发布时间：2022-08-24 12:54:07
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的司法审查制度样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
(一)思想基础
司法审查原则产生的思想基础是近代盛行的自然法理论。自从古典自然法首倡“天赋人权”观念以来，“人权”一词就成为现代社会的主导性话语，以致有人说现代社会可以看成是人权概念不断演绎发展并逐渐普遍化的发展史。①根据自然法的“天赋人权”论，人们生而具有权利。按照社会契约论，国家的权力来源于人们的授权，国家权力产生的根本功能就是保护人们的权利免受侵害，不存在凌驾于人们权利之上的不可抗力的公共机构。但由于权力天然具有扩张性的特性，公民权利必然要受到侵害，这要求有相应的机制来解决。就刑事诉讼法而言如果侦查机关权力过大，犯罪嫌疑人的权利受到严重侵害，而司法审查制度的设立就是为了控制强大的侦查权，他要求侦查机关在对公民权利进行处罚时应经过法官的授权，同时公民还享有司法救济的权利。
(二)观念层面
司法审查原则是以正当法律程序为依托而展开的。正当法律程序产生于英国，发展于美国。根据丹宁勋爵对正当法律程序的定义:法律为了保护日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等。②正当法律程序要求以程序约束权力。这要求侦查机关按照法定的刑事诉讼程序展开诉讼活动，凡是危及公民基本权利的侦查程序，侦查机关应向法官请求批准。
(三)制度设置
司法审查原则要求采用控辩式诉讼制度。控辩式诉讼制度要求:侦查、控诉和审判三职能分别由侦查机关、检察机关、审判机关在各自职权范围内独立行使，这是三权分立思想在刑事诉讼中的体现，目的是三种权力达到制衡状态。现代型国家都是强调权力分立制衡的民主政治国家，为保障权力的合法运作，各国家机关在各自合法范围内依法独立行使权力，并且相互制约。
二、司法审查制度在我国侦查程序中的缺失
(一)强制侦查措施缺乏司法审查监督
依据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关对犯罪嫌疑人采取的侦查措施尤其是强制性侦查措施(除逮捕)只需通过本部门负责人批准即可，虽然设有内部制约，但其有名无实，根本抑制不了侦查机关的权力。所以要想真正制约侦查权，必须通过司法审查这种外部监督，由具有独立地位的法官对强制性侦查手段进行监督，才能切实有效的保障侦查程序的合法性和公开性。我国刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕必须经过人民检察院批准或人民法院的决定，由公安机关执行。这看起来似乎是对侦查机关的外部监督。但从诉讼结构来看，检察院作为控诉一方往往与犯罪嫌疑人相互对抗，其在公诉案件中承担控诉职能，在自侦案件中承担侦查职能，而侦查是控诉的准备，由此可以看出检侦同体，检查监督不具有独立性，起不到控制侦查权的目的。
(二)侦查羁押缺乏司法审查监督
我国侦查羁押期限从逮捕之日起计算，而在决定逮捕之前，公安机关、检察机关一般会对犯罪嫌疑人进行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情况下最长可以延长到37日。实践中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，这实际是变相羁押，其原因是检察院拘留期限延长的决定，缺乏司法审查。根据现代控辩的诉讼模式，检察机关在诉讼中承担控诉职能，检、侦机关具有利害关系，检察院在诉讼中无法保持中立的地位，延长拘留期限的程序流于形式，同时犯罪嫌疑人及其律师对超期羁押只能向侦查机关的上级机关进行申诉，而不能向居中裁判的法院申诉，超期羁押必然发生。
三、构建我国侦查程序中的司法审查制度
(一)侦查程序应引入司法审查制度
侦查活动直接影响公民权利，我国侦查权作为一种行政权，带有强烈的政治色彩。因此侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制性措施(除紧急情况外)时，必须向法院申请，经审查符合法定条件依法签发令状后交侦查机关执行。司法审查除司法授权和司法审查外，还包括司法救济，即公民合法权益受到侦查机关侵害时有权请求法院予以保护，法院必须接受并且做出裁决。
论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍性行为规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院起诉。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把起诉人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调起诉人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
[论文摘要]仲裁裁决是仲裁庭对仲裁当事人争议的实体问题所作出的结论性意见，它与终局判决具有相同的效力。为了保证仲裁裁决的公正性和仲裁程序的合法性，仲裁裁决的既判力仍应受到法律必要的控制与审查。为了保证仲裁裁决的稳定性和权威性，对仲裁裁决司法审查应限定在一定范围之内。科学的划定司法审查的范围，即对仲裁裁决进行适度的审查，不仅有助于仲裁优势的充分发挥，保证仲裁价值目标的实现，还能促进我国仲裁制度的发展和完善。
我国仲裁裁决的司法审查制度包括撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度。《仲裁法》第五章专门规定了国内仲裁裁决的撤销问题，第六章专门规定了国内仲裁裁决的执行以及不予执行的问题，第七章对涉外仲裁裁决的撤销和执行问题作了特别规定。我国《民事诉讼法》和最高人民法院做出的一系列司法解释也对仲裁裁决的撤销和不予执行问题作了明文规定。具体讲，对仲裁裁决的司法审查范围可以从以下几方面论述。
一、公共秩序审查
公共秩序，在英美法系国家称为公共政策，原本是国际私法中为保护各国的公共利益而排斥对外国法的适用的一种制度。随着这一制度被广泛采用，各国在仲裁立法中也规定了仲裁裁决违反本国公共政策构成撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的事由之一。公共秩序作为保护各国基本的社会制度、政治制度、法律制度以及道德信念的准则，其含义具有不确定性和模糊性，直到目前，对“公共秩序”含义的界定仍局限在各国自己的解释上，而没有一个能够被普遍接受、统一的解释。但是，各国对“公共秩序”内涵包括程序问题和实体问题的规定，却是基本一致的，即当承认和执行仲裁裁决是以违反公共秩序为代价时，无论其属于程序事项还是实体事项，法院均有权撤销该仲裁裁决或不予承认和执行该仲裁裁决。
我国也采用公共秩序原则。《仲裁法》第58条第6款规定：”人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第217条第3款也规定：“人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，裁决不予执行。”《仲裁法》第70条、第7l条和《民事诉讼法》第260条对涉外仲裁裁决违反社会公共利益时，也作了予以撤销或不予执行的明确规定。
与以仲裁的程序性问题为由撤销仲裁裁决不同，因违反公共秩序为由撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决不以当事人的申请撤销或不予执行为前提，法院可以依职权自行撤销或不予执行该仲裁裁决。
二、对仲裁裁决的不可仲裁性的审查
争议事项的可仲裁性是影响仲裁裁决效力的关键因素之一，它实际上是对仲裁范围实施的一种公共秩序限制。根据主权原则，每一国家均可从本国公共秩序出发，对可仲裁争议的范围做出立法限定。并且，立法上有关争议事项可仲裁性问题的规定也都属于强制性法律规则，对仲裁当事人和仲裁庭均产生法律约束力。一方面，仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家立法所允许的采用仲裁方式处理的争议事项，如将立法禁止或限制仲裁解决的争议事项作为仲裁协议约定的仲裁事项，将会导致该仲裁协议无效；另一方面，如果仲裁庭依据该仲裁协议对不可仲裁的争议做出裁决，仲裁做出地国或被请求执行地国法院将会撤销或判定该项仲裁裁决无效或者拒绝执行该项裁决。
我国《仲裁法》第2条明确规定了可仲裁的争议事项为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。第3条明确规定了不可仲裁的争议事项，包括：(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。同时，仲裁争议的不可仲裁性也成为对仲裁裁决进行司法审查的事由之一。如，在对各国仲裁裁决的司法审查中，《仲裁法》第58条第1款第2项、《民事诉讼法》第217条第2款第2项、第260条第1款第2项均规定：“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，此外，仲裁委员会无权仲裁的情形应当包括不可仲裁的争议事项。此外，我国对外国仲裁裁决的承认和执行适用《承认和执行外国仲裁裁决公约》，该公约第5条第2款第1项规定：“争执的事项，依照仲裁裁决执行地国法不可以用仲裁方式解决，执行仲裁裁决的国家法院可以拒绝承认和执行裁决。”
可见，争议的可仲裁性规则对仲裁裁决能产生双重适用的效果，即它可作为裁决做出地国和被请求执行地国对仲裁裁决实施双重审查的根据。一方面，争议事项的可仲裁性是当事人对仲裁裁决提出异议和法院对其实施司法审查所考虑的因素之一；另一方面，争议事项不能提交仲裁解决，也是被请求执行国拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由和根据。因此，笔者认为，应将争议事项的不可仲裁性单独列为一项审查事由。
三、对仲裁裁决实体问题的审查
对仲裁裁决实体问题的异议包括事实认定和法律适用两个方面。目前，我国在涉外仲裁领域尚未采取实质性司法审查，而在国内仲裁方面，《仲裁法》和《民事诉讼法》都肯定了实质性审查的做法。如《仲裁法》第58条中对撤销仲裁裁决的审查事由：裁决所根据的证据是伪造的，以及对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。《民事诉讼法》第217条中对不予执行仲裁裁决的审查事由：认定事实的主要证据不足，以及适用法律有错误。
我国目前实行“双轨制”的司法监督模式，主要体现之一就是对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决进行监督审查的范围不同。法院对国内仲裁裁决，既审查仲裁程序是否公正，也审查案件的有关实体问题；对于涉外仲裁裁决的审查，仅限于程序性事项。目前，国际通行的做法是对非实体内容进行广泛的监督，对于仲裁裁决的实体内容的监督则仅以公共政策审查为限，而对其他实体内容不予干预。缩小司法干预的范围，弱化法院对仲裁裁决的审查，建立适度的司法审查制度是大多数国家仲裁立法和实践的一般趋势。我国仲裁法对国内仲裁裁决在实体内容与程序内容都实行充分的、严格的司法监督，存在监督内容不当的弊端。笔者认为，对涉外仲裁裁决与国内仲裁裁决应采用同一审查标准，即只对仲裁裁决涉及的程序性问题进行审查，取消国内仲裁裁决司法审查事由中的“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”、“认定事实的主要证据不足”以及“适用法律有错误”的规定。将实体问题的审查范围限定为公共秩序，从而有效地促进仲裁的发展，实现与国际的接轨。
四、对仲裁裁决程序性问题的审查
对仲裁裁决程序问题的审查，也可以说是对仲裁裁决存在“非实质性错误”的审查。凡属于对事实确认和适用法律之外的仲裁裁决所及事项的审查都可以归人对仲裁裁决程序问题的审查，主要包括三项内容。
(一)对仲裁管辖权的审查
仲裁管辖权是指仲裁庭对交付仲裁的案件进行审理并做出仲裁裁决的权限。由仲裁的自治性所决定，仲裁管辖属于自愿管辖，仲裁庭对案件的管辖权来源于当事人之间的仲裁协议。如果仲裁庭无管辖权，则无权进行仲裁审理，其做出的仲裁裁决也属无效。因此，各国仲裁立法普遍规定，仲裁庭没有管辖权是撤销仲裁裁决的基本理由之一。我国《仲裁法》第58条、《民事诉讼法》第217条规定，对于没有仲裁协议的或裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的仲裁裁决，人民法院可以裁定撤销或者不予执行。进一步讲，仲裁管辖权的问题包括三个方面。
第一，仲裁庭对所发生的争议案件没有管辖权而做出的仲裁裁决。仲裁庭对所发生的争议案件没有管辖权的情形包括：当事人之间没有仲裁协议；当事人之间的仲裁协议属于法律规定的无效仲裁协议；当事人之间的仲裁协议已经过时等。
第二，仲裁庭超越管辖权做出的仲裁裁决。仲裁庭做出仲裁裁决的依据是当事人之间签订的仲裁协议，双方当事人通过仲裁协议授予仲裁庭解决特定纠纷的权利，因此，仲裁庭行使仲裁权要受到当事人授权范围的制约。如果仲裁庭超越了当事人的授权做出仲裁裁决，也即仲裁庭裁决了当事人没有提交其进行仲裁的实体法律关系，则为越权裁决，越权裁决是法院撤销仲裁裁决的又一个重要原因。一般而言，对越权裁决的撤销，只是撤销仲裁庭越权裁决的那一部分，而不是整个裁决，法院不能因部分越权裁决就撤销全部仲裁裁决。
第三，仲裁庭未能处理所有争议问题的仲裁裁决。这实际上是属于仲裁庭的“漏裁”问题。那么，漏裁可否影响整个仲裁裁决的效力?漏裁能否作为法院撤销仲裁裁决的理由?对此问题，各国仲裁法的理论和实践也存在着分歧。一种主张认为，出现漏裁情况时应判定该项裁决是有效的，此种裁决不应当被撤销。因为就裁决中已经解决的争议要点而言，仲裁庭是有权处理这些要点的。还有一种主张则认为，应当从总体上把握和衡量漏裁部分的争议事项对整个争议案件的仲裁产生的影响和作用。如果未能获得解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决的均衡，影响原裁决中所确定的权利和义务，则当事人应有权诉诸于法院，对裁决提出异议。法院也应当对此种情形进行审查，以予补救。从目前现状来看，后一论点已被一些国家的仲裁立法所肯定和支持。例如，1986年《葡萄牙仲裁法》第27条第1款第(e)项规定，“仲裁庭处理的问题超出了对它的任命或遗漏了对有关应予裁决的问题”，构成法院撤销仲裁裁决的原因。笔者赞同后一种观点。
目前，我国《仲裁法》以及相关的仲裁规则中，对于仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议问题的仲裁裁决，即仲裁庭”漏裁”的仲裁裁决如何处理几乎没有任何规定，既没有赋予仲裁庭在裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或其自行决定做出补充裁决或追加裁决的权力，也没有赋予当事人对仲裁庭做出的“漏裁”的仲裁裁决向法院提起仲裁裁决异议的权利，当然，法院也就无权对于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁决进行审查。就我国仲裁实务而言，仲裁庭漏裁的情形是存在的。由于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁决仍然具有终局的法律效力，如果漏裁部分的争议事项对整个争议案件的仲裁具有重要的影响和作用，即如果未能获得解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决的均衡，影响原裁决中所确定的权利和义务时，法律不赋予当事人对该仲裁裁决提出异议的权利，不赋予法院对此种情形进行审查的权力，那么，将会出现当事人的合法权益受到侵害但无法得到任何救济，这是与当事人仲裁的初衷和仲裁的价值相违背的。理由如下：第一，仲裁实行“或裁或审”制度，有效的仲裁协议能够排除法院的司法管辖权。如果当事人将争议事项提交仲裁，那么法院就当事人提交仲裁的争议事项无司法管辖权，除非该仲裁协议无效。第二，仲裁实行“一裁终局”制度，仲裁裁决一经做出，即具有法律效力。也就是说，当事人对仲裁中“漏裁”的事项，不能通过司法权予以救济，即使是提起诉讼要求解决该事项，法院也会因无管辖权而驳回其请求。同时，当事人也无法以“仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议问题”为由对该仲裁裁决提起撤销或不予执行的申请，除非该仲裁裁决同时还具有法律规定的可撤销或可不予执行的其他情形。当事人对仲裁中“漏裁”的事项，也不能提请仲裁庭做出补充裁决或追加裁决。因为仲裁裁决一经做出，即具有法律效力。法律没有赋予仲裁庭在裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或其自行决定做出补充裁决或追加裁决的权力。可见，这对当事人是极其不公平的。
因此，笔者建议，我国仲裁立法应当明确赋予仲裁庭在仲裁裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或由其自行决定做出补充裁决或追加裁决。同时，将漏裁作为当事人对仲裁裁决提出异议的理由和法院对仲裁裁决进行监督和审查的理由加以明确规定，以对当事人的合法权益进行有效的保障。
此处所指的漏裁与仲裁裁决中遗漏事项是两回事。漏裁是指仲裁庭没有充分行使仲裁权，对当事人提交的实体争议没有全部解决而做出的仲裁裁决，漏裁事项是没有经过裁决的实体事项。仲裁裁决中遗漏事项是仲裁庭已经裁决的事项，仅是没有在裁决书中体现而已。我国《仲裁法》第56条规定：“对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。”
(二)对仲裁程序的审查
仲裁的公正性和自治性是受适用于仲裁的程序法和仲裁规则保障的，这些程序规则为案件的仲裁审理提出了必须遵循的最低标准。它包括适当地组成仲裁庭，仲裁程序应依从当事人的仲裁协议并依从可适用法律的强制性规则，如给予当事人以适当的开庭和听审通知，平等对待当事人，公平听证，以及让双方当事人享有充分和适当的机会提出申辩。在商事仲裁领域，仲裁庭是否遵循了当事人的仲裁协议选定或约定的仲裁规则，是否给予了当事人以充分答辩或陈述的机会以及是否给予了当事人指定仲裁员或参加仲裁程序的适当通知等，都被各国普遍作为当事人对仲裁裁决提出异议或法院撤销裁决或不予执行仲裁裁决的理由。我国法律对国内仲裁裁决的审查事由仅规定了“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”一项，而对涉外仲裁裁决的监督事由则比较全面，包括“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”和“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”。
笔者认为，对仲裁程序的监督审查内容，不应因仲裁是否具有涉外因素而不同。因为无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，其当事人的程序权利是相同的，均应受到平等的保护。在民事程序中，作为基本原则的辩论原则，要求当事人在民事程序中享有充分和适当的机会提出申辩，公平听证、质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《民事诉讼证据的若干规定》第47条也明确规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”作为民事程序的仲裁程序，当然也适用辩论原则以及民事证据的相关规定。因此，无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，对仲裁程序的监督事由应当统一，包括“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”和“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”。
(三)对仲裁员行为的审查
论文摘要：在并购裁决的司法审查方面．欧盟有着完善的立法体系和丰富的实践经验。欧盟并购司法审查的立法和司法实践明确了起诉主体的范围．赋予了“直接且个别地”受到并购裁决影响的第三方起诉的资格，同时也规范了起诉的 法律 依据以及判决的法律效力。但欧盟并购司法审查也遇到审查时间过长、效率低下的难题。
自欧盟初审法院在2002年撤销了委员会禁止并购的三个裁决．欧盟并购控制的司法审查就受到了高度的关注2006年6月13日．初审法院撤销了委员会同意索尼和bmg并购的裁决，进一步扩大了司法审查对并购控制的影响。初审法院和欧洲法院通过其判例所建立的一系列重要的法律原则．在推动欧盟并购法律体系的 发展 方面发挥了中心的或至关重要的作用。
一、欧盟并购司法审查概述
1．欧盟司法审查的机构。欧盟的机构包括：欧盟理事会、欧洲议会、审计法庭、欧洲中央银行、欧洲法院和欧盟委员会。在这些机构中与并购司法审查有关的包括欧洲法院和欧盟委员会。
欧洲法院(european court of justice，ecj)的职能在于确保欧盟法律在所有欧盟国家得到一致的解释和运用．同时确保欧盟成员国和机构依法行事。法院有权解决发生在欧盟成员国、欧盟机构、 企业 和个人之间的争端。
初审法院(the court of first instance，cfi)属于欧洲法院的内设审判机构。初审法院仅就部分案件行使管辖权——负责初审由 自然 人或者法人直接提起的诉讼．以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服．依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面，即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。
欧盟委员会(european commission)是欧盟的常设执行机构．负责执行欧洲议会和理事会的决定。在竞争法领域，委员会负责《欧共体条约》和理事会的相关条例(如《欧共体并购条例》)的实施。在这一点上，委员会的职能类似于成员国的竞争主管机关。欧盟对并购决定的救济主要是通过司法审查(judicial re．view)来实现的。根据欧盟法律，对于“具有欧共体因素”(concentration with acommunity dimension)的并购交易．委员会有权进行审查并作出同意或禁止并购的决定。不服委员会决定的并购当事人或利益相关人可以向初审法院提起诉讼．初审法院将依法进行审理并作出判决。如果不服初审法院的判决。还可以向欧洲法院提起上诉。
2．欧盟司法审查的内容。一般认为．欧洲法院作为欧盟主要的司法机构．其主要职能是审判欧洲联盟内各成员国之间以及各成员国同欧盟机构之间的法律纠纷。事实上，这种认识是片面的。欧盟法院更注重于对欧盟机构的行为进行司法审查。即对欧盟议会、欧盟理事会、欧盟委员会以及成员国作出的法令、决定进行司法审查。
《欧共体条约》第230条确立了欧洲法院和初审法院的司法管辖权法院有权审查由欧洲议会和理事会共同通过的法令的合法性，有权审查理事会、委员会和欧洲中央银行法令的合法性．以及审查欧洲议会直接对第三方产生法律影响的法令的合法性。为达到上述目的。法院有权管辖由成员国、欧洲议会、理事会或委员会以能力欠缺、违反基本程序规则、违反条约或相关实施规则．以及权力滥用为由提起的诉讼：法院有权管辖由审计法庭和欧洲中央银行为保护其特权而提起的诉讼：任何自然人和法人可以在同等条件下．针对送达给他的裁决提起诉讼．或者针对一项虽然是以规章形式作出的或是一项送达给他人的裁决．但直接地、个别地涉及到他本人利益的裁决提起诉讼。
3．欧盟并购司法审查的规范。《欧共体条约》第230条涵盖所有针对欧共体机构行政行为的诉讼因此针对委员会并购裁决的诉讼也受该条约的调整《欧共体条约》的相关条款以及由此发展起来的案例法成为对并购裁决进行司法审查的法律规范。其中．重要的规范包括起诉的主体、起诉的依据和判决的效力等规范。
二、并购司法审查的起诉主体
可以提起并购司法审查的主体包括两类：第一类是并购方．即收到委员会裁决的自然人或法人：另一类是尽管没有收到委员会裁决．但却“直接地且个别地(directlvandindividua11v)”受到裁决影响的第三方。
(一)并购方的诉讼资格
1．并购被无条件同意的情形。一般情况下。从接到同意并购的裁决之日起．并购方就有资格提出针对委员会裁决的诉讼。但是初审法院多次表明，起诉人必须证明其有充分的利益提出针对委员会裁决的诉讼．否则起诉将不会被受理。当一项并购被无条件同意时．并购方通常没有充分的诉讼请求向初审法院提出．因此提起的诉讼将会被认为没有法律利益，在这种情形下．并购方提起的诉讼将会被驳回。
2．并购被委员会附条件地同意的情形在一些并购案件中，并购方可能会作出某些自我限制性承诺．以换取委员会对并购方案的附条件同意。在并购被同意但附有条件的情况下．并购方是否有资格针对其作出的承诺提起诉讼是有争议的有人认为一项针对承诺的诉讼．只有在同意并购的裁决是以承诺作为条件时才会被受理。但也有人认为即使并购方实施了承诺也无资格对承诺提出起诉．因为承诺是他们自愿付诸实施的。法院并未对这一问题直接予以说明．但在一些案件中．初审法院暗示承诺不应被作为无效之诉的标的。
实践中，情况会更复杂。在一些案件中．委员会可能施加压力．促使并购方作出超越它们所期望的利益的承诺。在这些案件中。并购方可能主张他们不是自愿作出承诺，因而可以向初审法院提起诉讼。他们认为．委员会将承诺作为同意并购的必要条件是一个明显的错误．并期望法院作出判决，使并购交易被无条件同意。目前还没有此类的案件被并购方提交到初审法院。
3．委员会拒绝审查并购交易的情形在一些情况下。委员会可能会认定某项并购“不具有欧共体因素”(不符合欧共体并购审查门槛)而拒绝审查。在assicurazioni generali & unicredito v．commission案中，委员会认为提交的并购交易不符合《欧共体并购条例》规定的“集中(concentration)”。因而，它没有作出同意或禁止并购的裁决。并购方起诉到初审法院．主张委员会应该对并购交易进行审查初审法院认为并购方有资格提起诉讼，因为委员会拒绝根据《欧共体并购条例》审查并购方之间并购行为影响到了他们的法律地位。
4．并购案件被移送给成员国的情形如果委员会认为一项并购仅仅产生国家或地区性的影响时．委员会将移送该案件给成员国竞争机构并购方可能会以委员会移送案件的裁决违反了《欧共体并购条例》而提起诉讼在royal philips electronics nv v．commission案件中，初审法院认为委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决排除了使用《欧共体并购条例》对该案件的审查，这将剥夺《欧共体并购条例》赋予他们的权利。从而影响到他们的法律地位。初审法院指出：每一项裁决所引起的．并购审查法律体系方面的变化，不仅会影响并购方的法律地位．而且会影响到第三方。在这些案件中，初审法院在很大程度上认为．并购方有资格对委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决提起诉讼。
5．并购被否决的情形在委员会否决一项并购计划的情况下．并购方将有资格针对这一裁决提起诉讼即使是并购方在委员会作出否决裁决之前已经撤销了并购计划。并购方仍保留起诉委员会的资格。在mci inc．v．commission案中，初审法院指出：尽管mci和sprint在委员会作出禁止并购裁决的前一天撤回了并购申请．但mci仍有资格对委员会的禁止并购裁决提起诉讼。
(二)第三方的诉讼资格
如果第三方能表明其受到委员会并购裁决直接且个别的影响。他们将有资格向法院提起诉讼。第三方可以对同意或禁止并购的裁决提起诉讼．也可对附条件的裁决提起诉讼。在这种情况下，第三方受到并购裁决“直接且个别地”影响是获得诉讼资格的重要因素。在plaumann v．commision案中。欧盟法院的判决指出：“没有接到裁决的其他人只有在下列情形才能主张其个别地受到裁决的影响：他们所具有的特有属性使其受到裁决的影响．或由于某些环境使他们和其他人有所不同。这些因素使他们个别化．就像收到委员会裁决的人一样”。
第三人可分为两种类型：竞争者和其他利益关系方。(1)竞争者。竞争者通常被认为是受到裁决“直接或个别”影响的人。(2)其他利益关系方。任何主体依据《欧共体并购条例》所享有的程序性权利没有受到委员会的尊重，将有权起诉到初审法院，但是他们没有权利针对裁决中的实体权利提起诉讼。例如，《欧共体并购条例》确立了委员会有义务在并购调查过程中听取职工代表的意见如果委员会在并购调查过程中没有尊重职工代表的这一权利．职工代表就有权申请撤销委员会的裁决。但是．如果他们的这一权利得到了委员会的尊重．他们将没有资格针对委员会裁决的实体部分提起诉讼。
三、起诉的依据
根据《欧共体条约》第230条的规定，针对委员会的诉讼可以基于四个方面的理由：能力欠缺、违反基本的程序性规则、违反欧共体法或与欧共体法实施有关的法规、滥用权力。
1．能力欠缺。委员会的行为应限于欧共体法及二级立法赋予的权力。如果委员会超越权限作出裁决。原告可能会要求初审法院撤销这一裁决但是以这一理由提起诉讼的案件几乎没有如果原告仅以委员会能力欠缺为由提起诉讼．这一理由将很难为初审法院所接受。
2．违反基本的程序规则。在并购案件中，如果委员会的裁决缺少充分的理由阐述．或委员会没有尊重并购方或法律授权的第三方的程序性权利．委员会的裁决可能会因程序瑕疵而被撤销对裁决理由缺少充分的阐述通常也将导致裁决被撤销。《欧共体条约》第253条规定了阐明理由的责任：欧洲议会和理事会共同通过的条例、指令和决定，以及理事会或委员会通过的法令。应阐明它们所依据的理由。
《欧共体并购条例》赋予并购方和某些第三方获得听证的权利在并购调查中．这些人被赋予表达他们观点的权利如果委员会没有为它们提供表达观点的机会将导致裁决被撤销下列情形也会被视为程序瑕疵：委员会没有公开某些可能影响程序的进程和裁决内容的文件：委员会在最终裁决时没有给各方发表意见的机会。
3．违反欧共体法。违反《欧共体条约》(或与之相关的规则与条例)以及欧共体法的基本原则也是起诉的依据。《欧共体并购条例》第2条第2款规定：“一项并购如果不产生或增强企业的支配地位进而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争．将被视为与共同体市场相容。”第2条第3款规定：“一项并购如果可能产生或增强市场支配性地位．从而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争．将被视为与共同体市场不相容。”《欧共体并购条例》第2条第2款和第3款确立了并购审查的实质标准。因而，初审法院对并购裁决的审查一般均集中于判断委员会是否正确运用了这一实质审查标准这将意味着委员会必须提供充分的证据证明并购是否产生或加强支配性地位。如果委员会没有这样做。初审法院将认定委员会违反了《欧共体并购条例》。
4．权力滥用。如果委员会存在滥用权力的行为，基于这些行为而作出的裁决将被撤销。但是，到目前为止还没有依据这一理由提起的诉讼
四、判决的效力
初审法院有权撤销委员会的裁决但是无权用判决书来代替委员会的裁决。《欧共体条约》第233条规定：“(欧共体)机构的行为被认定为无效或其不作为被认定为违反本条约，该机构应当采取必要的措施以履行法院的判决”委员会禁止并购的裁决被撤销并不意味着并购是合法的．并购方仍需要获得来自委员会同意并购的裁决，才能继续实施并购计划。
如果委员会对一项并购作出了禁止并购的裁决．但该并购已经被实施．则委员会可以作出第二份剥离的裁决以修复有效竞争。如果初审法院撤销了第一份禁止并购的裁决．则第二份剥离的裁决也将不再有效．因为第一份裁决是第二份裁决的基础。
在审查委员会涉及罚金或阶段性罚款的裁决时．初审法院享有不受限制的管辖权．它不需要将案件交还给委员会另行作出罚金处罚裁决。而是可以直接撤销、减少或增加罚金或阶段性罚款。
五、欧盟并购司法审查中的问题
(一)审查程序的严重拖延
初审法院对并购裁决的司法审查通常会持续很长时间。据国际商会(icc)统计．初审法院的审理时间平均为32个月．欧洲法院的平均审理时问也达到29个月即使启用快速审查程序也要超过7个月。在并购领域．商业时机稍纵即逝而在kali与salz并购案中．经过长达4年的审查后。欧洲法院才撤销了委员会附条件同意的裁决。这种拖延实质上剥夺了并购方寻求法院救济的实体利益。下表是部分并购案件的审理时间表：
(二)拖延的原因
造成审理拖延的原因主要有四个方面：(1)工作语言。初审法院正式的官方语言是法语。因此．在司法程序中所有文件必须被译为法语．这将是一项耗费时间的工作。(2)工作负荷。沉重的工作负荷是初审法院工作拖延的主要原因目前仍难以估计未来初审法院的案件量是增加还是减少。(3)专业技术。初审法院审理案件的法官并不都是专门从事竞争领域研究的人士，因而可能会增加案件的分析时间。(4)冗长的文书。初审法院的分析表明，原告提交的过于冗长的诉讼文书也是造成拖延的另一原因。初审法院指出：考虑到双方当事人以及司法行政工作的利益．诉讼文书应当着重于重要的事项并且尽可能地压缩冗长的诉讼文书使案件的档案工作变得异常复杂．这将大大影响案件的处理速度。
(三)可能的解决途径
1．“快车道”审查程序为了减少处理案件的时间．初审法院于2000年11月建立了快速审查程序(the expedited procedure)．也称为“快车道”程序(the“fast track”procedure)。快速审查程序注重i=i头程序而非书面程序．因而审理速度有了明显的提高。为了启动这一程序．原告必须向法院提出单独的申请．初审法院将根据申请个案地作出是否启动快速审查程序的决定。2005年1o月12日．初审法院对诉讼程序进行了大量的修改．这次修改的目的在于限制申诉和辩解的数量．以及起诉状和答辩书的总长度．从而进一步提高了审理效率。“快车道”程序是相当成功的。但是个别审查制又使它难以解决所有并购案件的严重拖延问题
2．新建欧盟竞争法院国际商会竞争委员会建议新设一个审判庭来处理竞争案件．以提高并购案件的审理速度。处理竞争案件的审判庭(也就是竞争法院)的建立可以适用已经存在的《欧共体条约》第225条第a款规定的机制这一机制曾用于建立审理公务员案件的公务员法庭。
建立竞争法院有以下优势：(1)量身定作的程序规则可以有效解决初审法院工作语言的问题。(2)如果审判庭专注于解决并购或竞争案件．它的工作负担将得到适当调整．从而使紧急的案件，尤其是并购案件．得到快速审理。(3)竞争法院专职法官的专业技能将得到更高的提升．从而使他们能更快地处理并购或竞争案件。但是建立竞争法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的时间。因此．建立竞争法院是一个长期的工程，为了解决审理时间过长的问题．在初审法院内部建立一个特别法庭审理竞争案件．将是一个明智的临时解决方案。
六、欧盟并购司法审查对我国的启示
欧盟并购裁决司法审查制度．经过多年的立法及司法实践．已经建立了较为完备的体系。这一特点不仅体现在立法上的严谨性．而且也体现在实践中的可操作性。而我国的并购裁决司法审查制度却刚刚起步．在许多方面仍有待进一步改进。
1．制定专门法规．完善并购司法审查立法体系。目前我国对并购裁决的司法审查没有专门的规定．因此．针对并购裁决所提起的诉讼应纳入一般行政诉讼的范围。并购裁决与一般的具体行政行为有所不同，其不仅会对社会产生较大的影响．而且往往涉及较强的专业性问题．如果完全适用一般行政诉讼的程序和规定，会出现诸多问题。制定并购案件司法审查的特别规定．可以更好地适应此类案件审理的需要．维护当事人的权益。制定针对并购裁决司法审查的专门法规，可以采取由最高人民法院关于审理并购行政案件的司法解释．也可以采取在将来制定的 企业 并购立法中予以专门规定
论文关键词：反倾销；司法审查；完善对策
我国国务院于2001年11月26日公布了《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)。《条例》对反倾销司法审查作出了规定，但仅一个条款，过于笼统，既没有对反倾销司法审查的原告作出规定，也没有对反倾销司法审查的被告作出规定，反倾销司法审查的标准是什么，由那级法院审查，该条款还谈不上我国完整的司法审查制度。
2002年l2月3日最高人民法院以司法解释的形式公布了《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。该规定比较完善地提出了我国反倾销司法审查制度，该规定分别对司法审查的管辖、诉讼参加人、司法审查的标准等作了规定，但也有缺陷。本文拟对这几方面完善提出自己看法，以期对我国反倾销司法审查制度的构建作引玉之功。
一、反倾销司法审查的管辖机构
目前承担我国反倾销司法审查任务的机构是人民法院，而第一审反倾销行政案件则由(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或者(二)被告所在地高级人民法院管辖。
实际上在《规定》公布以前，对该由什么机构承担反倾销司法审查任务?承担反倾销任务的司法审查机构管辖权如何?学术界有过广泛地讨论，有学者曾主张由中国国际经济贸易仲裁委员会来行使我国反倾销司法审查权，在此我国明确承诺将给行政行为相对人以最终司法救济权，把司法审查权给予了人民法院。在我国享有司法审查权的机构是人民法院，在这一点上一般是没有争议的。有争议的是当法院行使司法权时究竟如何管辖则有不同的方案，第一种方案认为仿效美国作法设立专门法院管辖；第二种主张由最高人民法院管辖；第三种方案认为由被告所在地法院管辖；相比较而言第三种方案具有相对地的合理性。
首先关于专门法院管辖，在国外对反倾销司法审查的管辖主要有两种类型，一种是由普通法院管辖如欧盟，另一种是由专门法院管辖如美国的国际贸易法院。在我国相比较而言由普通法院管辖有其相对优势：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈现逐年上升趋势，但每年法院审理的行政案件与其他类型的案件如刑事、民事、经济案件相比较而言，数量相对较少，中国目前的行政审判布局完全能够胜任人世后的需要，没有必要成立专门法院来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过几十年的行政审判实践，培养了一大批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家学者参与机制，在中国反倾销司法过程中完全可以采取通过向专家学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。
其次，关于被告所在地法院管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对国务院各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级人民法院管辖，而反倾销司法审查针对征收反倾销税或价格承诺所作的终裁或复审决定，根据行政诉讼法第十七条裁定行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖，因此，受理反倾销诉讼的法院所在地即外经贸部，国家经贸委等所在地的法院——北京市某中级人民法院。这种做法的优点是非常明显的，一是符合现行的法律规定，无须在法院组织结构、运行机制等各方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在人世议定书的承诺。最高人民法院关于反倾销司法审查制度的司法解释很显然借鉴了上述第三种方案的有益建议，但规定得比第三种方案更有优越性，该条规定第一审反倾销行政案件由下列人民法院管辖：(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；(二)被告所在地高级人民法院，这样的规定既不与我国《行政诉讼法》行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖的管辖原则相冲突，又充分考虑了反倾销司法审查案件本身的特殊性。由高级人民法院直接作出决定是由高级人民法院直接审理，还是交由中级人民法院审理，在法律范围内赋予高级人民法院管辖反倾销行政案件时较大的自由裁量权。而且这样的规定也赋予了行政相对人充分的上诉权，当行政案件第一审由中级人民法院管辖时，行政相对人不服中级人民法院第一审裁判时可以向高级人民法院上诉，当行政相对人所起诉的行政案件是由高级人民法院审理时，行政相对人不服，可以向最高人民法院上诉。这样的规定既符合我国现行法律法规又有制度创新。
二、反倾销司法审查的诉讼主体
有关诉讼主体，《规定》在形式上的是与欧美反倾销司法审查制度的规定一致的。《规定》规定：“与反倾销行政行为是有法律上利害关系的个人或者组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定，向人民法院起诉。”这里规定了行政行为的利害关系人可作原告，这与欧美反倾销司法审查诉讼主体的原告规定是一致的。而被告呢，《规定》规定：“反倾销行政案件的被告应当是作出被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。”形式上欧美反倾销司法审查诉讼主体的被告也是一致的，但结合我国有关法律法规仔细研究，就会发现在诉讼主体规定方面和欧美反倾销司法审查制度比较起来有较大差距。
1．被告
依《规定》，反倾销行政案件的被告应当是作出相应被诉反倾销行为的国务院主管部门。又依《行政诉讼法》的规定．反顺销诉讼的被告应为作出具体行政行为的机关，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，应列为共同被告。依《条例》的规定：在我国反倾销调查中，有权作出决定及裁定的行政机关有三家：外经贸部、国家经贸委、国务院关税税测委员会。其中外经贸部主要负责有关立案、凋查、及认定倾销方面的问题，国家经贸委则负责损害的认定，由于此二机构皆可依职权独立作出决定及裁决，故皆有成为被告的可能。但《反倾销条例》中有的行政行为作出机关却是模糊的。因此，在我国未来的反倾销司法审查制度中对此应予以明确界定。笔者认为，应该将此两部委作为共同被告比较合理，因为毕竟二者共同参与了这个决定的成立，应当共同承担责任，其次，有必要探讨一下国务院关税税则委员会可否作为被告的问题，《规定》出台后有人解释反倾销司法审查的被告包括国务院关税税则委员会。按照《条例》的有关规定，凡是涉及到反倾销税的问题都由国务院关税税则委员会作出决定，由海关执行，因此，国务院关税税则委员会似乎也可能成为被告，但若对《条例》的规定加以进一步考察，我们会发现，决定无一例外地都是由外经贸部的建议作出的，决定亦由外经贸部公告。在这里关税税则委员会只有名义上的决定权，因此不应将关税税则委员会列为被告。依《规定》第四条：“与被诉反倾销行政行为具有法律上利害关系的其他国务院主管部门可以作为第三人参加诉讼”。因此把关税税则委员会作为第三人是比较合理的。所以反倾销司法审查制度中的被告就只有外经贸部和国家经贸委，如果是两个行政主体共同行使行政职权作出同一具体行政行为，在诉讼程序中就是共同被告，反之则是单一被告。
2．原告
虽然《规定》在形式上的规定有“利害关系人”字样，与欧美反倾销司法审查诉讼原告称谓上一致，但第二条第二款的规定却对利害关系人作了大大的限制，第二款规定：“前款所称利害关系人是指向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人，有关出13经营者和进13经营者及其他法律上利害关系的自然人、法人或其他组织”。这样的规定一个最大的的缺陷就是模糊不清，仅从字面上明确规定的原告有：向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人．有关出口经营者和进口经营者。与美国反倾销司法审查原告范围比较起来就少了生产或制造被控倾销产品的所在国的政府部门。那么该类诉讼原告是否包含在其他具有法律上利害关系的自然人、法人或其他组织中?如果包括，是否还包括除此之外的其他诉讼原告呢?再者向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人是否包括公共利益有关的申请人呢?因为在世贸组织反倾销守则中有“公共利益”的规定该规定大大拓宽了利害关系人的范围，因为“公共利益”还涉及到上下游产业以及广大消费者：《规定》包括不包括这些内容，不得而知。在此应明确的是反倾销诉讼原告主体范围规定得过宽将有损司法效率，浪费司法资源，如果反倾销诉讼原告主体范围规定得过窄将不利于保护有关利害方的合法权益。因此笔者建议我国反倾销司法审查的诉讼原告主体应该明确规定包括被控倾销产品出口商及其进口经营者以及相同或类似产业与之相关的上下游产业部门、工会、广大消费者、生产或制造被控倾销产品的出口国政府部门。
三、反倾销司法审查标准
陈文堂
【摘 要】 WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。
【关键词】 WTO 行政行为 法律规则 司法审查
WTO and the Judicial Review in
Administrative Activity
Chen Wentang
【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.
【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review
WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。
1 行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础
司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。
以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。
1.1 行政行为司法审查的宪法依据
我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。
「关键词反倾销，司法审查，WTO
一、反倾销司法审查概况
随着WTO《反倾销协定》（以下简称AD协定）正式对生效，反倾销案件中的司法审查问题倍受关注。总的来说，司法审查制度是一种通过对行政机关的行政行为的审查，取消不适当的行政决定，最大限度减少成员方通过争端解决机制解决成员之间的国际贸易摩擦的制度，它是WTO成员方内部实施AD协定的重要保障。对此，AD协定也做出了强制性规定：“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
我国政府也明确承诺，在反倾销案件的审理过程中提供上述类型的司法审查制度。在即将入世时，国务院公布了新近修改的《中华人民共和国反倾销条例》（以下简称《反倾销条例》），该条例第53条规定：“对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。”2002年12月3日最高人民法院了《关于审理反倾销行政案件若干问题的规定》（以下简称《反倾销规定》），加上已有的《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日颁布）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年4月4日颁布），《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月1日颁布）等，我国反倾销司法审查制度已基本形成。
二、反倾销司法审查的范围
AD协定第13条将司法审查的范围规定为“与最终裁决和属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为”。该条规定了成员的国内法中确定的司法审查范围的最低要求，主要包括两类：其一是与最终裁决有关的行政行为，比如有关倾销的最终认定，有关损害的最终认定：其二是AD协定第11条规定的复审行为，此类复审是在实施反倾销税之后的一定时间内，主管机关主动或者应利害关系方的要求对是否有必要继续征税进行的再审查。对于复审作出的继续征税或者终止征税的决定，利害关系方可以请求司法审查。
在我国，按《反倾销条例》第53条规定，对下列决定可以请求司法审查：（参见孔祥俊：《反倾销司法审查制度之比较—兼谈反倾销司法解释的理解和适用》，载《法律适用》2003年第1-2期。）
第一，国务院主管部门作出的有关反倾销终裁决定。按照现行国家部委设置，无论是商务部公平贸易局对倾销及倾销幅度作出的终裁决定，还是商务部产业损害调查局对损害及损害程度的终裁决定，其性质均属于行政终裁决定。
第二，国务院主管部门作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定。具体包括以下几类：（1）是否征收反倾销税的决定。国务院主管部门终裁决定确定倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。（2）是否追溯征收的决定。国务院主管部门终裁决定确定存在实际损害，并在此之前已采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。下列两终情况并存的，可以对实施临时反倾销税之前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但立案调查前进口的产品除外：一是倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销，或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销，且倾销对国内产业将造成损害的；二是倾销进口产品在短期内大量进口，并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果的。（3）是否退税的决定。国务院主管部门终裁决定确定的反倾销税，低于已付的或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的，差额部分应当根据具体情况予以退还或者重新税额。终裁决定确定不征收反倾销税，或者终裁决定未确定追溯征收反倾销税的，已征收的临时反倾销税应予以退还。（4）对新出口经营者征税决定。进口产品被征收反倾销税后，在调查期间未向中华人民共和国出口该产品的新出口经营者，能证明其与被征收反倾销税的出口经营者无关联的，可以向商务部申请单独确定其倾销幅度。
第三，国务院主管部门对继续征收反倾销税或者履行价格承诺的必要性作出的复审决定。
从以上《反倾销条例》看，有关反倾销司法审查的决定均属于行政最终决定，对于不予立案的决定、临时反倾销税的决定、否定性的初裁决定、调查中止或终止的决定以及国务院的最终裁决等未列举在内。（参见郑钟炎、钱健：《WTO协议对我国反倾销案件司法审查制度的》，载《当代法学》2003年第4期。）《反倾销规定》第1条也对人民法院审理反倾销行政案件的受案范围作了规定：“人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：（1）有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；（2）有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；（3）有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；（4）依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。”
《反倾销规定》第1条可以发现，第1条第2款第（1）、（2）、（3）项的规定是对《反倾销条例》第53条内容的重复，而新增的第4项却值得推敲，该项采用概括的方式规定了属于人民法院审理反倾销行政案件的受案范围的其他情形，表明能列入人民法院受案范围的须具备的两个条件：第一，它涉及的是反倾销的行政行为。也就是我国商务部公平贸易局、产业损害调查局作出的具体反倾销行政行为；第二，它是依照我国法律、行政法规可以起诉的反倾销行政行为。结合我国业已颁布的调整反倾销行政案件的法律、行政法规分析，这里的依照“法律、行政法规可以起诉的其他反倾销行政行为”应是指依照《行政诉讼法》第2条的规定，由反倾销主管机关作出的可以起诉的所有具体行政行为，这就把原本没有包含在《反倾销条例》第53条中的其他反倾销行政行为都包含在人民法院的受案范围内。同时，根据我国《行政诉讼法》第14条第2款和《行政复议法》第10条，（《行政诉讼法》第14条第2款规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：…（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件…”
《行政复议法》第10条规定 ，“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”）利害关系方不服国务院主管部门作出的反倾销决定，可以向作出该决定部门申请行政复议；对行政复议决定不服的，就只剩下不可兼得的选择，即要么向人民法院提起行政诉讼，要么向国务院申请裁决，而国务院的裁决是最终裁决，按照现行法律不具有可诉性。（参见孔祥俊：《反倾销司法审查制度之比较—兼谈反倾销司法解释的理解和适用》，载《法律适用》2003年第1-2期。）这反映了我国司法审查制度在受案范围上存在两个问题：
其一，虽然《反倾销规定》对人民法院的受案范围规定很广，但低位阶的《反倾销规定》不可能通过司法解释将国务院的最终裁决纳入司法审查的范围。然而对比我国在《议定书》中关于司法审查的承诺，允许国务院的最终裁决作为司法审查的例外，似有背承诺之嫌。（参见孔祥俊：《WTO法律的国内法适用》，人民法院出版社2002年版，第236页。）
其二，从以上分析人民法院对反倾销案件的受案范围，可以看出，除国务院作出的最终裁决以外，其他所有具体的行政行为都具有可诉性，都属于反倾销诉讼的受案范围。（参见孔祥俊：《WTO法律的国内法适用》，人民法院出版社2002年版，第235页。）这一范围不仅超过了AD协定要求达到的标准，而且也超过了欧美现行立法水平。（参见王承斌：《西方国家反倾销法与实务》，对外经贸出版社1996年版。）
三、反倾销司法审查的机构设置
关键词：审查逮捕；辩护律师；新《刑事诉讼法》
2012年3月，我国通过了新《刑事诉讼法》，增加、修改众多条款，贯彻"尊重和保障人权"的理念，我国刑事法治发展迈出了坚实的一步。辩护制度的修改给予律师更多的信心迎接挑战，而强制措施制度的修改为犯罪嫌疑人、被告人提供更具体的权利保障，律师如何在新《刑事诉讼法》赋予的这些权利的基础上为犯罪嫌疑人、被告人实施有效辩护就成为我们普遍关注的问题。
一、我国逮捕实施情况
表一反映的是2005年至2011年我国检察机关批准（决定）逮捕犯罪嫌疑人的情况。可以看出，从2005年至2011年全国平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，这意味着每年有将近93万的犯罪嫌疑人在审前处于羁押状态。从逮捕率的角度来看，我国的逮捕率是比较高的，以2010年和2011年为例，2010年全国全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为980404人，批准逮捕916209人，逮捕率约为93.5%；2011年全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为1022875人，批准逮捕908756人，逮捕率约为88.8%，平均逮捕率高达90%以上。
表二是2005年至2010年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况（缺2009年的数据），可以发现全国每年有将近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告缓刑、判处拘役、管制、单处附加刑或者免于刑事处罚，换言之，全国每年有超过30万名犯罪嫌疑人被逮捕提起公诉后未获徒刑以上的刑罚。根据刑诉法的规定，逮捕的刑罚要件为"可能判处徒刑以上刑罚"。虽然检察机关在审查批捕时拥有自由裁量权，但是超过30万的被逮捕人没有达到徒刑以上刑罚的要求，犯罪嫌疑人的人权保障何在？况且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是为了获得犯罪嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。
二、原因透析
（一）辩护上：律师在审查逮捕阶段不能进行有效辩护
事实上，在《刑事诉讼法》修改以前，律师在侦查阶段只是作为犯罪嫌疑人的法律帮助者，不享有辩护律师的诉讼权利，介入审查逮捕程序困难重重。"更为可叹的是，律师自身难保，其在侦查阶段的介入被视为"铺满鲜花的陷阱"，致使律师发挥作用难上加难。"审查逮捕具有明显的行政化特征缺乏律师的有效介入，犯罪嫌疑人凭借自身的力量难以单独对抗强大的国家力量，错捕、滥捕凸显的问题就会更加严重，不但犯罪嫌疑人的基本诉讼权利得不到保障，而且司法机关的司法权威也受挑战。目前控辩双方地位的悬殊已成为不争的事实，若犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段又失去辩护律师的帮助，无异于以卵击石，与纠问式的诉讼结构毫无区别。
（二）观念上：司法机关严重的打击犯罪观念
依据《刑事诉讼法》第7条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，这意味着我国刑事诉讼是三机关流水线作业、共同打击刑事犯罪。在此前提下，逮捕成为了检察机关打击犯罪的强有力武器，并且批捕案件的数量是检察人员重要的考核机制，如果在审查阶段释放被逮捕的人或者审判阶段宣告被告人无罪，会被视为司法腐败的表现，要承受打击犯罪不力的责难。
（三）事前审查上：审查批捕程序的行政审批式、形式化
审查批准逮捕程序是刑事诉讼程序的重要组成部分，应该体现诉讼的性质，具体结构应具有"三角形"的形态，而我国的检察机关对逮捕的审查基本上依赖公安机关提供的书面材料，采取"个人审查、集体讨论、检察长决定、重大案件检察委员会讨论决定"的方式作出决定，不需要听取犯罪嫌疑人或者律师的意见。检察机关依据书面材料难以发现侦查机关是否有违法收集证据、刑讯逼供等行为，使得检察机关在侦查阶段的法律监督权形同虚设，失去了程序正义的外观。
（四）事后审查和救济上：事后审查的不健全以及司法救济机制的缺失
我国1996年《刑事诉讼法》只规定人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程也不具有公开性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便将处于长时间的羁押状态，进而等待检察机关提起公诉以及法院进行审判。
三、新《刑事诉讼法》关于律师介入审查逮捕的规定
（一）侦查阶段律师辩护人的诉讼地位的确立
1996年的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段有权介入，在侦查阶段可以行使实体和程序辩护，只是没有明确辩护人的身份，并且侦查阶段介入的赋予的权利有限很难行使，使得律师在侦查阶段本应发挥的作用大打折扣。新《刑事诉讼法》第33条明确赋予侦查阶段律师辩护人身份，摆脱了现行刑诉法侦查阶段律师只是"为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人"这样一种含糊的身份。并且此次修法与《律师法》基本相衔接，有利于解决律师在司法实践中遇到的"会见难、阅卷难、调查取证难"（简称"三难"）问题。侦查阶段确立律师辩护人的诉讼地位，并辅之于相应的诉讼权利对律师进行有效辩护奠定坚实基础。
（二）律师介入审查逮捕程序的明确化
2004年最高人民检察院《关于在办理审查逮捕案件中加强讯问犯罪嫌疑人工作的意见》；2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》；另外，2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第13条进行了规定，同时我国各地方也进行了探索性的尝试，几年的实践表明，听取犯罪嫌疑人的意见存在积极意义，故新《刑事诉讼法》第86条吸收了这些规定的合理内核，不仅要求检察机关审查逮捕需要讯问犯罪嫌疑人，并重点强调听取辩护律师的意见，使得律师在审查逮捕期间发挥作用的空间扩大。侦查阶段律师作为辩护人诉讼地位的确立，律师"三难"问题在立法层面的突破解决，为律师充分发表辩护意见，将案件阻止在审查逮捕阶段奠定制度基础。
（三）有限的羁押审查机制的引入，事后审查制度的完善
根据现行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民检察院不会审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件或者是否还存在逮捕的必要性，而新《刑事诉讼法》赋予检察机关对逮捕必要性的审查权，第93条规定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。"这一修改是检察机关行使国家法律监督权的具体体现，与86条事前逮捕审查相互衔接，体现立法者对限制逮捕的态度，对于完善和建立我国的羁押审查制度有积极意义。
四、逮捕制度完善的展望
（一）从听取意见制度的实质化和程序化向逮捕听证的渐进式改革
其一，在现有规定的基础上实现听取意见制度的实质化和程序化，建立必要的程序性制裁机制和救济机制，同时需要相应的配套措施来保障听取意见制度的实施，建立必要的程序性制裁机制和有效的救济机制。检察机关是国家法律监督机关这一制度设计存在历史渊源，一时难以改变，笔者不赞成现阶段取消检察机关法律监督的性质，因此程序救济和制裁的主体交由检察机关行使对当下的中国来说是科学的、合理的。当前的主要问题是如何使检察机关的法律监督权实质化，具体到审查逮捕阶段，笔者建议若有关司法人员在审查逮捕阶段阻碍辩护人依法行使诉讼权利的，检察机关要依法秉公处理，对司法人员进行惩戒，并与司法人员职位晋升挂钩；同时及时将处理结果反馈辩护人。当然，这种制度设计还需要很多配套制度的跟进，但更关键的是在我国今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救济机制，才是刑事法治改革的应有之意。
其二，逮捕听证程序的渐进式改革。逮捕听证是在检察机关的主持下，公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师对案件事实进行质证和辩论，检察机关决定是否逮捕的程序。新《刑事诉讼法》修改以前，无论是理论界还是实务界，都有人主张以听证的方式进行审查逮捕，但新《刑事诉讼法》仍然没有明确逮捕听证程序，虽然检察机关审查批准逮捕可以询问证人等诉讼参加人，听取辩护律师的意见，但仅仅局限于一方主体，并未强制要求侦查机关参加。逮捕听证程序运用在刑事诉讼审查逮捕程序有利于实现各方参与以及程序正义，有利于保障犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，应该成为今后我国审查逮捕制度改革的方向。故笔者建议未来在新《刑事诉讼法》第86条的基础上建立逮捕听证程序，人民检察院审查逮捕时要求侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人到场，对犯罪嫌疑人是否应该逮捕进行说明，控辩双方通过辩论的方式表达各自的主张和意见，并根据案件情况许可旁听人员参与听证的旁听。
（二）法律援助程序的增加以及律师自身素养的提高
其一，增加法律援助程序，设立公设辩护人。此次新《刑事诉讼法》第34条扩大了法律援助的范围，但依我国目前的司法状况，尚不可能为所有没有能力聘请律师的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕阶段的诉讼权利？笔者建议增加法律援助程序，设立公设辩护人制度，使大多数的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辩护。我国目前法学专业毕业生严重过剩，建立公设辩护人制度有利于缓解就业压力，提高法学专业毕业生的就业率，这未尝不是一件好事。
其二，律师界自身的努力。"一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人所不齿之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。"律师制度的发展是法治民主化发展的产物，现代律师越来越受到社会的普遍关注。我国律师尤其是刑辩律师虽面临一系列的挑战，很多权利仅限于纸面，所以律师在提高自身专业素养的前提下，更要以乐观的态度面对条款，因为任何权利都是斗争而来的。新《刑事诉讼法》赋予了律师在审查逮捕阶段的权利，律师应敢用、灵活用，争取将刑事辩护发挥在最有效的程度。
参考文献：
[1]中国检察年鉴[M].北京：中国检察出版社，2011.
[2]陈卫东，程序正义之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.
[3]陈卫东.刑事审前程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
