发布时间：2024-03-30 17:42:33
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的法律规则的内容样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
对于前述例子我们不禁要问，对合同双方的系争，难道冲突规则就没有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以认为，当事人的合同准据法也是没有效力的，因为对具有实效的法律适用，其必须具有适用的有效依据作为前提，从逻辑上讲，没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而，如果这个答案是肯定的，那可推知，从逻辑上讲，这是有说服力的，因为其可以证明结论的有效性，但问题在于，若承认冲突规则适用于当事人的合同，并实际产生了效力，这是否能够找到法律依据。也即，从冲突规则适用程序来看，当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则，其对冲突规则的适用是事先并不知晓的，但在国内民事诉讼程序中，虽可以按照其意愿适用法律，但在当事人获得法律适用的过程中，其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的，冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析，可以发现，对冲突规则的本质认识，至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。
冲突规则本身对于系争的效力来源是什么，其效力依据何在? 这成为法律选择适用中突显的一个内在实质性问题。如果从法律规范作为一种有别于其他规范的特性上讲，其具有效力实在性。对此，凯尔森认为，我们所说的效力，意思就是指规范( norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。由此可见，法律规范存在是以其能够成为对当事人法律关系确定的效力依据为前提和基础的，如果一项法律规范在对具体案件当事人最终权利义务分配中不起实效作用，或者其效力根本就未被受其调整的当事人所意识到，那该种规范本身能够证明成为法律规范的可能性都是不存在的。对前例中冲突规则来讲，其是否具有法律规范的本质属性就存在了疑问。
二、问题的分析
要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现，该文是从对法的技术规定的界定入手，对于什么是法的技术规定，此文并没有过多加以论证，其直接引用权威著述，所谓法的技术性规定( 也称法律技术) ，一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文认为，该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的，冲突规则并不属于法的技术规定。
( 一) 从冲突规则的本身来讲
为了证明冲突规则不属于法律规范，该文指出了两者在逻辑结构上的差别，以此作为区分两者并进而将冲突规则归属法的技术规定的理据。其将冲突规则的范围部分横向地与法律规范逻辑结构中的假定条件进行比较，认为前者包括的是一大类法律事实，而后者是单一的事实，因此两者在数量上和程度上存在差异。如此论证，也正好与其所提出的，与法律规范相较，法的技术规定中的范围往往规定的比较宽泛，这一论断契合。对于这一论证思路，本文认为其存在两个方面的问题:其一、该文存在一个概念运用上的逻辑错误，其称冲突规则范围中包含的是某一大类法律事实，这里使用了法律事实作为冲突规范范围所包涵的内容，但问题是，按照法理，一定的事件和行为之所以是法律事实，是由法律规范规定的。其在不承认冲突规则属于法律规范的大前提下，在对冲突规则结构的描述中提及只有在法律规范中才应具有的概念，这似乎不合乎逻辑。其二、该文希望通过数量或程度的比较，在冲突规则与法律规范的逻辑结构上寻找其关键的差异，但问题是，这种比较是否可行，能否将两种事物彻底的划分到两类不同的情形下去。本质的区别是划分不同归属的根本，而这里的所谓一大类与单一甚或比较宽泛等都是抽象的标准，自身都难以界定，更勿论用于区分归属。进一步讲，即使是单一的法律事实，其也包括了各种各样的情况，从数量上讲也是难以用以衡量比较的。另外，该文也试图通过调控对象角度，将冲突规则与法律规范加以区分。其指出，冲突规则的适用具有极强的针对性，其更像是为法官所设立的裁判准则，而非给一般市民的行为规范。以此为理由，该文希望表达冲突规则所具有的如法的技术规定般专门性。殊不知，法并不只是评价标准，它也将是有实效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。这条古谚表明，法律规范的适用对于法官而言同样是具有专属性。因此在适用过程中，冲突规则对于法官的需要程度与一般法律规范无异，而且实际上也并没有什么所谓专门的冲突法法( 院)规存在，对于该文的此种概括，恰恰相反说明了冲突规则依附法官的特性，使得其成为一种法律规范的外化。
三、问题的解决
通过上述辨析与总结，似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴，但问题还没有彻底解决，因为一方面，对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识，在理论上和实践中需要进一步加以澄清，另一方面，如果将冲突规则作为一类法律规范，其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解，是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。
( 一) 从法律规范的自身特点角度，冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。
“在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。” -本杰明？N？卡多佐：《法律的成长，法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第32页。
一、进化的规则与制定的规则
当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则-甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。[1]
就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。”[3]即便在国家主权立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。
谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是因为人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的所有行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，因为人们自己并不拥有足够的智识去做这样的创造；它毋宁是一种集无数个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规则的起源而言，哈耶克认为规则是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不可能就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，因为建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是荒谬的，因为“我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫不足怪的，因为“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主义者，他只是告诉我们应该理性并非万能，只有维护那个“不受控制的、理性不及的领域”，理性才能获得发展并发挥其应有的作用。[10]
就哈耶克的法律思想作一个全面的综述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介绍哈耶克的基本观点，是因为这种强调进化的规则的观点构成了以下论述的基点。只有承认规则系统主要是进化而来的，并在对进化的规则与制定的规则之间互动关系的分析当中，才有可能对诉讼程序在规则演进中的作用有一个比较深入和全面的认识。[11]
二、规则演进的一般逻辑
在制度演进过程中，进化的规则与制定的规则经常是互相转化的。一方面，进化的规则发展到了一定阶段，其中的某些内容就会被立法者明文制定为正式的规则；另一方面，规则一旦被制定和颁布，又会对那些非正式的规则产生影响。但是长期来看，进化的规则无疑是第一位的，而制定的规则很大程度上不过是规则演进的一个环节。如果制定的规则反映了规则进化的结果，那么它的效力就会有保证，从而有可能进一步推动一种规则的进化；如果制定的规则不能反映进化的规则的要求，后者就会以“用脚投票”的方式显示它的存在-它将使这种没有习俗和民意支持的制定规则失去效力，甚至沦为一堆废纸。
关于规则演进的分析，当然不能局限于进化规则与制定规则之间的转化，事实上，它是以一种远为复杂的逻辑展开的。就此，有很多学者做过论述。
韦伯在《经济与社会》一书中指出，在纯理论上，“法的准则的原始构思可以这样设想：起初，由于‘心理的适应’而产生行为的纯粹实际的习惯，1、感到‘有约束力’，而且知道这种适应超出个人，得到传播；2、作为‘默契’，半意识或全意识地‘期待’其他人也会在感觉上采取相应的行动；3、同‘惯例’相比，强制机器为褒扬它而提供保证，并让其他人也参与这种保证。”[12]按照韦伯的论述，一种法律规则的产生大致经历了从“习惯”到“惯例”，再到“强制性行为规范”三个阶段。但是韦伯注意到，这个理论构思并不能解释新规则如何诞生的问题，也就是说，既然这种规则是有约束力的，那么如何使它们变的松动，以便新的规则得以产生？韦伯认为，常见的模式是，“个人发明创造共同体行为的和社会化的某一新的内容，然后再通过模仿和选择传播开来的。”韦伯指出，纯粹外在条件的改变既非新规则产生的充分条件，也非其必要条件。而是一些具有决定性的新的行为方式，导致了法意义上的演变，或者导致新法的形成。“结果是各种不同的人参与了这项改变法律的行为。首先是某一具体的共同体行为的各种有关利益者。部分是为了在‘新’的外在条件下保持他的利益，同样地完全是在旧的条件下比从前更好地保持他的利益，个别有关利益者改变他的行为，特别是他的共同体行为。这样一来就形成新的默契，或者形成具有在内容上新颖的意向内含的理性的社会化，它们又促使新的、纯粹实际习惯的产生。”[13]
在《新制度经济学》一书中，康芒斯对制度的演进作了精彩的分析。[14]康芒斯认为，支配人们日常行为的是一些“习惯假设”，也就是说，我们的生理状态和心理状态，都变得习惯于那我们生活的那个机构里处理问题的占优势的方法；这使得我们把这些假设视作理所当然，除非出现了与我们预期相反的情况。但是，个人的习惯要受到习俗的制约，因为习俗是集体行动的惯例，它通过集体意见控制着个人意见。从这个意义上，习俗是强制性的，因为人们必须遵守它，否则就无法在特定的群体内生存。习俗在被法院以判决的形式加以确认后，就成了一个司法上的“前例”，它明确的告诉人们，在将来的社会生活中它必须得到遵守，否则将遭受不利的判决。习惯、惯例、习俗和前例，构成了习惯法创造法律的方法。“它们首先作为个人随意的习惯开始；然后到了顾客和竞争者使个人不得不遵从这些习惯的时候，就成为习俗；然后在判决争执时成为判例；然后在由行政或立法当局正式公布时成为法规；后来当法规在特殊案件中被解释时，又成为习俗；在全部过程中，是那不但变化的但是习惯的假设，随时应用于特殊的交易和争执。它们结合在一起进展。新的惯例起源于现有的习俗、判例和法规，同时法规本身只有通过惯例、习俗和假设才可能生效。”[15]通过其对英美习惯法的分析，康芒斯为我们提供了一种规则演进的范例。
在前文曾经征引的《制度经济学》一书中，两位德国学者柯武刚、史漫飞把“内在制度”分为四种类型：[16]（1）习惯。“这种规则的便利性毋庸置疑，以至人们基本上都能处于自利动机而自动地服从这类规则。……人们遵守习惯是因为这样做显然是合算的，并且如果他们选择不遵守习惯，就会将自己逐出交往。”（2）内化规则。“人们通过习惯、教育和经验习得了规则，并达到在正常情况下无反应地、自发服从规则的程度。因此，人们已将许多规则转化成了个人偏好，并始终一贯地运用着这些规则。”（3）习俗和礼貌。“违反这种制度并不会自动地引发有组织的惩罚，但共同体内的其他人都会非正式地监督遵守规则的情况。违规者会落下不好的名声或发现自己被社会排斥，在极端的情况下，甚至会遭到谴责或放逐。”（4）正式化的内在规则。“这种规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内内在地创造大量法律，然后由第三方以有组织的方式在其中间执行法律。”这四种规则当中，只有第四种是通过有组织的惩罚加以维护的，按照这一区别，可将其称为正式的内在制度，而将前三种称为非正式的内在制度。
关于规则演进的分析，我们还可以在诸如凡勃伦、诺斯、哈耶克等人的著作中看到，这里不可能，也没有必要就此做一个全面的综述。[17]虽然各位学者使用的术语和分析的进路各不相同，但是从以上的简单介绍中，我们还是可以推导出规则演进的一些基本逻辑。首先，规则的演进大致经历了从习惯到习俗，最后再到判例或成文法的路径。但并非所有的习惯和习俗都会成为正式规则，相反，只有很小一部分习俗，因为它们对共同体秩序的维持具有特别的重要性，才会最终被法院或立法机关确认为法律。其次，在由非正式规则到正式规则的演变过程中，对违规者的惩罚由自发状态逐渐变为有组织的状态。对习惯的违反，通常只会导致被迫退出交往的后果，而不会遭到正面的抵制或打击。违反了共同体公认的习俗，则会被共同体的其他成员所抛弃，从而遭到舆论的、心理的甚至身体上的排斥-这时，共同体作为集体的力量体现了出来。至于违反法律的行为，将会遭到判决的直接而明确的否认，这时的惩罚是以一种抽象的方式定义，并以固定的程序加以实施的。组织的力量在这里得到了最完整的体现。再次，从惯例、习俗之类的非正式规则到正式的法律规则的演变过程，基本上是一个从肯定性规则到否定性规则的演变过程。正如一位经济学家所言，“惯例标示着人们应然如何行事，告诉人们在社会博弈中应取哪种策略选择，因而，它是某种行事方式和习俗的肯定和维系。……然而，一旦惯例的规则被作为法律的规则而确定了下来，与其说它标示着人么如何行事，不如说它标示着人民不如何行事，即不可采取违反惯例亦即法律规则的策略选择。否则的话，社会将通过司法机制的强制力来纠正人们违反惯例的行为对他人和社会群体所造成的社会后果。”[18]
三、司法活动在规则演进过程中的作用
在以上的分析中，我们提到了演进的规则与制定的规则、正式规则与非正式规则这两组概念。法律规则很显然是一种正式的规则，因为它是以有组织的方式来实施惩罚的。但法律规则未必都是制定的规则。在英美习惯法的发展过程中，法律规则主要是演进得来的，而不是制定产生的。在欧洲大陆的法典法国家，虽然成文法典在形式上占据了法律规则的主体，但这并不意味着演进的规则就被制定的规则所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编撰方面所做的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。”[19]
就法律家的视角而言，在上述的规则演进模式中，从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变显得尤为重要。而在这一关键性的转变中，司法活动起着关键的作用。这种作用可以从三个方面加以阐述。
首先，一种非正式规则要成为法律，需要司法判决的确认。在习惯法的演进中，这有一个非常清晰的过程。一种习俗只有以“先例”的方式表达出来，才具有了法律规则的形式。在制定法国家，这一论断同样成立。看上去，似乎只要一些条文被政府公布，这就是法律了。这显然是一种误解。被公布的法律文本，只具备了法律规则的形式；它是否具有法律规则的实质，则要在诉讼程序中以判决的形式来加以确认。一条永远不被法院适用的法律是“死法”；而一条不可能执行下去的法律根本就不配被称为“法律”-因为它的实施不能得到国家强制力的保证。正如比较法学家所发现的，“在法国私法的大部分领域内，规则只是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联。”[20]但毋庸置疑，司法活动推进法制发展的作用在大陆法系确实不如在普通法系那么具有决定性意义。这是因为，一旦法典被颁布，法的发展似乎就剩下了从概念到规则、从逻辑到体系的学究式推演，而不是从活动到规则的现实的，活生生的运动。[21]而在普通法系，由于没有法典的制约，通过司法活动实现规则正式化的过程显得更加灵活自如。卡多佐曾经写道，“实际上，一些令欧洲大陆法学家们愁眉不展的困难和语义混淆不会困扰我们。我们毋须成篇累牍地试图证明习俗与法律的涵义相关联，法律比权利的含义要狭窄一些，法律比法案包涵更多的内容。我们可以避开所有这些困难，因为我们每天的诉讼活动是这样一个过程：在类似于铸币市场的司法作坊，行为方式被打上法律的烙印，然后，像货币一样自由地流通。”[22]正是在每天的诉讼活动中，普通法法官赋予那些广为接受的习俗以法律的外观，从而完成了非正式规则向正式规则转变的关键一环。而在制定法传统下，基于议会至上的原则，通过司法活动发展法律的空间要受到更多的限制。
其次，司法活动强化着人们关于法律规则的认识。“法律只有被信仰，它才能被实施。”在规则演进的历史中，法律要想发挥它作为正式规则的全部作用，必须得到民众普遍的信赖和支持。那么民众是通过什么途径来了解法律，从而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一个个判决的作出和执行。因为这是活生生的法律，从这里，人们可以清楚地看到法律是如何保护一些行为同时禁止另一些行为的。正如哈耶克所言，“任何有权命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[23]因此，如果说在非正式规则的演进过程中，是无数个交往过程促成了人们对规则的共识，那么当规则演进到了法律规则的阶段，则是一个个判决的作出强化了人们对规则的理解和信赖。
最后，司法活动一点一滴地改变着法律的机体。与非正式规则相比，法律规则有一个明显的缺点，那就是它一旦被作为法律确定了下来，就不能轻易地改变了。一种被广泛接受了的法律规则，会在相关群体中形成一种稳定的预期机制，而一旦这种机制被人为的改变，行为主体常常无所适从。这就是法律的“刚性”特征，也就是说，它不可能像非正式规则那样，在人们的交往中以一种缓慢的、不为人知的方式改变。但是社会环境总是处在不断的变化之中的，因此，一成不变的法律是不存在的。法律如何改变自己？在梅因看来，法律和社会生活之间的协调是通过三种手段实现的，这三种手段是“法律拟制”、“衡平”和“立法”。[24]所谓“拟制”，是指用旧的法律概念指称新的事物，以便扩大现有法律规则的适用范围；所谓“衡平”，则是在现有法律不敷为用时，用一些公认的原则-这些原则被认为构成了原有规则的基础-来对新的案件加以处理。很显然，拟制与衡平都是通过司法活动改变法律实质内容的方法。通过拟制与衡平这类司法手段发展法律，这是罗马法与普通法得以演进的共同路向[25]；但没有任何理由认为，通过这两种手段改变法律的活动在大陆法系就不存在了。因为，任何制定法的适用都是要经过法律解释的中间环节，这就决定了，在新情况出现而现有法律无法应付时，它们有可能被以拟制或者衡平的方法而改变。事实上，在任何一个成熟的法律体制中，拟制和衡平都是改变法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的话-则是最后的选择。一般说来，只有那些经过了拟制和衡平的检验-这常常伴随着各种利益的激烈争论，被公认为是新情势下必须确立的行为规则，才适宜通过立法纳入到制定法当中去。
四、市场经济、预期基础与法律规则
上一节谈到了司法活动在规则演进过程中的作用。所谓司法活动，不过就是运用诉讼程序解决纠纷的活动，在这个意义上，司法活动的作用也就是诉讼程序的作用。接下来的一个问题是，是什么驱使着非正式的习俗规则演变为正式的法律规则呢？这是因为在一个大社会中，交往的增加，以及经常面对陌生人的需要，使得非正式规则难以起到原来的那种作为预期基础的作用。而且，一旦社会生活的范围超出了共同体的边界，非正式规则的惩罚机制常常不再有效-因为这种惩罚通常是以共同体内部的道德共识作为基础的。这时，对大家都不利的所谓“囚徒困境”更容易产生。[27]而正式规则是明确、透明和普遍适用的，并且对违规行为的惩罚有保障，这些特点，使得它在一个复杂社会的秩序维护中能起到非正式规则无法起到的规制作用。
这里提到了预期基础的概念。所谓预期，在最一般的意义上，就是关于别人会对自己的行为做出何种反应的预计和判断。而所谓的预期基础，就是在对他人行为作出预期时所依据的，并假定他人作出预期时同样会依据的，前提性、基础性的知识。在司法活动与社会生活之间，正是靠着预期机制的中间环节才被联系起来的。法官“制定”某项规则，是因为他要改变某个领域的预期基础，从而改变这个领域里人们的行为模式；而某个习俗规则一旦被法院确认为法律规则，它就成了公众从事相关活动时的标准参照系。以下以市场经济社会为范本，对此问题作进一步的讨论。[28]
在任何经济形式下，人与人之间的交易都要以一定的预期作为基础。但在市场经济下，由于交易的反复性、交易对象的不确定性以及交易行为的自主性，一种稳定、清晰的预期基础显得尤为重要。因为交易是反复进行的，而在每一次交易之前都对交易对象的各方面情况加以调查是不可能的，因此就需要一种稳定的预期基础作为指导，以便人们能够理性安排自己的商业活动；因为交易对象通常是陌生人，这使得相互之间很少直接的约束，因此，只有存在一种有保障的预期基础，契约的签订才成为可能；因为交易要由市场主体自主安排，相应地，他们也要承担由此带来的风险，为此，只有存在一种可靠的预期基础，市场主体才会积极才参与交易。
这种稳定的预期基础从哪里来？在一个自发形成的市场社会中，人们在长期交易中形成的各种习俗和惯例为相互之间的行为预期提供了基础。“所谓市场的习俗，无非是人们在交换与交易活动中呈现出来的一种常规性。而这种常规性一旦经由长期驻存而变成一种显俗，一种大家都遵守的惯例，它就对市场的运行有一种规范与约束作用，即惯例成了市场中不断进行着重复交易活动的参与者的‘共识’（共同知识与共同意识）：因为大家都这样做，我也应当这样做，甚至有时不得不做和必须这样做。”[29]惯例对市场参与者的这种“自我强制性”的规制，给了每一个市场参与者一种确定的信息，“告诉他应该这样做并且有信心地预期到他本人如此行动亦会从别人那里获得同样的合作。”[30]
但作为一种非正式规则，惯例提供的预期基础有着许多缺点，比如它不够明确，缺乏有组织的惩罚机制的保障。因此当市场经济发展到一定阶段时，它本身会产生一种对于正式规则的需求。这一点在欧洲中世纪末期商人法的诞生过程中表现的尤其明显。当契约纠纷发生时，商人首先是在封建法律制度内部寻求王室法庭的保护。但是这种保护严重不足，为此，商人们以自治市为堡垒，通过建立自己的法院来解决特定种类的纠纷。[31]法史学家指出，在中世纪晚期的英国，“王室法庭所施行的英国‘普通法’，对有契约纠纷的商人仅能提供十分不足、而又颇周折的帮助，并且还要由英王核准。于是又另外建立了一些法庭，从商务习惯中寻求他们需用的法规。例如，国王批准开办了一个大贸易集市，吸引来许多国家的商人，于是同时又由国王批准设立一座‘集市法庭’，来解决集市上商人之间的纠纷。”[32]从这一过程中，我们发现：伴随着市场经济的发展，商人本能地要求一种正式的法律规则来解决纠纷和保护交易-这正是预期基础的功能；当他们在旧的制度中找不到这样的规则时，只有另起炉灶，创建自己的法庭和规则。
五、市场经济对诉讼程序的要求
法律规则作为预期基础的功能主要通过两种途径得以实现，一是法律规则的系统化阐述，二是诉讼判决对法律规则的宣示。前者构成了韦伯所说的法的理性化的主要内容，韦伯认为，正是这种法的理性化和系统化，为企业提供了“交往的可靠性”，而这是资本主义企业的得以发展的最重要的先决条件之一。[33]而诉讼判决在此过程中的作用却更为直接也更为重要。一方面，法的理性化和系统化只为法的“可预计性”创造了一种可能性，这种可能性真正的变为现实性，需要一个个诉讼判决的落实。另一方面，即便是在法的理性化和系统化存在缺陷的法律制度中，诉讼程序的有效运转同样能保证预期的可靠性，从而使市场经济得到很好的发展。一个典型的代表是英国普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韦伯的理性化概念，英国法无论在形式方面，还是在实质方面，都未能实现较高程度的理性化；但是，这种非理性化的法律似乎并没有阻碍英国资本主义的发展。其中的缘由，只能到英国法强调诉讼程序的传统以及由此发展出来的高度精巧的程序技术中去寻找。[34]英国的情形映证了这样一个观点：规则的系统阐述并不总是它为市场交往提供可靠预期的必要条件。而另一方面，对于市场经济本能地需要一种相对完备的程序制度的判断，却找不到任何的反例。
一、法律概念的研究内容规则理论
(一)法律的内容、存在方式：规则vs.命令
关于法律的内容和存在方式的讨论,奥斯汀认为法律就同一于命令，提出了主权-命令-制裁的模式。而哈特对于此种命令模式则展开了他的批评与论述，其中对法律内容多样性的讨论展现出了哈特的规则理论对奥斯汀命令理论批判的致命一击。1. 法律内容的多样性义务性规则授权性规则：在刑法和部分侵权法中，奥斯汀的命令模式是可以得以验证的。但是其他法律，比如合同法中签订契约的规则、遗嘱法中订立遗嘱的规则、程序法中规定法院管辖权的规则等，这些法律规则是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的。哈特把这些规则称为授权性规则，并将之概括为两种类型: 授予私人权利的规则和授予公共权力的规则。
哈特认为,授予私人权利或者公共权力的规则是给予行为人得以实施某种行为的机会和条件，而非规定行为人必须做或者禁止作为的强制要求;而且，违反此种授权性规则其结果只会使其行为无法发生法律上的效果, 而不会招致制裁。在这一方面，授予私人权利和公共权力的授权性规则与刑法和侵权行为法等义务性规则存在巨大差异。
2. 法律渊源的多样性以习惯为例：
奥斯汀的法律命令理论预设的是，所有的法律来源于审慎的、经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然表征为明文规定的权利和义务。然而，隐性的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务都列入一个清单。更何况，权利义务背后的利益关系始终处于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到了这一点，哈特以习惯为例，指出了奥斯汀法律命令理论的致命缺陷。
3. 适用范围的普遍性：
在奥斯汀的命令模式中，命令只对除发号命令者以外的其他人发出,对发号命令者本身并不具有拘束力。但是，类比言之，即使是在签订合同时，订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此也有所阐述，他认为我们是在行使由规则赋予我们这样做的一个权力，在该要约人内部区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人，和以受约束的人的身份行为的另一个人。
法律不是像命令那样，使立法者从定义上处于其命令范围之外的人。立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自我约束性。法律以抽象和概括的规范形式，使立法者本身像所有公民一样享受法律权利、履行法律义务，受到法律约束。
(二)法律的检验标准：承认规则vs. 主权者
针对奥斯汀所论述的不受法律限制的主权者观念,哈特持否定态度，并在此基础上认为需要一个新的思路，因此，他提出了一阶规则与二阶规则的结合。紧接着，哈特又提出了承认规则来认定这两种规则是否属于法律规则。
哈特所说的承认规则比较复杂，并且在很多法律体系中并没有得到清晰的阐述，而主要是由法官法院等权威人士、机构在鉴别特定规则是否为法律规则时所形成和存在的。哈特还提出了终极承认规则的概念，认为在承认规则体系中有一项处于最高位阶的、最终的承认规则例如在古代封建时期君王制定的规则才是法律、在现代英国女王议会所制定的规则即是法律。
(三)遵守法律的依据：内在观点vs. 服从习惯
哈特否定了奥斯汀的服从习惯理论在法律连续性、持续性方面的解释力。关于法律连续性的讨论，哈特以古代封建君王交替期间服从习惯的缺失展开批判;而关于法律持续性的讨论, 哈特从古代法律制定者因去世而丧失人们的服从习惯展开批判。因此，哈特认为法律被遵守的依据是内在观点，而非服从习惯。内在观点理论认为只有人们真正存在的发自内心地承认、接受、服从法律规则的内在观念才是人们遵守这些法律规则的根据即应当/有义务作为/不作为而服从习惯只是一种外在表现，而非一种内在观念，即是被迫作为/不作为。法律因为这些内在观点而取得了人们对它的长期忠诚，从而得到了人们对法律的遵守和服从。
二、全新的分析框架：语义分析方法
《法律的概念》一书以创新的分析方法日常语言的法律分析手法，展开了全新的分析论证框架。
(一)纵向分析框架：语境考察
《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一词及其运用的具体情境，作为其展开论述的纵向分析框架。义务性规则与授权性规则的定义与划分区隔,三大规则即承认规则、改变规则、裁判规则的提出，以及法律是一阶规则和二阶规则之结合的理念阐述,是对于法律概念的纵向语境把握。哈特以棒球、板球、(国际)象棋等游戏语言来类比分析法律语词及其运用的具体情境。最初的游戏情形相当简单,就是具体规定参加游戏的人数、游戏如何进行、如何积分、如何结束等的一阶规则。但随着人数的增加、情形的变化, 人们已经不能再适用原来的游戏规则,亟待对于一阶规则进行协商承认、中途更改和争端解决的二阶规则承认、改变、裁判规则的产生，以救济一阶规则的不确定性、静态性、无效性。
(二)横向分析框架：语词比较
《法律的概念》一书中,哈特以法律与其他易混淆牵连的语词间的联系与区别，如命令、道德、正义等, 作为其展开论述的横向分析框架。通过对相关词语间日常用法之比较分析和概念语义分析的方法，在相关语词比较之下，使读者从横向上进一步加深了对于法律概念的理解。分析语言的要素和结构，考察语词、概念的语源和语境，比较易混淆语词间的联系与区别，而不是直接采用定义的方法，使语义分析哲学方法得到充分的展现，并且有助于缓解法学问题研讨中的定义泛滥的情况。
三、哈特规则理论的时代背景、思想基础和知识体系
(一)哈特规则理论的时代背景
哈特的规则理论发轫于现代国家和社会已经孕育出现代较为成熟完善的法律体系的时期，并且先进的法治观念已取代人治思想被大众公民广泛接受并得到社会的普遍实践。
(二)哈特规则理论的思想基础
正如前述，已经深入人心的法治观念成为社会治理与社会控制的重要思想武器。哈特强调法律的社会性，法律产生、存在、协调着社会生活的方方面面，甚至于终极性承认规则本身即是一种社会事实的存在;哈特还强调法律之社会功能的多样性，授权性规则和义务性规则之间的主辅关系揭示了法律的主要社会功能在于引导、治理社会活动，而非自上而下的政治强制。
(三)哈特规则理论的知识体系
1. 社会学的兴起：
哈特时期，社会学开始兴起，《法律的概念》这本书也综合运用了社会学的许多研究方法,因此哈特把法律看作是一种社会控制与社会治理,强调法律的社会功能性。
2. 语义分析哲学：
现代哲学的重要特征是转向了对于语言的分析和理解，而语义分析哲学是其中最主要的组成部分,以哈特为代表的牛津学派日常语言分析学派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地运用了语义分析方法来研究法律的概念和基本问题。
关键词：非法证据；排除；规则
中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。
非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。
宪法依据
首先，确立和完善我国非法证据排除规则是建立社会主义法治国家的需要。法治的一个核心方面就是以法律制约公共权力，防止公共权力的滥用。对司法权的限制即为其体现。而制止侦查机关非法取证行为，最为有效的方法就是宣告非法取得的证据不具备可采用性。同时，在实现法治的过程中，程序的公正性、合法性比实体的公正更具有重要和普遍的意义。非法证据排除规则则正是保证程序公正的一个有效的措施。此外，我国宪法已明确对公民的人身自由、人格尊严等予以法律保护。非法证据排除规则的采用是维护宪法权威的必然要求，也是维护刑事诉讼法自身权威的要求。
其次，确立和完善非法证据排除规则是保护公民权的需要。我国正处在社会主义市场经济的健全和发展时期，不断加强对公民权利的保护是市场经济条件下的必然要求。同时，加强对公民权的保护已是日益国际化的问题。因此，非法证据排除规则是适应国际国内发展形势的要求。
最后，确立和完善非法证据排除规则还是适应刑事诉讼法发展趋势的需要。当代主要法治国家在法治思想、立法、司法上呈现融合的趋势。对非法证据排除规则，有的在成文法中明确规定，有的通过判例予以明确。排除规则的立法也呈现出愈益严格的趋势。我国已加入WTO，在法律方面，我们也应日趋向国际靠拢。因此。国际刑事的诉讼法的这种发展趋势，是值得我们借鉴的。
在我国，确立和完善非法证据排除规则存在着一定困难，但其又是十分必要的。因此，根据我国现状，确立和完善非法证据排除规则可从以下着手。
一、在法律制度方面。使我国目前现有的法律法规及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中有关非法证据排除规则的规定，在我国司法实践中得到真正的贯彻实施。在我国法律中，应以明文规定的方式确定非法证据排除规则。由于非法证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。因此，在进一步完善非法言词证据排除规则时，还应把实物证据纳入非法证据排除规则的立法范围。
二、在司法方面。首先，规范讯问行为。在讯问前，讯问人员应告知被讯问人禁止刑讯逼供的有关规定，使其在自己的权利受到侵害的情况下知道通过非法证据排除规则进行补救。这种告知也是对讯问人员的提醒，使其避免明知故犯。其次，严格规定讯问的时间和地点。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的讯问不宜超过8个小时，除了侦查与犯罪有关的紧急情况需要之外，每次讯问的时间不能太长。此外，讯问时，即应让律师充分参与进来，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助的权利；另一方面，也可使得由在场的律师当场就取证的合法性进行鉴定。最后，审判前的程序应合理配置。在案件移送到法院后，审判人员在实质性审理进行之前，即应询问有无刑讯逼供和其他违法取证的现象。并且，只有当事人提出非法证据排除的要求后，法院才审查取证的合法性。
三、在司法人员素质方面。我国是一个发展中国家，有限的诉讼资源和落后的侦破技术不足以支撑非法证据的排除，因此要真正确立和完善非法证据排除规则需努力提高司法人员的法律素质，提高司法机关的司法水平。侦查机关和侦查人员应充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为，严格按照法律规定收集证据，正确对待排除非法证据的做法，积极配合有关各方面排除非法证据。检察机关和检察人员，应了解每个证据的取证过程，在审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。而审判人员必须熟悉有关非法证据排除规则的知识，具备较高的法律水平和逻辑能力，秉公而断，坚持司法独立，不能为了照顾侦查部门和起诉部门的情绪而不排除非法证据。
四、在法律传统和公民的法律意识方面。首先，应消除封建法律文化的糟粕，使人们在思想观念上得到改观，确立非法证据排除规则，推进法治建设。其次，对公民进行法制宣传教育，通过立法和公正的司法来昭示和影响公民法律意识的提高。
法治的进步，必然以社会文明的进步为基础，离不开本国的特定条件。我国刑事诉讼法中非法证据排除规则的立法和司法，是一个循序渐进的过程，需各方面的共同努力。
参考文献：
[1] 中国证据制度与司法运用[Z].北京：法律出版社.，2002.
关键词:国际法;渊源;条约;国际习惯;国际组织决议;亚国家行动者
国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一,也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一,很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。
一、关于国际法渊源的定义
关于国际法渊源的定义,王铁崖认为是“国际法原则、规则和制度存在的地方。”又说:“法律渊源,是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生说:“所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说:“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源,因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”邵津的定义是:“从国际法看,渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序,或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法着作也有类似定义。
英国国际法学家斯塔克说:“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说:“在法学中,所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说:“国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。”
《奥本海国际法》说:“法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。”
从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出:“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素,但是“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义,因为它(们)直接体现了它(们)是法,而不是其他。正如庞德所说:“所谓法律形式,是指这样一些形式:在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中,最具有“法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令,国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议,根据“条约必须遵守原则”,条约对当事国具有拘束力;且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性,使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中,各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为,具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。
一直以来都有对“法律渊源”或“国际法的渊源”的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(O’Connell)认为,“国际法渊源的概念是不明确的。传统上,国际法的渊源有五种:习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是,这五种都不是创造法律的方法,因而都不是国际法的渊源,而把它们联合在一起,作为国际法的渊源,有使国际法的性质含糊不清的倾向。”博斯(Bos)也认为。“渊源”一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以“公认的法律表现”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法,“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学着作中,已没有“法律渊源”的名目,而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思,将法和渊源联用,其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”
但是正如王铁崖所说:“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径,是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点,特别是在国际法学中。在庞德法理学中,法律渊源是指形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西,包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法,而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西,包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的,且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看,不仅有国际法形式的条约和国际习惯,而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”,而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达,因此,国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的,而应作广义的理解。
如果我们对法的渊源作此广义理解的话,那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯,它们是离国际法最近的渊源;平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说,实际上也是国际法的渊源,只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系,司法判例本来就是法院所援引判案的依据;公法家学说虽然不是直接的“规则”,但是有时也具备“规则”的雏形,比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂,笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源,而把离国际 法较远特征的渊源,如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。
二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?
国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述
“法院的对于陈述各项争端,应依国际法裁判之。裁判时应适用:
(子)不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;
(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;
(寅)一般法律原则为文明国家所承认者;
(卯)在59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”
它把条约、国际习惯和一般法律原则依次列在前三位,其它则为“辅助资料”,其地位的顺序不言自明。目前三项列在同一类:“为文明各国所承认的一般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义,它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承认的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征,所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则,如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则,是各国应该遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等,只要是经各国所承认的,便具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征,则也应属于国际法的范畴,因为是各国所同意的,不管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说,只要是“文明各国所承认的”一般法律原则可以作为国际法的直接渊源,或说是国际法的形式。
国际组织的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国际组织的决议,分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国际组织机构内部行政、财务、人事等事务方面,只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议是扩展到组织本身之外的决议或规则,包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定,比如联合国安理会作出的决议,是可以对成员国产生法律拘束力的。但是前三项,就其本身来说,对成员国是没有法律拘束力的,只能说会产生—定的法律效力,但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国际组织的决议应该不是国际法的直接渊源,不能称之为国际法的形式,但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说:“由于联合国大会缺少相应的权限。第11—14条规定大会原则上只能作出推荐,加之习惯法上还缺少相应的变迁,所以应当否认大会的决议属于正面的国际法渊源的观点……但是它可以是确定法律意见的辅助手段。”布朗利也说:“一般说来。(组织)决议对成员国不具有拘束力。”
关键词：原产地规则；原产地规则协定；原产地规则委员会
中图分类号：DF4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）23-0297-02
一、原产地规则的含义及意义
原产地规则的产生，起源于一国在国际贸易中对贸易统计的需要。货物的“原产地”通常指货物的“原产国”（包括国家、国家集团、地区）。 所谓货物的“原产国”是指为了国际贸易的目的，依据一定的标准所确定的生产或制造货物的国家。原产地规则应定义为：一个国家或地区为确定货物的原产地而实施的普遍适用的法律、法则和行政决定。①
原产地规则在国际贸易中的基本作用主要体现在以下三个方面：
1.确立产品享受关税待遇的依据。在货物的进出口贸易过程中，各国海关均依据进口货物的原产地，确定给予的相应的“多栏制”差别关税待遇。
2.实施非关税措施的依据。在WTO 中，反倾销措施、反补贴措施、保障措施、关税配额等等都离不开原产地规则。如反倾销诉讼案中货物的原产地就涉及到国内价格的确定。
3.进行贸易统计的依据，即用于联合国、世界贸易组织等国际机构及各国的国别贸易统计和分析。
二、原产地规则的协调进程
（一）协调原产地规则的历史进程
1.GATT时代
在GATT之前有关原产地规则的国际协调行动几乎无迹可寻，哈瓦那的筹备委员会曾认为，原产地的认定属于各国的自力，因此应该按照各国法律为适用最惠国待遇规定的目的决定和货品来源。但可以肯定的是1947年制定GATT前国际社会已经意识到各行其是的各国原产地规则对国际贸易的消极影响，所以于GATT中对原产地有所定义，但GATT1947本身并无原产地规则的具体规定，仅由委员会建议了以下原产地规则，即“货物系完全由一个国家的原料与劳力所制造者，系属该国产品，即该产品系在该国收获、由土地上取得、制造或用其他方法造成。一货品系由两个以上国家的原料及劳力所制造，其原产地的认定，应以此一货品最终实质转型时所属国家决定。由于加工的结果而给予货品新的特性时，被认为有本质上的改变。”乌拉圭回合签订的原产地协定仍然是以这个定义为基础而发展出来的。
GATT体系中，在乌拉圭回合之前，仅由东京回合时所制定的《政府采购协定》对原产地规则有所提及。该协定第四条第一项规定，缔约国就政府采购所适用的原产地规则必须与产品及服务通常贸易过程所适用的原产地规则相同。但是，政府采购协定本身没有对原产地规则的内容进行任何说明。
2.关税合作理事会的“京都公约”
在GATT的体系之外，关税合作理事会于1973年赞助签订并于1974年生效的《关税程序的简化及统一化国际公约》（简称“京都公约”）附件D.1.有较详细的规定。“京都公约”也是乌拉圭回合之前国际上唯一有关原产地规则的多边协定。该公约附件D.1.将原产地的认定分为两类不同的情形：一是仅涉及一个国家的情况，即此产品系完全在一国生产者，该国家为产品的原产地。二是产品的制造过程涉及两个以上的情形，“京都公约”以产品最终实质转型地点为原产地。
“京都公约”生效之后，由于其签约国不多，且该公约对签约国除强制性规定“完全在一国生产”的情形限于公约所列10种情况外，并未强制要求采取什么方式认定“实质转型”，所以各国所采用的原产地规则自有不同。 京都公约只规定了供成员国自由造择或参照的标准条款和建议条款，原产地规则的协调进程并没有因为“京都公约”而有质的飞跃。
（二）WTO的原产地规则法律制度框架
1.WTO《原产地规则协定》
在乌拉圭回合中，应美国、日本等国的要求，乌拉圭回合多边贸易谈判的非关税措施谈判组将原产地规则问题列为重点谈判议题。在谈判过程中，日本就原产地认定基准的程序、基本的规则框架、通报、协商及争端解决的程序提出一个方案，美国也提出了方案，其后美日两国在关税合作理事会的配合之下，提出要制定包括特惠贸易的原产地规则。但是，欧共体主张在关税合作理事会主持之下，制定不包括特惠贸易的原产地规则。1990年12月的布鲁塞尔部长会议最后达成妥协，同意把特惠贸易的规则作为原产地规则的附件，最终通过了原产地规则协定。《原产地规则协定》 （ Agreement of Rules of Origin ）是WTO体系下唯一有关原产地规则的生效的国际协定。
《原产地规则协定》除了前言，由第1部分“定义与适用范围”，第2部分“关于实施原产地规则的规定”，第3部分“通知，审查和争端解决的程序安排”，第4部分“原产地规则的协调”，以及附录1“原产地规则技术委员会”，附件2“关于优惠性原产地规则的共同宣言”，这样4个部分2个附录所组成。
《原产地规则协定》将原产地规则定义为：“任何成员为确定货物原产地而实施的普遍适用的法律、法规和行政裁决，”①“包括用于非优惠商业政策工具的所有原产地规则”，“还应包括用于政府采购和贸易统计的原产地规则”。②这表明《原产地规则协定》将原产地规则定位于非优惠原产地规则。
第二部分规定了过渡期内和过渡期后的纪律。③第三部分涉及通知、审议、磋商和争端解决的程序安排。第四部分是该协定的核心内容，对原产地规则的协调目的、原则、工作计划、实施期限及其联系方式作了安排。在世界贸易组织协定生效后，立即开始原产地规则的国际协调工作，要求在3年之内完成。由世界海关组织提供详尽的数据，技术委员会按照既定原则对有关协调工作提供解释和意见。在技术委员会根据HS协调编码制度目录各章节所列产品类型的基础上，完成协调工作计划。
《原产地规则协定》的两个附件具有与文本同样的法律效能。一是《原产地规则技术委员会》；二是《关于优惠原产地规则的共同宣言》。前者主要明确和规定了技术委员会的职责、工作要求和代表的产生等事宜；后者的定义不同于本协议正文中所述的非优惠原产地规则，它是指一成员方为确认货物能否享受关税减免优惠的规则，适用自制的贸易体制而实施的有关原产地规则的法律、法规以及行政决定。世界各发达国家给发展中国家的关税优惠待遇G.S.P.普惠制方案中的原产地规则一般都应遵循这个《宣言》制订。
2.WTO《非优惠原产地协调规则》
乌拉圭回合一览子协议中的《原产地规则协议》规定，世界海关组织（WCO）框架下成立的原产地规则技术委员会负责制定协调非优惠原产地规则的技术性工作。在世界贸易组织框架下成立的原产地规则委员会负责审议技术委员会无法达成一致的疑难问题和政策性问题。从1995年开始至1999年2月，技术委员会共召开了18次会议，基本完成了技术级的工作。等WTO原产地规则委员会将尚余的未决问题解决后，由WTO部长级会议通过《非优惠原产地协调规则》（简称协调规则）的文本后，即对各成员国具有法律约束力。
国际协调是充分考虑在HS协调编码制度的框架结构的前提下，对乌拉圭回合贸易谈判形成的《原产地规则协议》进行细化，逐个商品讨论其在HS某一数级（如6位、8位数等）归类的改变是否构成实质性改变，以及必要时应参考附加的辅助标准的周密考虑后形成的。协调规则的基本框架结构主要由定义、总规则、主规则、补遗规则、附录一、附录二组成。
协调规则以“完全获得”和“实质性改变”作为原产地规则的基本标准，并规定“实质性改变”的判定标准应尽可能以国际通用的《商品名称及编码协调制度》目录中归类改变为基础，必要采用“从价百分比”标准时，必须列明计算这一百分率的方法；采用制造或加工工序标准时，必须准确地列明能授予有关产品原产地资格的制造或加工工序。
这里需要进一步说明的是，协调规则是建立在协调编码制度的基础上，二者是相互依存的关系。实质性改变的首选标准是税则归类的改变。协调制度发生改变，协调规则也要进行重新审议。
协调规则所附的“附录一”、“附录二”是判定货品原产地的标准。“附录一”确定了完全获得的货品的定义和适用范围，以及对某些微小加工或处理的限定。“附录二”是产品特定的原产地规则，其适用范围是指那些当按照“附录一”不能确定货品是在一个国家完成时，采用“附录二”规定的标准判定的货品。
协调规则至今仍未发生法律效力，而仍由协调项目工作组主持对核心政策问题进行磋商，到2004年7月为止，已经经过了4次修改。协调项目工作组的主席向相关成员国提交了涉及94项核心政策问题的一揽子建议。按照第4次修改的协调规则的规定，基于操作的原因，协调规则将于2007年正式生效。这表明协调规则工作组认为协调规则还将进行再次修改。
三、原产地规则协调化的前景分析
原产地规则应该有统一的、合理的标准已经成为各国的共识，但由于原产地规则关系到各国的重大利益和敏感利益，原产地规则的协调进程还有很长的一段路才能达到完美的境界。区域经济一体化的势头使原产地规则的协调分成了两条相互平行、相互作用的主线。一是在世界贸易组织主持下的非优惠原产地规则的全球性协调行动，另一条是各个区域经济集团内部的优惠性原产地规则协调行动。
内容提要: 相对于政府试图建构经济秩序规则的经济行政法、民商法是一种在历史长河中逐渐演进的秩序规则。尽管在民商法的发展历程中， 政府和立法者的意志也起到了十分重要的作用， 但总体而言， 民商法是在社会经济发展中逐步演进而内生的。演进意味着它是在习惯、习俗和人们之间一次次交往中产生并发展起来的。所以， 民商法的制定和实施首先必须尊重习惯、习俗， 尊重当事人意思自治。
一、问题的提出
随着我国社会主义市场经济的深入发展， 民商法的地位日益凸显。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法。作为民法重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权法》已经出台， 民法典的编纂工作即将开始。但是， 立法者在制定民商法律时， 能否完全按照立法者的意愿设计相应制度是值得探讨的。
按照西方法学理论和经济学理论， 社会秩序有两种情况， 一是所谓的演进秩序及其规则， 又称内生秩序及其规则; 一是所谓的建构秩序及其规则， 又叫外生秩序及其规则。根据这种看法， 民商法是典型的演进的经济秩序规则， 经济行政法是典型的建构经济秩序规则。[1]其中， 演进的经济秩序及其规则是内生的和基础性的， 建构的经济秩序及其规则是外生的并建立在前者之上的。也就是说， 相对于以建构经济秩序规则的经济行政法， 民商法更多的是历史演进和社会经济关系相互博弈的结果。它不是刻意设计出来的， 不能为立法者随意左右， 其制定必须立足于历史和市场经济的发展。
二、制度经济学的内在制度规则与外在制度规则
(一) 内在制度规则
按照制度经济学的认识， 内在的制度规则是社会内部随着经验而演化的规则， 包括习惯、习俗和惯例。这种自然演进是不以人的意志为转移的， 虽然人们常常有意识地运用它们， 但这种运用只是个人有意识的行为， 而不是集体意识的表现。这些作为人类日常经验的不断演化并指导着人与人之间的相互交往制度， 构成了一个社会最基本的规则。
美国制度经济学创始人凡勃伦认为， 人类社会生活是和其他生物的生活一样的， 也是一个生存竞争或淘汰适应的过程。社会结构的演进， 是一个制度的自然淘汰过程。在人类制度和人类性格上， 一些已有的和正在取得的进步可以概括地被看作是出于最具适应性的、在自然淘汰中存留下来的一些思想习惯， 是众多个人对环境的适应过程， 而环境也在随着制度而不断变化。他说， “制度必须随着环境的变化而变化， 因为就其性质而言， 它就是对这类环境引起的刺激发生反应的一种习惯方式。而这些制度的发展也就是社会的发展。制度实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯， ......人们是生活在制度——也就是说， 思想习惯的指导下的， 而这些制度是早期遗留下来的。”[2]
内在制度规则的实质是强调和突出个人之间的互动在社会发展中的意义和作用。“社会内在运转所产生的制度不出自任何人的设计， 而是源于千百万人的互动。”[3]在这个互动过程中， 每个人都自觉不自觉地影响着制度的生成， 同时又受到这些制度的影响。这种互动表现在每个人的行动和交往中的常规性和划一性， 而“这种行动的常规性并不是命令或强制的结果， 甚至常常也不是有意识遵循众所周知的规则的结果， 而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。”[4]
作为习惯发展演化而来的习俗是一种集体性或团体性“习惯”。美国制度主义学派另一位大师康芒斯谈到， “ 个人可以从自然本性的重复或其他人类的重复中获得这种习惯， 不受集体意见的道德强制的影响。习惯实在是一个个人主义的名词， 因为只限于个人的经验、感觉和预期; 而习俗是由那些集体地同样行动的其他的人的经验、感觉和预期而来， ……。”(所以， “ 习惯是个人的重复。习俗是一种社会的强制， 是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。[5] 换言之， 习俗一旦生成， 它也就成为一个社群或社会内部的一种自发自生秩序， 在这种秩序中， 它也并不要求人们都是理性的， 只要求每个人按照惯例去做就是了。
惯例是在习俗基础上的演化，“当一种习俗在一个社群或社会中驻存一定的时间之后， 它就会自人们的心理层面推进， 从而在人们的社会心理层面沉淀下来而成为一种社会规范。”而“ 当一种习俗长期驻存之后， 它也会向习俗本身为其构成部分的作为一种社会实存的社会制度内部推进， 从而‘硬化’为一种‘惯例’。”[6]习俗和惯例是比较难以分开的， 二者常常具有同样的含义， 但惯例相比习俗更制度化一些。如果说习俗是社会经济运行中的一种状态， 一种情形， 那么惯例就是人们在社会活动中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一种规则。
惯例在社会经济发展中的作用是巨大的， 正如人们看到的那样， 在现实经济生活中， 各种惯例， 如国际贸易惯例， 对社会经济生活之运作起着最基本、最普通的规范作用。我们很难想象没有惯例的经济社会能够正常运转。尽管我们常常谈到法律如何规范交易， 但事实上， 这些法律常常是在惯例运行出现问题或不能有效运作时才出现的。所以， 从这个意义上说， 法律只是一种补充， 是待用的东西， 而不是常规。“经济学家们把惯例和竞争视为支撑与规制市场的两大基本力量。如果说竞争是市场运行的动力系统的话， 惯例就是市场运行的自动平衡与规制系统。”[7]
从习惯到习俗， 再到惯例， 本身是一个内在演进的过程。在这个演进过程中， 由于许多内在制度是非正式的， 并在社会里不断演化， 所以就具有某种灵活性优势。在出现新情况的时候和场合， 它们允许试验和重新解释。这样， 内在制度通常有能力根据实践和被认可的情况进一步地演变。它们总是经受着期待成员以分散的方式进行的检验。由于有许多人参与， 变革大都是渐进的、缓慢的， 因而是可预期的。因此， 即使一共同体内有足够多的成员不遵守老规则并按不同模式行事， 从人类经验中演化出来的内在制度仍是具有适应变化的先天优势。[8] 所以， 这个演进过程是一个社会经济稳定发展的过程， 而不是“突变”。
(二)外在制度规则
所谓外在制度是“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则”， 它与内在制度最大的不同之处在于“它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的， 这种主体高踞于共同体本身之上， 具有政治意志和实施强制的权力”。[9]制度经济学认为， 它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。
外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果， 尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序， 它们被视为一个社会“文化粘合剂”的组成部分， 保持着群体的整合， 但内在制度本身具有众多缺憾， 如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用， 等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代， 就会显得滞后于社会发展之需， 特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。
按照制度经济学的看法， 外在制度主要有以下三种[10]：第一种是所谓的外在行为规则， 它们的目的是“ 用类似内在规则的方式约束公民的行为”。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它们是一些“普适的禁令性规则”， 也就是说， 这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动， 即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人， 除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。[11]第二种外在规则是具有特殊目的的指令，“们指示公共主体或民间主体造成预定的结果”。这些专门指令也构成现代法律的一部分， 但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的， 所以， 它们并不普遍适用， 如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则“针对各类政府主体， 指示它们如何行事和应做什么”， 它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则， 包括宪法、行政法等。
外在规则是由国家制定或认可的法律， 具有国家强制性及规则的明确性， 克服了内在规则的不足。但须注意， 尽管“外在制度依赖于政治决策程序和政府， 但这并不意味着政府拥有了外在制度”。[12]特别是类似内在性规则的私法， 它们更多的是对原先已经存在的惯例或者说法律认可而编纂为“ 法律”而已。所以， 它们是习惯、习俗、惯例制度化的结果， 是历史演化的产物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在规则也是以维护既有和未来社会秩序为己任的， 其制定和实施也不能脱离社会发展的要求。
三、演进理性主义的民商法
民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人， 即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然， 这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的， 而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程， 也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的， 首先产生相应习惯， 再产生习俗、惯例， 并最终形成具有明确强制力的法律。
当然， 在这个过程中， 往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以， 它们之间并非是截然分开而界限分明的，“法律、习惯与习俗属于同一连续体， 其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明， 法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过，“在社会发展某个很早的阶段， 产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来， 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯， 后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中， 法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出， “一切法律均缘于行为方式， 在行为方式中， 用习常使用但却并非十分准确的语言来说， 习惯法渐次形成; 就是说， 法律首先产生于习俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法学. 职是之故， 法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的专断意志所孕就的。”[14]
这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法， “原则上， 它不引起任何情感方面的问题， 至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因， 乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象， 是自然而然的东西， 是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时， 只是在自然而然地去做， 一般并不会感到自己的行为是一种法律行为， 受到什么法律的约束。所以， 民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律， 但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时， 即使是违约或侵权所导致的后果， 也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时， 相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中， 这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法， 应该说这些侵蚀既是破坏性的， 也是创造性的。除了其他原因外， “人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用， 因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可结束某一法律规定， 用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”[17]
民商法在英美法系和大陆法系表现形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基础上的， 其民商法是典型的历史演进的结晶。美国学者庞德说， “普通法的力量来自它对具体争议的解决， ……一旦普通法法官直接或间接的实施法律， 他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件， 而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”[18]在大陆法系， 以法国和德国为代表， 其民商法主要表现为相应法典和立法。但尽管如此， 大陆法系的民商法也决非立法者随意为之的产物， 而是其各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映， 特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。如德国民法典的一个重要渊源是日尔曼法， 而日尔曼法则是存在于各个地区和地方的不成文法律习惯。即使是其所继受的罗马法， 也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯， 特别是有关商品交易方面的习惯规则， 大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。只不过， 法国和德国通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。
需要注意的是， 我们说民商法是演进理性主义的产物， 主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说， 其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候， 其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品( 市场)经济自然演进的产物， 而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典， 该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样， 即使一个国家制定了民法典， 该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。
庞德在考察了19 世纪的许多法学理论后认为， 那个时代的法理学可以告诉我们， 通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性， 绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现， 而且必须在法律的实际运行中检验其原则; 法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换， “而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说: “民法起源于习惯， ……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法， 他能够力求作的一切就是， 使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”[20]
四、体现民商法内生性的三大基本原则
财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系， 是民商法的精神和灵魂所在。可以说， 这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。
首先， 这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。
内生秩序规则的主体是自由的个人， 没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任， 它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础， 没有受到神圣保障的财产权， 就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容， 没有了契约自由， 显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限， 没有了过错责任原则， 自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容， 成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情， 但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序， 并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时， 我们也注意到， 这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响， 如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是， 财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制， 而非否定， 它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因， 乃是它们是无数的个人生存和发展的基础， 是社会秩序生命力的根本。
其次， 这三大原则体现着内生秩序规则中自利个人的追求。
内生秩序规则是无数个人自利追求的无意导致的结果， 而不是社会组织刻意设计的东西。财产权神圣意味着无数个人可以自由地追求自我利益最大化， 他们不必为通过自己的努力得到的财产遭到他人侵犯而担心。同时， 这个原则也意味着每个人只能通过自己的努力取得财产， 而不能通过“搭便车”甚至违法犯罪方式。契约自由意味着每个人为个人利益最大化而可以通过市场自由交换各自的财产， 自利的个人也只能通过契约自由达到自己的目标。可以说， 契约自由是个人利益最大化的重要媒介， 甚至是个人利益最大化的唯一途径。过错责任则意味着每个人在自利追求的同时必须勇于承担相应责任， 为自己的不慎和不合适行为负责， 亦即自利的行为是受到社会监督和制约的。从表面上看， 过错责任原则是对个人自利追求的限制， 但其实质是无数个人自利追求的必然表现， 是个人自利得以实现的前提。过错责任原则意味着个人只对自己的过错负责任， 从而使得个人能够最大限度发挥自己的能力去追求自我利益的实现， 而不必过于小心谨慎。
最后， 这三大原则意味着社会的内生秩序。
也就是说， 财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序， 它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说， 财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的， 只不过表现程度和方式有异， 而其原因， 就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善， 使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理， 从而成为商品( 市场)经济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础， 契约自由构成一个社会内生秩序规则的纽带， 那么过错责任就构成了一个社会内生秩序规则的合理界限。而最终， 它们使得个人成为一个既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能对自己的行为负起责任的人， 并因而形成一个充满活力并井然有序的社会。
注释:
[1]徐强胜:《试析竞争法的秩序价值》， 载《法学杂志》2009年第8 期， 第55页。
[2][美]凡勃伦: 《有闲阶级论》， 蔡受百译， 商务印书馆年1964 版、1997年重印， 第138- 141页。
[3][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第120页。
[4][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) ， 邓正来译， 三联书店1997年版， 第62 页。
[5][美]康芒斯:《制度经济学》 (上) ， 于树声译， 商务印书馆1994年版， 第187 页、第185页。
[6]韦森:《社会制序的经济分析》， 上海三联出版社2000年版， 第192 页。
[7]韦森:《社会制序的经济分析》， 上海三联出版社2000年版， 第202 - 203页。
[8][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第129页。
[9][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第130页。
[10]参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第130- 131页。
[11]邓正来:《法律与立法二元观》， 上海三联书店2000年版， 第69 页。
[12][德]柯武刚、史漫飞: 《制度经济学》， 韩朝华译， 商务印书馆2000 年版， 第132页。
[13][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》， 李强译， 三联书店1998年版， 第14页。
[14][德]冯.. 萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》， 许章润译， 中国法制出版社2001年版， 第11 页。
[15][法]亨利.莱维.布律尔: 《法律社会学》，许钧译， 上海人民出版社1987年版， 第20页。
[16][法]亨利. 莱维.布律尔:《法律社会学》， 许钧译， 上海人民出版社1987年版， 第41页。
[17][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》， 李强译， 三联书店1998年版， 第33页。
[18][美]罗斯科. 庞德:《普通法的精神》， 唐前宏译， 法律出版社2001年版， 第114 - 115页。
加入WTO之后，财政工作面临许多新的课题。从目前情况看，应就涉及WTO的具体财税政策制度问题进行研究。
一是要研究关于税收政策制度方面的问题。加入WTO之后，关税减让、出口退税数量的变化、不同产业部门经营水平的变化等因素，将对我国财政收入、财税政策制度产生一定的影响。目前，需要对降低关税后的财政收入、出口退税、税收优惠、国内税收政策、统一内外资企业所得税等问题进行研究，通过合理规范的政策制度，充分运用税收手段促进国民经济健康发展，保护我国利益。
二是要研究财政补贴问题。补贴与反补贴是WTO规则的重要内容之一，目前国家财政对国有企业、农产品的生产和流通等方面给予了一定的财政补贴。其中，有些补贴需要按照WTO规则的相关规定进行调整，采取与WTO相关规定一致的补贴措施。同时，还需研究如何利用WTO现有规则，合理合法地对我国工商企业提供积极有力的财政支持，促进产业升级和科技创新，提高国际竞争力。
三是要研究对农业的财政支持问题。对本国农业给予一定支持，是世界各国政府普遍采取的一项重要政策，也是WTO允许成员方在其法律框架内享有的一项权利。我国加入WTO后，一方面可以享受其他国家农产品市场开放带来的机遇和益处，另一方面也需要根据WTO规则的要求，开放国内农产品市场并遵循WTO有关农产品贸易规则。为了保护和发展我国的农业，避免争端，有必要认真研究WTO农业协定的有关规定，制定并采取与WTO规则相适应的农业支持政策和支持方式，为做好相关立法工作做必要的准备。
四是要研究关于国有企业管理问题。加入WTO后，外资企业进一步进入我国市场，国有企业必然面临更为直接、激烈的国际竞争。为适应这种变化，我国企业必须尽快建立现代企业制度，以赢得与外资企业公平竞争的时间，争取更加主动有利的地位。在国有企业管理问题上，需要对国有企业产权界定、监督管理、国有股权控制、上市、转让等一系列问题进行研究，以解决国有企业改制、管理等方面面临的矛盾和问题，并完善相关法规制度，研究制定管理措施，为我国企业广泛参与竞争创造条件。
加入WTO，对我国财政法制建设将带来新的机遇和挑战，要求我们在立法、执法、普法等方面，无论是内容、形式，还是理念，都需逐步适应WTO的要求。
首先要抓紧做好有关财税法规制度的清理、废止、修订和完善工作。根据WTO规则以及我国政府的承诺，有关财税方面需要修订或制定的法规制度，按时间要求可分为两大类，一类是在我国加入WTO前需要完成修订或制定的法规制度，另一类是入世后需要适时进行修订或制定的法规制度。对于入世前需要完成修订工作的财税法规制度，有些已修订完成，没有完成的也正在抓紧进行。对于入世后适时修订或制定的法规制度，当前也应积极做好研究准备工作。在财政执法方面，要进一步强化法制意识，树立公开、公正、透明的执法观念，WTO规则在各成员方的有效实施，要求各成员方建立高效的执法程序，转变执法观念，改进执法方式。
如要进一步加强间接宏观调控，减少对市场主体的直接微观管理，控制许可、审批的数量；进一步加强对市场经济环境和经济秩序的营造和维护，真正树立服务意识，为各市场主体提供公平、公正的竞争环境等。
其次，要清理、修订和制定相关法律法规、规章制度。WTO协定规定，“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与WTO协定所附各协议中的义务相一致”。这是WTO规则体系对各成员国法律制度在内容上的原则要求。为与WTO法律规则相适应，我们应积极做好对现行法律、法规、规章制度的清理和修订制定工作，依法修改或废止与我国加入WTO承诺的条件和与WTO规则不一致的内容，特别应注意减少法规、规章中过多的有关审批、处罚的规定。在做好对现行法规、规章清理、修改、废止的同时，依法加强新的法规、规章的制定工作，利用规则进行引导。在立法过程中，应注意与WTO规则协调一致，做到透明、公开、客观、公正、合理。
