发布时间：2022-07-31 07:21:31
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在否定论中,有的学者认为中国古代存在行政法规范,但不存在作为独立部门法的行政法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点:
第一.行政法是与资产阶级三权分立、和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物,它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关,同资产阶级革命时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后,随行政权的独立而产生的,它的产生是同宪法有密切的联系的,同依法办事、法治国家的政治原则相通的,但在资本主义以前不具备这些条件,因而也不可能有行政法。”
第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念,古代虽然有许多行政法的法律规范,但它们是为了维护等级、王权、专制,与近代行政法格格不入。
第三.作为独立部门法的行政法的存在,以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,“主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多,由于不存在有效的司法保护机制,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。
肯定论者认为:“有了国家,就有政府,就必然有管理活动的各种法规,只不过在不同社会、不同性质的国家里,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的大国,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行,保证行政体制规范有序,把国家行政管理纳入法制轨道,这是古代行政法应有之义,也是现代意义行政法不可缺少的内容,两者的本质有不同,内容却有相似之处”。
对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为,只有确立资产阶级以后,国家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督,以期实现资产阶级的民主和法治,才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称,是规定国家机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。”
二
笔者认为,从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法,这种观点多有商榷之处。否定论者认为,行政法应以行政权的独立为前提。诚然,资产阶级学者将国家权力划分为三种,使人们对国家权力的认识更加科学化,这是一种历史的进步。而且,“三权分立”的要义是权力制约,这是人类探索民主保障机制的重大发现。但是,理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说,并不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心,有国家就必然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲,从很古的时候起一般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且,古代中国虽然没有国家职能的明确分类,没有明确的行政机关的概念,但是大体上还是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例如在唐代,中书省主出令,门下省主复核,尚书省掌奉行,御史台、大理寺、刑部(设于尚书省)主司法。
古代的行政与近现代的行政有许多差异,但它们也有相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因,于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢?就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行政是一种国家的活动,具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律规范是一个不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法,或者认为它们只是一些行政法律规范,而不是行政法,那么,这些法律规范究竟应当属于什么法呢?
行政法作为一个独立的基本部门法的产生,必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是,把独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件,似乎太绝对了。众所周知,中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分,刑事诉讼和民事诉讼也没有严格的区分。如果按照上述逻辑,那么中国古代就不存在民法了。如果真是没有民法,中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中,某类规则的司法保护形式是多样的,与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就,必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前,也会有一些低级的不成熟的其它形式。
从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法,这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立,而且从思想理念上分析,它所奉行的法思想和法观念也有狭隘之嫌。
几十年来,我们习惯于从阶级性质上去分析和认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处,它能帮助我们区分不同阶级不同法律的不同特征。但是,如果以此作为认识法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地认识法和法律,必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别,但在客观上却有某些相似之处。
我们认为,法是人类文化的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律现象,认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是为了自身的解放、自由和幸福。与此相应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的,由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。
法的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善,即不断地文明化。法文明化的标志,就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。刑法是这样,民法是这样,行政法也是这样。行政法作为人类文化的一部分,其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法,就是因为它提出了许多新的原则和制度,作出了许多珍贵的创造,使行政管理的科学性达到了前所未有的高度,产生了质的飞跃。
但是,我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代和近现代的行政法,可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。为什么?就是因为它们的调整对象是一致的,就是因为行政管理的科学化是一个逐渐积淀的不可分割的历史过程,就是因为“科学”的原则和规定适用于古代,也适用于近代和现代。
譬如,制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地行使行政权力,科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出以权力制约权力,这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造,它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则,但是对行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说,行政法律规范的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权,但是换一个角度分析,它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。
尤其值得注意的是,许多学者认为,中国古代皇帝高高在上,皇权不受任何约束,与现代行政法的要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然,中国古代皇帝享有极大的权力,从根本上说,皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等权力,皇权是国家权力的象征。而且,皇权在实践中也不是不受任何约束的。例如,祭祀祖先要按照礼仪,立皇太子要遵守习惯。在唐代,皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责,皇帝不能径自制敕。中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥,可以封还,要求另发“词头”。中书省草拟制敕以后,交门下省复核。门下省如果有异议,可以封还重拟。没有中书出书、门下复核,皇帝是不能合法绍敕的。所以,当专横恣意的武则天违背这一立法监督制度时,宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书门下),何名为敕?”
又如,承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务,一是因一切社会的性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者,拒绝承担后者,那么社会就会失去基本的调控,社会生产无以正常地进行,社会的最基本秩序无以维持。结果,社会与国家、人民与政府都会遭受灾难,国家与政府不仅不能维护它们的特殊利益,而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以,行政管理承担社会公共事务的管理职能,这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。行政法的内容也必然会反映这一客观规律,只是内容的数量,反映的程度有所差别而已。对于这一部分内容,是不能进行简单的政府评价的。
在中国古代行政法中,这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代,市场管理制度已相当健全。户部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”,制订有《关市令》等专门法律。集市有一定的固定场所,商店要立标记,写明店号行名。商品由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则,不允许使用或威胁手段,严禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金,若制造和销售伪劣产品,不仅给予经济处罚,还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇家不得经商。关于计量管理,政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。所有度量衡都必须校勘加印,否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关于河防及水利管理,工部的水部司总负其责。河防修理分为两种,即每年秋后的常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时,要根据造成后果的情况追究罪责(如因此淹死一人,有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施,都有专人负责,州县官每年必须检查一次。因水利流量有限,规定了具体的使用原则。官民用水,采用均工同供原则。
三
如果承认中国古代存在行政法,那么其内容和体系又怎样呢?毋庸置疑,与近现代行政法相比较,中国古代行政法不仅在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷,而且其内容和体系也是残缺不全的。但是,如果仔细分析,我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今天的组织法)的观点,是不符合史实的。
学术界虽然迄今为至对行政法的概念还是分歧甚大,但是,对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。譬如,有的学者在总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法即规范行政权的法,是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说,它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。
关于行政管理关系的法律,中国古代极为丰富,大凡国家政务的各个方面都有规定。从夏朝到清朝,历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大清会典》等立法和文献来看,有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。
关于对行政的监督,中国古代主要是通过两个方面来实施的。
第一.出令机构的监督。虽然这方面的制度不为各朝都有,但有关规定仍值得我们注意。唐代,中书门下是制令机关,被称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述),“驳”即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文,首先须经门下省给事中的审核,给事中如认为不妥,可以驳回重拟。同时,中书省对百司奏章的拟答批文,给事中如认为不妥,也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行为起到了较好的事前监督作用。
第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜,其组织之健全、规范之详备、制度之严密,实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史,掌邦国都鄙及万民之治令,以赞冢宰,凡治者受法令焉,掌赞书,凡数从政者。”所谓“凡数”,就是监察之意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统,一是行政组织内部的监察系统,由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统,由御史组织构成。前者是行政组织内部的监察,后者的监察对象要宽广得多,但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制,基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统,除由传统御史组织演化而来的都察院以外,将唐宋以来的言官给事中变成监察官,专司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古代监察机构的职能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”),虽然这一法律根据当时的情况,将监察对象主要定为较高级别的行政长官,但是它所确立的以监察官员是否奉公执法为重点的监察内容,为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条,为百代不易之良法。”曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝本。
中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的,其中很重要的一条是稽核公文。所谓稽核公文,就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行政机关最日常的工作,因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往往借公文运作。元朝人胡祗曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门研究,他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公文程限;违误即篡改公文要求,其手法多种多样,如“倒提月日、补贴虚检、行移调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核公文。唐宋以来,由监察官员稽核公文的制度日益发展,至明代已非常完备,六科给事中负责稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核结果分为三类:已完成的予以注销,未完成的限期完成,拒不执行或执行发生严重差误的具本纠劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地,当地机构都应将公文底册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的批以“稽迟”;完成而无意有误的,拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后,巡按御史对各类违滞公文进行复查,称为“磨勘卷宗”,如发现仍未改正,则从重处罚。
除出令机构和监察机构对行政实施监督以外,中国古代还有一些其它特殊监督形式。如中国古代皇以天下万民之父自居,标榜“为民作主”是神圣的天职,所以当官民发生矛盾冲突时,往往利用民众的力量对官吏予以钳制。历代直诉制度的作用就含有此意。明代朱元璋还设立民拿害民官制度,《明律·户律》“户役”条规定,若官吏课征税粮和摊派差役作弊曲法,被害之民可以拘执该官吏自下而上陈告,若上司不为受理亦要依法论处。《大诰》更明确地规定:“有等贪婪之徒,往往不畏死罪,违旨下乡,动扰于民。今后敢有如此,许民间高年有德耆民率精壮拿赴京来”。
总之,我们不应该绝对断定中国古代不存在行政法,当然,分析和认清中国古代行政法与近现代行政法之间的差别也是完全必要的。
价值的前提是人的需要，没有人的需要，价值就不可能得以体现，就没有价值问题。而人的需要是多层次多方面的。
价值的内容为“对于人的意义”，即一是客体对于人的需要的满足，二是人在处理客体与人的关系时关于客体的绝对超越指向。作为对于人的需要的满足的价值，是最直观的价值表现。表现着外在物与人的关系的应然状况，包含着人的希望与理想的成分。所谓绝对超越指向，是指价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”一是指价值与主客体关系始终同在，在时间上是绝对的;二是指价值对于主体具有不可用其他替代的性质，在性质上是绝对的。“超越”同样包含两个方面，一是指价值作为永远的追求，总是超越于主体的能力;二是指价值总是高于现实的，是主体的理想。作为绝对超越的指向，价值对于人类的行为和思想具有根本的指导意义，甚至是人的精神企求与信仰。
价值在满足人的需要的同时，作为一种绝对超越的指向，包含着人类的要求与愿望。它属于人的理想的范畴，是人的思想与行为的目标，在指导人类的同时，又评价着人类所关注的外在物与自己之间的关系，以及人类的相关思想与行为。“价值是人类维持生存与走向完善的双重需要。”
法律作为主体之外的物，之于主体同样具有价值，即法的价值，它是以法与人的关系作为基础的。法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，也是人关于法的绝对超越指向。
笔者认为，法的价值的内容是极其丰富的，是一个仁者见仁、智者见智的概念，但它必定有一些最基本的价值。因为法的价值是法之于主体的意义，是主体关于法的绝对超越指向(见前述)，那么，法于不同的主体，就应有不同的基本的价值。首先法之于个人，其基本价值无外乎为自由、平等、生命、安全、财产;法之予社会，即法的社会价值，最基本应为:和平、秩序、文明、正义、发展、效率。
行政法为法的体系的重要组成部分之一，是一重要的部门法，同样具有之于主体的价值性。“人作为价值主体是很主动的、很自觉的，他知道自己需要什么及需要是否获得满足，并可作出明确的价值评判。而且这一切都能够直接通过一定方式表达出来，并能在不同主体之间进行交流与传播。⑦“很主动、很自觉”的主体，知道自己对不同的客体存在不同的需求。我们在论述作为一个整体性、系统性的法的价值时，同样不应该忘记价值主体对于组成系统性、整体性的法的不同的部门法具有不同的需求。行政法属于法的组成部分，在具有法的共同价值的同时，它应有其自己独特的之于主体的意义，这就是行政法的价值。正是因为不同客体之于主体有着不同的价值，才存在着不同的部门法的划分。决不是边沁所批评的那样:“这就是划分:即把法律分成他所想象的几部门，然后解释:即解释他用来说明任何可能出现的法律的方法。”⑧
二、行政法的价值之特点
行政法具有法的同样的价值形式，即公正、平等、自由、效率、秩序、文明、社会发展等，但行政法的价值内容及其不同价值主体之间的价值追求的冲突与矛盾又有其特殊性，存在其价值实现需要的特定的方式。这也是主动、自觉的主体对不同的客体的不同需求的一种表现。要弄清行政法的价值内容的独特性、价值冲突的特殊性及价值实现方式的特定性，就必须首先把握行政法这种外在客体不同于其他部门法的特殊性的性质和特点。
首先，在性质上，一方面，行政法是国家对社会实现统治与管理的方式由原来少数人对多数人的明目张胆的强取豪夺向具有隐蔽性或公正假像的管理控制形式转变，即统治者因人民群众的民主、法制意识的增强与发展，迫不得已对管理方式进行改善，以社会公共利益为出发点来施行管理，给人以公正之形式，造成人们迫于公共利益而服从管理的态势。这只是对剥削阶级而言的，是形式上的公共利益，实质上为少数人的利益，只是其统治方式变得更加灵活、隐蔽。只有社会主义才真正注重了实质上的公共利益，只是其统治方式变得更加灵活、隐蔽。只有我国社会主义才真正注重了实质上的公共利益，它“是指源于全体或绝大多数社会成员而又在全体或绝大多数社会成员中公正分配的集合利益。”⑨“意味着这个国家是人民当家作主或绝大多数人充分享有民主的国家，意味着社会公正和行政公正。”⑩另一方面，行政法作为一个部门法，具有区别于其他部门法的本质属性，即行政法的法律性质。行政法是公法，而且“是以公共利益为本位的公法”。仰也就是说，代表公共利益的行政主体与个人利益的主体即相对人之间，在行政法上的地位是不平等的，权利义务是不对等的。行政法这一性质，决定它还不同于作为公法的宪法。因为宪法的基础和调整对象是整体利益与整体利益之间的关系，而行政法的基础和调整对象是整体利益与个体利益之间的关系。
其次，正因为行政法上述独特性质，决定了行政法具有不同于其他部门法的特点:
一是主体地位的不平等性。因行政法是以公共利益为本位的公法，而在阶级社会里，公共利益的总代表只能是国家。利益关系分化的组合，导致了利益主体的多元化和国家权力的分工配合。在公共利益与个人利益的关系上，公共利益主要是由行使行政权力的行政机关来代表，这样，行政主体总是处于主导地位，相对人总是处于配合和参与地位.即便是行政主体在行政程序法关系中，尤其是在行政诉讼法关系中，行政主体也是处于主导地位，“行政程序不过是行政主体的主导地位得以实现的过程，相对人对行政程序的参与，……”@其诉讼地位的平等，只能说明是适用法律的平等，它并不因此抹掉行政主体在行政立法中已经确定的主导地位。
二是权利义务的特殊性。行政法的权利义务与民商法上的权利义务相比，具有三方面的特性。第一，权利义务的法定性。即行政法上行政主体与相对人的权利义务完全来自于法律规定。因为行政主体是执法机关，必须完全尊重有关国家机关，尤其是国家立法机关的意志。再者，根据公共利益本位论，相对人的权利义务也来自于法律规定，或行政主体为执行法律所作行政行为的设定。而民商法上，法定的权利义务是一种例外，以双方约定为一般原则。第二，权利义务处分的有限性。行政主体所代表的公共利益，是一种持续存在的利益。行政主体既不能以自己的意思表示自由放弃或转让公共利益，也不能允许任何组织或个人侵犯公共利益。“社会成员放弃分享的公共利益，只能还原为由行政主体来控制的公共利益，而并不能当然地由另一社会成员来享受。”吻第三，权利义务的不对等性。行政主体具有行政优益权，而相对人却并不具有同等的权利。
三是意思表示的单方性。行政主体在行政法上的意思表示受到行政法规范的承认和保护，行政行为具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。这是意思表示单方面的表现。
四是功能效率性。即行政主体为更多的相对人提供更多的服务，意味着社会公正。
五是违法行政的救济性。有权力就存在有救济，因为权力的行使很容易侵犯利益。行政主体的行政权力的行使不可避免地会侵犯行政相对人的合法权益，这样就得有救济。故行政法存在对违法行政的救济性这一特征。
基于上述行政法的性质与特点，行政法的价值在其内容、形式、相互关系及其实现方式上具有以下特点:
第一，行政法价值的内容重在秩序、正义、文明、效率和发展等社会价值上。关于法的价值的内容，十分丰富，特别复杂，不同学者有不同的看法。在西方，学者认为，法的价值包括秩序、公平、个人自由、个人主义、责任、生命、个人隐私、财产权等。在中国，有的学者认为，法律总的价值为正义、公共幸福、人类进步，下面又包括对个人的价值和对社会的价值。对个人的价值中又包括安全、自由、平等，对社会的价值中又包括和平、秩序、文明等。仰有的学者认为，当代的主要法的价值包括自由、正义、秩序、安全、平等。⑩
对于行政法具有以公共利益为本位的公法性质，它是统治者统治手段由公然夺取的控制方式到隐蔽地并以公共利益为代言的控制方式的转变。故此，行政法的价值内容应重在其本位的体现上，即维护公共利益上。这样，行政法满足的主体不应主要是个体，而应是社会整体。换句话说，行政法的价值内容应重在其社会价值上，即秩序、正义、发展、文明和效率。它不同于民法的价值重在个体价值上，如自由、平等、安全等。
行政法的个体价值和社会组织价值的实现，是以行政法的社会价值的实现为前提和基础的。行政法通过对行政管理关系的调整，以其社会价值为目标选择，其它价值的实现均以社会价值的实现为依归。行政法的社会价值实现，标志着公正、自由、平等、安全、生命、财产等价值实现由可能性变为现实性。
第二，行政法的各价值之间的关系，除了存在对个人价值与对社会价值的冲突之外，还存在对个人价值与对社会组织价值，特别是行政主体价值的冲突，行政法对行政主体之价值与对公务员之价值的冲突以及行政法对个人价值与对公务员价值的冲突。
要了解行政法对于不同主体的价值之间的关系，特别是它们之间的冲突关系，就必须明确行政法的产生和发展历史。行政法的产生和发展的历史就是主体对行政法的需求和追求的历史。随着生产力的发展、社会的进步，并伴随着社会事务的增加，人们权利意识的觉醒和增强，特别是一定层次的整体利益之间的对立发展到必须以一定方式求得统一时，出现了宪法对整体利益分配关系中的对立性进行规范和调整。宪法的实施，为社会提供了民主和法治的氛围。然而，单个的社会成员.或个人并不能直接、独立行使宪法的权利，只有将整体利益关系转换成公共利益与个人利益关系、个人利益与个人利益关系，将宪法上的权利转换成行政法上的权利、民法上的权利后，单个公民或个人才能行使其享有的宪法权利。正像德国早期行政法学者莫尔(RobertvonMohl)所指出的:“行政法应作为一个新兴的学问，行政法的规定‘让宪法可以在个案中得到贯彻，且变成有生命”，。⑩于是，“国家法”就分裂成宪法和行政法两大法律部门。。不言而喻，行政法是因利益的冲突而产生和发展的，特别是公权力与私权利之间的冲突的解决是行政法存在的主要价值。行政法是用来调整公共利益与个体利益之间关系的公法，而公共利益与个体利益之间的关系中具有不同的参与主体，它们对于行政法的需要和追求各不一样，即行政法之于不同主体的意义是不同的。这就决定了行政法的价值因其主体不同而产生价值的冲突。有其外部的冲突，如行政法对行政主体的价值与对相对人的价值的冲突和行政法对公务员的价值与对行政相对人的价值的冲突;也有其内部的价值冲突，如行政法对行政主体的价值与对公务员的价值的冲突。这些不同的价值是相互交错、相互制约的，在它们的相互关系中冲突是主要的，最终以其社会价值的实现而求得统一。
第三，行政法价值实现的主要方式为价值服从。价值服从是法的价值的一般实现方式之一，峥它与价值指引为法的价值的一般实现的两种方式。价值服从，是人们在作出某种行为，或者遇到某种法律问题时，自觉根据法的价值要求来修正自己的行为，或者不通过法律机构的法的适用活动而自觉地解决法的问题。行政法因其公法性质，又具有权利义务的法定性、不对等性、处分的有限性，行政主体意思表示的单方性等特点，行政主体的行为只能是严格遵守法律规定的权限和行为幅度;作为相对人来讲，只因行政权力的特点以及行政主体行为的公共利益之动因，他们也没有可以讨价还价或协商余地，同时，又因行政法具有违法行政的救济性特点，相对人在服从行政行为并最终实现行政法的价值后，对认为侵犯其合法权益的行为只能通过事后救济途径得以解决。这样，行政主体权限的法定性及相对人面对行政权力的先定性、强制性，行政法的价值实现方式主要是价值服从。
第四，行政法的价值除了体现在对主体的满足之外，更重要地也是最主要地体现在主体对行政法的绝对超越的指向上。
行政法的产生和发展历史告诉我们，近代行政法是以的存在为其前提的，并非国家一出现就有的。基于民主和法治的这一背景，人民权利逐步地由可能变为现实，且现实享有的权利越来越多，出现了个体利益与公共利益的矛盾和冲突。近代行政法正是为了解决这些矛盾和冲突，应运而生。故而，行政法具体制度的设计较其他部门法更具主观性。虽然这种主观性不能脱离客观基础，但由于行政法所调整的领域是多变的、繁杂的行政事务的管理关系，因此要求在其制度设计上要更具先见性、超前预测性，以解决行政法的稳定性与适应变化发展了的客观情况的矛盾向题。主体对行政法的现实需求的满足是直接的、现实的，而一种永远绝对超越的指向需求则是行政法永具生命力的源泉，因此，行政法较其他部门法而言，其价值更突出地体;现在主体对其的一种绝对超越的指向上。
第五，行政法的价值实现较其他部门法而言，更要依赖于人们对于自身所处的政治环境、社会环境、经济环境的独特之处的认识，因行政法不象其他部门法，如刑法等。不同的政治制度、不同社会环境的国家存在着诸多的共性，行政法更多的是具有明显的个性，主体对于行政法的需求与满足是不能脱离这客观存在的国情问题。行政法之于主体的积极意义的实现，较其他部门法更要赖于人们对自己所处特定环境的认识与把握。
参考文献:
①《马充思恩格斯全集》，第”卷，第406页.
②《马克思恩格斯全集》，第26春，，第139页.
③率泽渊著:《法的价值论》，法律出版社1999年版，第3页。
④王宏维著:《社会价植:统橄与胆动》，人民出版社1995年版，第37页。
⑤卓泽渊著:《法的价值论》，法津出版社1999年版，第4页。
⑥卓泽渊著:《法的价值论》，法律出版社1999年版，第5页。
⑦王宏维著:《社会价位:统极与胆动》，人民出版社1995年版，第38页。
⑧【英〕边沁:《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1996年版，第94页。
⑨叶必丰著:《行政法的人文精神》，湖袭人民出版社1999年版，第97页。
⑩叶必丰著:《行政法的人文精神》，湖业人民出版社1999年版，第97页。
11叶必丰著:《行政法的人文精神》，湘北人民出版社1999年版，第100页。
12叶必丰著:《行政法的人文精神》，湖湘人民出版社1999年版，第102页。
13叶必丰著:《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第104页。
14严存生著:《法律的价值》.陕西人民出版社1991年版，第152页。
15乔克裕、黎晓平著:《法律价值论》，中国政法大学出版社1991年版，第6章。
16[法巴杜拉:《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，载陈新民:《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第116页。
17何勒华著:《西方法学史》，中国政法大学出版社1997年版，第263页。
18卓泽渊著:《法的价值论》，法律出版社1999版，第551页。
(一)市场经济离不开行政管理
首先，国家具有经济管理职能。自从国家产生以来，无论任何时期、任何社会、任何经济模式，必然具有经济职能。只是由于生产力发展水平和生产资料所有制的性质不同，国家经济管理目的和管理方式不同罢了。二战以来，随着商品经济的高度发展和市场的高度社会化，资本主义国家开始对经济进行全面、经常的干预，国家经济职能随之加强，而高度集中的计划经济则是社会主义国家对经济的行政管理绝对化。其次，市场经济需要国家进行宏观经济调控。在价值规律作用下，市场经济虽然在提高经济效率、改善产品质量、增强企业活力、优化配置资源、奠定微观经济基础方面起着积极的作用，但市场经济这只“无形的手”不能自动地满足人民所有的需要。它不可避免地存在着滞后性、盲目性、短期性和微观性。这些缺陷需要政府通过紧急措施来弥补。国家经济调控所具有的超前性、计划性、长远性和宏观性正好弥补了市场的不足。我们应坚持的原则是:经济发展尽可能地依靠市场解决，国家干预尽可能在必要时进行。只有实现两者有效结合，才能扬长避短，从而合理推动国民经济持续稳定、协调发展。
(二)行政本身具有法律性
国家作为经济管理者，是通过各个具体的政府职能机构来行使其权力的，而行政权是法定权力，是国家意志的法律体现，并以法律来保障执行。根据孟德斯鸿的三权分立思想:“行政者，立于法律之下，除民事、刑事及监察外，为国家一切目的，而为之作用也。”统治阶级建立国家政权后，必然要对国家事务和社会事务进行管理，以维护其统治秩序，于是将其意志制定为法律，然后以法律授权行政机关来执行法律，同时用法律来限制行政权的行使。现代行政管理首先是一种法律管理。所谓法制，主要是针对国家行政机关而言，它要求一切行政都要按照法律所规定的条件、程序、方式等进行。“依法行政”是行政法的原则和核心，也是对国家行政活动的基本要求。
(三)市场经济是一种法治经济
市场经济是一种以法律为边界的法理型经济，它包含了众多的法律内涵。第一，市场经济是一种权利经济，市场主体有权按照自己的意愿进行各种经济活动，而人民的权利必须由法律来赋予，同时以法律来保证其权利的实现。国家机关，非根据法律，不得限制人民的权利或课以义务。行政应充分尊重个人的自由，保障人民的权利及财产。第二，市场经济是一种契约经济。市场经济条件下，各市场主体地位是平等的，相互间的经济关系表现为各种合同关系，而这种关系本质上是一种法律关系，需要有法律来确认其效力，并依法律来保证其实现。国家机关和人民之间的关系，并非领导和服从关系，而是法律上的权利义务关系。现代横向式的行政管理，也必然使得政府与市场主体之间的行政合同得以大力推广。第三，市场经济是一种竞争经济。它要求市场主体在一个公平、合理、稳定、有序的经济环境中，按照诚实信用的原则，自由地进行竞争。不正当竞争和垄断行为都会破坏市场经济的正常发展和市场功能的正常发挥。因此，必须依靠强制性的法律来规范市场秩序。这样，既可以保障市场主体合法经营，又可以加强竞争领域内的执法活动。第四，现代市场经济是一种“无国界经济”。随着国际分工与协作的日益加强以及全球经济一体化程度的提高，各国经济形成了一种相互联系、相互渗透、相互依赖的局面，纯粹的民族经济已不复存在。跨国经济的发展要求各国的经济运行规则必须与国际法律规范相一致。国际贸易实际上就是一种以法律为纽带的经济交往。可以说，法律就是商品经济的客观反映。正如恩格斯所指出的那样:“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便形成法律。”行政法在市场经济法律体系中占有重要地位。
行政法作为“活动的宪法”，调整着广泛而又复杂的社会领域。生活在当代社会的人，与行政之间的关系是密不可分的。特别是随着经济体制改革和政治体制改革以及对外开放的进行，行政事务不断增多，经济行政迅速加强，行政法的地位和作用将越来越明显。
(四)市场经济与行政法密切相关
认为:法与经济的关系是辩证统一的。一方面经济决定着法，另一方面法对经济具有反作用。作为特定的行政法和市场经济的关系同样如此。首先，市场经济决定了行政法的产生、发展、变化和内容。产生在法制思想基础之上的行政法，同样有其深刻的经济原因。商品经济的发展，使工商业者迫切需要摆脱专制统治者和官吏的束缚，限制行政权的滥用，自由发展商品经济，行政法因而产生。市场经济的确立和发展必然会使统治阶级的意志、人民相互间的关系、社会的经济活动方式等发生相应变化，从而最终导致反映这些内容的法也发生相应变化。其次，行政法是对市场运行实行有效管理和控制的有利手段。市场经济是一种法治经济，它的运行需要国家予以调节，而市场经济的本质和特征则要求这种调节是间接的、适度的，是宏观的、必要的，因此，行政法是最佳途径。但是，如果行政法消极地或被动地调整社会关系，就会阻碍市场的发展。
二、加强行政法制是发展市场经济的必然要求
(一)市场经济的发展为我国行政法的发展提供了动力
在高度集权的计划经济条件下，传统的行政体制和政府经济管理存在种种弊端。其主要表现有:第一，行政部门林立、机关臃肿、层次众多、程度繁杂、严重。人浮于事、办事拖拉，与商品的高效率发展格格不人。第二，政府单纯依靠行政手段进行经济管理，领导意志和行政命令具有最高权威，直接决定各种经济活动，排斥经济手段和市场机制的作用，压制了企业、个人的积极性、主动性和创造性，致使经济日益失去活力。第三，行政机关和行政人员借助手中的权力以履行政府职能的形式对社会资源、生产要素和市场运行进行操纵、封锁，形成行政垄断，极大地破坏了市场经济的发展。这些不良现象，关键在于行政系统缺乏行政法的有效约束，致使行政权力自我膨胀。因此，加强行政法制已势在必行。
党的十四大提出了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。新的经济模式要求建立与之相适应的行政系统。“如果行政系统维持原状或跟不上步伐，就会阻碍经济发展或调控不力。”②这对加强行政法制建设，为社会主义市场经济服务，提供了动力。首先，市场经济的逐步发展，使社会经济关系、经济结构等发生不同程度的变化，这就必然促使法也跟着发生变化而调整新型的社会关系。传统的行政法已经不符合现存生产力发展的要求，呈现出明显的滞后性。其次，市场经济扩展了行政法的功能，以往行政法囿于政治领域，经济行政以实现国家政治职能为目的，经济成为行政的附属物。经济体制改革使行政法突破了这个范围，使行政法在经济领域中发挥越来越大的作用。而且，原先作为行政法的一部分经济法已经渐渐地独立出来，形成了自己的体系。再次，市场经济推动人们的行政法律观念日益加深。传统观念比较重视刑法和民法的作用，而忽视行政法的存在。随着市场经济的发展和行政作用的加强，国家和公民开始认识到行政法的重要性，从而逐步树立起行政法律观念和经济法律观念。
(二)行政法是实现市场经济法制化的重要组成部分
市场经济是一种自由经济，依靠价值规律和市场进行自发调节，客观上要求我们不能直接地、任意地、过细地干预它。因此，国家对经济的行政管理必须从传统的直接管理走向间接管理，从微观管理走向宏观管理，从纵向管理走向横向管理。实现这一转化的途径就是通过法律手段，而行政法则是其中一个至关重要的组成部分。实行政企职责分开以后，企业、个人在市场机制的作用下自主经营、自负盈亏，其微观经济活动受民法、经济法调整，不受行政直接干预。国家对经济的宏观管理和调控则必须受行政法调整。可以说，行政法是将政府、市场、企业、个人联系起来的结合点。即以行政法为中介，将政府对市场经济的管理制定为行政法律规范，然后以行政法律规范去调整市场主体的经济活动。这样，既可以实现国家宏观调控目标，又能保证不损害市场功能的正常发挥。
(三)行政法是实现国民经济管理的基本手段
国家对国民经济的管理手段主要有三种:经济手段、行政手段、法律手段。但是，市场经济的特点和规律要求国家经济管理主要依据行政法律手段来进行。首先，行政主体用行政手段组织、管理经济的过程就是依法行政的过程，它必须按照法律的授权，并受法律约束。其次，由于国家对经济的管理是间接的、宏观的、高层次的，因此政府必须采用行政法律手段，而不能依据民法、经济法去直接规范市场主体的微观经济活动。再次，政府运用各种经济杠杆对国民经济进行调控时，一方面，政府本身必须依行政法进行各种活动。另一方面，政府的经济决策往往通过立法的形式表现出来，而其中许多便表现为行政法律规范。总之，由于国家对国民经济的管理是一种行政管理，所以行政法注定要起主要作用。
三、行政法对市场经济的积极作用
行政法对市场经济发展的积极作用，总体来说表现在两个方面。其一，对国家行政来说，依法对市场经济进行管理，以实现国家的经济目的;依法限制行政权的任意行使，以保护市场主体的自由和权利;依法对国家行政进行监督，对违法行政和不当行政进行救济以保障企业、个人财产、权益不受侵害。其二，对市场经济来说，促进市场经济的发育和发展;创造良好的经济环境，保障市场经济健康成长。具体来说包括以下几个方面:
(一)调整内部行政关系，适应市场经济的内在要求
内部行政是国家行政机关为履行对社会的管理职责而对自身进行组织、管理和调节的活动，它直接或间接地影响到国家、社会和公民的利益，与外部行政相辅相成。传统的国家行政由于缺乏行政法的有效规范，致使内部行政比较混乱，严重阻碍了市场经济的正常运转。因此，内部行政法明确规定了行政主体的组成、管理及其法律地位，精简机构和人员，克服行政部门层次不清、职权交叉不明、严重的弊端，提高了行政质量和行政效率，建立与市场机制相配套的行政系统。
(二)赋予行政机关充分的、适度的经济管理职权
明确行政机关应负的经济管理职责。从而使各经济行政机关代表国家履行经济管理职能，以实现国家经济管理目标，保证国民经济蓬勃发展，增强国家经济实力，促进社会主义现代化经济建设。通过行政法，切实转变政府职能，建立新的经济管理模式，使各行政机关和行政人员树立市场经济法律观念，真正做到行政为人民服务，为市场服务，确保经济体制改革和对外开放的顺利进行。
(三)限制行政权力，使市场经济摆脱行政束缚
行政法赋予政府经济管理职权的同时，必须制约政府权力的自由行使。行政法明确规定了市场经济条件下政府应具有哪些权力，应当承担哪些义务，控制政府权力在法定范围内行使，杜绝行政乱加干预经济的现象发生，避免行政权力泛滥成灾。我们的目标是要建立一个法制社会，在这里，任何社会主体的行为都必须符合法律规定。法制现代化所包含的自由原则、权力制约原则、国家服从法制原则，要求国家行政同样必须遵守法律规定，受法律制约。
(四)行政法明确规定了行政主体实施行政行为
时的步骤、形式和时限，确定了行政权力行使的内容、方法和程序，从而保证政府合理地行使职权马克思说过，程序是“法律的生命形式，从而也是法律的内在生命”。行政程序法在市场行政管理过程中一方面体现了行政管理民主化，树立了行政威信，消除了企业、个人对行政机关的疑虑;另一方面避免了市场行政决策的混乱现象，减少了行政违法行为，有利于市场主体对行政执法活动进行监督。
(五)在市场经济中，市场主体追求的目标是经济利益，保证市场主体的合法财产、权益不受行政侵害，是行政法的一项重要任务
为此，行政法规定了严格的行政执法活动监督、行政责任和行政赔偿制度。只有规定行政执法活动监督，才能制约行政权的滥用，及时发现和检举行政主体的违法行为;只有规定明确的行政责任，才能使行政主体对其违法行为承担法律后果，从而增强其责任感;只有规定行政赔偿制度，才能使行政相对人因行政主体的违法行为而造成的财产上的实际损害获得最终救济。
(六)国家通过行政法授权有关行政主体对行政争议进行调解、裁决、仲裁和复议，并明确规定了行政司法权行使的原则、范围和程序
行政主体在国家经济管理活动中，不可避免地同市场主体发生某些争议。同时，某些民事纠纷、经济纠纷也需要通过行政手段加以解决。用行政司法手段实行国家经济管理任务，是发挥市场的必然要求。首先，行政司法有助于更加迅速地解决各种争端，以便于市场主体尽快地恢复自己的权益，投人到激烈的竞争中去。其次，行政司法有助于健全以间接管理为主的宏观经济调控体系，从而成为政府用法律手段管理经济的基本形式。再次，行政司法有助于打击行政违法行为，有效地保护市场主体的合法权益免遭非法侵害。
为了保证行政司法的办案质量，行政法赋予市场主体以行政诉讼权，真正做到民可以告官。通过人民法院这样“一个能够迫使人们遵守法权规范的机构”，对政府依法行政实施司法监督，对行政侵权行为予以司法追究，从而切实保障企业、个人和其它经济组织的合法权益。
(七)规范市场秩序，为市场主体提供一个自由、安全、公平的经济竞争环境，保证市场经济的正常、顺利发展
第一，在市场主体管理方面，严厉打击和取缔各种违法经营，任何人未经行政主管部门批准、许可不准私自经营。第二，在市场客体管理方面明确规定市场客体的范围，整顿流通秩序。第三，在市场行为管理方面，禁止不正当竟争和垄断，保证产品质量，对违法者坚决予以行政处罚。第四，在市场监督方面，加强行政对市场的检查，及时发现问题并予以解决。第五，在市场纠纷的处理方面，迅速地、合法地解决各种经济争议、行政争议，打击违法犯罪行为，维护市场主体的合法权益。
(八)培育和发展市场
首先，通过行政法正确地处理中央与地方之间、地方之间、部门之间的利益和权责，打破条块分割和行政垄断，加快统一大市场的形成。其次，确定市场客体的流通范围，建立和完善生产资料市场、消费资源市场、金融市场、劳务市场、技术市场、信息市场、房地产市场，健全社会主义市场体系。再次，通过加强工商、税务、公安、海关、文化教育等行政部门的公共行政权，为社会主义市场经济的发展提供良好的外部环境。
该县在推进乡镇依法行政工作中采取的主要作法是:
(1)以建设法治政府为目标,将推进乡镇依法行政作为县政府重要工作来抓｡
乡镇人民政府是我国政权体系中最基层的政权单位,是政府依法行政的最前沿阵地,同人民群众的联系最经常,最广泛,最直接｡其依法行政水平的高低,直接关系到国家法律､法规在农村的贯彻和执行,直接决定着党和政府在人民群众中的形象｡推动乡镇政府依法行政,是建设县级法治政府的重要基础｡为加强对乡镇政府依法行政的领导,该县政府成立了由县长任组长的依法行政领导小组,办公室设在县政府法制办公室,由法制办具体负责制定方案､组织协调､监督检查､评议考核工作｡根据国务院的决定,县政府制定了全县依法行政工作方案,方案中明确了乡镇政府依法行政的指导思想和工作目标,提出了工作措施､方法､步骤和具体要求｡并要求乡镇政府制定符合本乡镇实际情况的依法行政工作方案,在工作中把依法行政摆到了重要位置上,使全县乡镇依法行政工作有组织､有系统地开展起来之后｡县政府又了《全面推进依法行政工作的决定》,对依法行政工作进行了全面安排部署,要求各乡镇政府､县直各部门必须认真贯彻落实｡决定中明确以全面推进民主法制建设为根本目标,以三个有利于为行政执法的根本标准,以经济建设为中心,建立健全立法､执法､监督､保障四个工作机制｡
(2)规范乡镇政府行政行为,将乡镇整体工作纳入依法办事轨道｡
县政府首先抓了先学法再办事和坚持依法定程序办事两件事｡要求各乡镇政府在开展各项工作前,要先研究法律,搞清执法程序,然后依法制定具体的工作措施和方法｡
严格依法办事,维护集体经济组织和承包人的合法权益｡有的乡镇为了依法合理地解决复杂疑难问题,找到县有关部门帮助研究､解决疑难问题｡乡镇主动依法行政,有关方面支持乡镇依法行政,从而提高了乡镇处理实际问题的合法性,乡镇依法处理实际问题的水平在不断提高｡县政府法制办起草了县政府依法行政程序规范,编制了规范性文件,制定､行政处罚､行政复议等程序及程序图,发给乡镇政府,供他们参照运用｡县直有关部门结合各自工作,帮助乡镇站､办､所健全了执法制度和程序｡从而实现了行政管理法制化,执法活动程序化｡乡镇政府按县政府的要求在执法部门中建立了行政执法公示制,将法律赋予本部门的职责权限､负责人､承办人､工作程序､收费标准､违规责任等通过公示板､广告牌向社会公示,增强行政机关工作透明度｡经过几年的努力,现在全县各乡镇随意行政的现象已基本杜绝,为民服务,文明执法蔚然成风,政府与老百姓鱼水关系逐渐加深,政府形象有很大提高｡
(3)长期坚持法律学习､宣传,提高乡镇干部依法行政和公民守法维权的自觉性｡
法制宣传教育是一项关系增强人们的法律意识､熟悉法律规范､创造依法行政氛围的基础工作,县政府非常重视这项工作｡县政府认真按市政府的要求,注重自身法律知识的积累,认真学习法律知识,明确规定在每次会议上学习一部法律,现已形成制度｡各乡镇政府也普遍建立了每周一次的学法制度｡
为了使农民学法懂法,更好地监督乡镇政府依法行政,县政府给全县每户农民免费赠送了《常用法律汇编》和《农村科技知识》两本书｡农民通过学习,法律意识提高的很快,常常拿着《常用法律汇编》与行政执法人员讨论,乃至上访论理,自我维权意识大大增强｡县政府还利用县报､电视等新闻媒体宣传乡镇政府依法行政工作｡县报长期开辟法制园地栏目,选载法律条文､法律解释和有关文章｡县报全县每个农民一份,由县财政出资免费赠阅,真正达到了家喻户晓｡县有线电视台每周制作一期浑江夜话节目,对执法热点问题进行报道评点,还对重点､热点问题进行宣传报道｡各乡镇政府将学习､培训形成一种制度,一种风气｡乡(镇)､村组开展了培养法律明白人活动,加强普法力度,提高公民素质｡有的乡镇､村组､学校开展了以家庭为单位的知识竞赛｡有的学校搞了小法官模拟法庭演示活动｡通过各种各样的宣传活动,使全县干部群众的法律意识日益提高,营造了一个执法､守法､用法的良好氛围,为依法行政工作奠定了良好的法律意识基础｡
加强对全县乡镇行政执法队伍的培训工作｡工欲善其事,必先利起器｡县政府全面实施以宪法为核心,以公用法律和专业法律为重点的法制宣传教育规划,把法制教育和依法行政工作紧密结合起来,将提高乡镇执法人员的法律素质和水平列为加强乡镇政府依法行政的重头戏,加强了对其培训的工作力度｡县委､县政府每年都举办乡镇领导干部轮训班,对乡镇法制干部进行培训｡
(4)健全乡镇法制机构,充分发挥其参谋和助手作用｡
为加强对乡镇政府依法行政工作的领导,保证依法行政工作取得实效,该县各乡镇政府都建立健全了法制机构,组建了一支30余人的法制工作队伍｡从而使全县乡镇政府依法行政工作形成了一个相互联系､相互协调､纵向到底､横向到边的组织领导体系,做到了宏观有人管､微观有人抓｡为了提高乡镇法制干部地位,有效当好政府的参谋助手,县政府明确规定,县政府法律制办主任列席政府常务会议,并要求乡镇政府也要这样做,所有政府文件必须经法制机构审核,政府的重大社会经济决策,要认真听取法制部门意见,充分发挥法制机构的参谋和助手作用｡他们要求全县法制机构和行政执法机构为县域经济的发展创造优良环境,提供优质服务｡
2几点启示与建议
该县在乡镇依法行政工作中,积累了一些很好的经验和作法,这些经验和作法能给予我们一定的启示｡
(1)加强乡镇依法行政,乡镇领导班子的法律观念要增强,认识要到位｡认识问题不解决,依法行政工作就无法开展｡基层政府的行政理念要从计划经济下的行政管理方式上转变过来｡要从过去重管理轻服务转变到侧重服务上来｡要寓管理于服务中,不断强化政府的服务职能｡
(2)要加强政府法制机构和行政执法队伍建设｡没有组织上的保障,依法行政工作就是一句空话｡要注意发挥法制机构参谋和助手作用｡行政执法人员只有牢固树立为人民服务的宗旨,才能把执政为民的思想落在实处｡
(3)加强乡镇依法行政,需要扎扎实实地开展工作｡基层政府面临着大量的实际问题｡这些问题如何解决,不仅能看出乡镇政府依法行政的水平,而且往往关系到行政管理相对人的合法权益和基层政府的服务水平｡
依法行政是依法治国的重要组成部分,乡镇人民政府作为依法行政的“第一道防线”其成效如何,在很大程度上对依法治国基本方略的施行具有重要意义,虽然依法行政难点的解决不是朝夕之间的事,而是一个长期的过程,但是我们必须要正确面对问题,剖析问题,循序渐进逐一解决问题,依法行政之路就一定能够越走越宽,依法治国的大目标就一定能实现｡
面对诸如PX等特殊项目，行政机关应如何实施行政活动才能避免公众不满，既能促进经济发展，亦能保证行政目的得以实现。分析PX事件的整个发展脉络，可以得知正是由于以下行政制度的不完善才酿成一次次恶果。
（一）行政参与制度与“茂名PX事件”的切合点
PX是一种重要的基础化工产品，与人们日常生活息息相关，已成为现代社会不可缺少的重要元素之一。PX事件的发生，很大程度上源于公众对PX的不熟悉，甚至误认为是高危高毒产品，事实并非如此，这也引起了轰轰烈烈的百度百科词条保卫战。訛譹正因为群众对化工项目的不理解，对行政活动的陌生，才导致面对PX项目时的恐慌、亢奋甚至反抗局面。因此，涉及公民切身利益的项目在开展时，行政机关应广泛听取群众意见，让群众深入了解每个行政行为的原因及过程，切实落实行政参与制度。公民参与到行政中来是很久之前就存在的概念，但作为一种行政管理模式在世界范围内也是近几十年的事情。行政参与就是行政活动建立在与行政相对人充分对话的基础上，该制度的落实有助于行政目的的实现，比如增加行政决策的有效性、缓和公民和行政机关的冲突、提高公众文化素质、减少权力寻租现象。但现行行政参与制度并未达到预期效果，应从以下两方面完善：
1.提高公众参与意识
我国公民普遍缺乏参与行政的意识，没有行政的主动性。同时，一些行政人员十分排斥公众参与行政，不能接纳公众的参与行为，两者之间没有形成良性互动。这就有必要通过法律的形式肯定公众行政参与的重要性，从而间接引导和提高公众参与行政的意识。
2.参与制度的细化
我国目前有关行政参与制度的法律规定十分有限、范围相当狭窄、规定过于抽象。就行政参与的具体方式、参与程度、参与费用的分担、参与不当的责任承担等一系列问题无相应规定。这就使得行政参与制度缺乏可操作性，完善具体制度对行政参与的充分实现意义深远。
（二）合理行政原则与“茂名PX事件”的切合点
合理行政是在合法行政基础之上对行政机关更高层次的要求，旨在保障行政机关行使权力的规范性和科学性，并在行政活动中做到公平、公正、理性，排除不相干因素的干扰，平等对待行政相对人。具体到“茂名PX事件”，有关部门应在法律法规授权范围内依照法定程序作出相关决策，并多方听取意见，从宏观和微观角度进行利益权衡，公正、客观、合理的作出行政行为。合理行政产生的主要原因在于行政自由裁量权的广泛存在，一方面，正确、理性、适度地行使自由裁量权可以弥补制定法的不足，促使行政目的的最终实现；另一方面，正如孟德斯鸠所说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，若不对行政自由裁量权有效限制，则很可能出现滥用权力的情况。基于此，我们可以从以下两方面改善合理行政的相关制度：
1.完善相应保障机制
公民权利受到行政机关侵犯时，可以选择复议或诉讼救济。但针对合法不合理的行政行为，由于复议机关与被复议机关存在隶属或其他利益关系，复议机关很难做出公正裁判，行政复议的局限性十分明显。就诉讼途径而言，我国《行政诉讼法》第5条规定了司法机关对行政合法性的审查权，但对行政合理性的审查基本没有涉及。虽然《行政诉讼法》第54条规定“人民法院经过审理，对于行政处罚显失公正的，可以判决变更”，这一条赋予法院对行政合理性的有限审查权，但未明确何为显失公正，缺乏可操作性。同时，法条规定的是法院“可以”判决变更，未做强制规定，法院在利益权衡下一般都不会变更。因此，笔者认为应通过立法赋予法院适当的行政合理性审查权，扩大司法权对行政行为的审查范围，但这并不是司法权对行政权的恣意干预，行政权和司法权相互独立的大框架没有改变，只是在这一大前提下做的制度创新。
2.淡化官本位意识
虽然法律条款规定了行政机关的告知义务，但在官本位意识的影响下行政行为无需说明理由成了普遍现象。哈贝马斯“交往行为理论”指出：“只有当允许互动即直接或间接靠交往达成的沟通存在的时候，参与者相互之间的关系才是合理的”。该理论运用到行政法领域就要求行政机关在无偏见的基础上，具备听取意见和说明理由的程序，与行政相对人形成良性互动。具体而言，有必要在立法层面强化行政机关对行政相对人的说明理由义务，并对说明理由的范围、内容、方式及时间作出细致规定，逐渐淡化行政主体“官本位”意识，取而代之的是形成说明理由的行为模式。
二、经济法视角下的“茂名PX事件”
“茂名PX事件”发生的原因多样，那么，解决办法也应多元化。前文已分析了行政法视角下的解决措施，在经济法视角下，作为直接受益者的企业在享受高科技带来经济回报的同时，也应担负起对社会的责任。
（一）企业社会责任存在的必要性
1.权利义务一致性的要求
马克思曾说过：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这句论断充分揭示了权利义务的对立统一关系，权利的享有有利于义务的履行，义务的履行保障权利的享有。简而言之，权利和义务相伴相生，基于该法理，企业在享受行政机关赋予的某些权利所带来的高额利益时，也应主动承担相应的社会责任，做到权利义务的协调实现。
2.社会本位原则的要求
由于市场经济体制的确立，企业的重要性日趋明显，这也促使其目标的传统定位有所转变，即在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会利益的义务。“经济学之父”亚当•斯密(AdamSmith)曾提出，“社会的财富如果不被全社会所共享，那么这个社会就不稳定”。我们知道，经济法的目标之一就是维护市场秩序稳定，为实现这一目标，我们有必要强化企业的“社会人”属性，引导企业破除狭隘的个体利益，承担相应社会责任，从而提高社会总体福利，最终预防或消除企业的自发性、逐利性、滞后性所引发的社会问题。
（二）企业社会责任的范围
由于企业利益相关者极为广泛，对企业社会责任的具体内容很难明确界定。一般而言，企业社会责任包括企业对消费者、对环境和资源保护、对雇员、对债权人等的责任，结合本文所涉案例，重点论述企业对环境保护的责任。某些企业的发展不可避免地建立在对环境一定程度污染之上，企业在生产过程中，一方面对环境造成污染，一方面却因生产获得可观利益，基于权利义务的相对性，企业有义务改进技术降低对环境的污染，并对潜在受害者给付相应经济补偿。环境保护，不仅关系到当代人利益，也对子孙后代的发展至关重要，是实现可持续发展战略的重要举措。树立企业的环境责任意识，促使其选择对公众危害程度最小的生产方式，并积极采取各种补偿措施，这样可以减少公众与企业、公众与行政机关的摩擦，引导企业良性运行，并获得消费者信赖，也有利于行政活动的顺利开展。
（三）企业社会责任面临的问题
1.企业社会责任范围的界定
企业社会责任包含道德意义上和法律意义上两个层面，我国法律尚未对道德意义上的企业责任范围、负责对象做强制性规定，这就给企业规避义务提供了机会，导致企业社会责任主体缺位。在“茂名PX事件”中，若法律强制规定企业有义务举办项目相关知识讲座、工厂实地参观、补偿消费者利益，PX项目开展的阻力也会随之减少。
2.企业社会责任和利润最大化的矛盾
企业存在的目的就是追求自身利润最大化，而社会责任的承担必定要求企业巨额经济付出，两者在极端情形下存在矛盾。企业盲目追求利润最大化，不承担社会责任，忽视公共利益的存在，必然破坏公平竞争秩序；若对企业过严管制，施以过多社会责任，要求其承担庞大经济负担，违背“经济人”属性，则不利于调动生产积极性，影响企业发展。基于此，如何在企业社会责任和利润最大化两者间寻找最佳平衡点是亟待解决的问题。
三、结语
0 前言
温总理2007年的政府工作报告在谈到加强政府自身改革和建设的进展时指出：当前和今后一个时期，要以转变政府职能为核心，规范行政权力，调整和优化政府组织结构与职责分工，改进政府管理与服务方式，大力推进政务公开，加快电子政务和政府网站建设，提升公务员队伍素质，全面提高行政效能，增强政府执行力和公信力。温总理的这段话可以这样解读：政府改革的核心是职能转变，改革的重要手段是电子政务。
电子政务应用网络技术提供集成的管理和服务，借助Internet实现组织结构和流程的优化、重组，超越时间、空间和部门分离的限制，面向社会成员提供全方位、优质、规范、透明和符合国际水准的管理和服务。我国电子政务的全面开展始于2002年。从2002年至现在，我国省、地市级政府百分之九十五以上都建立了自己的门户网站，有了一个对外服务的窗口。现在欠缺的是网站的功能和提供的服务。2006年底，在由国务院办公厅、国务院信息化工作办公室主办的用户调查中，社会公众对政府网站的认知度、满意度与政府的预期相差很远。究其原因在于，我们的政府在实施电子政务之初，在作电子政务系统分析时只注重了电子政务的显性需求，没有想透显性需求后台的隐性需求。导致在后来实际实施电子政务过程中，形式大于内容，要解决这个问题，需要重新认识电子政务的显性需求与隐性需求。
1 显性需求
1.1 硬件
根据我国电子政务建设的总的设想，国家标准化委员会提出的模型。
电子政务系统呈现稳定的框架结构，管理和信息安全是它的两个支柱，硬件平台是它的底座，硬件平台也就是网络平台。国家标准化委员会把电子政务网络分为内网和外网，内网由副省级及其以上的政府机关办公网络构成，外网由副省级以下政府网络构成，内网与外网物理隔离。社会公众和企业通过互联网门户网站与政府联系，外网与互联网逻辑隔离。
1.2 软件
电子政务首先是政府内部的信息化，然后才是通过互联网向社会公众提供服务。与此对应，电子政务的应用软件也分为两大块，一块是政府内部办公自动化(OA)所需软件，这个软件应集成图1应用支撑层和应用层的功能，如支撑层的信息交换、事务处理、流程控制，应用层的公文处理、业务处理等;另一块是终端用户(社会公众)所使用的软件，即政府门户网站，这是社会公众与政府打交道的信息平台，政府搞电子政务有没有实际内容，有多少实际内容，政务信息是否公开了、是否更新了，政府的管理程序是否简化了、便捷了，从这个平台上完全可以看得出来。这个平台并不复杂，但却反映了电子政务的本质。
2 隐性需求
2.1 观念转变、职能转变
政府工作从本质上来讲: 一是推行政令; 二是为社会公众服务。其中, 推行政令的根本目的也在于为人民服务。长期以来, 我国政府过多地强调了政府的管理职能, 而忽视了政府的服务职能, 使服务变成了口号。发展电子政务,需要转变政府这种重管理的官本位观念，增强政府的公仆意识、服务意识，更好地为纳税人服务。在这种观念的引导下，政府的职能也需要进行相应的转变，即变管理职能为服务职能或管理服务职能。有了这个前提，政府就会借助电子政务平台及时了解社情民意，及时改进政府工作作风, 优化政务流程, 避免政令传递速度慢、决策与执行脱节等情况发生;政府还可以通过发展电子政务实行最大限度的政务公开，提高执政透明度, 杜绝暗箱操作, 防止以权谋私，促进廉政建设。政府的观念转变、职能转变是实施电子政务的要求，也是社会主义市场经济的要求。
2.2 流程重组
政务流程重组是在一定的政治环境下，对政务流程进行审视和再思考，通过对原有流程进行清理、简化和整合，以实现政务作业水平的显著提高。流程重组需要摈弃传统的根据职能部门设计子系统及系统功能的原则，采用根据业务流程来设计子系统和系统功能的新原则，即要建设一个面向业务流程的信息系统。根据我国的实际情况，要完全按照上述理论来操作，有相当的难度。所以在具体实施上，可以分两步进行，第一步实现部门内部的流程重组，对于某些权力很重的部门，这一改革也可以节约社会成本，为纳税人带来实惠。如，某城市交管部门汽车年审，车主在第一道检查口，要递交身份证、行车证、保险单，在第二道口子、第三道口子和最后领取年审合格证时，需再次递交上述证件，每道检查口重复检查相同的证件，显然没有这个必要，正确的做法是：在第一道检查口检查所有的证件，将检查信息输入网络系统，车主就只需直接开车上检测线了，这中间的过程均可以省掉。第二步实现部门之间的信息互通，使纳税人在网上可以办事。如某市一事业单位提出一项事业收费许可申请，需先向市一级财政局提出申请，市级财政局审批通过后，还要省级财政厅批准，这其中还需要市级物价局和省级物价厅审核，如果这四个政府部门不能实现审批信息的互通，这个审批案例就需要提出申请者在四个单位跑上一阵子，至少20天，反之，如果这四个政府部门能在网上实现信息互通，申请者只需在网上向市财政局提出申请，然后等待结果即可，时间大约是5天，这期间还可以查询进展情况。这就是流程重组的巨大作用。
2.3 精简机构、管理创新
在中国发展电子政务的最大障碍是什么，是政府管理体制。而对于现行政府管理体制，指望通过搞电子政务出现很大的突破是不现实的，因为中国的基本政治制度决定了政府管理体制。不能突破，不等于说不能变化。电子政务需要政府政务流程重组，政务流程重组必然导致政府机构和管理方面的变化，在政务方面进行整合和调整，在管理和机制层面进行一定改革是完全行得通的。
传统上，我国政府部门权力交叉现象比较突出，虽然改革开放以来，政府自身进行了多次小改，但权力交叉现象依然存在，这在电子政务门户网站上往往体现为：有利益的事情，多个部门抢着管，而且还要收费，直接导致社会公众办事周期长，耗费大;无利可图的事情都不管，导致某些领域失序。前者是乱作为，后者是不作为。两种情况都与电子政务的时效需求相距甚远。所以，精简机构，减少直至消除权力交叉应成为机制改革的重点，这是电子政务的后台保证条件之一。
整合调整政务职能，精简政府机构，提高行政效率，是电子政务发展的需求，也是社会发展的必然趋势。这需要管理创新，需要政治家的魄力。创新需要成本，也伴随风险，政府管理创新需要在政府自身利益、社会公众利益、国家的长远发展三者之间找到平衡点。毫无疑义，电子政务需要政府在管理创新上加快步伐，电子政务也会促进其步伐的加快。
3 结束语
行政法为何应介入社会公共行政领域呢？这个问题可以主要从两个方面进行理解。
第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。
政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。
社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。
在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。
第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。
社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定行使之限度与方式：君主或者直接行使其，或其所属之高级行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3
在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4
无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。
把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。
另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5
我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6
可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。
二
在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。
凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。
“简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8
从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在EvansV.Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。
所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。
中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：
第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。
第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域，行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织管理后，如果行政法完全退出该领域，倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运，势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。
第三，社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。
「参考文献
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7.PeterCane，转引自沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417页。
8.12.13.沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419页。
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11.章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第5卷[C]，法律出版社2002年版，第168、141142、页。
作为的具体行政行为是行政主体在行政管理过程中，从行政程序及实体上积极作为而产生的具体行政行为。根据我国法律、法规的规定，对其合法性审查是可以规范的。本文笔者将阐述对作为的具体行政行为进行合法性审查应包括的五个方面的内容：
一、对行政主体是否适格的审查行政主体是按照宪法和组织法的规定建立的或者根据法律、法规的授权能以自己的名义实施国家行政管理职能并能承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织，行政主体适格是具体行政行为合法性的首要条件，人民法院如果审查出行政主体不适格，那么，这一行政诉讼案件就是可撤消的案件，或不是行政诉讼案件。对行政主体资格的审查有以下几个方面：（1）审查被告的行政主题资格的法律授权文件。（2）有其他规范性文件授权的，审查该文件的合法性。（3）对行政主体授权的审查，主要审查有无法律文件明示可以授权，以及是否被行政主体授权。二、对是否超越职权的审查超越职权是指行政主体作出的具体行政行为超越了法律、法规规定的或委托的权限范围，具体行政行为的作出是否存在着超越职权范围的情况，这是决定具体行政行为是否合法的关键要素，人民法院对是否超越职权的审查，主要从以下几个方面进行，第一，看是否有职能越权的行为，既法律、法规没有明确授予某部门行政机关对其行为实施行政管辖权，而该部门实施该项行政管辖权的。第二，看是否超越了级别管辖权，它的主要表现形式有3种：（1）下级机关行使上级机关的职权（2）行政机关的内部机构和派出机构行使该机关的职权。（3）上级行政机关行使下级行政机关的职权。第三，超越地域管辖权，地域管辖权分为一般地域管辖权和特别地域管辖权，一般地域管辖权是根据被处理行为发生地或事项发生地确定实施行政管理职权的行政机关；特别地域管辖权是指法律、法规规定的以被处理待业或被处理事项的发生地的原则外的条件确定地域管辖权。行政职权必须由具有地域管辖权的行政机关实施，否者即属越权行政行为。第四，超越内容管辖权，行政机关在行政管理活动中，除应在本部门、本级别、本行政辖区内行使职权外，还应法定事物的职权范围内行使职权。法定事物职权是指法律、法规授予行政机关处理某类行政管理事务可能采取的具体措施以及采取措施的范围和幅度。行政机关超越法定事物职权的表现形式有3种：（1）超出了法定可以采取措施的种类2）超出了法定可以采取某项措施的对象（3）超越法定幅度。三、对主要证据的审查主要证据是指行政机关赖以作出具体行政行为的基本事实和据以认定事实存在所必须的证据，具体行政行为的主要证据是否确定充分，是人民法院判断具体行政行为是否合法的要件之一。人民法院应通过审查被告向法庭提供的证据来判断被诉具体行政行为是否存在主要证据不足的问题。判断证据应当针对行政机关作出具体行政行为的当时证据是否充分，而不是在行政复议或行政审判时是否充分，然后由原告、第三人进行辨认，对每个证据的客观性、关联性和合法性进行辩论。合议庭应当对当事人在法庭上质证过的每一个证据，根据质证的情况对其真伪和效力进行认证，根据认证有效的证据进行全面分析研究，最后对被诉具体认定的事实是否存在主要证据不足问题进行判断。对证据的审查包括，对行政主体取证程序要件的审查和证明的实质要件的审查。对取证程序要件的审查包括：行政主体在诉讼中对主要证据的举证时间是否合法、调查的人数是否合法、证据的来源是否合法、证人证言是否符合证人的法定条件。对证据的实质案件的审查，如：证据证明的内容是否真实，证据证明的事实是否与本案有关联等。四、适用法律、法规是否正确的审查这里所讲的适用法律、法规是指被诉具体行政行为的主文的适用法律、法规，因为适用法律、法规涉及到各项合法性条件，例如，行政主体是否适格要看法律、法规是如何规定的，是否超越职权要看法律、法规有没有该行政主体行使该职权的规定等等。审查被诉具体行政行为主文的法律适用主要考虑以下几点：1、适用法律、法规性质错误，也就是应当适用甲法，却适用了乙法。
2、适用法律、法规条文错误，包括适用定性条款错误和适用处理性条款错误两种。适用定性条款错误，是指被诉具体行政行为适用认定被处理行为或事项性质的法律、法规的条款错误。适用处理条款错误，是指被诉具体行政行为适用定性条款没有错误，但适用有关处理的条款错误。3、适用了没有效力的法律规范，即被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章尚未生效果或已经失效。如：2004年5月2日，赵某酒后无证驾驶摩托车将于某撞伤，公安机关适用《道路交通事故处理办法》的有关规定对赵某实施行政处罚即属适用了没有效力的法律规范，因自2004年5月1日起《道路交通安全法》即实施，《道路交通事故处理办法》同时废止。五、对有无违反法定程序的审查行政程序包括行政行为的方式、步骤、顺序和时限。相应地，法院对行政行为制作程序的审查也包括以下几个方面：1、对具体法定方式的审查，行政行为的方式主要是指行政行为的外在表现形式，根据外在表现形式的不同，可以将行政行为分为要式和非要式行政行为，法律、法规对行政行为的方式有明确规定的，如：《行政处罚法》规定，行政处罚应采用书面形式，不能采用口头形式，如果缺少书面决定书，即违反法定程序，应判决予以撤消。2、对具体行政行为法定步骤的审查，具体行政行为的步骤，即行政活动的必经阶段。从理论上讲，在行政行为的制作过程中，缺少或不必要地增加步骤都属于违反法定程序，法院应依法判决撤消，但在司法实践中，法院审查被告作出具体行政行为的步骤，通常只审查具体行政行为具备那些涉及公民、法人或其他组织程序权利。如：《行政处罚法》规定，按照一般程序作出行政处罚决定的步骤为调查取证、听取当事人陈述和申辩，行政机关负责人对调查结果进行审查并作出决定，最后将处罚决定书送达相对人。如果缺少任何一个步骤，即属违法，应判决予以撤消。3、对行政活动顺序的审查，行政活动的顺序即行政机关完成行政行为必须经过的各个步骤的先后次序，它是在总结行政执法经验教训的基础上抽象出来的程序规则。例如“先取证后裁决”、“先听取意见后裁决”、“先裁决后执行”等等，这就是依法行政原则对行政行为过程的基本顺序要求，行政机关在作出行政行为的过程中颠倒了顺序，均应当认定行政行为违反法定程序。
4、对法定时限的审查，行政活动在一定时限内开始或完成，不仅是行政效率的要求，而且在诸多行政领域已经成为法律上的义务。法律、法规对行政机关作出具体行政行为的时限作了明确规定的，行政机关应当遵守，否则就违反法定程序。5、审查是否存在应当回避的情形，行政执法人员应当回避而没有回避，无论他是否依法履行了职责，也无论具体行政行为在实体上是否公正，都属于程序违法。
