯定或否定，而应当依据制度背后的法理，即如同此观点所言，年休假可在两年的跨度内累计，超过两年则由于时效再无请求休假的权利。对于第二个问题，我们认为，年休假制度以保障劳动者的休息权为依归，使劳动者年休假得以跨年是对休息权更好地维护，但此处年休假跨年的理由只能依据用人单位的生产、工作需要的制度设计，即从用人单位的角度出发限制劳动者的权益，属于本末倒置。
