发布时间：2022-12-25 15:00:19
序言：写作是分享个人见解和探索未知领域的桥梁，我们为您精选了8篇的私法自治论文样本，期待这些样本能够为您提供丰富的参考和启发，请尽情阅读。
自学思考题的设计应注意三点：
1．自学思考题的设置应指导学生对新旧知识、前后知识内在联系进行思考，以便使学生从整体上把握所学知识的学科体系，帮助学生理清知识网络，理顺体系结构。
2．自学思考题的设置应抓住难点，突出重点。新教材在理论知识的讲述上往往将知识点置于夹叙夹议之中，置于正文和辅助资料之中。自学思考题应在宏观上注意引导学生对知识点的分析，引导学生对重点知识进行强化，对难点问题进行突破。
3．自学思考题的设置应注意培养学生的能力：一是培养学生说明问题和理论论证的能力；二是培养学生分析综合问题的能力。例如，在进行高二年级的“和平与发展：时代的主题”教学时，我预设了如下的自学思考题：①当今世界的主题是什么？②为什么会有这样的判断？③这种判断的意义是什么？④和平与发展的关系是什么？⑤对和平与发展问题的辩证认识？⑥影响和平与发展的因素是什么？⑦促进和平与发展的因素有哪些？⑧中国在促进世界和平与发展中的政策和主张是什么？这些自学思考题在实际教学中为学生自学起到了很好的引导作用。
二、学生自学
首先，通过自学思考题引导学生泛读。注意让学生从整体上把握教材的知识体系，使学生从宏观上了解应该掌握的知识点以及它在知识体系中的地位。其次，深入阅读。以自学思考题为指向，让学生找出知识点之间的层次关系，使学生既能把握教材的主干，又不忽略教材的枝叶。再次，完成自学思考题。学生通过阅读教材，力争独立解决。对较难的问题，可作为下个讨论交流环节的重点。
三、讨论交流
讨论交流有两种形式：一是阅读过程中的小范围交流。如学生对教材中的个别词句，涉及其他学科的概念等，这一般不需教师指导，学生小范围的讨论可以解决问题；二是对教材中的基本观点的不同理解引起的全班范围的讨论交流。这种大范围的交流，教师一定要针对所学内容的特点组织学生进行交流、辩论、争论，让学生畅所欲言，各抒已见，并及时记录研讨成果。在讨论交流过程中，教师应做好两个方面的工作：一是引导学生讨论的方向，使讨论向正确的方向迈进；二是注意聆听，特别要对学生一些有问题的发言进行思考，及时引导辩论，如果还不能解决，应在启发指导环节做好启发，使问题得以解决。
四、启发指导
自学启发式教学中，应把培养学生的自学能力作为首要目标，但教师的启发指导也有着不可忽视的作用。教学中，教师的启发指导应做到以下两点：一是为学生解疑释惑。例如，在学习“人生价值”一节时，教材是这样解释价值的：价值是个含义广泛的范畴，它既是经济范畴，又是哲学、伦理学、社会学、美学的范畴。对于高二学生来说，对价值概念的理解当然会联系到经济学的价值概念。而哲学上的价值概念和经济学上的价值概念的关系，是近年来讨论的焦点之一。教学中我除了向学生介绍各种典型的、有代表性的观点外，还依据学生的知识基础，通过启发诱导让学生选择正确的较为合理的观点，做到既锻炼学生学习和甄别的能力，又让学生掌握知识的双重目的。二是提高学生分析、归纳、总结问题的能力。在具体教学过程中，教师要根据课堂以及教材实际，不失时机地进行启发，使每个学生所学的知识系统化、条理化。五、练结练习题的设计应遵循以下三原则：
1．巩固知识。
知识的系统巩固，反映在两个方面：一是学习新知识时，有目的地联系已学过的知识，把新知识纳入到原有的知识系统中去；二是新知识学习之后，通过各种形式的练习和运用，从而巩固新知识。
2．加强思想教育。
叶圣陶先生在《读书和受教育》一文中指出：“学生读课本并非目的，真正懂得事物，真正明白道理，真正实践好行为，才是目的。”因此，课后练习题要尽量联系学生的思想症结和改革开放的事实，促进学生将知识内化为坚定信念，外化为文明行为。
3．提升能力。
论文摘要：人类在社会生产发展中，对资源的消耗，由对自然资源(物质资源)的消耗转向对人自身的智力资源的消耗。智力资源是开发物质资源和精神资源的基础。人的智力，是先天素质、社会历史遗产和教育影响以及个人努力三方面因素相互作用的产物。通过后天社会实践和现代化教育来开发人的智力，则应受到重视。
人类经历了三次革命性的转变，第一次是从动物向人的转变；第二次是从原始社会向农牧社会的转变；第三次是从农牧社会向工业社会的转变。这是第四次，从工业社会向知识社会转变”。这种转变，意味着对劳动者的体力消耗的要求逐渐降低，对智力消耗的要求逐渐增加，智力资源在社会生产中的地位发生了深刻地变化。“如果说200年以前的农业经济主要依靠土地资源，以种植业为主，18世纪下半叶的工业经济主要依靠资金，以制造业为主；那未，知识经济的主要资源是知识，并由此传播、增值”。“国际经济合作与发展组织(OFCD)主要成员国的国内生产总值的50％以上是以知识为基础的。美国政府宣称，技术进步是决定经济能否持续增长的一个主要因素。技术和知识的增长占了美国生产率增长总要素的80％”。以知识为基础的人的智力，即通常所说的智慧，即人们认识客观事物并运用知识解决实际问题的能力，将作为社会的主要资源不断代替机器和厂房。对智力资源一人才和知识的占有比在工业社会中对稀缺自然资源一土地和石油更为主要。人类要继续发展前进，主要不是依靠开发体力，而必须依靠开发和利用自己的智力资源。
智力资源的特殊性
智力资源，是一种特殊资源，是开发物质资源和精神资源的基础。
开发智力资源，核心问题是开发人类大脑的思维能力。思维是人脑对客观事物间接的、概括的认知反映过程。其动态活动过程叫思考，称其思考的结果为思想。历史上所有伟大的想法和所有伟大的发明，都来自于人类的大脑，即思维。正如美国石油地质学家华莱士?普拉特在《找石油的哲学》中所说：“真正找到石油的地方还是在人们的脑海里”。脑海里虽然没有石油和铀矿，但是发现它们，认识它们，需要人们的大脑思维，根据石油生成和储存的规律，可以找到石油储藏的地方。我国地质学家李四光根据地质力学的理论，认为从东北松辽平原到华北平原和汉江平原，都属于新华构造体系的一个沉降带，是很有希望的储油构造带。当主席、总理向他问及中国石油前景时，他肯定地说，中国有石油。按照他的理论，中国石油勘探队从西北转到了东北，很快发现了大庆油田。
人是环境和教育的产物
个人是不能离开社会而单独存在的。个体智力的开发离不开所在群体和社会环境的影响。优良的环境，对于人的教育和智力开发具有积极的意义。
人生开始，第一个环境是家庭，第一任启蒙教师是父母。我国青少年，一般在走向社会之前的20年左右，大部分时间受家庭影响，即使走向社会独立生活之后，他们仍然与家庭保持密切的联系，一直到中年甚至到老年。家庭影响，虽然不像正规学校和托幼组织那样有计划地施教，但在日常生活中，是通过家庭关系、生活方式等对孩子进行耳濡目染，潜移默化地启发其智力并发展其情感，意志等非智力因素的。父母往往在不知不觉中启迪着孩子的智慧。我国自古就有家教的传统，母教、父教成名的事例很多。远的不讲，“五四”以来，《新青年》编辑钱玄同鼓励儿子钱三强学科学，成为当代有名的科学家。茅盾在《八十自述》中赞颂生母陈爱珠“慈母兼父职，课儿攻诗史”。现代作家丁玲自幼丧父，依靠书香门第出身的寡母蒋胜眉教养。她能诗善画，常向女儿口授唐诗和秋瑾故事，在幼小的心田播下了文学种子，为丁玲成长为作家打下了基础。因此，建议社会在适当时机采用适当形式对家长(特别是青年父母)进行有关家教知识和家教意义的教育。
学校是青少年生活中仅次于家庭的第二个环境。学校环境对于儿童和青少年的智力发展具有举足轻重的作用，是青少年发展的一个重要时期。学校不仅是有计划、有组织地对学生进行系统教育的场所，而且也是一种以教师为中心的智力环境和以校风形式体现的精神环境以及以图书资料为中心的物质环境。一方面入学年龄提前。另一方面义务教育时间延长，加上高等教育的大众化，在校时间大大超过了学前的家庭环境时期。在校期间，正值青少年，增智力、强体力的发育时期。一般平均智商与在校时间成正比，因为聪明者倾向于更久的留在学校，受正式教育的机会更多。但也并非上学本身就能增长智力。这既要取决于学生的主观努力，又要取决于学生所在的学校环境。
家庭和学校都是社会的组成部分或者缩影。在社会环境中，心理安全感和心理自由以及学术民主，是有利于创造活动和智力开发。因为在一种心理安全的社会环境和学术民主的气氛中，容许有获得知识的多种途径和解决问题的多种渠道。
开发智力是头等大事
华中师范学院教育系《智力问题资料汇编》中甚至说“智力是先天遗传特性和后天影响的‘合金一’。在这里重点是要说后天影响，特别是强调“通过现代化的教育来开发人的智力”。我国科学家钱学森更明确地说：“开发智力是头等大事”。“所谓教育，就是教育者以关于生产者的知识经验和关于社会关系(物质关系和思想关系)的知识经验授于受教育者，使之转化为他们个人的精神财富。从而把他们培养为适应社会生产和社会生活的人的活动”嘲。现代化教育是和现代化大生产密切相联系的，是现代化劳动再生产的手段，它要根据现代化大生产对劳动的要求来再生产这些劳动力，所以现代化教育具有大生产的性质。科学技术在生产力中的地位已经发生了根本性的变化，即：由生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+科学技术)；到生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+……)x科学技术；再到生产力=(劳动者+劳动资料+劳动对象+管理+…)科学技术。科学技术，如果说在蒸汽机时代是“加数效应”，在电器化时展成为“乘数效应”，那么在信息时代就是“幂数效应”，即几何级数。据统计，在发达国家，科学技术的贡献，20世纪初为5％-20％，20世纪中叶为50％，而到20世纪末已经上升到75％以上研。所以近一、二十年以来，一些发达国家把教育部门视为一种生产部门，把智力投资视为生产投资，并且认为是利率最高的贤明的投资。“越来越多的预言家提出，完全新型的教育形式能够提供致富的钥匙”。并且认为每一个国家的财富特点是一个国家人民的技能。而技能又依赖于该国人民学习技能的能力。在由工业社会向知识社会转变的时代，“教育将不再是我们大多数人所了解的教育”。一个很重要的问题，是教育要有前瞻性，面向未来。“教育的对象不再只限于儿童了，每一个人都面临终生教育的问题”。美国商业顾问汤姆?彼得斯在给学生忠告时说：“教育是通向成功的唯一途径；教育并不以你获得的最后一张文凭而中止。终生学习在一个以知识为基础的社会是绝对必需的”。“我们今天知道的东西，到明天就会过时。如果我们停止学习，就会停滞不前”。
教育的一个重要任务，是使学生为进入现实社会作准备，要让他们了解在由工业社会向知识社会转变的社会，不再需要几百万粗通文化的人在一起干不断重复的工作，不再需要怕丢掉了饭碗而惟命是从的人，而是要有渊博的科学、数学和交流技巧等知识，对政治和社会有理解力和具有独创精神的思想者，才能应付挑战，胜任所担负的工作。因此，学校“教育的理想目的应该是逐渐培育学习的能力，即教授如何学习，不是学什么。学习的机遇是无穷无尽的”。学校应当明确要教“学习怎样学习和学习怎样思考”，两个科目。美国未来学家阿尔文?托夫勒在《未来的冲击》一书中说：“明日的学校不仅要教各种资料，而且要教掌握资料的方法。学生必须学会怎样屏弃旧思想和如何在什么时候去求得新思想。简言之，他们必须学会怎样去学习”。“新的教育必须教会人怎样对信息进行分类和再分类，怎样判断它的真实性，怎样改变其类别，如何从具体到抽象，再从抽象到具体，如何从新的角度看问题——如何去教育自己。明日的文盲不是不能阅读的人，而是没有学会怎样学习的人”。学习如何学习是通向所有具体内容学习的桥梁。若学会了如何学习，那就可以在任何事物上运用这个原则。
教师是关键的资源
摘 要：我国于2010年10月28日正式颁布了《涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。本文将以我国《法律适用法》为视角，探讨国际私法的人本主义及其在法律条文中的体现。
关键词：人本主义 《法律适用法》
随着全球化的发展与国际私法“趋同化”的影响，我国于2010年10月28日正式颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。正如黄进教授评价：“该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展现了中国更加开放的形象”。本文将首先论述人本主义是国际私法的发展趋势，然后以我国《法律适用法》为视角，探讨人本主义在制度和规范中的体现，并肯定这部法律的优越性。
一、人本主义符合国际私法的发展趋势
（一）人本主义的内涵符合国际私法的发展要求
人本主义的法律观，要求在立法、司法、执法的过程中，坚持以人为本，以“人”为法学理论基点，以实现人的价值为法律目标，要求法律的出发点是为了人、关心人、尊重人，尊重人和人的本性、为了人的自由全面而充分的发展。不仅要以增进全社会和每个人的经济或物质利益为立足点，以人的物质需求的满足为尺度，更应考虑和关注平等对待、尊重人格与尊严、实现自由和自治等。
而国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律，它通过解决各国间法律冲突而最终实现当事人的利益。人本主义与国际私法之间事实上有着天然的联系：“一方面，国际私法规范是人制定的，是人的创造物，它是人类劳动的产物，是人类智慧的结晶；另一方面，作为现实的人在世界范围内的一种秩序追求和制度选择”的国际私法定会体现人本主义，并将人文关怀贯彻始终。正如徐根东学者提出，缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。
（二）人本主义符合国际私法的价值取向趋势
传统的国际私法关注的是形式正义的实现，要求相同案件以相同法律对待。然而，它忽视了个体的差异，忽略了现实社会中各主体之间经济和力量的差异，最终导致生搬硬套的法律适用难以实现个案正义，难以保护当事人的权益。直至20世纪展开的一场冲突法革命，理论界逐渐肯定了以实质正义取代形式正义的国际私法价值取向。现代国际私法认为不仅仅应当满足形式上的公平正义，适用“最适当国家”的法，而且应当保证所适用的“最适当国家”的法同时也是“最适当的法”。实质正义俨然成为了现代法律选择方法中最根本的价值取向。
这种对事实上与实质上的正义价值的追求不能抛开以人为本的法律观，只有坚持人本主义，将尊重个体，倡导人性，保障人权，实现人的平等、自由、利益作为国际私法在立法与司法实践过程中的出发点，才有可能真正的实现个体之间的实质正义与公平，实现个案的公正。人本主义成为实现正义的重要途径之一，也是符合国际私法实质正义价值取向的法律观。
二、人本主义在国际私法原则与规范层面中的体现——以我国《涉外民事关系法律适用法为视角》
国际私法的原则在目前理论界尚未达成统一，这不仅是因为国际私法有着很强的时代性，还因为其调整对象——国际民商事法律关系的多变性与复杂性，但是，“无论时代如何发展，国际私法原则甚至整个国际私法体系始终不能脱离‘人本’而存在，相反，它们只会同‘人本’原则结合的越来越紧密”。我国始终坚持以人为本的法治思想，新颁布的《涉外民事关系法律适用法》就是一部“以人为本、亲民的法律”，人本主义在该部法律中得到了充分的体现，主要有以下三方面：
（一）意思自治原则
国际私法的终极关怀是人的自由。自由在国际私法中主要体现在法律选择中的意思自治原则。意思自治即当事人合意自治，具体指在当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为准据法，以确定其间的权利义务。意思自治原则是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和权利，是人本主义的体现。首先，它回避了者意志的直接冲突，由当事人直接决定自己的事情，充分体现当事人的意志；另外，它促进个人利益的实现，在国际私法的案例中，真正的主角是私人当事人，意思自治原则是建立在契约自由原理的合理性基础，当事人对所选法律的实质内容的信赖与了解是实现各自利益最大化的方法。
我国明确规定了意思自治原则：一方面，在《法律适用法》总则第3条中规定了“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，从该条条文来看，它要求当事人选择法律以明示方式进行，并且必须“根据法律规定”才可以选择，也就是说，当事人能否选择，还要看分则各具体条文的规定，这样看来，第3条是一种宣示性规定。不过，“虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性”。意思自治原则显然在我国国际私法中有了重要的一席；另一方面，在分则中以“当事人可以协议选择……”的条文形式具体规定了意思自治原则适用的领域，可以看出意思自治原则范围的不断扩大：从传统的合同领域逐渐延伸至侵权、婚姻、继承、物权等领域。这些规定主要有：第16条“当事人可以协议选择委托适用的法律”，第17条“当事人可以协议选择信托适用的法律”，第18条“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律”，第24条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”，第26条“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律”，第37条“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”，第38条“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律”，第41条“当事人可以协议选择合同适用的法律”，第44条“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，第47条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律”，第49条“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律”。这些关于意思自治的法律规定充分表明了我国在涉外民商事关系案件处理中对当事人意思的尊重——由当事人自己决定自己的事情，顺应目前国际私法的发展趋势。
特别值得一提的是，为了实现真正意义上的意思自治，我国《法律适用法》还采用了单方意思自治的立法规定，即在某些领域中赋予当事人一方单方选择法律的权利，使得意思自治的主体不再是传统国际私法中的当事人双方都有选择权，而常常是在法律关系中处于弱势地位的当事人或受害人。单方意思自治在我国《法律适用法》主要体现在：（1）消费合同中，即第42条第二款“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”，赋予了消费者单方选择法律的权利。这是因为在消费合同中，经营者与消费者相比处于强者地位，经营者可能会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款选择对自己有利的法律，此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中就毫无价值。因此，在消费合同中，通过法律规定的方式授予弱者单方意思自治，使其与经营者的强者地位平衡，这样通过权利分配对弱者利益进行保护；（2）产品责任中，即第45条“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”，赋予了被侵权人单方意思自治的权利。就意思自治原则而言，产品责任是一种特殊的侵权行为责任，不同于以合意为基础的契约，不仅完全的意思自治在实践中较难形成，即便加害人与受害人之间就法律的适用问题达成了合意，但由于双方当事人地位的不对等性，合意的结果可能也与立法者的意图相去甚远，基于不平等地位的存在，要通过单方意思自治更好地维护受害人。总之，单方意思自治实际上是依靠法律的强制力赋予在双方关系中处于不利地位的一方以单方选择有利于自己法律的权利，从而达到与强者相当的地位来维护自己的利益，有些私法公法化的意味，这样的制度设计不仅是实质正义的追求也是人本主义的实践，更是我国在立法中的一大飞跃。
（二）保护弱者利益
现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人本主义的反映。在涉外民商事法律关系中，各方主体的地位并不天然平等，存在着弱势一方，“这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面”。因此，为了实现真正的平等与个案正义，法律必须承担对弱者利益保护的任务，即国家干预渗入私法领域，制定各种保护弱者利益的法律条款。
在我国立法中，《法律适用法》呈现出对弱者保护领域的不断扩大化：（1）婚姻家庭关系领域中，多以“有利于保护……”的条文形式出现：第25条规定，“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。第30条规定，“监护，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。这些法律规定是对妇女、子女、被抚养人、被监护人的利益保护，体现了对弱者的人文关怀。婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者，而被抚养人、被监护人更是在经济上、生活上依赖于抚养人、监护人，因此他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡，给予弱势地位人以保护；（2）合同侵权领域中：第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律，消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”以及对于侵权行为中受害人权益的保护，第45条规定，“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损坏发生地法律。”第46条规定，“通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”这些法律规定中，雇佣关系中的雇员因为市场力量不平衡而导致经济地位处于不利状态，而在消费合同、侵权关系中的消费者、被侵权人因为在知识、技术和信息等方面的不对等而处于弱势地位，这种强调对受害者的保护正是符合了实质正义的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考虑”，同情弱者也是人类的天性之一。
（三）有利原则
有利原则是受美国学者柯里的“利益分析”理论的影响而逐渐发展出来的原则，主要指有利于生效，它在国际私法中通常是增加或补充冲突规范的连接点数量，进而使需要得到适用的法律尽可能被适用。实际上，有利原则是尊重当事人意思的制度保障，它通过制造多个连接点既避免只规定一个连接点所导致的僵硬性和绝对性，也可避免法官依主观愿望随意确定准据法，而最终违背当事人的意思。有利原则不仅可以对涉外民商事法律关系起到促成作用，也可达到稳定作用，是对当事人意思的保护，也是以人为本的法律观重要体现之一。
我国《法律适用法》在婚姻和遗嘱两方面采用了有利原则：（1）婚姻方面，第21条“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”可以看出，在婚姻问题上，我国的做法是采用分割论，即实质要件和形式要件。在认定结婚实质要件时，规定了多个可供选择的法律，并且改变了我国以前采用婚姻缔结地法而是将属人法与缔结地法结合适用，尽量促进婚姻有效；在认定结婚形式要件——手续是否有效的过程中，当事人可以无条件选择适用以上三个连接点，这样的法律规定实际上是要最大限度的保证婚姻的有效性，维护双方当事人的人身关系，稳定社会公共秩序；（2）第二，遗嘱方面，第32条，“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条，“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”在遗嘱问题上，无论是形式要件——遗嘱方式，或者实质要件——遗嘱效力，都采用了无条件选择多个连接点的方法，这样的目的也是为了最大限度的使遗嘱有效，尊重遗嘱人的意思。
三、结 论
综上所述，国际私法不能抛弃人本主义，这既是其内在发展的要求，也是其正义价值的要求，离开了人本主义的国际私法是无法在解决涉外民事关系中真正体现公正、公平、平等的。我国在新世纪颁布的《法律适用法》适应国际私法的发展趋势，充分的体现了以人为本的思想，不仅包括它在合同、、信托、夫妻财产关系、物权、侵权、知识产权、不当得利、无因管理等领域中意思自治的体现，还包括它在消费合同、雇佣合同、侵权关系、家庭人身关系中对弱者利益保护的体现，也包括在婚姻、遗嘱方面中有利原则的体现。这部法律的出台无疑具有重大的优越性，不仅对我国国际私法司法实践具有重大贡献，而且也将更加有利于公平合理解决涉外民事纠纷，保障当事人合法权益。
论文摘要:先决问题作为国际私法制度之一,理应为国际私法基本任务之实现服务。因此,先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说,所谓“先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principal question),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”[3](P252)因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”[14](P103)因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为:
【关键词】意思自治原则；动产物权；法律适用；《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）将意思自治原则视为在涉外民事关系法律适用中的一项基本原则，这是我国涉外民事关系法律适用立法的重大突破，反映出我国立法理念的重大变化。同时，该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也就是扩大了当事人意思自治原则的适用范围。考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势，该法分别规定在婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域，当事人对一些问题可以选择适用的法律。在《法律适用法》分论中仅有的40条规定中涉及意思自治原则的立法规定就有 15条，约占38%，可见其适用的广泛性及重要性。
一、意思自治原则的内涵和发展
16世纪法国法学家杜摩林首先提出意思自治原则，他在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了该主张，后来在《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。此后这一原则被世界各国普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，强调平等主体，在不违背法律的前提下，充分尊重当事人意愿，由当事人对民事行为进行设定，自主自愿的参与民事活动，处理自己在市民社会的事务，不受国家权力或者第三方的非法干预，从而激发民事主体活动的积极性并适应社会发展的需要。[1]
具体来说，意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围之内的行为自由，并可根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。第一，赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的自由。第二，允许民事主体通过法律行为调整他们之间的关系。即允许民事主体从事民事法律活动时，通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。第三，确立了司法机关干预与民事主体行为自由的合理界限。即只要不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得限制和干预民事主体根据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一，所有权自由。即所有人于法律限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遗嘱自由。即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。第三，契约自由。主要是合同方面，当事人得依其意思之合意，缔结契约而取得权利负担义务。
但是，这里的“自治”是法律上的自治，不是绝对的、任意的、不受限制的，而是相对的、有条件的，即是受法律调整和规范的自治，是要产生法律意义、法律后果的自治，而不是泛泛意义上的、不受约束的自治。[2]正如孟德斯鸠所言：“在一个有法律的社会里，自由仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”因此，私法领域不可能无限制膨胀，私法的意思自治是有边界的。
从各国立法趋势来看，意思自治原则被大量运用在合同领域，但随着国际立法实践的发展，该原则渐渐地跳出了合同领域。1989年的《瑞士联邦国际私法》首次以成文法形式将意思自治原则引入侵权领域，并有条件地渗透到了继承领域。奥地利1978年国际私法则将意思自治原则引入到夫妻财产关系中。我国《法律适用法》中除在继承以外的其他涉外民事法律关系中都有不同程度的规定。意思自治原则在除合同领域以外的其他领域中有条件、有限制地引入、使用，既符合实践需要，又代表了国际私法的立法趋向。例如我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”
二、动产物权法律适用中的意思自治原则
我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”这一规定将当事人意思自治原则正式引入中国涉外动产物权领域。其出现本质体现了近年来我国物权法定主义和物权自由主义的争论。
（一）物权法定主义和意思自治原则的争论
我国《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此看来，《物权法》将物权自由排除在外，然而《法律适用法》完全与其背道而驰。所谓物权法定原则，按照民法界的通常理解，是指物权的种类和内容只能有法律统一规定，而不能由当事人依意思自由创设。20世纪80年代，但是一些学者开始认为：“在物权法定原则下，物权体系是封闭的、僵化的。物权类型仅限于法律明确规定的那几种。社会生活实践中涌现出来的新型物权不能及时地得到物权法的承认和保护。”20世纪90年代开始，我国部分学者也开始主张扩大当事人意思自治的适用范围。
物权的法定性、绝对性、对世性和公示性都要求物权的法律适用只能受物之所在地法支配，而不能任由当事人约定。在物权关系中，出来物权权利人之外，其他当事人都是不特定的。因此，第37条所规定“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”中的“当事人”就无法特定。同时，物权必须公示，这是物权法的基本原则。如果当事人可以任意选择物权的准据法，物权的内容就处于漂浮状态，无法为众人所知晓，尤其会影响第三人的利益。
（二）国际上多为有限制地将意思自治原则引入动产物权
物权领域引入当事人意思自治的国外立法例极少，且多有限制。在国际上，最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引入物权领域的当属瑞士。瑞士在1987年《关于国际私法的联邦法》第104条规定：“（1）当事人得使动产物权的取得和丧失受发送地国家或目的地国家的法律支配或受物权的取得和丧失据以发生的法律行为所适用的法律支配。（2）此项法律选择不得用以对抗第三人。”该条规定授予了物权关系当事人可以选择物权取得和丧失所适用的法律的权利。从司法现状看，《瑞士国际私法》第104条的规定经过20多年的检验，其所发挥的作用于立法者的预期大相径庭，近年来已经遭到激烈批评。[3]而我国《法律适用法》所规定的意思自治原则是完全的，动产物权的所有事项当事人都可以选择法律，不受限制。[4]这将会给将来的司法实践带来很大的麻烦。在中国国际私法学会起草的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》中也没有引入当事人意思自治，该建议稿第44条第1、2款规定：“动产物权，适用取得、变更、转让或消灭物权的法律事实发生时动产所在地法律。运输中的动产物权，适用运输目的地法律。”由于《中华人民共和国物权法》已出台，有关涉外物权的法律适用应当与大陆现行法律相关规定保持一致才能保证立法的一致性。[5]
三、对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第37条的必要限制
综上所述，我国《法律适用法》第37条规定的物权意思自治原则严重违背了《物权法》第5条所规定的物权法定原则。更为重要的是，物权自由主义可能危及我国的国家安全。梁慧星教授曾经特别指出过这样一种担忧：如果我国法律吧物权法定原则改为物权自由原则，一些外商和外国律师在我国进行经济活动是就会把他们本国的物权搬到中国来适用，二中国法律必须予以承认。而这会对中国的国家和法律制度带来巨大冲击。[6]因此，若要对《法律适用法》第37条的动产物权意思自治原则进行限制，可以从以下几个方面考虑：
（一）对37条进行限制性解释
对于第37条规定的“当事人”仅限于合同当事人，具体而言，仅限于国际货物买卖合同当事人。同时，对于当事人选择的法律仅限于支配动产物权的取得和丧失，而不能用于支配物权的种类、内容和保护。否则就直接与《物权法》第5条规定的物权法定原则相抵触，也不符合国际上的普遍实践。再次，应当特别明确当事人选择的法律不得对抗第三人。这是合同相对性原则所必然要求的，理由已如前述。
（二）用《法律适用法》第5条来限制地37条的适用
《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”该条属于属于国际私法上的公共秩序保留条款。也就是说，如果当事人选择适用外国法律，该法律的适用不得违反我国物权法所保护的社会公共利益。
综上所述，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在总则中明确规定了意思自治原则，并在包括涉外合同在内的其他领域，如涉外侵权、涉外婚姻、涉外物权等领域引入意思自治原则。这凸显了其突出的法律地位。但其中第37条对动产物权领域毫无限制地引入意思自治原则与我国现有法律的规定不一致，也不利于司法实践。因此需要进一步的司法解释来完善此条规定。
【参考文献】
[1]钱江.浅论意思自治原则及其限制性[J].法制与社会，2009（14）.
[2]李韩英.浅析意思自治原则的适用范围及限制[J].法制探究，2008（9）.
[3]杜涛.涉外民事关系法律适用法释评[M].中国法制出版社，2011：246-248.
[4]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M].法律出版社，2011：256.
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
[论文关键词]涉外侵权关系 意思自治原则 法律冲突
一、我国关于涉外侵权关系法律适用的规定
（一）传统规定
在《适用法》出台之前，我国涉外侵权关系法律适用的规定主要分布在《民法通则》以及其它相关的特别法中，并没有一部统一的国际私法法典。我国《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第187条规定“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者规定不一致，由人民法院选择适用”。从这些规定中可以看出，我国解决涉外侵权关系法律适用的基本规原则有三种：侵权行为地法原则，当事人共同国籍国原则和共同住所地法原则。
（二）《适用法》对于一般侵权的新规定
在国际私法领域，侵权法是一个不受重视的领域，随着现代科学技术的发展和国际交通运输的日益发达，国际交通事故也越来越频繁的发生，国际性的产品责任案件日益增多，侵权法逐渐成为国际私法中的热门课题。2010年颁布的《适用法》对涉外侵权行为的法律适用规则作了新的规定，《适用法》第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但是当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从上述立法可以看出，为了最大限度地维护内国当事人的权益，对涉外侵权法律关系的准据法，同时适用侵权行为地法和当事人共同属人法两个原则是非常合理的。该法第44条明确规定，关于侵权行为的准据法，我国仍以侵权行为地法为基本原则，吸收了侵权行为自体法的相关了理论。同时增加了当事人可以协议选择适用的准据法，以立法的形式承认了侵权领域内当事人的意思自治。
二、对《适用法》第44条的解析
《适用法》在认真总结中国国际私法立法经验的基础上，采用了集中编纂的方法将分散规定在《民法通则》，其他单行法规以及司法解释中的法律适用规范进行了系统的总结和科学的分类与排列。与《民法通则》仅用一个条文规定涉外侵权损害赔偿的法律适用相比，《适用法》在立法内容和立法技术上都表现出显著进步，使涉外侵权行为的法律适用更具系统性、明确性和实用性。对比之前的立法及国际上的最新发展，我们可以看出新的立法规定的特点。
（一）采用了多个连接点并且规定了各自适用的顺序
由于单纯的采取侵权行为地法律不足以满足现实的需要，多数国家采取了有条件的选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法的规则。但是采用多个连接点容易造成法律适用的不确定性，因此有必要对各个连接点的使用顺序进行排列。从《民法通则》第146条的规定可以看出其对于侵权行为地法和当事人共同属人法这两个连接点的关系是持并列态度的。法官在对于当事人拥有共同属人法的情况下到底适用何种法律有自由裁量的权利，这有失法律适用规范的确定性。正如有的学者指出的那样：在涉外侵权案件中，如果侵权行为实施地、损害结果发生地、当事人的共同本国法和当事人的共同住所地法恰巧同时具备且位于不同国家时，那么这些国家的法律都在法官可以自由裁量予以适用的范围之内，法律的确定性荡然无存。《适用法》第44条的规定排除了法官在当事人共同属人法和侵权行为地法之间自由裁量的权利，明确规定了三种连接点的适用顺序，即当事人有协议选择的，依照协议；没有协议，有共同居所地的，适用共同经常居所地法；没有协议，没有共同经常居所地的，适用侵权行为地法。
（二）摈弃最密切联系原则，增强了规则的确定性
虽然对于涉外侵权行为适用与侵权行为有最密切联系的国家的法律，确实是当今国际权行为法律适用新发展的最显著标志，也是美国和欧洲各国在改革各自国家的国际私法时遵循的规则。但是最密切联系原则也有其致命的缺点，即过于灵活而缺乏必要的明确性。因此，尽管学界拟定的《国际私法示范法》（第113条）将最密切联系原则应用到了侵权行为的法律适用规则里，《适用法》在一般规则里还是完全的抛弃了最密切联系原则，明确地规定了三种连接点及其适用顺序，这也表明了立法者追求法律的确定性和可操作性的态度。
（三）共同属人法的连接点单一化，明确规定共同居所地为连结点
以共同属人法作为侵权行为地法的补充适用规则，是各国的通行做法。共同属人法分为两种，一是共同国籍国法，二是共同住所地法。对住所地法主义和本国法主义这两种不同属人法的表现形态来说，住所地法主义在某种程度上更加反映了当前国际私法作为私法的要求和本质，相对而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蕴含的法律理性精神也是远远不及前者的，即住所地法主义。我国《民法通则》第146条不但对共同本国法之例外作了规定，而且也规定了共同住所地法之例外。但是，侵权案件到底适用共同属人法中的哪一个连结点则依赖于法官的自由裁量权，这就增加了法律适用的不确定性。《适用法》改变了《民法通则》的规定，明确规定共同经常居所地法作为侵权行为地法的例外，化繁为简，使法律的适用更具确定性。
（四）增加了意思自治原则
《适用法》第44条规定“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”当事人意思自治原则第一次在立法中被引入涉外侵权领域。它赋予了当事人选择法律的权利，这对责任归属和救济赔偿更为高效地解决提供了便利。
三、《适用法》第四十四条规定的不足
虽然第四十四条的规定突出了规则的确定性，并具有一定的创新性，但依然存在着一些不容忽视的问题。下面笔者将结合“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、两名美籍华人遇难；在受伤的乘客中，至少包括一名意大利籍华人和一名美籍华人。在仍然未与铁道部就赔偿达成协议的罹难乘客家属中，外籍乘客占有相当大的比例。他们不同意铁道部提出的每人91.5万元的赔偿数额，要求获得更高的赔偿。对于外籍伤亡乘客的赔偿问题，2011年8月5日铁道部正式表明其立场：“对此次事故中遇难的外籍旅客，将依据《适用法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，与中国籍遇难旅客实行同一赔偿救助标准”。在此基础上，铁道部认为，依据该法规定，应适用侵权行为发生地法，即中国法，而不同意外籍伤亡乘客或其家属提出的适用有关外国法的主张。据此，铁道部做出外籍乘客与中国乘客遵循同一赔偿标准的结论。那么这样的一个结论是否具有说服力？第44条的规定到底有哪些问题呢？
（一）经常居所地含义不明
新的侵权行为法律适用规则规定了“共同经常居所地”这一连结点，但是我国法律并没有对共同经常居所地作出明确规定，国外的法律也很少使用“经常居所地”一词。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第9条规定“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”该条规定里的“经常居住地”可能是我国现存法律中与“经常居所地”长得最相似的一个法律词语。但是，《适用法》里的“经常居所地”到底是不是与《民通意见》第9条中的“经常居住地”同一个意思，需要立法者尽快作出解释。否则极易造成司法实践中的混乱。
（二）关于当事人选择法律的范围
虽然《适用法》对当事人选择法律的范围不加以限制的规定能够防止出现损害国家利益的情形，符合意思自治原则的最新发展趋势，有利于侵权之债的双方当事人对其利益进行协商以有效地解决争议。但是不可避免的一个问题是有可能导致当事人的择地诉讼，虽说这可以通过强行法，公共秩序保留等规则加以规制，而且当事人一般情况下也不会选择与争议本身无关的法律，但是可能依然会有“漏网之鱼”。从最密切联系原则的角度上看，如果当事人选择的法律与侵权行为本身没有联系，无论从程序上，还是实体上可能都会对法院地国的法律秩序产生影响。即便最后因为无法查明而适用法院地法，也会浪费司法资源，增加诉讼的时间。笔者认为当事人选择法律的范围应当与案件有实际的联系，比如当事人的属人法，侵权行为地法，法院地法，当事人的主营业地等，这样规定既可以防止当事人进行法律规避，也符合当今世界国际私法最密切联系原则和意思自治原则融合的趋势。
（三）关于侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择
侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。当二者分属不同的法域，且各自法律规定不一致时，如何确定侵权行为地就成了一个需要考虑的问题。《适用法》出台前，我国对于这一问题的规定在1988年最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中。该法第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。这一司法解释，对于法院而言，具有极大的灵活性，但对当事人而言却具有相当的不确定性。一方面法官倾向于选择对本国当事人有利的法律，而损害另一方当事人的合法利益，另一方面也容易导致法官倾向于选择法院地法，有违事实上的公平。由于《适用法》并未就这一问题做出规定，因此《民通意见》的规定依然是有效的。国际上对于此问题，一般都有明确的选择，如德国、瑞士等国规定适用行为实施地法律，日本、泰国、意大利等国规定适用损害结果发生地法律。
就“7·23交通事故”赔偿纠纷而言，侵权行为发生在我国，但是对于外籍伤亡乘客而言，损害结果发生地则可以被解释为其所属之国家。由于美国和意大利的人均收入水平很高，其法律关于人身伤害的赔偿标准远高于我国，“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属极有可能会主张侵权行为地为损害结果发生地。而一旦出现这种情况，受诉人民法院在存在自由裁量权的情况下要想作出理由充分并且公正的的选择，显然并非易事。
笔者认为：如果要进行刚性立法的话，建议将现有的“适用侵权行为地法”改为“适用侵权行为实施地法”。因为这样规定，可以在大多数情况下实现我国侵权法所体现的意旨：对于侵权行为发生在我国的涉外侵权案件，这样的规定既可以保证我国国民作为侵权人时不必因适用外国法而承担其无法合理预期的、过于严格的法律责任，也可以使我国国民在作为被侵权人时获得《侵权责任法》所规定的符合我国司法实践的各项救济。如果进行柔性立法的话，我国可以实行弱者保护原则，规定适用两者中对受害人更有利的法律。
1.民法是人法
人是社会关系的主体，任何部门法的出发点和最终的着眼点应该是人。民法是民事主体之间利益关系法制化的法律，以对生存的人确立以人为根本出发点，并以人的彻底解放为终极关怀。所以，民法是人法。充分认识民法的人法性质至关重要。首先，民法在整体上是一个关于在市场经济条件下的典型的人，民法是为人立了一个法。民法中民事主体制度是人在民法上的缩影，民法关于民事权利能力的规定即关于人的民事主体资格的规定，民事权利能力的内容又是人能够享有民事权利的范围。民法规定了自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权及自由权等人格方面的权利，是人成为社会及法律关系的主体的基础和前提。民法同时又规定自然人的亲权、配偶权、亲属权等身份权，以确立人在家庭和社会中的地位和作用。民法还规定人生存所必需的物质方面的权利即物权和债权等，以谋求人的发展和进步。
民法规定这么多的民事权利的目的在于鼓励现实中的人在机会平等的前提下最大限度地获得法律规定的全部权利，希望人们都能够追求幸福，达到幸福的境界。从终极的意义上讲，人人皆可以达到民法人的境界，民法为民事主体展示了一种自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一个理性的社会普通成员，他们在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原则，追求人格独立，人格完善，充分开发其智慧，大力进行创造性活动，争取全面发展和彻底解放，谋求自身以及人类的福扯。最后，民法上的人是市场经济基础上诞生的人，市场经济是民事主体的舞台，市场经济关系主要采取民事法律关系的形式。在此基础上民事权利才能正确界定，市场行为才能正确规范，民事责任才能真正落实，社会秩序才能合理建立。从而，社会资源得到优化配置，社会经济得到极大发展，人的觉悟得到极大提高，这些方面都促进了人的发展和解放，使民法的最高价值即正义得到实现。崇尚民法这一性质，有利于我们树立“以人为本”的理念，保障人的自由发展，为构建和谐社会打下坚实的基础。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是调整市民之间的财产关系和人身关系的法律，是市民社会的法。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系后，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。市民社会属于特殊的私人利益关系的总和。而政治国家则属于普遍的社会公共利益关系的总和，社会中每一个独立的人既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。在市民社会里，人作为私人进行活动，市民就是私人在政治国家里，人在以公共利益为目的所确定的范围内，为自己的利益进行各种活动，国家政权不去干预。可见，在现代社会，民法作为市民社会的法，是相对政治国家而言的，民法是调整私人利益的法，纯属“私”的范畴，属于私人的事务，国家的权力不得直接干预，只有在维护社会公共利益需要时，国家权力方能进行适当的干预。充分认识和提倡民法的市民法性质，就应该禁止和遏制国家行政权对市民社会的侵害，市民社会的正常社会秩序，保障市民社会在遵循立法者意志安排的规则下安详和谐地发展。
民法是私法。公法与私法的划分是法律最基本的分类。其中，公法是规定国家公共利益，调整国家生活关系的法，是调整以命令服从为主要特征的国家社会关系，而私法则是规定私人利益，调整市民社会生活关系的法，这一理论将人类社会区分为政治国家与市民社会两个领域。人在两个不同的领域中处于不同的法律地位。人作为国民，在国家生活中必须服从国家的统治，而人作为市民，在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。依此，公法是调整国家生活关系的法，私法则是调整市民生活关系的法。民法是市民社会的法，自然应当归于私法范畴，认识民法的私法性质，一方面是我国市场经济发展的要求，市场经济必须打破政府指令及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚;另一方面，有利于在市民社会关系中，确立私权神圣，意思自治等基本原则由民事法律规范来调整，把政治国家对市民社会生活关系的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公正之必要范围内，防止国家权力对市民社会生活的侵扰及不正当的干预，维护市场经济和市民社会的活力，激发人们谋求幸福的积极主动性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。
崇尚民法这一性质有利于市民社会秩序的建立，有利于政府职能的转变，尊重权利，保护权利，限制政府权力的滥用，构建官民和谐。
3.民法是权利法
民法是权利法，是由民法的私法性质所决定的。民法作为私法，它调整以平等自愿、协商一致为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于通过对私权的维护，调动市民社会成员进行民事活动的积极性，促进市场经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法性质，民法以权利为中心构建其规范体系，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。民法是权利法，必须确立私权神圣原则。私权神圣是指民事主体的民事权利受法律的充分保护，不受任何人以及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序不受限制或剥夺。在市民社会里“私权’，是每个社会成员或组织的基本权利。这里的神圣是指私权受法律的特别尊重和充分保护，任何组织或个人不得侵犯，民法以保护私权为己任。加强对私权的保护，防止国家权力对市民社会的不当干预。有利于人权的保障和实现，有利于人权保护水平的提高，使社会的每一个成员能够在法律的范围内自我发展，自我实现，营造一个“人人为我，我为人人”的和谐的市民社会秩序。
崇尚民法这一性质，有利于协调市民社会与政治国家之间的关系，有利于私权的保护和实现，为和谐社会的创建创造良好的权利空间。
二、民法基本原则对构建社会主义和谐社会的作用
1.平等原则
平等作为民法的基本原则，是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予民事主体平等的地位。平等原则的含义是，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，彼此互不隶属或依从，任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位，没有大小之分、高低之分和贵贱之分，任何民事主体依法取得的民事权益都同等地受法律保护。任何民事主体非法侵害他人的民事权益都应当承担民事责任，这一原则赋予民事主体平等的民事权利，反映了民法的人法的根本属性。市场经济是最基本、最普遍、最大量的民事关系，市场经济关系即商品交换关系，商品交换关系的参与者各自具有自己的利益。商品经济是天生的平等派。所以，只有社会成员在平等基础上进行交易，才能实现不同主体之间利益的平衡，讲平等就必须反对特权和身份，使社会的所有成员同受普遍性法律的约束。遵守平等原则，有利于和谐社会民事活动秩序的建立和维护，对和谐社会的建立有着基础性的作用
2.自愿原则
西方国家的意思自治原则，即我们所说的自愿原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，在不违反国家强行法的情况下依自己的意志安排私法关系，不受国家权力或者其他民事主体的非法干预。意思自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，民事主体只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其主动性和积极性，从而取得最佳的经济效益。自愿意味着自由，是以平等为前提的，当事人只有地位平等，各方才能有独立的意志，才能有意志自由，才能自愿地决定自己的行为。在民事活动中，当事人可以自主决定各种事项犷只要其约定不违反法律的强制性规定就具有法律效力。但在现实生活中，违背意思自治原则的行为和实例到处可见，特别是一些具有垄断地位的行业如电讯行业，交易中违背消费者意志，强行交易，影响社会生活正常秩序和社会的稳定。所以，贯彻和遵守自愿原则，有利于为市场经济的发展创造良好的交易环境，为社会主义和谐社会的构建创造市场条件。
3.诚实信用原则
诚实信用原则是一个内涵非常丰富的原则，它不仅具有“语义”上说的含义即民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假、不欺诈、要讲究信用、格守诺言、进行正当的竞争，而且它还具有“一般条款”说的含义即基于民法的正义公平或分配合理的立法精神，民事主体在民事活动中应当维持双方利益的平衡以及当事人的利益与社会利益平衡的社会生活规则。在这方面，它要求民事主体应当善意地行使权力，以不损害他人和社会利益的方式来获取私利，不得损人利己，以实现社会的公平正义。诚实信用原则的含义包含了公平的含义，它具有超乎法律条文规范的抽象性，贯彻正义，公平和分配合理的精神。可见，诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经济和市民社会生活的正常秩序与安全。
在市场经济体制发育还不甚成熟的今天，市场交换领域存在着大量缺乏诚信的现象，形成市场缺乏诚信的社会弊端，造成社会经济秩序在一定方面的混乱，这不利于社会的安定和经济的发展。在商品房的买卖中存在着大量的虚假成分，在广告的宣传上，商家和厂家对产品广告随意扩大宣传，欺骗消费者，更为严重的是假冒伪劣和盗版行为的猖撅已经成为一种社会公害，成了不治之社会顽疾，难以根绝。所以，要构建社会主义和谐社会使社会生活在各方面都能井然有序，使我们的社会在各方面都能和i皆地得到发展，就必须在全社会领域崇尚诚实信用原则，要求一切进人市场的民事主体都能切实遵守诚实信用原则，讲究信用，洛守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，共同创建一个良好的市场交易秩序，为社会主义和谐社会的创建打下良好的思想道德基础。
总之，我们认识和崇尚民法的人法性质、私法性质和权利法性质，坚持民法的平等原则、意思自治原则、公平和诚实信用原则，对于我们创建和谐社会，实现民主法治，公平公正，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处的社会具有十分重要的意义和重大作用。
应当指出，现在我们的民事法律制度还不健全，物权法历经八次审议方予颁布，民法典起草了半个世纪也未能出台。人民当家作主的国家竟然没有民法典，这是与国体政体都不相称的，应当尽快予以完善。
