发布时间：2024-03-30 10:25:39
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的民事纠纷的范畴样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
[关键词]ADR;纠纷解决;替代性
一、ADR简要概述
(一)ADR的概念
ADR是ternativeDisputeResolutio的缩写,又称替代性纠纷解决机制,在我国又叫做非诉讼纠纷解决机制。美国是ADR制度的发源地,在很长的一段时间里,诉讼一直被认为是解决纠纷的最有效的方式,然而,自上世纪六十年代以来,世界各国的诉讼制度普遍陷入了前所示有的危机之中,诉讼迟延、成本巨大、弱势群体利益无法保障等一系列问题。在“诉讼爆炸”的压力下,创设并发展了ADR制度,及时解决了大量涌入法院的“诉讼洪水”。之后ADR特指现代美国本世纪初发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称。ADR机制包含调解、仲裁和依附法院的ADR及谈判四种基本形态。
(二)ADR制度的特点
在解决民事纠纷中,ADR有着诉讼所不具备的优势:首先是成本低,迅速和便利的特点,ADR程序的简单明了和高度的意思自治,消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难,使当事人有更多的机会和可能参加纠纷解决。以简易的事实认定代替了严格的举证责任,使当事人可能不借助律师而自行纠纷解决;通过ADR容易获得符合情理的妥协,使得当事人易于接受和乐于执行等等。[1]法院附设调解是美国司法ADR的主要形式之一。美国调解的大量使用有一个重要原因,在设立了“法院强制调解”制度的法院,法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端,若调解不成,再行。拒绝的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时,则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险,在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为,增强了调解的可接受性。再者,法官一般不直接介入调解。根据美国的普遍司法理念,法官一般不宜直接介入调解。因为,在调解过程中,当事人通过当事人选定或法院指定的中立的第三方解决双方的纠纷,调解程序和内容都具有相当的任意性,而调解的主持人往往会努力以自己的知识和经验,深刻介入纠纷协商过程,说服或建议双方当事人努力作出相对合理的妥协并达成调解协议,这样的角色与法官中立超然的法律地位格格不入。所以,只有极少数的法官会乐意亲自参与到调解过程中,促成双方当事人调解解决纠纷。[2]
二、有关ADR制度的争论
虽然ADR制度在美国的司法实践中广泛运用,效果也非常显著,但是在理论学界仍然存在争议:(一)ADR制度在追求低廉和迅速纠纷解决的同时,可能导致一些非正义的结果。ADR上具有较高的灵活性,以追求效率为最大目标。但是,在自由与秩序这一对价值矛盾中,由于偏爱自由,ADR必然会在某种程度上背离秩序,而无法全面达到正义的要求。灵活性正如一把双刃剑,它一方面赋予了ADR无限的生机,另一方面又可能导致对程序正义的忽视。同时,对实体法律的自由选择权也为当事人规避强行法及一般法律原则提供了方便。ADR的范围有向涉及公共利益及政策性领域发展的迹象,而这些领域本不宜通过ADR加以调整。(二)某些ADR在实体和程序两方面缺乏制度保障。特别是在程序方面,亟待在一些方面加以严格规制:调解人或中立者的资格;对当事人诚实参加的规定(避免滥用其程序拖延纠纷的解决)等。在当事人双方的地位不平等和程序保障又不力的情况下,当事人之间的协商极有可能是不平等的,这一点是ADR最大的隐患。一般而言,ADR不能完全满足当事人的法律需求,对于那些希望通过ADR得到与判决相同结果的当事人来说ADR是难以做到的。[3](三)过分的发展或强调ADR可能会导致社会忽视审判的功能,以及对国家的司法权造成一定的侵蚀。
三、在当今中国社会构建和发展ADR制度具有必要性和可行性
针对ADR存在的问题,当代世界各国都着重从制度化、规范化加强ADR的建设。随着非诉讼纠纷解决机制在现代社会中被广泛大量地应用,其功能和地位也日益提高,并已逐步被纳入法制轨道,形成了以民事诉讼为主导或核心的多元化纠纷解决机制。同时,改革民事诉讼制度与开发利用非诉讼纠纷解决机制也已经成为现代司法改革中相辅相成的两个方面。
(一)在当今中国社会构建和发展ADR制度具有必要性1.重构ADR是构建和谐社会、建设法治国家的客观需要解决民事纠纷,化解民事矛盾是实现和谐社会的一种重要保证,为构建和谐社会提供稳定的环境。诉讼机制与非诉讼机制是构建和谐社会、建设法治国家的两个方面,二者并行不悖,两者的关系协调互动,均是法制建设的重要内容,在非诉讼纠纷解决机制中虽然纠纷当事人享有意思自治,但这是在法制轨道内的意思自治,体现了纠纷解决机制的灵活性与适应性。2.是民事纠纷解决机制的未来发展趋势自上个世纪7O年代以来,ADR在美国逐渐发展起来,随后在世界各国盛行,从以往人们之间的各种民事纠纷主要通过法院诉讼方式加以解决,发展到以仲裁、调解等非诉讼纠纷解决手段的普遍重视和广泛应用,代表了民事纠纷解决机制的未来发展趋势。随着人们对ADR方式自身优点及价值认识的深入,运用ADR方式解决民事纠纷将成为未来民事纠纷解决机制的重要组成部分。我国应该重视这种国际社会对民事纠纷解决机制选择的发展趋势。[4]3.是“诉讼爆炸”下减轻司法压力的需要随着社会的发展,公民权利观念和法律意识的增强,好象所的的纠纷必须能过诉讼程序解决才能够维护自己的权利,一时间造成“诉讼爆炸”的现象,为了缓解这一现象设立ADR制度,将一定比例的司法资源投入到ADR各项方法的运作中去,以实现有限的司法资源的合理分配来满足人们对纠纷解决机制的需求是社会发展的一种客观需求。另外,ADR方式分流了法院诉讼的案件,减轻了法院的审判压力,使当事人间的纠纷可以及时解决,提高了法院诉讼的效率。4.是实现当事人对纠纷解决程序选择权的一种保证诉讼纠纷解决机制和非诉讼纠纷解决机制在和谐社会下并存,当事人可以自主选择适用何种方式来解决纷纷。ADR各种方式的存在便利当事人行使市场选择权,使得当事人的程序选择权范围将越来越大,有利于改善当事人告状无门,申诉难的局面。这也是法治建设的必然结果。
(二)在当今中国社会构建和发展ADR制度具有可行性
1.ADR在我国有着悠久的历史传统在我国,非诉讼纠纷解决机制有着悠久的历史传统。然而,近年来,随着对法治和审判的崇尚,调解之类的非诉讼纠纷解决开始萎缩。但是我国毕竟有着历史悠久的非诉讼纠纷解决的传统,拥有各种调解、仲裁制度及丰富的经验,国民对这些方式也有着认同,因此,多元化纠纷解决机制在我国已有了很好的基础。我们今后所要做到的是在现有的基础上进行必要的改革和完善,并适时发展新的非诉讼纠纷解决机制。
2.国外为我们提供了可借鉴的先进经验现代意义的ADR制度最早起源并发展于美国,之后逐渐影响到日本,澳大利亚等国家,美国的多元化纠纷解决机制具有简便、快捷、经济、有效等优势,在民商事纠纷解决领域内,与诉讼分庭抗礼,呈现出无限生机。其具有很强的灵活性,不仅充分尊重当事人的意志,允许他们自主选择解决纠纷所适用的程序,而且不断通过完善和发展为当事人提供更多、更有效的纠纷解决途径。其成功地缓解了法院的压力,提高了纠纷解决效率,对于快速解决纷争起了很大的作用,对我国解决目前法院普遍存在的严重积案问题也有一定的借鉴意义。[5]
四、在当今中国社会构建和发展ADR制度需要注意的问题
1.更新诉讼理念。在我们传统的诉讼理念中认为诉讼解决机制优于非诉讼解决机制,随着社会的现代化的进程,多元化的纠纷解决机制已被人们所认同,诉讼解决机制与非诉讼纠纷解决机制二者各自有其调解的范畴和领域,二者并行不悖,实现着纠纷解决的共同目的。所以要重构我国的非诉讼纠纷解决机制首先要解决的问题理念的更新。
2.既要吸收人类法治文明的积极成果,又要结台中国的国情和实际ADR作为为类法治文明的积极成果是值得我们去吸收、借鉴和移植的,但这并不意味着照搬照抄的“拿来主义”。我们有着与国外不同的的社会结构、生产生活方式、以及政治文化传统,面对不同的社会背景,各国一的法治也具有不同的时代性、民族性和阶级性,学习借鉴其他民族的法治文明在于创新,就要紧密结合中国国情和实际,既要敢于创新,义要注意分析和鉴别,对不符合我国同情的做法,予以扬弃,加以改造。
3.提高法律工作者的专业素质
美国的ADR程序名目繁多,在实践中也取得了一定的成就。在美国提交诉讼的案件只有5%真正走到审判程序,其余95%在审判程序前就被解决了。因此美国的ADR对于快速、低廉、友好解决纷争发挥着很大的作用。这与美国的法律工作者的高专业素质是分不开的。社会组织参与到纠纷解决的程序中,关键是有一个较完备的ADR服务提供系统和有经验的ADR人才队伍,以增强ADR的吸引力。所以提高法律工作者的专业素质是构建ADR的一个关键所在。
参考文献
1江伟主编.《民事诉讼法》.复旦大学出版社,2002
2齐树洁总主编,沈恒主编.《多元化纠纷解决机制原理与实务》.厦门大学出版社,2005
3余妙宏.《浅析和谐社会及替代性纠纷解决机制在我国的重构》.载《云南大学学报》,2005,第18卷第6期
4徐俊.《浅议中国非诉讼纠纷解决机制之重塑》.知识产权律师网
5陶海荣.《美国非诉讼纠纷解决机制的实践及其启示》.中外民商裁判网
6马丽.《和谐语境下替代性纠纷解决机制研究》.中国法院网
注释
[1]江伟主编.《民事诉讼法》.复旦大学出版社,2002,第14页
[2]陶海荣.《美国非诉讼纠纷解决机制的实践及其启示》.中外民商裁判网
[3]江伟主编.《民事诉讼法》.复旦大学出版社,2002,第15页
关键词：民事纠纷 解决 方式
一、引言
以现实的知识和经验为判断基础，纠纷——不论其发生范围是广泛或是狭窄，参与主体是复杂或是简单等等——应当是人类的一种常态。纠纷的不断产生破坏着人类生活的秩序，对纠纷的不断解决为人类社会的提供着不竭的前进动力。对纠纷解决方式的不倦探索，成为人类社会追求更加和谐地自我发展、从文明走向更高文明的重要课题。
纠纷解决方式在广义上应当包括解决纠纷的场所和机构的设置、解决纠纷的程序规则和实施过程的设计等等内容。在法治文明社会中，纠纷解决方式可分为诉讼和非诉讼两个大类。对后者，世界上比较统一的称谓是Alternative Dispute Resolution（一般缩写为ADR），中文通常从其字面意义译作“替代性纠纷解决方式”，从其实质性意义则可译作“非诉讼纠纷解决方式”。
法学视野下，关于纠纷解决的广涉法社会学、诉讼法学、比较法学、分析法学、比较法学、法文化等诸多范畴，成为法学的一个专门领域，相关论著可谓汗牛充栋。尽管如此，从纠纷解决方式的发展历程看，实践的探索和经验的在这一领域占据着不可动摇的先行地位。并且，“毋庸置疑，法院在任何一个民主社会中都扮演着重要的角色。它不仅是解决公民之间纠纷的场所，而且也是解决公民与国家之间纠纷的场所。社会变得越复杂，法院的（纠纷解决）功能就越重要。” 因此，在一种程序严密、正式的纠纷解决方式——审判之外，主要通过自身的司法活动参与和规范社会实践的法院，应当激活并不断丰富其替代性纠纷解决方式，强化其纠纷解决的功能，以此折射其所处社会的纷繁复杂，彰显其定纷止争的特殊权威，为纠纷解决的研究提供更加鲜活的实践素材。但是，“法院能否担当替代性纠纷解决方式的主体”、“怎样担当好替代性纠纷解决方式的主体”等等的提出与解决，在试图赋予“法院丰富纠纷解决方式”这一课题现实性和可操作性的过程中，具有前置的、不可跨越的意义。本文据此立论，在考虑各级人民法院法定职权有一定差异的基础上，聚焦于基层法院，作出相关探析。以期在我国能逐步建立和完善以司法为主导的多元化纠纷解决机制，进而切实发挥司法在适用、解释法律、统一规范方面的作用。
二、基层人民法院可以担当替代性纠纷解决方式的主体
这里所说的“担当主体”，系指在纠纷解决方式所包含的场所、机构、程序等诸元素中，注入以下内容：法院作为纠纷解决的主持机构，在法院办公场所或其他一切有利于纠纷解决的场所，运用与诉讼程序可能截然不同的、但仍然相对固定的程序规则甚至特别的程序法，解决各种纠纷。
（一）担当主体的法律依据。由法院担当主体，必然涉及对法院原有工作内容的创新和改革，法院自身的改革又必须建立在合法的基础之上。
《中华人民共和国人民法院组织法》第二十二条规定“基层人民法院除审判案件外，并且办理下列事项：（一）处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件；（二）指导人民调解委员会的工作”表明，基层人民法院在以审判程序作为纠纷解决方式的同时，本身就有运用非诉讼的、替代性的纠纷解决方式处理民事纠纷甚至刑事（纠纷）案件的法定职权。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条第三款“人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以迳行调解”等规定也进一步说明，基层人民法院可以甚至实际上正运用审判以外的替代性方式参与纠纷解决。
（二）担当主体的实证范例。由法院担当替代性纠纷解决方式的主体在国外称之为court-annexed ADR即法院附设ADR.尽管其解决程序区别于民事诉讼法，但二者在程序上往往又有制度上的联系。在一定条件下，替代性纠纷解决方式甚至可以是诉讼程序的前置阶段。实践中的范例包括日本的民事和家事调停、美国各种法院附设ADR ，以及加拿大安大略省法院的大法官与省检察官的负责人共同宣布实施的、以法院为基础的替代性纠纷解决服务。 在我国，法院的纠纷解决功能、尤其是调解方式本身就兼具司法与替代性两种性质。我国80-90年代在法院设立的“经济纠纷调解中心”实际上也大致属于这种类型，目前许多法院（主要是基层法院）设立的便民法庭、速裁法庭等，虽名称各异，从其功能着眼，也可以看出是略具雏形。
值得一提的是，近年来，法院附设ADR在许多国家发展迅猛，替代性纠纷解决方式的程序与诉讼程序之间的关系出现了许多新的问题和动向，这一领域实践活动的高度活跃再次吸引了研究者关注的目光，也必将促进实践的再次跨越。
（三）担当主体的现实空间。这里所说现实空间，应该包含两个方面的内容。一方面，《人民法院组织法》中“基层人民法院……处理不需要开庭审判的民事纠纷……”的规定，是一个高度概括性的授权。决定纠纷是否需要开庭审判，应当属于基层法院的职权范围。在设定合法、的甄别条件、有效限制决定权滥用的基础上，法院可以通过替代性纠纷解决方式处理大量的纠纷。另一方面，通过对基层人民法院受理和处理案件的特点及隐藏其后的进行统计分析，可以证明，即使是那些原本已通过或正在通过诉讼程序解决的纠纷，其实也包含着大量的、可用替代性纠纷解决方式处理的情形。
分地印证对后一问题的判断，笔者对某基层法院1995-2002年民商事案件总结案数和以判决、调解、撤诉等不同方式结案的数量进行了统计和对比显示，虽然几年前的民事审判方式改革中，许多法院的案件质量评价体系曾出现过度渲染庭审功效、片面强调直接开庭率、当庭宣判率等诸多以提高公正与效率程度为良好愿望，实际却不尽恰当的指标，但调解达成协议、当事人撤诉等纠纷解决方式 仍然显示出了强大的活力，在受调查样本中，两种方式的比例超过了三分之二。不可否认，这里的调解、撤诉绝大多数是在正式的诉讼程序之中进行的，但进一步抽样分析显示，这一部分案件所涉及的纠纷复杂比例不高，解决纠纷所需成本还可以继续降低。
在受调查样本中，法律关系相对简单的纠纷占据绝大多数，3个月内得到解决的达总数的63%，再加上法律关系相对复杂的纠纷，3个月内得到解决的更高达总数的84%.因此，笔者认为，在适度延伸和扩展证据展示功能的基础上，由法院主持作好纠纷所涉事实及法律关系的中立评价后，许多纠纷在进入正式诉讼程序之前，就应该可以得到顺利解决。
三、基层人民法院担当替代性纠纷解决方式主体的途径
“法院能否担当替代性纠纷解决方式主体”的问题明确之后，担当主体的途径问题是使笔者试图提出的方案具备现实意义的又一项奠基性工作。在开展这项工作之前，必须理清替代性纠纷解决方式的一些基本要素，才能在法院进一步构建符合基本要素要求的替代性纠纷解决方式的工作模式。
（一）替代性纠纷解决方式的基本要素。与民事诉讼“实现权利保障、解决民事纠纷、维护社会秩序”等多重性、层次性目的相比较 ， 替代性纠纷解决方式，无论是传统还是新型，其最主要目的是帮助当事人在正式诉讼程序之外解决纠纷。从两者既有区别又有联系的互动和互补关系出发，有学者归纳出了替代性纠纷解决方式的基本要素 ：
一是替代性，即对法院审理及判决的替代。包括当事人借助第三者介入后达成的自行协商和解，各种专门设立的纠纷解决机构（包括法院附设机构）的裁决等。其性质分属自治性的“私了”、利益共同体内的“半公了”以及法院附设机构的“准司法”。需要明确的是，替代性有严格的上限，即不能取代诉讼。因为法治是现代社会的基础，法治的价值取向决定、并将继续决定社会的基本模式选择。
二是选择性，即当事人的选择是启动此方式的基础。选择，可以是对程序或结果的选择，但归根到底是在法院判决与替代性纠纷解决方式之间的选择。选择的动机是多方面的，可能基于当事人法律意识、对权利保障向往和利益实现追求的程度等等。如对公民法律意识的调查表明，他们在纠纷的解决方面，80%以上的人会选择“打官司”以外的方式。 选择权的行使往往又是决定性的，在某种程度上，甚至将决定诉讼和替代性纠纷解决方式生命力的长久与否。直面这一事实，可以帮助我们设计两种制度时，能始终保持正确的态度。
三是功能性，即解决纠纷是任何替代性纠纷解决方式的基本功能，并因这一基本功能区别于一般的管理性、职能性活动对问题的纵向性解决方式，突出表现为通过促成当事人的妥协与和解来达到纠纷解决目的。此基本功能也是替代性纠纷解决方式可能与诉讼程序衔接与互补的根本联结点，使二者最终构成多元化纠纷解决机制，实现纠纷解决方式的丰富多样。
（二）已有替代性纠纷解决方式工作模式简介。根据基本要素的要求，各国在实践中为替代性纠纷解决方式建立了各具特色的工作模式。 基于不同标准，大致有以下类型：
关键词 遗失物拾得人权利 诉讼方式 非诉讼方式
中图分类号：D923 文献标识码：A
1诉讼方式
诉权是遗失人和拾得人获得司法救济，实现权力的前提和基础，没有救济的权利不是真正的权利。在现代民事纠纷解决机制中，诉讼成为解决民事纠纷的最终方式，诉讼结果具有最终局的法律效力，即“司法最终解决”原则。诉讼相对于其他救济方式来说，是最有效、最权威、最彻底的解决方式。在遗失物拾得纠纷的诉讼中，我们必须认识到这个问题：从相关法条的规定来看，遗失物原则上是不适用善意取得，但其也有特殊规定。对于受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，有学者认为，这意味着此种情形下的遗失物是适用善意取得的。然而从《物权法》第107条的立法本意来看，这些情形仍然不适用善意取得，无非此时考虑到买受人完全是善意的、无过失的，如果允许所有人可以无条件地追回而不给予任何补偿，将对交易安全产生严重的损害。本条对权利人向拾得人要求追回遗失物，没有明确规定时效，表明向拾得人请求返还原物不受诉讼时效的限制。另外，该条也明确规定，该遗失物通过法定途径转让被他人占有的，才能适用除斥期间，而如果没有转让，仍然由拾得人占有的，则不适用除斥期间的限制。物权法之所以对请求拾得人返还财产不适用诉讼时效的限制，是因为向拾得人提出请求，其性质属于物权请求权中返还原物请求权，此种请求权不适用诉讼时效。尤其是，如果拾得人返还拾得物要受诉讼时效的限制，那么在超过一定时效之后，就可以无需履行自己的义务，就会鼓励拒不返还行为，也与物权法关于拾得人负有返还义务的规定相矛盾。为了更深入了解此条规定，我们可以从以下两点展开：
1.1请求返还原物的二年期间
权利人向拾得人请求返还原物的二年期间，究竟属于诉讼时效还是除斥期间，在学理上值得探讨。王泽鉴先生的观点是：此种期间性质上为除斥期间。笔者也赞同此观点。因为该期间应该是一个不变期间，其不宜中止、中断、延长，否则对于平衡买受人和权利人利益的立法目的无法实现。该期限应当自知道或者应当知道受让人之日起开始计算。
1.2权利人行使权利的限制
在遗失物被转让后，权利人享有的两项权利的行使时间限制：一是向无处分权人请求损害赔偿，此处有两年的诉讼时效限制；二是向受让人请求返还原物的权利，此处的诉讼时效为除斥期间。原则上权利人只可择一行使。由于遗失物原则上不适用善意取得，这样就会产生失主的回复请求权。在物权法上，对于不适用善意取得制度的财产，原权利人都享有回复请求权。回复请求权的主体是权利人，义务人为现在占有人。在行使回复请求权时，是否应当受到时间的限制值得探讨。从充分保护所有人利益角度出发，应当给予原权利人充分的回复请求权，但是基于平衡对真实权利的保护和对交易安全的维护的角度考虑，又有必要对此种权利的行使进行适当的限制：如在权利行使的时间上加以限制，即权利人行使回复请求权，应当有一定的时间限制，否则长期使权利处于一种不稳定的状态，不利于财产秩序的稳定。
2非诉讼方式
非诉讼分为和解、调解和仲裁，每一种具体的纠纷解决方式发挥着其独特的作用，并且相互联系，彼此相互协调。
2.1和解
在拾得遗失物纠纷中，和解是拾得人和遗失人按照自己的意愿并凭借自身的力量来解决纠纷，救济过程和结果是不受也无须受严格的规范制约，即不受程序法规范的制约也不受实体法规范的制约。然而，拾得人和遗失人达成的和解协议是不具有强制执行力的，只有经过仲裁庭作出裁决书后，该和解协议才具有强制执行力。
2.2调解
调解是依靠一定的习惯、道德和法律对拾得人和遗失人进行劝说和沟通，促成双方和解和让步，从而解决纠纷。与和解相比，调解是依靠民间性的第三者的力量来解决纠纷的，主要有人民调解、消费者协会调解、行业协会调解等，需要强调的是：法院调解属于一种诉讼活动，不属于非诉范畴。调解而言，调解的第三者由拾得人和遗失人双方自己选定的，调解的运用和调解协议的最终达成都必须依赖拾得人和遗失人双方的合意，并且，调解协议一般不具有强制执行力，只能依靠拾得人和遗失人双方的自觉履行，体现了当事人的高度意思自治，在很大程度上限制纠纷的功能。
2.3仲裁
仲裁是指拾得人和遗失人根据有关的规定，将纠纷提交给中立的民间组织予以审理，由其作出有约束力的裁决。仲裁具有民间性、自治性和法律性。与调解相比，仲裁的权威性和强制性强于调解，仲裁裁决具有强制执行力；和诉讼相比，仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决的执行，仲裁机构无权采取强制性措施，均只能依靠法院来实施。仲裁虽也体现意思自治原则，但其因决缺乏相应的强制手段的支持，仍然存在缺陷。
参考文献
[1] 齐树洁.民事诉讼法[M].厦门：厦门大学出版社，2010.
[2] 郑云瑞.物权法论[M].北京：北京大学出版社，2011.
[论文关键词]环境纠纷；仲裁；可仲裁性；纠纷解决
古希腊开始盛行的仲裁是一种古老的民商事纠纷解决机制，近现代以来更是成为了处理国际贸易和商事纠纷的惯用方法，进而在当代被扩展到各个领域的纠纷解决过程中，成为多元化纠纷解决中的一种基本形态。根据《牛津法律词典》的解释，仲裁（arbitration）是指发生纠纷争议的双方当事人，根据其在争议发生前或发生后达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三方，由该中立第三方审理并做出有法律拘束力的裁决的一种争议解决方式。但这种有效的纠纷解决手段能否为我国的环境纠纷解决发挥应用的作用，本文不揣浅陋，拟就此问题进行探讨。
一、可仲裁性是环境纠纷仲裁的前提条件
可仲裁性（arbitrability）是指纠纷当事人依据纠纷性质提请仲裁解决的可能性。纠纷是否具有可仲裁性，影响到仲裁协议的有效性和仲裁机构是否具有管辖权的问题，还影响到依此获得的仲裁裁决是否能得到法院承认和执行问题。一般来说，可仲裁性的标准可分为主体的可仲裁性和客体的可仲裁性。主体的可仲裁性标准考察的是纠纷双方当事人的平等性，即要求纠纷当事人具有平等的法律地位。结合环境纠纷的内在特点，我们可以具体分析环境纠纷的可仲裁性问题：
首先，关于环境纠纷主体的可仲裁性即环境纠纷当事人的平等性问题。本文所讨论的环境纠纷限于平等民事主体之间因为环境权益的争议而产生的纠纷，属民事纠纷范畴，当事人可能在经济实力、技术信息乃至社会地位方面实力差距较大，但其纠纷中的法律地位仍然是平等的。依此，环境纠纷符合可仲裁性的主体标准。
其次，关于环境纠纷的可争讼性问题。在我国，主流观点认为法院的主管范围决定着纠纷的可仲裁范围，其决定着法院对仲裁裁决的承认和执行。就环境纠纷而言，虽然其争议的实质是处于发展中的环境权益，但从各国的立法看都给予了一定程度的认可，同时也在司法实践中对因其引起的民事纠纷给予了司法救济，如我国在《侵权责任法》中设专章规定“环境污染责任”，并以“环境污染致人损害”为案由对环境民事纠纷案件进行审理。由此，环境纠纷满足可诉性标准已毋庸置疑。
再者，环境纠纷的可补偿性问题。在环境纠纷中，往往表现为因环境污染和破坏行为所造成的人身、财产和生态损害，当事人因此提出损害赔偿和停止侵害的请求。损害赔偿毫无疑问涉及财产权益，具有金钱补偿性；而停止侵害的请求，则可以通过和解的方式解决，因此，即使不涉及财产权益，也符合可仲裁性标准。
最后，关于环境纠纷的可和解性问题。纠纷当事人可以自由和解，这是仲裁意思自治原则的体现，即当事人对于纠纷的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置。具体到环境纠纷，是围绕环境权而产生的有关环境权益的争议。环境权作为一种新型权利，产生于私法领域，通过国家公权力的介入获得保护，并通过私法手段得以实现，是兼具共公法和私法特性的权利体系，它内含财产利益、人身利益和生态利益等权益，形式也表现为环境使用权，环境相邻权、财产权、人格权等私权形式，从这个意义上来看，这些私法上的权利除了涉及不可让与的人身权外其他权利都是当事人可以自由处分的。
但是需要思考的是，仲裁是“一种可以产生公共后果的私人程序”，因此有理论认为“公共利益不仅属于争议当事人，更属于社会公众。任何一方从未和社会签署仲裁协议，不是仲裁的一方当事人”。因为，公共利益属于社会整体的一部分，在纠纷的解决涉及到公共利益时，因为公民社会并没有签订任何仲裁协议或者仲裁条款，也不是仲裁的一方当事人，所以从理论上来看，争议是不能通过仲裁来解决的，即其不具有可仲裁性。那么，内含环境公共利益的环境权益纠纷，能否为纠纷当事人自由处分呢？我们可以从以下几方面来分析： 一方面，环境私益和环境公益在整体上、长远利益上是一致的不冲突的，环境权正是这种集公益与私益于一身的复合型权利，个人环境权的实现将最终实现环境公益的保护，而个体环境权实现的主要途径在私法领域的环境财产权、人身权等，其中财产权的实现前提即为当事人的自由处分，当然，这种自由是以环境公益的保护为限度的。另一方面，从环境公共利益保护的角度来看，环境是全人类共同拥有的财富，虽然任何人都无法拥有其所有权，但包括公民个人、社会团体以及国家都可以基于公益的目的对其进行保护，保护只是处分的特别形式。因此，环境纠纷满足可处分性标准。当然，因为环境纠纷具有公益性的特点，因此在制度设计上要突破传统的纯粹的民商事仲裁，可以考虑引公权力入仲裁从而实现环境保护的目的。
综上所述，发生在平等主体之间的环境民事纠纷，是可以通过仲裁的方式解决的，即环境纠纷具有可仲裁性。
二、立法和司法实践是环境纠纷仲裁的现实基础
（一）国外环境仲裁的立法和司法实践
1.美国的环境仲裁制度
20世纪70年代，为解决“环境诉讼爆发”，联邦政府依托美国仲裁协会、近邻司法中心、全国纠纷解决中心、司法仲裁调解机构等综合性机构建构起环境仲裁制度的基本框架，其后，根据《综合性环境治理、补偿和责任法》（1980年）的规定，授权美国联邦环保署（EPA）及其他机构根据该法对某些类型的环境纠纷进行仲裁，据此，EPA建立起了一套环境仲裁程序。环境仲裁的保密性、灵活性、专业性、高效性等优势为当事人解决环境纠纷提供了理想的选择。
2.日本的环境仲裁制度
在日本，仲裁制度是环境纠纷处理机制的重要组成部分，作为迅速、公正解决环境纠纷的一种有效形式得以明文规定。《公害纠纷处理法》、《民事诉讼法》等规定，纠纷当事人可以通过事先约定服从第三者的仲裁，委托第三者进行仲裁，仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均有约束力。纠纷当事人一旦缔结仲裁契约要求审查会等仲裁后，该仲裁即具有与确定判决同等的效力约束双方当事人，除特殊情况外，当事人不得对仲裁裁决提出不服。日本的仲裁机构分为两个层面——公害调整委员会（设有专门的调解委员会、仲裁委员会和裁定委员会来具体分工公害纠纷处理）和都道府县的公害审查委员会，它们不是上下级的关系，其管辖由法律根据事件的性质分别加以规定。
3.巴西的环境仲裁制度
为了扩大解决环境纠纷的途径，巴西于2001年10月在首都里约热内卢成立了全球首家环境仲裁院。该仲裁院由一些环保领域的律师和专家组成，目的是为巴西各级机构以及法人和自然人之间广泛存在的环保问题争端提供一个便捷的解决手段。
（二）国内环境仲裁的立法和司法实践
在我国，仲裁能否作为环境纠纷的解决方式尚存争议。一方面《环境保护法》等环境法律法规只规定了诉讼、调解等方式作为环境纠纷的解决方式，并未规定仲裁的方式；另一方面我国的《仲裁法》规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁”。该规定虽然没有明确排除环境纠纷作为受案范围，但实践中各地仲裁委员会没有把环境纠纷列入仲裁的受案范围，当事人也极少将纠纷提交仲裁机构审理。在此背景下，我国有关环境仲裁的实践也不多见，早期试行环境仲裁的如1979年重庆市环保局申请工商行政管理部门对重庆电厂拒付排污费一案进行仲裁处理；1981年，苏州市环保局对苏州电容厂废水污染居民水井纠纷案件进行仲裁等。近年来的如2007年中国国际经济仲裁委员会仲裁了我国首例涉外室内甲醛污染案件，江苏省东台市于2008年以仲裁方式处理的一起长达十年的环境纠纷。这些初步的探索虽然没有最终建立起持续稳定的仲裁制度，但这些个案说明有进行环境纠纷仲裁的制度空间和需求，也为今后环境仲裁制度的构建提供宝贵的实践经验。
三、仲裁的特点是环境纠纷仲裁的价值优势
相对于和解、调解、诉讼等其他纠纷解决方式，环境仲裁在环境纠纷解决上表现了其特有的优势，具体如下：
第一，仲裁的灵活性有利于实现环境纠纷的利益平衡
环境纠纷涉及多元利益，表现形式复杂多样，现行的环境法律制度的规定相对于如此复杂的环境纠纷有所疏漏在所难免，同时由于存在法律缺失和滞后的问题，就要求在使用规则解决环境纠纷时需要创设性和灵活性，“以法律为准绳”的司法裁判却限制了法官的“造法”，仲裁不受实体法规定的基准约束的灵活性特点则能很好的应对这一问题。
此外，环境纠纷的处理往往涉及环境保护与经济发展的政策衡量、环境利益保护的程度选择等难题，没有也无法确定法律上可操作的明确标准。而仲裁在法无明确规定的情况下则可以依凭灵活的程序由仲裁员进行专业判断，在尊重当事人的意愿的前提下平衡利益，进行更符合实际情况的审理，在解决个案的同时为立法奠定实践基础。
再者，环境纠纷受害人一方需要及时获得救济，加害人尤其是企业希望纠纷尽快解决减少对生产经营的影响，而遭受影响的环境则需要及时采取治理污染和恢复生态的措施，高效、快捷是环境纠纷解决的内在要求，而仲裁灵活的程序可以使纠纷得以快速解决 ，这正是解决环境纠纷所需要的。
第二，环境仲裁的专业性
环境纠纷具有专业技术性的特点，其解决直接依赖于科学上的判断或者需要采取技术性措施，仲裁的专业性则可以满足其要求。环境纠纷的仲裁员一般是熟悉环境管理、技术、法律的专家，有着相关领域的丰富经验。这些仲裁员比法官更了解纠纷的情况，且是专业人士，容易得到纠纷当事人的信任，其仲裁结果即符合科学技术的要求也可能更符合纠纷当事人的需求，更容易被自觉履行，最大限度减少经济和社会成本。
第三，环境仲裁的保密性
环境纠纷加害人往往为企业，纠纷解决过程中可能涉及该企业的技术秘密等不愿也不便大范围为人知晓的事项，而仲裁的保密性要求使得当事人的这些信息不会因为仲裁而被泄漏，同时也可以使企业的声誉免受影响。而对邻里间的环境纠纷而言，非公开的仲裁避免了诉讼的激烈对抗，当事人可以和平、友好地解决纷争，对当事人维护良好的邻里关系意义重大。
第四，仲裁裁决的拘束力
仲裁裁决相对于其他非诉解决的结果具有更强的拘束力，如许多国家都规定对环境纠纷的仲裁实行一裁终局制，其裁决和判决具有同等效力，对当事人具有拘束力，这一特点满足了环境纠纷解决快捷、经济的需求。
[关键词] 民事诉讼 电子证据 法律地位
伴随着科技的进步和发展，人类已经进入了信息化时代，计算机和网络逐渐成为了人们生活中不可缺少的部分，如网络购物、网络聊天以及电子商务等等。随之而来的是，涉及计算机和网络的民事纠纷也在逐渐地增多。在处理此类民事纠纷的时候，电子证据就成为了民事诉讼中案件事实认定的关键因素。
一 、电子证据的特征
电子证据是伴随着现代信息技术的发展而产生的概念，是指基于计算机或类似设备的功能和原理生成的，以数字化电子信息形式存在和使用的，能证明案件真实情况的证据形式。电子证据作为一类特殊的证据，与传统的证据相比有自己独特的特征。
1.电子证据的无形性
电子证据是以数据电文的形式存在于计算机中的信息资料，所有数据都是由二进位制构成，不能像书证、物证那样直接为人们的感官所识别，而必须依赖计算机对这些数据进行转换。
2.电子证据的技术依赖性
电子证据的技术依赖性首先表现为其对计算机软硬件的依赖性。其次，电子证据的收集和保全也依赖于计算机技术。
3.电子证据的易破坏性
电子证据是使用流动性的数字信号来记录数据信息，因此对储存数据的修改简单、无痕，且难以查别，还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障等情况发生时，电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据，如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清，难以判断。
二、电子证据作为独立的证据种类的理论基础
1.电子证据的特征使得其独立于其他的证据形式
电子证据与传统证据形式有着本质的区别，其拥有自己的独特属性。电子证据的生成、传递、确认与储存都具有较大的特殊性完全超出了传统证据的范畴，电子证据具有与传统证据完全不同的特点。具体说来：首先，电子证据具有技术依赖性，即它是以计算机技术、存储技术、网络技术为基础的，电子证据的运用往往借助于新兴科技。其次，电子证据具有易破坏性。计算机信息是用二进制数据表示，以数字信号的方式存在，因此，人为故意或过失或外界原因均可导致电子证据的破坏、变更、消失。现行七种传统证据都不能穷尽所有的电子证据形式，无论做怎样的解释和例外规定，也无法适用具有鲜明个性的电子证据，唯一的解决方法就是将电子证据予以独立化。
2.电子证据独有的运用规则使得其独立于其他的证据形式
随着电子技术的发展，新形式、新类型的电子证据将不断出现。传统的证据规则已不能适应不断更新的电子证据，因此，电子证据要有新的证据规则。电子证据的不稳定性决定了电子证据可靠性判断成为对电子证据进行认证的关键。电子证据收集、提取、保存到证据出示、审查、判断、认证的各阶段，均应有其特定的规则。所以，电子证据特有的证据规则要求电子证据具有独立的法律地位。
三、 我国民事诉讼电子证据法律地位的完善
就我国民事诉讼电子证据法律地位的完善，应该着重做好以下几个方面：
1.在《民事证据法》中明确电子证据的概念和独立法律地位
完善电子证据立法，制定《民事证据法》，对电子证据的概念进行清晰、明确的界定。即应以法律条文的形式明确规定，基于计算机或类似设备的功能和原理生成的，以数字化电子信息形式存在和使用的，能证明案件真实情况的证据形式就是电子证据。不仅如此，还要将电子证据作为一种独立的证据形式在法律中明确规定。从电子证据的特征、表现形式的多样性及其特殊的举证规则来看，都有必要将电子证据作为独立的证据类型来看待。而且，将电子证据独立化在立法上也具有可行性。所以，在将来的《民事证据法》中要对现行的民事证据分类进行突破，将电子证据作为有别于现行七种证据类型的独立证据类型来看待。
2.完善电子证据在民事诉讼司法实践中的举证规则
在完善电子证据的举证规则方面，要从收集、保全电子证据的规则以及适用电子证据规则方面进行完善。具体说来：
第一，在电子证据收集的法规层面，修改《互联网信息服务管理办法》第14条的规定，将强制措施的适用范围从网络服务提供者（包括网络信息服务提供者和网络连接服务提供者，如从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者、电子公告服务提供者、互联网接入服务提供者等）拓展到个人，从而达到对个人计算机系统和网络设备中的电子证据得到及时保护的目的。
第二，可采取的电子证据保全方法主要有：（1）打印输出，即对网络犯罪案件在文字内容上有证明意义的情况下，可以用打印输出的方式将电子证据以文书的方式进行取证。（2）备份，电子数据的备份一般应当将存储介质中的内容按其物理存放格式进行备份。作为证据使用的电子数据存储介质,应记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、存储容量和文件格式等,并要复制两个以上的电子数据的备份。
信息技术的飞速发展使得电子证据的重要性日益凸显，目前的《民事诉讼法》关于电子证据的法律规定较为空白，由此而导致的相关纠纷无法得到很好的解决，所以应明确我国民事诉讼中电子证据的独立地位。
参考文献：
1医疗纠纷自力救济与公力救济现状
1.1医疗纠纷自力救济缺陷自力救济是指权利人的权利遭受侵害在国家机关未能提供及时保护的情况下以个人的力量进行保全性自救的行为[4]，是在法律不禁止情况下的救济。虽然纠纷双方对自力救济高效、快捷的和解效率给以认可，成为了主流，但是纠纷民事主体是由复杂的个体组成，每个纠纷案例又具有很大的差异，使纠纷的解决具有很强的严肃性、复杂性、差异性。纠纷自力救济存在严重利益冲突，具体表现在医患双方当事人合法权利的公平合理性保障方面、医方所遭受的非理性伤害、纠纷双方心理层面打击、国有资产可能面临流失现象[5]。
1.2医疗纠纷公力救济缺陷在医疗纠纷化解中，国家推崇司法途径解决。据北京市朝阳区人民法院对过去两年医疗纠纷司法审理数据统计显示：医疗纠纷案件初级审理至判决书执行周期平均为十四个月。现阶段医疗纠纷民事诉讼标的偏高，法律费用也有所递增，诉讼审判程序中每年赔偿金额也逐年递增，导致司法维权经济和时间成本加大。如果遇到案件审理时限过长，医疗责任参保保险公司又发生更迭，非保险期限内理赔款项将拒付，则会加重了院方经济负担。其次我国医疗损害鉴定体制存在制[6]，一方面是医疗损害责任与医疗事故技术鉴定，另一方面是司法鉴定。二者在鉴定机构成立依据、内容、程序、结论各不相同、各有优缺点。医疗损害责任与医疗事故技术鉴定是临床医学行为的鉴定，鉴定人员有稳定的专家库遴选机制，活动即科学又专业，属于一级学科（含基础医学和临床医学），对医疗鉴定具有高度专业性。其鉴定内容符合《侵权法》规定的医疗损害责任认定的内容，但是鉴定结论没有使用法言法语详细分析医院过错和明确的责任比例、参考度等。法院法官以医学会鉴定人不在鉴定结论上签字和不出庭质证为由不予采信，故医疗事故技术鉴定效力逐渐淡出，尤其在北京等地区更加突出。司法鉴定为法医学类的鉴定，属于基础医学下属的二级学科，对医疗事故进行鉴定。鉴定人员是由法医、法官、律师等其他人员组成，临床医学专业水平参差不齐，人员构成缺乏科学性、合理性，且很不稳定，司法鉴定结论也没有严谨的三级负责制。又因属于营利性组织，企业为了生存往往以患者为弱势人群和医师告知不足为代价，鉴定费用、鉴定责任比例、参考度远高于医疗事故技术鉴定费用。法官又无法判断专业性很强的医疗纠纷事由，完全依赖司法鉴定，审理中法官采信了司法鉴定责任度上限裁定纠纷，医方实际承担了较高的鉴定责任，严重影响了人民法院纠纷判决中法官的裁量权。纠纷双方的大部分医疗纠纷在综合考量后多采用自力救济解决纠纷。
2完善医疗纠纷自力救济质量控制
2.1畅通医疗投诉渠道以医疗纠纷自力救济“人本医疗”理念为指导，重视患者合理需求。全市试点在2013年8月设立“住院服务中心”集中管理全院各科住院床位，减少了患者住院难引发的各种医疗投诉即简化流程提高效率，大大缩短了患者住院日和住院费用；在2014年5月全市试点启动医疗投诉直通车，在医院门诊大厅设立了“一站式服务中心”，形成了开放统一医疗投诉接待窗口，由门诊办公室负责，门办、社工办、医保办、咨询各自抽调专业熟练懂政策、懂管理人员接待患者，将医疗投诉接待关口前移，综合办理医疗投诉事宜，对医疗纠纷进行早期防范。
2.2医政管理隐患排查在重大医疗纠纷处理过程中，作者认为医疗技术是影响医患关系的核心问题[7]。2013年我院首先建立了医疗主管院长负责的行政管理查房制度，由医务部牵头，医务处、社工办、门诊部、护理部、临床科室等部门中层管理者组成，查房主要内容是医疗质量管理，领导干部深入临床科室现场办公，针对医疗管理不到位科室进行医政管理综合会诊，对发现的问题进行指导与预警，特别是急、危、重症患者诊疗方案予以专业质量管理指导；同时每季度对全院各科进行医疗纠纷隐患排查，例如：科室自查与长期滞留患者监控、征询相结合，分析原因进行早期有效干预，事后对整改干预手段、措施、结果进行效果评价。大力发挥医政综合管理优势，提高全院各科管理层防范与处置医疗纠纷能力，将早期预警隐患化解在萌芽状态。
2.3医疗纠纷节点纠错在医疗纠错管理中要求各科主任从源头上强化医疗质量管理，分别把守医疗纠纷处置中涉及医疗专业关口问题的解释权，建立科主任直接领导下的医疗纠纷负责人制度，使医疗纠纷处置中医疗专业问题解释与答复更加精准到位；加强全员医务人员定期法律法规教育、培训、考核力度，例如：每年定期聘请资深律师、法官、卫生法学专家进行典型案例解析与相关知识培训，打造医务人员成为具备业务精湛、服务到位专家，并且能够正确认识与识别医疗执业中法律底线，成为法律底线的守门人；我院还定期修订医院医疗纠纷处罚管理规定，制定了详实医疗纠纷处罚条款，对不称职员工进行训诫和严厉处罚，增加了重大医疗纠纷案件涉及管理者和个人的纠错成本，警示提升全员风险意识。
3医疗纠纷自力救济与公力救济关联要点
3.1医疗纠纷自力救济有效沟通民事纠纷双方权利维护与权力正确应用是社会进步的表现，纠纷双方权利和权力正确识别是纠纷化解的前提，也是维护了纠纷双方对依法所享有民事权利中处分权。例如：在重大突发患者意外死亡家属接待中，负性心理使患方家属产生非理性的判断，加之各种主客观原因易引发过激行为，导致医疗纠纷危机状况出现[8]。在医疗纠纷协商前：要掌握医疗纠纷的全部病案资料做到心中有数，特别要认真阅读病案中有质疑点的诊疗记录，同时熟知与死亡患者有直系法律亲属关系和赡养关系人信息，熟知民事人身医疗损害案件中赔偿标准。医疗纠纷协商中：首先在家属集体约谈中做到耐心倾听、态度诚恳、措辞谨慎；其次仔细观察家属负面情绪由来，要做到始终把控维稳协商氛围；其三要认真听取患方核心话语权人所表述主要诉求，对具体赔偿款上下限和协商难度进行评估（即纠纷双方权利和权力）；其四为协商中要循序渐进有理、有力、有据，对医疗纠纷自力救济与公力救济权限和利弊正确表述，告知患方医疗纠纷处理程序，引导家属选择对纠纷双方有利的救济方式。特别要注意，在呈递医调委医疗纠纷质证陈诉材料时，要充分认识到质证材料严谨完整的重要性，还要积极配合、认真准备、与协调员充分沟通。
3.2医疗纠纷自力救济与公力救济对接契合当代医学科学突飞猛进新技术广泛应用，法律法规条款必然存在严重滞后性、局限性。医疗纠纷双方当事人具有完整的社会属性，决定了纠纷处理的复杂性、差异性，使重大医疗纠纷处置难度加大。例如：医赖行为是以医疗纠纷为由，长期霸占病床等医疗资源，拒绝医疗事故技术鉴定、民事诉讼等法定争议解决途径，并要求高额补偿的非暴力手段寻求的救济和义务规避[9]。患者医赖行为侵占了医疗优质公共资源即其他患者的使用权，同时也损害了医院正当权利。为妥善解决此类纠纷首先将组织召开院内医疗安全管理委员会，组织相关科室主任、医疗专家联合讨论，多方听取专家对诊疗过程分析见解，逐层剥茧找出用原词医疗纠纷解决的突破口，确定诊疗过程医疗行为有无过错，过错与患者人身与财产损害后果之间有无因果关系，以及过失大概责任度三要件，以民事诉讼法中现行公力救济中医疗损害人身赔偿标准为准绳，发挥自力救济沟通协商技巧主动进行纠纷谈判；其二引导患方在医调委进行纠纷裁定，将纠纷调解结果进行三方确认签署调解协议；其三医调委因该机构属性决定了协议只具有合同确定力、无强制力；应将该调解协议与公力救济对接契合一次性解决纠纷（基层法院：绿色通道进行司法裁定、司法调解的确认），避免医疗纠纷后续遗留问题司法审理一事再理发生。典型案例一：产科某患者女性32岁高龄高危妊娠分娩时发生新生儿重症窒息后夭折，患者已高龄对能否再次受孕表示怀疑，在出院检查中未确认一定有这种可能，但患者仍要求高额赔偿，拒绝司法鉴定、拒绝结账不出院；典型案例二：某患者男性56岁高空坠落致粉碎性腰椎骨折，择期行腰椎骨折锥体复位弓根内固定术，手术非常成功。由于患者是高能量性损伤，且对治疗方法均无良性反应，导致术后患者出现伤口感染再次清创，经治疗后下肢功能恢复近80%，家属认为与期望结果相差甚远，故长期占据医院床位2年之久。我们大胆尝试了上述措施，有的放矢，在不违反强行法条规定下最大程度优化当事人有效合法权力和权利，成功地化解了类似医疗纠纷案例。降低了纠纷双方时间、经济成本，提升了公立医院优质资源利用的社会效益和效用。
4结论
自上世纪90年代开始，以“田永案”为标志，我国首次出现了学生状告母校的典型诉讼案例，不仅开了对高校内部管理行为进行司法审查之先河，而且引发了社会各界的高度关注。自此以后，学生与高校之间的法律纠纷诉讼在全国各地不断出现并呈上升的趋势，其中绝大多数诉讼的内容都与高校学生管理中存在的法律风险有关。高校学生管理中的法律风险主要包括行政法律风险、民事法律风险和其他潜在法律风险。
一、高校学生管理中的行政法律风险
《教育法》第28条明确规定了学校及其他教育机构的九项权利，高校按照《教育法》和《高等教育法》在行使有关权力时，是行政法上的受委托的行政主体，由于学生不服高校的行政管理或者高校作出的行政行为而引起的纠纷属于行政法律纠纷。高校学生管理中的行政法律风险主要存在于以下几个方面。
1、高校招生录取方面存在的法律风险
高校的招生录取权是高校依照《教育法》的规定行使的一项法定的行政权。在实践中，高校在招生录取过程中出现了多起法律纠纷，主要是高校非法不录取和录取后非法取消入学资格引起的。纵观已经出现的相关案例，可以看出高校招生录取中产生纠纷的原因主要集中在伤残与疾病、道德品质、分数问题等方面。从这些案例的结果看，因伤残与疾病引起的诉讼，学生往往能够实现自身的诉求，因为法院认为，高校若是因伤残或者疾病没有录取考生将会侵犯学生的基本人权和受教育权，从而会做出有利于学生的判决。而在因考分引起的纠纷中，因法院认为高校因分数问题不予录取考生属于高校自治的范围，不应予以过多干预，因此学生往往不能实现自身的诉求。
2、勒令退学和开除学籍方面存在的法律风险
2005年教育部颁布的新《普通高等学校学生管理规定》将勒令退学与开除学籍统一为开除学籍一种处分，并明确了开除学籍的具体情形。由于开除学籍是高校当方面行使权力的行为，可以视为是一种行政处罚，如果学生不服发生纠纷，可以提起行政诉讼。然而各地法院对是否受理此类案件一直没有形成统一态度，甚至在事实相同的情况下做出截然相反的判决。分析已经出现的案例可以看出，法院判决学生胜诉的理由都是确认处罚程序违法，因此这也要求高校在给予学生惩戒时，必须充分注意到程序的公正，从而确保处罚的合法性。
3、学历证书的发放和学位的授予方面存在的法律风险
我国《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》等法律法规对高校发放学历证书和授予学位的有关权利和内容做了详细规定。高校颁发学历证书和授予学位的行为是经过法律的明确授权，按照法定的程序进行的，属于作为授权的行政主体作出的具体行政行为。在实践中，这些纠纷主要集中在学生因受纪律处分未获学历或学位证书的纠纷和因学业不合格未获学历或学位证书的纠纷两个方面。根据已发生的这类案例判决结果可以看出，法院普遍认为依据《学位条例暂行实施办法》第25条的规定，各高校可以制定将道德、纪律方面的要求与授予学位的条件相关联的细则规定，但这种规定不能超出《学位条例》的规定范围，要符合现行法律的原则和精神，其内容不得违反上位法有关的原则性规定。学生由于学业不合格而未获得学历和学位的纠纷，主要是因为考试成绩不合格和毕业论文未通过等。根据《教育法》和《高等教育法》的规定，高校有按照章程自主管理及组织实施教育教学活动的权利，为了学校长远发展和竞争优势，学校必然会对学生提出符合自己办学定位的要求，因此高校对学生的学习成绩提出要求当然属于合理范畴，这一点在司法判决中也得到了肯定。
二、高校学生管理中的民事法律风险
高校作为独立的法人，具有完全民事行为能力，可以按照法律规定从事法律活动。大学生一般年满十八周岁，是具有完全民事行为能力的公民，在与高校交往过程中会发生各种民事法律关系，也就可能产生民事纠纷。在高校与学生的民事纠纷中，既有侵权纠纷又有违约纠纷。
1、因侵权引起的人身损害赔偿纠纷法律风险
高校与学生之间的人身损害赔偿纠纷主要有以下几个方面：一是由于高校的教育教学设施设备不符合安全规定而导致的校生人身侵权纠纷。国家对高校的教育设施设备有相应的安全标准，这些设施设备如果因为高校的原因而出现安全事故导致学生的人身损害，可能引发校生侵权纠纷。二是由于高校疏于管理而导致的人身损害赔偿纠纷。在实践中，这类纠纷是最多的，因高校没有尽到管理责任而导致发生人身伤亡事故，高校如果处理不当就会引起民事侵权纠纷。三是由于高校的教职工在教育教学过程中的职务行为导致学生人身损害的赔偿纠纷。高校对学生的教育职责都是通过教职工的具体教育教学行为得以体现的，在教育教学的过程中，教职工由于过错导致学生发生伤害事故也可能引发损害赔偿纠纷。
2、因违约引起的赔偿纠纷法律风险
这里的违约纠纷主要指招生简章合约纠纷，在我国，高校自行制定招生简章，其内容一部分是对国家规定的细化，一部分则是高校在有关部门批准下自行决定的。高校的招生简章从其法律属性上看，具备《合同法》中要约的特性，高校自行制定的那部门内容具有典型的合约性质，应是高校和学生之间权利义务的一部分。现实中发生的相关纠纷大多数都是由于高校违反招生简章的相关内容，导致学生不满而引发赔偿纠纷。就是说，如果高校不能及时、正确的履约，从而给学生带来损害时，学生可以提起民事诉讼。
三、高校学生管理中的其他潜在法律风险
高校学生管理中除了前面讲到的两大类法律风险以外，还存在着很多其他潜在的法律风险，这类法律纠纷是没有爆发和显露出来，但在一定条件下就会转化为显性的法律纠纷，也具有一定的法律风险，主要有几种情况：
1、学生奖、助学金的评定和对助学金使用的监管方面存在的法律风险
在我国大学里面设有国家奖学金、国家励志奖学金、学校奖学金、国家助学金、学校助学金等各种奖、助学金，然而由于对学生奖、助学金的评定标准的不同理解和高校在实际操作中的具体过程难以做到绝对公平，因此很容易引发学生与高校之间的纠纷。由于助学金是为了资助家庭困难学生顺利完成学业，应该发放给家庭确实相对更加困难的学生，然而如何认定哪些学生更困难具有一定的现实难度，往往造成个别真正困难的学生没有能够得到相应的资助，加之各高校一般要求获得助学金的学生不能够把助学金用于高消费和不当消费，甚至一旦违反要收回已经发放的助学金，这都可能引发学生于校生之间的纠纷。
2、高校后勤保障管理和服务方面存在的法律风险
2002年9月1日起开始正式实施《医疗事故处理条例》，是目前我国处理医疗纠纷问题的主要法律依据。《条例》第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事争议，医患双方可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，当事人可以向卫生部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”由此可见，我国采取的是协商、调解、诉讼等多种方式并存的医疗纠纷争议解决机制，调解作为其中重要的手段之一，是医疗纠纷能否得到合理解决的关键因素之一，因而要求我们对医疗纠纷调解制度的认识应当辩证客观。
1.医疗纠纷调解制度的积极作用分析
⑴医疗纠纷虽有多种争议处理方式以供选择，但事实上在社会中，诉讼并不是解决医疗纠纷最普遍的方式。据调查，医疗纠纷发生后，医患双方往往更愿意首先采用调解来解决问题。调解制度之所以受到医患双方的欢迎，原因主要是：医疗纠纷调解制度符合我国国情，一旦发生争议，更愿意选择调解与之相适应，调解制度得到了充分的发展，形成了具有中国特色的调解制度。调解的适用范围很广，不仅适用在像邻里纠纷这样的简单普遍的民事争议，现在随着社会的发展，调解制度也趋于专业化，逐步涉入像医疗纠纷，知识产权等复杂性、专业化的民事案件中，满足社会多元化的需要。因此，在中国医疗纠纷调解制度有其存在的社会文化基础和社会需求。
⑵调解的方式能更有效的解决医疗纠纷的矛盾。和其他民事纠纷相比，医疗纠纷涉及患者健康权和生命权方面的问题，往往是人命关天，且当事人在医疗纠纷中提出的医疗赔偿数额巨大。因此，以上因素导致了医患双方之间矛盾冲突极易恶化，甚至会发生非理性暴力冲突。调解员却能在医患之间晓之以法、明之以理、动之以情，以种种灵活方法帮助当事人消除隔阂，分析医疗纠纷的症结所在和双方当事人的利益所在，提出可供讨论的解决方案，并为他们之间开展谈判进行协调和疏通，说服双方当事人做出在现实情况下利益最大化的明智选择。
2.医疗纠纷调解制度的消极作用分析
调解制度对医疗纠纷的解决确实发挥出了积极的作用，但事实上，我国医疗纠纷调解制度存在的许多不足，有着一定的消极作用。
⑴单一的行政调解手段不能满足患者对公正的追求。依据调解主体的不同，调解可以概括为民间性的调解和行政性的调解，其中前者的调解主持机构是人民调解委员会，而后者则是行政机关主持调解程序。根据《条例》的规定，医疗纠纷的调解主要由医疗卫生行政部门来主持，因为处理医疗纠纷的机关是医疗单位和医疗单位的领导机关，在处理医疗纠纷的过程中，难免会从本位主义出发，优先考虑保护自己的医护人员和医疗单位的声誉及经济利益，不可避免发生偏袒的事情，即使是无偏袒的行为，但基于行政调解机关的特殊地位，由行政机关作出的处理结论常会被患者或亲属认为有失公正，难以实现他们要求达到的利益。
⑵医疗纠纷调解制度并没有真正的实现节省社会资源的功能。众所周知，调解具有方便、成本低、效率高的优点，可以有效地节省社会的资源。但存在的单一的行政调解并没有真正的发挥其节省社会资源的优点。因为对医疗纠纷行政调解结果的不信任，使得医疗纠纷的当事人继而求助于诉讼手段，这不仅导致当事人先前的成本投入的浪费，而且还需要投入时间、金钱等去等待一个结果。由于我国目前尚未设立医事法法庭，相比而言，法官处理医疗纠纷并不如像对待常见的民商案件这般游刃有余。在法庭上法官也会首先尝试以诉讼调解的方式来化解矛盾，其实值作用与人民调解制度类同；此外，整个诉讼程序繁琐，成本投入较多，判审效率却相对低下，这是社会资源使用的不恰当。
二、我国医疗纠纷第三方调解模式的发展建议
1.须确保中立性和专业性
医疗纠纷第三方调解的模式首先要保证其独立性和中立性。以政府为主导，出具有医学，法学和心理学专业的专职人员组成，可隶属于市人民调解委员会，由市司法局统一管。也可自成系统由政府统一管理，经费由财政支付，不向医患双方收取费用，为医患纠纷争议在定性、定责、定赔方面独立提供调解的医学和法律建议。这方面“北京模式”和“宁波模式”的可操作性较强。
2.须全面引入医疗责任险
政府应加大对全民医疗保障的投入，仅靠地方政府的财政支出，对于部分经济欠发达地区来说相当不现实。因此，各级各类公立医疗机构应全部参加医疗责任险，建立医疗责任保险和非医疗过错造成的医疗损害的社会救济机制或保险保障机制。使患者的医疗损害能够得到一定的赔偿或补偿，以降低或弥补患者的损失，缓解医患矛盾。“第三方”调解协议可作为医疗责任险的理赔依据。
